Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador/ daño especial/Afectación a utilidad pública de bien inmueble Determinado que el caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad que gobierna el daño especial, se debe concluir que el daño que alega el demandante no reviste las condiciones de cierto, concreto y particular.
En sentir de la Sala se traduce en un lesionamiento hipotético, eventual; y por demás la afectación a su derecho a la propiedad privada con la declaratoria de interés público que se hace en la Ley 1228 y los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007, no se evidencia un exceso en los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. en lo referente a la documentación anexa al dossier, en las franjas que consideran afectadas las partes no hubo construcción, ampliación o algún tipo de modificación que incluyera las áreas propiedad de los mismos, de igual manera fue certificado que en la actualidad no existen proyecciones de construcción ni mantenimiento puesto que donde se encuentra ubicado el inmueble no fue necesario hacer compra de terreno, pues la doble calzada ya estaba en funcionamiento[1], por lo tanto volviendo a lo que se considera por esta Corporación y el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo como daño especial, no hay una aproximación plausible de dicha definición ni se vislumbra que haya un desequilibrio frente a las cargas públicas impositivas originarias del legislador.Tampoco se advierte del material probatorio arrimado al plenario que el demandante tuviera un “proyecto puntual” concreto o un acto de disposición del derecho sobre el inmueble, que no pudiera cumplirse en virtud de la actuación legítima de la administración. REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, siete (07) de abril de dos mil diecisiete (2017) Referencia: Rad. 66001-23-31-001-2010-00371-00 Reparación Directa Demandante: XXXXXX Demandados: Nación – Ministerio de Transporte y otros.
Tema: Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador/ daño especial/Afectación a utilidad pública de bien inmueble. I.
ANTECEDENTES El señor XXXXXX ha presentado demanda de Reparación Directa en ejercicio del artículo 86 del C.C.A, en contra de la Nación – Ministerio de Transporte, Departamento de Risaralda, Municipio de Dosquebradas, Instituto Nacional de Vías INVÍAS, Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura y Autopistas del Café S.A por los perjuicios económicos generados con ocasión a la declaratoria de parte de su propiedad como bien de interés público, en concordancia con los preceptuado en la Ley 1228 de 2008, Decreto 4066 de 2008 y Decreto 3600 de 2006 proferidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y con el fin de obtener un pronunciamiento favorable de las siguientes: PRETENSIONES Se solicita a folios 9 a 13, 188 y s.s. del cuaderno 1, lo siguiente: 1.
Que se declare administrativamente y solidariamente responsable a las entidades accionadas por el daño originado con la expedición de la Ley 1228 de 2008, Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entidades a favor de las cuales se declaró de interés público la franjas de retiro obligatorio sobre bienes inmuebles denominados: PREDIO MATRÍCULA INMOBILIARIA Lote comercial LC-1 294-63044 Lote comercial Residual LC-2 294-63045 Lote comercial Residual LC-3 294-63042 Lote Rural – LR-2 294-63043 2.
Que como consecuencia de lo anterior, se realicen las siguientes condenas: El apoderado de la parte demandante, precisa que la indemnización que llegare a resultar en el presente asunto, se determine de la valoración del predio no declarado de interés público, y que tenga como consecuencia directa la entrada en vigencia de dicha Ley, por la no posibilidad de disponer de esta parte de la propiedad y por la disminución en el valor del resto del predio en razón a las probables limitaciones de desarrollo que pueda llegar a sufrir como consecuencia del fraccionamiento a que lo obligará el cumplimiento de lo establecido en la Ley 1228 y de los decretos referenciados. 2.1.
Se condene a los entes demandados al pago de perjuicio material en la modalidad de DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO, a favor del demandante propietario de los predios antes mencionados, para cada uno de los lotes así: PREDIO VALOR DAÑO EMERGENTE C. Lote comercial LC-1 LINDERO ORIENTAL $267.787.095 LINDERO OCCIDENTE $97.690.571 LINDERO SUR $19.269.944 Lote comercial Residual LC-2 $21.198.215 Lote comercial Residual LC-3 $37.288.427 Lote Rural – LR-2 $10.404.365 TOTAL: $453.638.617 Dichos valores se obtienen por el cálculo del valor de la compensación debida por la afectación, resultando de la declaratoria del área de interés público teniendo en cuenta el valor comercial del bien al momento de la afectación a razón de 220.000 metros cuadrados o la suma mayor que se probare dentro del trámite del presente proceso, multiplicando por la tasa de interés bancaria corriente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia existente al momento de la afectación, multiplicada por 26 meses contados desde la publicación de la Ley 1228 de 2008 y demás Decretos hasta la fecha presentación de la demanda.
