PENSIÓN DE INVALIDEZ.NUEVA CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD/ESTRUCTURACIÓN - ORIGEN Si bien con la mencionada Junta de Calificación Regional de Invalidez se dictaminó un porcentaje superior al 75% de pérdida de capacidad laboral, lo que le permitiría en principio acceder a la pensión de invalidez al demandante, debe tenerse en cuenta que la fecha de estructuración que allí se indicó, es decir, el momento desde el cual se dictaminó que el demandante perdió su capacidad laboral (6 de septiembre de 2006), es posterior a la fecha de retiro del servicio activo de la Policía Nacional (3 de agosto de 2005) y se determinó “evento de origen común”, aspectos estos que no fueron desvirtuados de manera técnica pues fue de esta última manera que precisamente se determinó la fecha de estructuración de la invalidez y que era un evento de origen común, tal como se ratificó en sede judicial por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin que para descalificar lo dicho por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y de la Junta mencionada valga sembrar dudas sobre la veracidad de sus respectivos dictámenes y como quiera que desde luego la favorabilidad no opera por dudas en materia probatoria.
En consecuencia, en el proceso no se acreditó por parte del demandante el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de invalidez consagrada en el Decreto 4433 de 2004, esto es, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo. Dentro del plenario se evidenció que para dicha época el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor XXXXXX es de 66,83%, según el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2922-2991 del 6 de septiembre de 2006, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la prestación reclamada.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Referencia: Radicado: 66001-33-31-701-2011-00039-01 (J-0064-2015) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2015 en este proceso por el Juez Administrativo de Descongestión Mixto de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor XXXXXX, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES De folios 109 a 113 se solicita lo que a continuación se extracta: 1.1- Que se declare nulo el acto administrativo Resolución N° 005147 del 16 de agosto de 2005 emanada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 1.2.- Que se declare nulo el acto ficto que se derivó de la no contestación de la petición de la corrección del error en la calificación del demandante, realizada por el Tribunal Médico Laboral el día 12 de septiembre de 2008, a través de apoderada judicial. - Como consecuencia de lo anterior se declare que para efectos de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del señor XXXXXX deben tenerse en cuenta las deficiencias del ojo izquierdo, de acuerdo al Decreto 0094 de 1989, artículo 82, grupo 6, sección B, numeral 6-059, literal a, que califica dicha deficiencia con un índice de lesión de 6, que de acuerdo con la tabla de valoración de incapacidades (artículo 87) representaba un 12.5% de incapacidad.
Y además el numeral 6-057, literal a, con un índice de lesión de 4% que de acuerdo a la tabla de valoración de incapacidades asigna una incapacidad de 9% y además el trastorno depresivo derivado de dichas patologías. - Que se declare que la pérdida de la capacidad laboral que se debe reconocer al demandante es del 88,33% o la mayor que se demuestre en el proceso. - Que se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional reconocer la pensión de invalidez a partir de la fecha del retiro del servicio de la Policía Nacional con una pérdida de capacidad laboral de 88,3% o la mayor que se demuestre en el proceso. - Que se ordene, con fundamento en lo anterior, a la Dirección General de la Policía Nacional pagar al demandante el mayor valor entre la asignación de retiro hoy reconocida y la que corresponde a la pensión de invalidez de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral demostrada desde la fecha de retiro. - Que la demandada debe indexar los valores insolutos. - Que la demandada debe reconocer los respectivos intereses moratorios sobre los valores insolutos. - Que se condene en costas a la demandada. - Que se reconozca los valores extra y ultra petita demostradas en el proceso como dejados de recibir durante su irregular desvinculación y que se aplique el principio de favorabilidad.
Como peticiones subsidiarias indica: 1. Pretensión subsidiaria N° 1 - Que se declare nulo el acto administrativo Resolución N° 005147 del 16 de agosto de 2005 emanada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. - Que se declare que el demandante se encuentra en estado de invalidez conforme a la calificación realizada por el Tribunal Médico Laboral por medio del acta N° 2922-2991, registrada a folio 233-195 del libro de Tribunales Médicos. - Que en consecuencia de lo anterior se reconozca una mesada pensional de invalidez del 66.83% de las partidas legalmente computables. - Que se ordene reconocer al demandante el mayor valor resultante entre la asignación de retiro hoy reconocida y la pensión de invalidez hasta ahora reconocida desde el momento del retiro. - La demandada debe indexar las sumas insolutas. - La demandada debe reconocer los respectivos intereses moratorios sobre los valores insolutos. - Que se condene en costas a la demandada. 1.2. - Pretensiones subsidiarias N°2 1.2.1.- Que se aplique la excepción de inconstitucionalidad al numeral 2o del artículo 136 del C.C.A. y en consecuencia se declare nulo el acto administrativo complejo integrado por la Resolución N° 01300 del 28 de abril de 2005 emanada de la Policía Nacional y de la Resolución N° 005147 del 16 de agosto de 2005 emanada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por la vulneración del artículo 26 de la ley 361 de 1997 y la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional al referir que la desvinculación de una persona en estado de limitación sin el permiso previo de la autoridad del trabajo " carece de todo efecto jurídico". - Que como consecuencia de lo anterior se declare que la desvinculación del señor XXXXXX con la demanda carece de todo efecto jurídico y en consecuencia la vinculación con la entidad se encuentra vigente y produciendo plenos efectos jurídicos hasta que se obtenga el permiso de la autoridad del trabajo para dar por terminada dicha vinculación en razón a las limitaciones físicas del demandante. - Que se ordene el reintegro del demandante hasta tanto se obtenga el permiso de la autoridad del trabajo para dar por terminada dicha vinculación en razón a las limitaciones físicas del demandante. - Que se ordene a la demandada a que pague al demandante la indemnización de 180 días de salarios contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. -Que se ordene a la demandada a cancelar al demandante el mayor valor insoluto entre lo que ha recibido como asignación de retiro y el sueldo que hubiera recibido si no se hubiera presentado la irregular desvinculación. - Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la demandada pagar al demandante todos los valores extra y ultra petita demostradas en el proceso como dejados de recibir durante su irregular desvinculación. - Que se ordene a la demandada que reconozca como tiempo de vinculación del demandante con la institución para efectos pensionales, además del tiempo efectivamente prestado, la solución de continuidad que presentó durante el tiempo que perduró la irregular desvinculación. 1.2.8- Que se declare que el señor XXXXXX presenta una deficiencia visual izquierda desde al año de 1994 y una afectación de su estado mental debido a la patología que padece y que debe ser reconocida, cuantificada e incluida en el acta del Tribunal Médico Laboral realizado al demandante. 1.2.9. - Que se ordene pagar la indemnización que corresponda a la pérdida de capacidad laboral visual del ojo izquierdo y a la deficiencia mental presentada por el demandante. - Que la demandada deberá indexar las sumas insolutas. - La demandada debe reconocer los respectivos intereses moratorios sobre los valores insolutos. - Que se condene en costas a la demanda. 1.3.- Pretensiones subsidiarias N°3 1.3.1- Que se aplique la excepción de inconstitucional al numeral 2o del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo por tratarse de un sujeto de especial protección por parte del Estado por su condición de vulnerabilidad e invalidez y en consecuencia se declare nulo parcialmente el dictamen del Tribunal Médico Laboral que por medio del acta N° 2922- 2991, registrada a folio 233-195 del libro de Tribunales Médicos confirmó la calificación del demandante en 66.83%. 1.3.2.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que para efectos de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del demandante debe tenerse en cuenta las deficiencias del ojo izquierdo, de acuerdo al decreto 0094 de 1989, artículo 82, grupo, sección B, numeral 6-059, literal a, califica dicha deficiencia con un índice de lesión de 6, que de acuerdo con la tabla de valoración de incapacidades (artículo 87) representa un 12.5% de incapacidad.
Y además el numeral 6-057, literal a, con índice de lesión de 4% que de acuerdo a la tabla de valoración de incapacidades asigna una incapacidad de 9% y además el trastorno depresivo derivado de dichas patologías. - Que en consecuencia se declare que la pérdida de la capacidad laboral que se debe reconocer al demandante es del 88.33% o la mayor que se demuestre en el proceso. - Que se ordene, con fundamento en lo anterior, a la Dirección General de la Policía Nacional reconocer la pensión de invalidez a partir de la fecha de retiro del servicio de la Policía Nacional con una pérdida de la capacidad laboral de 88.3%, o la mayor que se demuestre dentro del proceso. - Que se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional pagar al demandante el mayor valor entre la asignación de retiro hoy reconocida y la que corresponde a la pensión de invalidez de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral demostrada desde la fecha de retiro. - Que la demandada debe indexar los valores insolutos. - Que la demandada reconozca los respectivos intereses moratorios sobre los valores insolutos. - Que se condene en costas a la demandada.
II.
HECHOS De folios 105 a 109 se pueden resumir los siguientes: - Que el actor se vinculó a la Policía Nacional el día 4 de abril de 1988 hasta el día 3 de mayo de 2005, para un total de 17 años, 6 meses y 25 días. 2.2.- La desvinculación del señor Carlos Uriel de la institución se dio por medio de la resolución N° 01300 del 28 de abril de 2005 emanada de la Policía Nacional. 2.3.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución 005147 del 16 de agosto de 2005, le reconoció al demandante una asignación mensual de retiro en una cuantía del 58% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables. 2.4.- El día 16 de julio de 1994, durante su turno, el señor Carlos Uriel presentó una convulsión tónico clónica generalizada y posteriormente en los estudios especializados se determinó que presentaba una epilepsia generalizada secundaria a una neurocisticercosis.
Pese al tratamiento médico recibido las convulsiones se incrementaron caracterizándose por pérdida súbita del estado de conciencia con caída al suelo y posteriormente movimientos involuntarios tónicos clónicos. Además, las diferentes caídas al suelo generaron múltiples traumas en cabeza y tronco e incluso en una ocasión se fracturó la clavícula. 2.5.- El día 23 de diciembre de 1994, mientras se encontraba de servicio el actor, presentó una convulsión generalizada con caída al suelo, sufriendo trauma ocular izquierdo, siendo atendido en el Hospital Universitario San Jorge, por lo que fue atendido por el médico oftalmólogo quien diagnosticó traumatismo en ojo izquierdo y hemorragia subconjuntival izquierda.
Al ser valorado nuevamente se concluyó que se trataba de un trauma orbito- ocular, uveítis traumática en ojo izquierdo y atrofia óptica en ojo izquierdo, ordenando en dicha ocasión el uso de lentes según necesidad, y en forma definitiva a partir de marzo de 1996. 2.6.- El día 23 de mayo de 1996 el demandante fue valorado por la Junta Medica Científica de la Policía Nacional del Departamento de Risaralda, que mediante acta No. 027 dejó registró lo narrado en los hechos 9, 10 y 11 de la demanda.
En dicha acta en el numeral iv, conclusiones, se especifica: "Paciente con antecedentes de síndrome convulsivo por neurocisticercosis, quien sufrió trauma en ceja izquierda debido a una convulsión, presentando como secuela moderada deficiencia ocular, valorado por oftalmólogo y tratada con lentes (gafas) 20/40". 2.7- Que dada su patología, se realizaron las siguientes juntas médicas: a. La Junta Médica 102 del 29 de noviembre de 1996, determina que no se debe realizar trabajos nocturnos y lo califica como apto para servicios especiales se solicita la reubicación laboral. b. En la Junta Médica Laboral N° 587 del 5 de junio de 1997 se califica como no apto pero se sugiere reubicación laboral, se asignó una pérdida de capacidad laboral de 52.42%. c. La Junta Médico Laboral N° 036 del 26 de agosto de 1998 determina una pérdida de capacidad laboral de 56.46% y lo califica como apto. d. La Junta Medico Laboral N° 138 de 1998 determina una pérdida de la capacidad laboral de 60.16% y lo califica como apto. e. Junta Médico Laboral N° 0071 del 27 de agosto de 1999, lo califica como no apto y le asigna una pérdida de la capacidad laboral del 60.16%. f. Junta Médica Laboral N° 101 del 15 de junio de 200 determina una pérdida de la capacidad laboral del 66.83%. g. Junta Médica Laboral del 21 de julio de 2005 determina una pérdida de capacidad laboral del 66, 83%. 2.8.- Contra esta última Junta Médico Laboral se interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, dado que no se tuvo en cuenta la secuela visual del ojo izquierdo que había quedado por causa del trauma sufrido desde diciembre de 1994. 2.9.- El Tribunal Médico Laboral solicitó concepto del médico oftalmólogo quien estableció que en el ojo izquierdo se presenta una afectación visual consistente en visión tubular debido a escotomas arqueado superior e inferior con escalón nasal. 2.10.- Refiere que el Tribunal dice haber revisado los antecedentes médico laborales determinando que esta patología ocular se presentó posterior al retiro, sin embargo no dice cómo llegó a esta conclusión y por qué pasó por alto el antecedente de trauma ocular del año 1994 y el acta N° 027 del día 23 de mayo de 1996 de la Junta Médica Científica de la Policía Nacional del Departamento de Risaralda. 2.11.- El Tribunal Médico Laboral por medio del acta N° 2922-2991 registrada a folio 233-195 del libro de Tribunales Médicos decide confirmar la calificación de pérdida de capacidad laboral reconocida por la Junta Medica Laboral, esto es 66.83%. 2.12.- Pese a la incapacidad que presentaba el actor de 66.83% no se solicitó el respectivo permiso por parte de la autoridad del trabajo para dar por terminada la vinculación tal y como lo exige el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 2.13.- En concepto del cirujano oftalmólogo, subespecialista en glaucoma, doctor Ricardo de Lima, en consulta realizada el día 8 de septiembre de 2008, concluye que no tiene glaucoma y que su deficiencia ocular obedece a una neuropatía óptica izquierda por neurociscercosis, es decir, por la misma causa que provocó la epilepsia. 2.14.