La estimación se obtiene mediante la aplicación del método de cálculo establecido por el IGAC en el artículo 21 de la Resolución 0620 del 23 de septiembre de 2008. 2.2. Se condene a las demandadas al pago de perjuicios materiales en la modalidad de DAÑO EMERGENTE FUTURO a favor del demandante, el equivalente al cálculo del valor de la compensación debida por la afectación por la declaratoria del área de interés público teniendo en cuenta el valor comercial del bien al momento de la afectación a razón de 220.000 metros cuadrados o la suma mayor que se probare dentro del trámite del presente proceso, multiplicando por la tasa de interés bancaria corriente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia existente a partir de la presentación de la presente acción, y que se continúen causando, hasta la sentencia ejecutoriada o hasta el momento en que cese la afectación. 2.3.
Que se condene a las accionadas al pago del perjuicio material en la modalidad de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO, a favor del demandante, el valor correspondiente a la valorización comercial que ha dejado de percibir desde el momento de entrada en vigencia de la Ley 1228 de 2008 y demás decretos citados hasta el momento de la presentación de la demanda. 2.4.
Que se condene a los entes demandados al pago del perjuicio material en la modalidad de LUCRO CESANTE FUTURO, a favor del demandante, el valor correspondiente a la valorización comercial que se deje de percibir desde la presentación de la demanda hasta el momento en que cese la afectación. 2.5. Que sobre dichas sumas se condene a la indexación de acuerdo con la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. 2.6.
Que se condene a las entidades demandadas al pago de PERJUICIOS MORALES, a favor del demandante, que se demuestren dentro de la etapa procesal oportuna, estimados en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3. Que se condene a los accionados al pago de intereses remuneratorios y moratorios sobre todas la sumas reconocidas por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, prejuiciosos morales, reconociendo los remuneratorios desde la vigencia de la Ley 1228 de 2008 y demás Decretos, hasta el momento en que se realice el pago de las respectiva condenas; y los moratorios a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin a este litigio, hasta cuando se efectúe el pago de las mencionadas sumas de dinero, de acuerdo a la sentencia C-188 del 4 de abril de 1999 de la Corte Constitucional. 4.
Que se condene en costas a los demandados, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 C.C.A. modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 55. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176, 177 y 178 C.C.A.
HECHOS Se exponen a folios 2 a 8, 181 y s.s. y siguientes del cuaderno 1, y se resumen así: 1. El señor XXXXXX adquirió el bien inmueble de mayor extensión conocido como “LOS ROBLES” ubicado en un paraje entre los sectores de PLAYA RICA Y SANTANA BAJA, jurisdicción del Municipio de Dosquebradas con matricula inmobiliaria No. 294-28129 por comprar realizada a AGRÍCOLA ALASKA LIMITADA, mediante escritura pública No. 1582 del 12 de agosto de 1987, emanada de la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira. 2.
Frente a dicho bien inmueble se llevó a cabo acto jurídico de desenglobe, mediante escritura pública No. 909 del 16 de julio de 2009 de la Notaría Séptima del Círculo de Pereira, cuyos linderos y demás especificaciones se encuentra en dicho documento, predios que se identifican así: PREDIO MATRÍCULA INMOBILIARIA Lote comercial LC-1 294-63044 Lote comercial Residual LC-2 294-63045 Lote comercial Residual LC-3 294-63042 Lote Rural – LR-2 294-63043 3.
El congreso de la República profiere la Ley 1228 del 16 de julio de 2008, publicada en el diario oficial No. 47.052 de la misma fecha, estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. ZONAS DE RESERVA PARA CARRETERAS DE LA RED VIAL NACIONAL. Establécense las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional: 1.