- El Tribunal Médico Laboral no tuvo en cuenta la deficiencia visual que el actor presenta, y de haberla calificado conforme al Decreto 094 de 1989, la pérdida de capacidad laboral hubiera sido superior al 75%lo que le hubiera permitido pensionarse por invalidez, conforme a los Decretos 1791 de 200 y 2070 de 2003, con una asignación muy superior a la que en la actualidad recibe por retiro. 2.15.- Que igual aconteció con el trastorno depresivo sufrido por el demandante a raíz de la epilepsia severa, la cual fue diagnosticada por el médico psiquiatra, doctor Gustavo Trujillo Pulido, y que no se tuvo en cuenta por las Juntas Medicas ni Tribunales Médicos de la Policía. 2.16.- Refiere que el día 12 de septiembre de 2008 se solicitó la corrección de dicho error al Tribunal Médico Laboral, a través de apoderada judicial, pero no se ha dado respuesta.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: Decreto 1796 de 2000 artículo 2o. Decreto 0094 de 1989 artículo 86, grupo 6, sección B, numeral 6059, literal a). Ley 923 de 2004 articulo3. Numeral 3.5 -Ley 361 de 1997, articulo 26. Como concepto de violación, aduce lo que pasa a sintetizarse: En el concepto de violación, aduce que el aspecto psicológico hace parte de la capacidad ocupacional de una persona y que por tanto debe tenerse en cuenta a la hora de calificar la pérdida de la capacidad laboral, que conforme a las pruebas aportadas el demandante presenta conjuntamente con su patología de base, síndrome convulsivo, un trastorno depresivo, el cual no fue diagnosticado ni tenido en cuenta por parte de la Junta ni el Tribunal Médico Laboral.
Pretender que una persona que sufre de epilepsia de difícil manejo, que presenta convulsiones generalizadas en cualquier momento y lugar, muchas veces con incontinencia de sus esfínteres, no presente afectación de su esfera mental es menospreciar la psiquis de cualquier ser humano. Durante la calificación de la capacidad psicológica del demandante ninguno de los encargados indagó sobre este aspecto, situación que se vio reflejada en el dictamen que calificó su capacidad laboral.
Refiere, que de acuerdo con el Decreto 0094 de 1989, la deficiencia visual sufrida por el demandante se califica con un índice de lesión de 6, que de acuerdo con la tabla de valoración de incapacidades (artículo 87) representa un 12.5 % de incapacidad. Y además el numeral 6-057, literal a, con un índice de lesión de 4% que de acuerdo a la tabla de valoración de incapacidades asigna una incapacidad de 9%, y que existe suficiente evidencia en la historia clínica del demandante que permite sustentar que las deficiencias visuales que presentan son producto de la patología de base (neurocisticerosis) o de un trauma padecido por una de sus convulsiones durante el servicio activo y no posterior a su retiro como lo afirma el Tribuna Médico Laboral.
Refiere que la Ley 923 de 2004 en su numeral 3.5, establece el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto que será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, quienes pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%. Estima el demandante, se debe reconocer una pensión de invalidez de al menos un 66.83% de las partidas legalmente computables en vez de la asignación de retiro del 58% de dichas partidas.
Ello por principio de favorabilidad y proporcionalidad, además refiere, se probará dentro del proceso que presenta una pérdida de su capacidad psicofísica superior al 75% y por lo tanto el reconocimiento pensional debe estar conforme a dicha pérdida de capacidad laboral. Que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar y que medie autorización de la oficina de trabajo.
Que no obstante quienes fueren despedidos por razón de su limitación sin el cumplimiento del requisito anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar conforme el Código Sustantivo del Trabajo, normatividad que fue declarada exequible por la Corte Constitucional.
Por lo que considera, que se debió solicitar el respectivo permiso a la autoridad del trabajo para posteriormente dar por terminada la vinculación con el demandante, que al no hacerlo la terminación la vinculación carece de todo efecto jurídico, por lo que el señor XXXXXX es beneficiario de los derechos consagrados en esta Ley IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 161 y s.s. del expediente, en el cual se opone a las pretensiones formuladas en la demanda, con base en los siguientes argumentos: Indica que el acto administrativo no obedece a un retiro por disminución de capacidad psicofísica sino a un llamamiento a calificar servicios, pasando a exponer la diferencia entre ambas causales.
Expresa que los argumentos sobre el concepto de violación expuestos en la demanda, permiten concluir que el actor confundió la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios establecida en el artículo 2 numeral 4o de la Ley 857 de 2003, con la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, consignada en la misma disposición, las cuales son completamente diferentes en su naturaleza jurídica y en los requisitos para su aplicación; señala que el llamamiento a calificar servicios es una modalidad de terminación normal de la relación administrativa laboral entre un miembro uniformado de la Fuerza Pública y el Estado, mientras que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica cuya aplicación se da cuando el miembro activo uniformado de la Policía Nacional, no reúna las condiciones psicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia.
Así mismo refiere, que para el caso del llamamiento a calificar servicios, su finalidad no está consagrada en la norma, pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que se justifica como instrumento institucional de relevo entre la línea jerárquica de la Policía Nacional; pero que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica se da por un acto administrativo mediante el cual se hace efectiva una decisión del Tribunal Médico Laboral de revisión militar y de policía; refiere que cuando se aplica la causal de llamamiento no requiere ningún requisito previo, mientras que el retiro por disminución de capacidad psicofísica se necesita la decisión del Tribunal Medico Laboral o de la Junta Médica Laboral.
Que conforme a lo que expone la Corte Constitucional, el llamamiento a calificar servicios es apenas una forma de desvinculación laboral que, si bien conduce a un cese de las funciones del uniformado en el servicio activo, no significa sanción despido ni exclusión infamante o deshonrosa, sino un instrumento de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y promoción de otros.