Carreteras de primer orden sesenta (60) metros. 2. Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros. 3. Carreteras de tercer orden treinta (30) metros.
PARÁGRAFO. El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía que se medirán a partir del eje de cada calzada exterior.” 4. La mencionado disposición, dispuso en su artículo 3º declara la fajas de retiro obligatorio como zona de interés público, luego en su artículo 4º prevé que no procederá ningún tipo de indemnización por obra nuevas o mejoras que hayan sido levantadas en las zona de reserva a que refiere dicha normatividad. 5.
Seguidamente, en el artículo 6º consagra que a los curadores urbanos y demás autoridades urbanísticas o de planeación nacional, departamental o municipal, otorgar licencias o permisos de construcción en las fajas o zonas de retiro de que trata la misma. El artículo 9º ordena incorporar dicha Ley a los planes de ordenamiento territorial y planes básicos de Ordenamiento Territorial de que trata la Ley 388 de 1997. 6.
Mediante Decreto 4066 de 2008 (artículo 4) que modificó el artículo 11 del Decreto 3600 de 2007, estableció unidades de planificación rural serán de retiro obligatorio o áreas de cesión pública obligatorias. 7. Dichas Leyes no estipulan el pago de ningún tipo de indemnización por la declaratoria de interés público de las franjas o zonas de afectación. 8.
Indica que los metros lineales sobre la vía se multiplican por los metros lineales de fondo, lo cual da como resultado la zona declarada de interés público y por lo tanto, afectada por la Ley 1228 de 2008 y demás Decretos, que para cada uno de los lotes es de: PREDIO ÁREA AFECTADA M2 Lote comercial LC-1 LINDERO ORIENTAL 4.194 LINDERO OCCIDENTE 1.530 LINDERO SUR 301.80 Lote comercial Residual LC-2 332 Lote comercial Residual LC-3 584 Lote Rural – LR-2 162,95 TOTAL M2 AFECTADOS 7104,75 9.
El valor comercial estimado para la zona afectada es de: PREDIO VALOR COMERCIAL Lote comercial LC-1 LINDERO ORIENTAL $922.680.000 LINDERO OCCIDENTE $336.600.000 LINDERO SUR $66.396.000 Lote comercial Residual LC-2 $73.040.000 Lote comercial Residual LC-3 $128.480.000 Lote Rural – LR-2 $35.849.000 TOTAL VALOR COMERCIAL ÁREA AFECTADA $1.563.045.000 10.
Finalmente, señala que al tener conocimiento de estas afectaciones sobre el predio, se generaron sentimientos de angustia y desconsuelo en la persona del propietario, al encontrar como su patrimonio sobre el cual se ha trabajado toda su vida se ve disminuido por la expedición de la Ley, y decretos referenciados, sin prever una reparación integral por tales hechos.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN A folio 192 del cuaderno 1, sustenta como referente normativo: Constitución Política: Artículos 58, 90 y 333 Código Contencioso Administrativo: Artículo 86 Código Civil: Artículos 2341 a 2360 Ley 1285 de 2009: Artículo 13 Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Sostiene que los hechos fundamento de la presente demanda encaja dentro del régimen de responsabilidad objetiva del Estado, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha clasificado dentro del título de imputación denominados DAÑO ESPECIAL, bajo los siguientes razonamientos: i) El Estado ha ejercido una actividad legítima, como es la expedición de una ley de la República, como consecuencia de esa actividad el demandante ha visto limitado su derecho de dominio, menoscabando y disminuyendo su patrimonio. ii) El interés público de tener vías amplias y modernas, ocasiona al demandante una limitación en su derecho de dominio al imponérsele restricciones en el desarrollo urbanístico del predio, teniéndose como consecuencia un menor valor de sus predios por la franja de retiro vial, frente al resto de los ciudadanos que no tengan precios a los costados de la vías, es decir, sólo algunos ciudadanos están soportando las afectaciones impuestas por la Ley 1228 de 2008. iii) El menor valor que adquiere el predio objeto del presente asunto no tiene otro origen que la expedición de la Ley 1228 de 2008, es decir, la actuación del Estado por medio de la expedición de la ley es la causa determinante del daño que está soportando el demandante. iv) En el presente proceso no se discute la actuación del Estado, pues la misma ha sido legítima, se debate es el hecho de haberse impuesto a los propietarios de predios sobre las vías una carga mayor, especial y excepcional en beneficio de la comunidad al reservas esas fajas de retiro vial, rompiendo el principio de igualdad de todos frente a la Ley.