Frente a la patología del demandante, realiza un resumen de los antecedentes clínicos e indica que el Tribunal Médico Laboral evidenció que el paciente presenta juntas médicas anteriores donde se valora síndrome convulsivo y cicatrices en varias partes del cuerpo secundarias a trauma por patología convulsiva, y se determina que es una enfermedad común; que desde 1994 se le diagnosticó Neurocisticercosis (lesiones producidas en cerebro por parásitos), que ha tenido control irregular, pues se le presenta cada mes y medio a pesar del tratamiento.
Señala que teniendo en cuenta los hechos narrados por el demandante, no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez porque no se cumplieron con los requisitos establecidos en el Decreto 1796 de 2000 y en el Decreto 1091 de 1995, disposiciones vigentes para la fecha de los hechos y que establecen como requisito objetivo un porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica igual o superior al 75%, lo que no se cumple en el presente evento porque el actor fue calificado con el 66.83%.
Que para que la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública, sea reconocida cuando se presente una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, siempre y cuando se adquiera como consecuencia de i) un combate, ii) actos meritorios del servicio, iii) por acción directa del enemigo, iv) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, v) en conflicto internacional o, vi) en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio; es decir, que el reconocimiento de la prestación social está condicionada al cumplimiento de estos requisitos, que el porcentaje de disminución sea superior al 50% y la imputabilidad al servicio de los hechos que originaron dicha pérdida, que para el caso concreto, el señor XXXXXX no cumple con estos requisitos, pues acreditó una disminución total del 66.83%, pero por patologías o enfermedades detectadas que fueron calificadas como enfermedad común. Finalmente, en lo referente a la solicitud del demandante que se aplique la excepción de inconstitucionalidad por la vulneración del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por considerar que fue retirado sin permiso de la autoridad de trabajo, en razón a su discapacidad, reitera que no se retiró en razón de su discapacidad sino a un llamamiento a calificar servicios, que si bien conduce al cese de las funciones del uniformado, no significa sanción, despido, ni exclusión, sino un valioso instrumento de relevo para que unos permitan el ascenso y la promoción de otros, razón por la cual el demandante goza de asignación de retiro en un 58% pagada por la Caja de Sueldos de Retiro y la desvinculación no tiene nada que ver con la limitación o discapacidad del demandado y por ende no era necesaria autorización de la oficina de trabajo.
Propuso las excepciones de caducidad frente a las Resoluciones 1300 del 28/04/05, 05417 del 16/08/2005 y las decisiones de las autoridades médico laborales; falta de agotamiento de reclamación administrativa; falta de litisconsorcio en la causa pasiva y prescripción. De acuerdo con la constancia secretarial del día 10 de abril de 2015, el término para comparecer al presente proceso para la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, transcurrió en silencio.
(Fl. 227 Cd. 1-1). V. LA SENTENCIA APELADA El Juez Administrativo de Descongestión Mixto de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, al considerar lo siguiente: Precisó que la norma aplicable al actor es el Decreto 4433 de 2004, la cual no establece el origen o la causa de la disminución de la capacidad laboral, sino que la misma se presente durante el servicio activo, esto es, ocurrida mientras se encuentra el personal al servicio, en este caso, de la Policía Nacional, y procede a establecer un porcentaje mínimo de 75% como pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de la prestación. Continúa el reglamento, fijando el porcentaje de aumento para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los eventos que la disminución de la capacidad laboral, provenga de combates o actos del servicio, situación que no es posible aplicar al caso, ya que de acuerdo con lo demostrado en el proceso, el actor padece una pérdida de capacidad laboral, por una enfermedad común como la neurocisticercosis presentada durante la prestación del servicio El porcentaje de disminución de la capacidad laboral del actor antes del retiro de la institución reportaba un porcentaje del 66.83% tal como consta en el acta de junta médico laboral No. 310/2005 (f. 138 Cd.2); derivada de la patología neurológica ocasionada por la epilepsia secundaria a cistocercosis y los problemas gástricos.
Posteriormente se practica examen de pérdida de capacidad laboral, donde estas mismas patologías además de la afección ocular, arrojan una pérdida de capacidad laboral del 75,86%, la que superaría el porcentaje requerido por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la pensión de invalidez. En este contexto, explicó que no puede analizar de manera aislada cada una de las calificaciones psicofísicas practicadas al actor, para limitarse a indicar que en el año 2005, la última calificación antes del retiro arrojaba un porcentaje del 66.83% (acta 310/2005) inferior al 75% exigido para adquirir la pensión de invalidez.
No obstante y atendiendo que las patologías son las mismas a las adquiridas en el servicio (epilepsia, problemas esofágicos y afecciones visuales), se puede establecer que estas actúan de manera progresiva en el organismo del actor, hasta el punto de incrementar su disminución de capacidad laboral, que a la fecha registra un porcentaje del 75,68% lo que permite reconocer al actor acceder a la pensión por invalidez, teniendo en cuenta este porcentaje, pues el mismo deviene de las patologías adquiridas durante el servicio.
El a quo declaró la nulidad de la Resolución No. 005147 del 16 de agosto de 2005 que reconoció la asignación de retiro a favor del actor, y en su lugar ordenó reconocer por parte de la Policía Nacional, la pensión de invalidez, en los términos del numeral 30.1 del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, esto es el 75% de las partidas computables que correspondan; del mismo modo, declaró la nulidad del acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, No. 2922-2991 del 06 de septiembre de 2006.
Advirtió que una vez asumida por la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, se suspenderá de manera permanente por CASUR, el pago de la asignación de retiro ante la incompatibilidad de estas prestaciones (art. 175 Decreto 1211 y art. 36 Decreto 4433 de 2004). VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible de folios 249 a 251 vto., la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia en primera instancia, con fundamento en lo que a continuación se resume: Del texto de la sentencia, se puede constatar que el argumento central para la declaratoria de nulidad de los actos demandados fue la existencia de un dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez que declaró la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 75.86%, no obstante resulta incorrecto por varias razones: (i) indebida valoración probatoria;
(ii) inexistencia de fundamento para la declaratoria de nulidad de la resolución que reconoció asignación de retiro al demandante y (iii) indebida aplicación de la normatividad relativa a la pensión de invalidez. Indebida Valoración de la Prueba: La conclusión del juez de primera instancia no se desprende del dictamen, pues la Junta de Calificación indicó textualmente que se trató de un evento de origen común, no relacionado con el servicio como agente de policía y que su fecha de estructuración fue el 6 de septiembre de 2006; esto permite colegir que el resultado obtenido no fue por una supuesta progresividad de las patologías del demandante como lo entendió el juzgado, sino que el nuevo porcentaje incrementado en un 9.03% con respecto al emitido por la Junta Medico Laboral de la Policía en Acta 310/2005 que fue del 66.83%, obedeció a una nueva patología que surgió después de causado el retiro del demandante como fueron las alteraciones de la agudeza visual que le arrojó una calificación de 4 puntos en el índice 6-057 grado mínimo como expresamente se indica en el literal f) del acápite calificación contenido en el dictamen de la Junta de Invalidez, el cual no fue tenido en cuenta por las autoridades médico laborales de la Policía Nacional, por la sencilla razón que esta enfermedad fue adquirida después de que el demandante fue retirado de la Institución. De ninguna manera se asumió como una progresividad de las patologías que padeció al momento de la Junta Médico Laboral, pues cada una de ellas fue valorada exactamente de la misma manera tanto por las autoridades médico laborales de la Policía Nacional como por la Junta de Calificación de Invalidez.
Por lo anterior, la pérdida de capacidad laboral del demandante que debía tenerse en cuenta para efectos de determinar si había o no lugar al reconocimiento de la prestación era la de 66.83% emanada de las autoridades medico laborales, en ese sentido no alcanzó al porcentaje exigido por las normas del régimen especial vigentes para la época.
Inexistencia de fundamento para la declaratoria de nulidad de la resolución que reconoció asignación de retiro al demandante: En la parte considerativa de la sentencia no se exponen los motivos y fundamentos para declarar la nulidad de la Resolución No. 05147 del 16 de agosto de 2005 proferida por CASUR, sin conocerse entonces la causal de nulidad que encontró demostrada el Despacho.
Aclara que dicho acto no tiene relación causal con la disminución de capacidad psicofísica del demandante, pues el derecho a la asignación de retiro surgió de haberse aplicado la causal de llamamiento a calificar servicios por parte de la Policía Nacional mediante Resolución 01300 del 28 de abril de 2005, lo cual le daba este derecho con base en los Decretos 1213 de 1990, 1791 de 2000 y 4433 de 2004.
Nunca el retiro obedeció a su estado de salud, sino al cumplimiento de un tiempo de servicio superior a 15 años y haber sido retirado por la mencionada causal; en ese sentido, los motivos de nulidad que tuvo en cuenta el Despacho para las actas de calificación de pérdida de capacidad psicofísica no se comunican con la Resolución No. 05147 del 16 de agosto de 2005 proferida por CASUR.
Ahora bien, si lo que pretendía el Juzgado era armonizar la situación de reconocimiento de una pensión de invalidez con la asignación de retiro que viene recibiendo el demandante desde el año 2005, en virtud de la incompatibilidad de ambas prestaciones, no podía hacerlo desconociendo una situación jurídica completamente distinta e independiente.
Indebida aplicación de la normatividad relativa a la pensión de invalidez. Considera que el a quo se equivocó al reconocer la pensión de invalidez con base en el Decreto 4433 de 2004 por las siguientes razones: -El actor no alcanzó el porcentaje de calificación de pérdida de capacidad laboral exigido por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 vigente para la época de la valoración. -El Juzgado tomó como fecha de estructuración el 6 de septiembre de 2006 y teniendo en cuenta que la última patología incluida por la Junta de Calificación (ocular) fue la que otorgó el incremento del porcentaje inicialmente dado por las autoridades médico laborales, NO podía echar mano del régimen prestacional especial de la fuerza pública, porque esta afectación no tuvo relación alguna con la prestación del servicio y ocurrió posterior a su retiro. -Debió analizarse este aspecto bajo el régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en caso de encontrar que había lugar a conceder la pensión según esta normativa, las disposiciones a aplicar eran estas mismas y no las contenidas en el régimen especial.
Si el despacho encontraba viable reconocer pensión conforme al régimen general, también tenía que establecer cuál prestación le era más beneficiosa al comparar el monto de la mesada que le correspondería con el valor de asignación que en este momento recibe, pues recuérdese que para establecer la cuantía de la pensión de invalidez hay que tener en cuenta los porcentajes indicados en la Ley 100 y el tiempo de servicio convertido a semanas de cotización. Si luego de comparadas ambas prestaciones resultaba más favorable la pensión de invalidez, entonces debería reconocerse a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, dado que por su naturaleza incompatible con la asignación de retiro no permitiría reconocerla retroactivamente, generando como consecuencia natural y lógica la pérdida de fuerza ejecutoria ipso jure de la Resolución que reconoció la asignación de retiro, a partir de los efectos fiscales de reconocimiento de la pensión de invalidez que sería la fecha de ejecutoria de la providencia. VII.
ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 27 de octubre de 2015 (fl. 266), concurrieron las partes así: La parte demandante con escrito que obra a folios 267 a 271 del cuaderno 1- 1 en el que indica que no es cierto que la patología que afecta la agudeza visual del demandante se haya presentado posterior al retiro, pues de acuerdo a la Junta Médico Laboral del 21 de julio de 2005 al paciente se le detectó una alteración de su agudeza visual, sin embargo en razón de la solicitud de varios exámenes y la inexplicable demora en practicárselos por parte de la propia institución de salud de la policía, solo se determinó la verdadera pérdida de agudeza visual el 6 de septiembre de 2006, no obstante la condición de visión tubular del calificado en su ojo izquierdo, no se le tuvo en cuenta en la calificación porque la patología se había presentado posterior al retiro, sin reparar que tal condición se había detectado desde julio de 2005 y solo se confirmó mediante la realización de los campos visuales en julio de 2006, de tal forma que no resulta acertada la razón del Tribunal Médico Laboral para no haber incluido la calificación de la alteración de la agudeza visual izquierda dentro de la pérdida de capacidad laboral que dictaminó al paciente.
Tampoco es cierto que no exista fundamento para la declaratoria de nulidad del acto demandado, pues precisamente este desconoció la situación de invalidez del actor y en virtud de tal yerro asignó una prestación diversa a la que tenía derecho en razón a su estado psicofísico. En relación con la supuesta indebida aplicación de la normatividad de la pensión de invalidez, afirma que si bien la fecha de estructuración asignada por la Junta fue en septiembre de 2006, ello obedece a que tal fecha conforme al Decreto 917 de 1999 establece en su artículo 3: “es la fecha en la que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.
Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica”. En el presente caso se hace patente que los exámenes especializados clínicos y de ayuda diagnóstica en los que debe soportarse la asignación de la fecha de estructuración se solicitaron en el año 2005 cuando el actor aun se encontraba vinculado a la Policía Nacional, pero por morosidad de la institución solo estuvieron disponibles en julio de 2006.
Es más, la alteración de la agudeza visual del ojo izquierdo en realidad se detectó desde mayo de 1996, solo que para entonces la afección no era tan intensa. Por su parte, la entidad demandada allegó escrito a folios 272 a 275, en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que de acuerdo con el artículo 114 del Decreto 1213 de 1990 resultan incompatibles entre sí la asignación de retiro con la pensión de invalidez, por lo que de coincidir en una misma persona, deberá preferirse la más favorable.
En el presente caso existen razones suficientes para pensar que resulta más favorable para el actor continuar devengado la asignación de retiro, que asumir una pensión de invalidez, lo que permite deducir una ausencia del perjuicio o agravio que dice haber sufrido por cuenta de los actos demandados. Según el último desprendible de pago que adjunta al expediente, la asignación de retiro del demandante para el mes de octubre de 2015 asciende a la suma de $1.123.265, el cual es superior al que pudiera recibir eventualmente si se le reconoce una pensión de invalidez con las reglas señaladas en los artículos 21 y 40 de la Ley 100.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, materia de apelación, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, numeral 1º del C.C.A., en concordancia con el 134 B, numeral 6º ibídem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandada, a efectos de determinar si es procedente o no conceder la pensión de invalidez al demandante conforme al nuevo porcentaje de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez practicada dentro del proceso. 3.
ACERVO PROBATORIO. Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse: -Resolución No. 01300 de 28 de abril de 2005, por el cual se retira del servicio activo a un personal de agentes de la Policía Nacional, entre los que se encuentra el actor. (Folios 9 Cdno. 1 y 230 Cdno. 2). -Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2922- 2991 de 06 de septiembre de 2006, mediante en la cual ratifica las conclusiones de las Juntas Médico Laborales 587 del 05-06-1997 y 310 del 21- 07-05, al considerar que las mismas fueron bien evaluadas (Fls. 11 a 14 Cdno. 2). -Copia de la Resolución No. 005147 del 16 de agosto de 2005, en la cual se resuelve reconocer y pagar asignación mensual de retiro al señor AG (R) XXXXXX, en cuantía equivalente al 58%, efectiva a partir del 03 de agosto de 2005 (Fls. 18 a 19 Cdno. 2). -Copia de historia clínica del señor XXXXXX, donde consta la atención brindada en la seccional Sanidad de Bogotá (Fls. 36 y s.s. Cdno. 2) -Acta de Junta Médico Laboral No. 027 del 23 de mayo de 1996 (fl. 95 Cd 1), donde se le ordena manejo con carbamazepina a dosis inicial 600 mg, pudiendo ser reajustada, control de resonancia magnética en 8 meses y estudio de liquid (sic) de acuerdo a evolución y control en 8 meses, tras presentar convulsión encontrándose en servicio, siendo atendido en HUSJ por traumatismo en ceja izquierda, (fls. 95-96 Cdno.1) -Acta de Junta Médico Laboral No. 102 del 29 de noviembre de 1996, donde se concluye "paciente con antecedentes de síndrome convulsivo por neurocisticercosis, quien sufrió trauma de ceja izquierda debido a una convulsión, presentando como secuela moderada deficiencia ocular, valorada por oftalmólogo y tratada con lentes " pronostico: bueno, apto para servicio.
(fls. 92 a 93 Cd1). -Acta de Junta Médico Laboral No. 587 del 5 de junio de 1997, por la cual no se considera apto para el servicio (fs.26-27 Cd. 1). -Acta de Junta Médico Laboral No. 036 del 26 de agosto de 1998, donde se establece apto para el servicio (fs.85 a 87 Cd. 1). -Acta de Junta Médico Laboral No. 138 de 1998, en la cual se establece una disminución de la capacidad laboral en 60.16% y apto para el servicio (fls. 82 a 83 Cdno. 1). -Acta de Junta Médico Laboral No. 0071 del 27 de agosto de 1999 donde se establece disminución de la capacidad laboral total de 60.16%.
(fls. 79 a 81 Cdno. 1). -Acta de Junta Médico Laboral No. 101 del 15 de junio de 2000, donde se establece disminución de la capacidad laboral total de 63.54% (fls. 76 a 78 Cdno. 1). -Acta de Junta Médico Laboral No.310 del 21 de 2005 Retiro, por medio de la cual se establece una incapacidad laboral de 66,83% (fls. 70 a 72 Cdno. 1). -Dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, relacionado con el señor XXXXXX, en el cual se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 75.86%, de origen común, con fecha de estructuración el 6 de septiembre de 2006 (fls. 239 a 241 Cdno. 2).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a efectuar el análisis de cada uno de los puntos referidos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, precisando lo siguiente: Se encuentra acreditado en el plenario que el señor XXXXXX fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución No. 01300 del 28 de abril de 2005 por la causal “llamamiento a calificar servicios”[1], y que posteriormente, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro[2] en cuantía equivalente al 58% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 3 de agosto de 2005.
Sin embargo, el actor pretende que se le reconozca la pensión de invalidez, prestación que es incompatible con la asignación de retiro que devenga actualmente, según el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004[3], por lo que deberá evaluarse cuál de ellas le es más favorable en caso de reunir los requisitos para acceder a esta última. Ahora bien, respecto al régimen jurídico que resulta aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública, se tiene que el Decreto 1796 de 2000 determinó en su artículo 38, que los miembros de la Fuerza Pública tenían derecho a gozar de una pensión de invalidez “Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio”.
Posteriormente, la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que deben acreditar los miembros de la Fuerza Pública para tener derecho a la pensión de invalidez, así: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”. (…) Artículo 6. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”.
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 consagró los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, de la siguiente manera: “Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto”.
“Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas”.
Sobre la pensión de invalidez, el Consejo de Estado ha señalado: “…constituye un derecho esencial e irrenunciable del trabajador que ha visto afectada parcial o totalmente su capacidad laboral y carece, en consecuencia, de las condiciones sicofísicas necesarias para abastecerse de los recursos mínimos que le garanticen una subsistencia digna.
Esta prestación ha guardado siempre una relación estrecha con derechos fundamentales como la vida, el trabajo y la seguridad social, por eso, ha merecido siempre la protección especial del Estado[4].” En suma, de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004 -norma que resulta aplicable a la época del retiro del servicio-, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se requiere la acreditación de una pérdida de capacidad laboral igual o superior a 75% para los miembros de la Fuerza Pública ocurrida en servicio activo.
Si bien dentro del plenario se observa que el señor XXXXXX ha padecido diferentes patologías durante el servicio activo en la Policía Nacional, motivo por el cual se han realizado diferentes Juntas Medico Laborales, asignándose porcentajes inferiores al 75% de pérdida de capacidad laboral, estas no fueron atacadas por el demandante, o por lo menos en el expediente no hay prueba de ello.
En esta oportunidad manifiesta su discrepancia con el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2922-2991 del 6 de septiembre de 2006 en la cual se ratificaron las Juntas Médico Laborales Nos. 587 del 5 de junio de 1997 y 310 del 21 de julio de 2005 y se determinó una pérdida de capacidad laboral de 66,83%, toda vez que en esta no se tomó en cuenta la deficiencia visual que presenta, y de haberla considerado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral sería superior al 75%.
En dichas actas se consignó lo siguiente: Junta Médico Laboral 587 del 5 de junio de 1997 (Folios 123 y 124 Cdno. 2): “CONCLUSIONES: “1) La(s) lesión(es) en el (los) concepto (s) anterior (es) le origina (n) una incapacidad: RELATIVA Y PERMANENTE. 2) (…) DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL: 52.42%.XXXX” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Junta Médico Laboral 310 del 21 de julio de 2005 (Folios 70 y 71 Cdno. 1): “IV. CONCLUSIONES. A. Antecedentes – Lesiones - Afecciones – Secuelas: 1º ESOFAGIO DE BARRET POR REFLUJO GASTROESOFAGICO. 2º GASTRITIS CRONICA DE TRATAMIENTO MEDICO. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD: PERMANENTE PARCIAL.
APTITUD: NO APTO. (SEGÚN JML Nº 587 DEL 05/06/97) C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: ACTUAL: 3,29% (TRES COMA VEINTINUEVE). TOTAL: 66,83 (SESENTA Y SEIS COMA OCHENTA Y TRES) (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2922- 2991 del 6 de septiembre de 2006 (Folios 66 a 69 Cdno. 1): “V. ANALISIS DE LA SITUACION Se revisa antecedentes, Junta Médico Laboral No. 587 del 05-06-1997 y 310 del 21-07-05, demás documentación del paciente.
Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, examinan al paciente evidenciando: Disminución campo visual izquierdo. Agudeza visual no confiable con tabla Snelen. Se aplaza por concepto de oftalmología por disminución campo visual ojo izquierdo. El 20 de junio de 2006, llega concepto oftalmológico, refiere visión tubular ojo izquierdo, continua aplazado se solicita agudeza visual.
El 31 de julio de 200, llega concepto de oftalmología y campo visual donde no se determina la agudeza visual, se elabora oficio al interesado donde se informa que esta pendiente reporte agudeza visual. El 28 de agosto de 2006, llega concepto de agudeza visual bilateral 20/20; ojo izquierdo escotomas arqueado superior e inferior con escalón nasal haciendo patrón de visión tubular.
Se revisan antecedentes médicos laborales, evidenciando que la patología ocular se presentó posterior al retiro. “VI. DECISIONES Al no evidenciar modificación entre lo calificado y lo evaluado de acuerdo a lo establecido en el decreto 094/89, y teniendo en cuenta que las secuelas clasificadas en las JML 587 del 05-06-1997, y 310 del 21- 07-05, fueron bien evaluados y no se presentan modificaciones los miembros del Tribunal Medico Laboral por unanimidad deciden “RATIFICAR” las conclusiones de dichas Juntas”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). Ahora, mediante Junta Médica de Calificación de Invalidez de Risaralda[5], practicada dentro del presente proceso, al demandante se le determinó un porcentaje de 75.86% como pérdida de capacidad laboral, de origen común y fecha de estructuración 6 de septiembre de 2006, de la cual se extrae lo siguiente: "( )
FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. 21 enero 1997. Neurología, " conocido en el servicio desde feb/96 con cuadro de inicio de 18 meses antes de crisis convulsivas tónico clónicas generalizadas, estudiado en Pereira con TAC cerebral sospechoso de neurocisticercosis persistencia de crisis se practica Resonancia magnética nuclear la cual es confirmatoria de neurocisticercosis IDx: epilepsia generalizada secundaria a neurocisticercosis inactiva. 2.
Antecedentes tenidos en cuenta para calificar: Esófago de Barret por reflujo gastroesofágico y gastritis crónica en tratamiento: Acta 027, de 23.05.96. "Paciente que el día 231294 sufre una convulsión sufre traumatismo en ceja izquierda, se sutura Refiere visión borrosa por ojo izquierdo. Valoración por oftalmología el 28.12.94 AV: 0:1:20/20.
Nueva valoración el día 09.02.95 Dr. Germán Quintín Romero paciente con antecedente de TCE y en región orbitaria izq. Dx: I. Cisticercosis, 2.Trauma orbitar ocular 3. Uveítis traumática O.l: 4.Atrofia óptica O.l. Plan: tto tópico, control para refracción. Nuevo control el 23.02.96: AV corregida: 20/20 ambos ojos uso de lentes a necesidad. 4. 7 abril 2006.
Examen de campo visual. Ojo derecho: normal. Ojo Izquierdo: sensibilidad media muy disminuida, con escotoma arciforme profundo que lleva prácticamente a una visión tubular central. 5. 5 julio 2008. Unidad de salud visual. Sospecha de glaucoma. 6. Se realizó entrevista examen en la Junta Regional de Calificación de invalidez de Risaralda donde manifiesta "Se le diagnostico neurocisticercosis en 1994, de lo cual como secuela se inició síndrome convulsivo que requería controles y manejo.
Presento convulsión y caída con trauma en ojo izquierdo, se generó problema de ojo rojo, se diagnosticó glaucoma. (astigmatismo), en el año 1996 se diagnosticó la disminución de la agudeza visual. 7. actualmente gastritis, esófago de Barret, esofagitis por reflujo. Refiere que las convulsiones le han generado muchas complicaciones por traumas secundarios por lo que el neurólogo ha certificado que no tiene capacidad de laborar en nada".
Al examen físico se encuentra en aparentes buenas condiciones generales, sin evidencia de alteración en funciones mentales superiores. No hay restricción de movimientos en extremidades. 8. En el año 2000, se registra accidente por caída en evento convulsivo con fractura de clavícula derecha dejando como secuela callo óseo prominente, lo cual se califica por una disminución de la capacidad laboral de 3.38%. 9.
Los diagnósticos establecidos por esta junta para calificar una vez revisado todo el expediente, y teniendo en cuenta lo solicitado de situarse en el año 2005, fecha de calificación por el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía son: Síndrome convulsivo secundaria a neurocisticercosis inactiva, cicatriz no queloide de 6 cm en región parietal izquierda, esófago de Barret, gastritis crónica, visión tubular por ojo izquierdo, secuelas de fractura de clavícula derecha. 10.
En el concepto de esta junta, la perdida de campo visual descrita corresponde más a una visión tubular por ojo izquierdo y se valora de acuerdo al numeral 6-057 "Lesiones o afecciones oculares que estrecha concéntricamente el campo visual de un ojo en perimetría a 33 centímetros" y corresponde a grado a) Grado mínimo hasta 30° otorgando un puntaje de 4.
No se considera otra afectación de su visión ya que las evaluaciones oftalmológicas registran una visión corregida de 20/20 de ambos ojos lo cual es normal. 11. No se consideró el concepto de Psiquiatra anexado por el paciente fuera del expediente por no tener fecha de emisión y no encontrar otras referencias de alteración mental para el año 2005 o antes de esta fecha.
CALIFICACION: a) Grupo 4 artículo 80, sección A numeral 4-035 Síndromes convulsivos literal b, grado medio: catorce puntos (14). b) Grupo 10, articulo 86 (Lesiones y afecciones de la piel ), Sección A numeral 10-004. Cicatrices no quirúrgicas de cualquier localización y no susceptiles (sic) de corrección: a) grado mínimo. Dos puntos (2) d) Grupo 8, Artículo 84.
(Aparato digestivo), Esófago, numeral 8-026 grado mínimo: cuatro puntos (4) Grupo 8, Articulo 84 (aparato digestivo), estomago, sin puntos por no cumplir criterios para asignación. e) Grupo 1, articulo 77, (huesos y articulaciones), sección G - miembros superiores, numeral 1-083 tres puntos (3) f) Grupo 6, Sección B - oftalmología Alteraciones de la agudeza visual.
Numeral 6-057 a) grado mínimo. Cuatro puntos (4) 12. La aplicación de la tabla A, correspondiente al artículo 87 y la suma según formula del artículo 88 (Decreto 094 de 1989), nos da como resultado: PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL: 75.86% 13. Se trato (sic) de un evento de origen común no relacionado con el servicio como agente de Policía. 13.
La fecha de la pérdida de capacidad laboral es 6 de septiembre de 2006." (Negrilla fuera de texto) Frente a este dictamen el apoderado de la entidad demandada ha señalado en el recurso de apelación que existió una indebida valoración probatoria por parte del juez de primera instancia, toda vez que allí se indicó textualmente que se trató de un evento de origen común, no relacionado con el servicio como agente de policía y que su fecha de estructuración fue el 6 de septiembre de 2006, lo que permite colegir que el resultado obtenido no fue por una supuesta progresividad de las patologías del demandante, sino que el nuevo porcentaje obedeció a una nueva patología que surgió después de causado el retiro del demandante, esto es, la agudeza visual.
Revisada el Acta de la Junta Médica de Calificación de Invalidez de Risaralda, encuentra la Sala que le asiste razón al apoderado de la entidad demandada, toda vez que en esta se consignó de manera expresa que se trató de un evento de origen común no relacionado con el servicio como agente de Policía y la fecha de la pérdida de capacidad laboral es el 6 de septiembre de 2006.
Aunado a que en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2922-2991 del 6 de septiembre de 2006[6] se indicó que se revisaron los antecedentes médicos laborales, y se evidenció que la patología ocular se presentó posterior al retiro. Así entonces, si bien con la mencionada Junta de Calificación Regional de Invalidez se dictaminó un porcentaje superior al 75% de pérdida de capacidad laboral, lo que le permitiría en principio acceder a la pensión de invalidez al demandante, debe tenerse en cuenta que la fecha de estructuración que allí se indicó, es decir, el momento desde el cual se dictaminó que el demandante perdió su capacidad laboral (6 de septiembre de 2006), es posterior a la fecha de retiro del servicio activo de la Policía Nacional (3 de agosto de 2005) y se determinó “evento de origen común”, aspectos estos que no fueron desvirtuados de manera técnica pues fue de esta última manera que precisamente se determinó la fecha de estructuración de la invalidez y que era un evento de origen común, tal como se ratificó en sede judicial por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin que para descalificar lo dicho por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y de la Junta mencionada valga sembrar dudas sobre la veracidad de sus respectivos dictámenes y como quiera que desde luego la favorabilidad no opera por dudas en materia probatoria.
En consecuencia, en el proceso no se acreditó por parte del demandante el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de invalidez consagrada en el Decreto 4433 de 2004, esto es, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo. Dentro del plenario se evidenció que para dicha época el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor XXXXXX es de 66,83%, según el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2922-2991 del 6 de septiembre de 2006, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la prestación reclamada.
También manifestó el apoderado de la parte recurrente que existió una indebida aplicación de la normatividad relativa a la pensión de invalidez, pues consideró que al haberse tenido en cuenta como fecha de estructuración el 6 de septiembre de 2006, y la última patología incluida por la Junta de Calificación (ocular) fue la que incrementó el porcentaje inicialmente dado por las autoridades medico laborales, debió analizarse bajo el régimen general de seguridad social.
Al respecto, debe anotarse por el Tribunal que dichas circunstancias no son las que posibilitan la aplicación de un régimen general frente a una situación regulada por un régimen especial, sino que ello solo es posible cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado social de derecho.
La anterior situación no se presenta en este asunto, toda vez que al analizar los beneficios contemplados en ambas disposiciones, se encuentra que son más favorables las consagradas en el régimen especial. Teniendo en cuenta lo anotado en los acápites anteriores, considera el Tribunal que no es necesario pronunciarse respecto al último motivo de inconformidad manifestado por el recurrente frente a la sentencia de primer grado, consistente en la “inexistencia de fundamento para la declaratoria de nulidad de la Resolución que reconoció la asignación de retiro al demandante”, toda vez que no se encontraron reunidos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por el demandante y no se encuentra afectado el principio de favorabilidad en el presente caso, que amerite realizar conclusiones respecto de la nulidad del mencionado acto.
Por las anteriores consideraciones, este Tribunal revocará la decisión de primera instancia y en su lugar negará las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS En esta instancia no se condenará en costas a la parte demandante vencida, por cuanto su conducta procesal no tipifica los presupuestos señalados en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.- REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto de Pereira, de conformidad con las razones expresadas en la parte motiva del presente proveído.
Y en su lugar se dispone: NIÉGANSE las súplicas de la demanda. 2.- Sin costas en esta instancia. 3.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Magistrada ----------------------- [1] Folio 230 Cdno. 2 [2] Folio 18 Cdno. 2 [3] Art. 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. [4] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Expediente No. 23001-23-31-000-2005-01715-01 (1279-10).
Sentencia de 23 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Manuel Enrique Torres - contra Mindefensa – Policía Nacional. [5] Folios 239 a 241 Cdno. 2. [6] Folios 66 a 69 Cdno. 1.