Concluye que la Ley 1228 de 2008 ha ocasionado un daño al accionante, daño que se refleja en la limitación o afectación que ha impuesto aquella sobre el predio de propiedad del señor Santacoloma Villegas, es decir, por el hecho de haberse declarado las fajas de retiro como zonas de interés público se ha ocasionado una lesión en los derechos del actor, que impide y limita el derecho de dominio y la propiedad privada sobre el predio.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS y LLAMADA EN GARANTÍA De conformidad con la constancia secretarial obrante a folios 317 y 318 del cuaderno 1-1, dentro del término concedido para ello, las partes demandadas concurrieron de forma anticipada, así: El Instituto Nacional de Vías - INVIAS allegó escrito (fls. 79 y s.s. Cd. 1), refiriendo que en la eventualidad que se requiera la ampliación, cambio de categoría y construcción de la vías donde se encuentra el predio del actor y los correspondientes lotes segregados, las autoridades correspondientes deberán realizar tales apropiaciones para el pago de las indemnizaciones a que haya lugar, de conformidad con lo preceptuado por el parágrafo 1º y 2º del artículo 2º de la Ley 1228 de 2008, pero no antes sin existir proyecto alguno sobre la vía en comento, ni mucho menos cuando no se demuestra el supuesto perjuicio causado, cuya disposición es de orden público y de estricto cumplimiento para los entes estatales de cualquier orden.
Agrega que en el caso particular del actor, el interés privado debe ceder al interés público o social, es por ello que la ley prevé las indemnizaciones a que haya lugar previo cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto y no de manera subjetiva como pretende el actor. Indica que la falla del servicio y la consecuente reparación patrimonial, no se da respecto de INVIAS, ni a los demás entes estatales demandados, pues el cumplimiento de una ley como lo es la 1228 de 2008, no conlleva a ninguna falla, ni daño antijurídico ni especial, por el contrario al determinarse por el ente encargado legalmente de dar aplicación a esta disposición a lo estatuido en las normas reguladoras de la materia ley 9 de 1989, ley 387 de 1997, entre otras.
Por último, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el bien inmueble denominados “LOS ROBLES” ubicado entre los sectores PLAYA RICA Y SANTA BAJA de la jurisdicción del Municipio de Dosquebradas, y sus lotes segregados están a cargo del Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, según lo consagrado en el artículo 1 y 2del Decreto 1800 de 2003.
La Nación – Ministerio de Transporte, con escrito visible a folios 102 y s.s. del expediente, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, con sustento a que el actor pretende que se le indemnice por una afectación futura sobre su predio, cuando dicha indemnización solo procede al momento de que los bienes inmuebles sean afectados por la construcción de nuevas vías, ampliación o cambio de categoría de estas, es a partir de dicho momento en que opera el resarcimiento patrimonial, a la luz de lo indicado en el artículo 3º de la Ley 1228 de 2008.
Advierte que del análisis de la Ley 1228 de 2008 y del Decreto 4066 de 2008, se colige que las entidades territoriales y nacionales, deberán seguir los procedimiento administrativos para la planeación y adquisición de los bienes inmuebles que pretendan hacer parte de redes viales de acuerdo a su categoría dejando presupuestado el costo de la misma, es decir, realizando las reservas a que haya lugar para las indemnizaciones cuando se proceda a desarrollar proyectos infraestructura.
De esta manera las indemnizaciones proceden cuando se llegue a un acuerdo sobre el valor de los predios para efectos de enajenación voluntaria, o cuando culminen los procedimientos administrativos de expropiación, y se entiende que quién la realiza es quien deber efectuar dicho pago o ser el sujeto pasivo de la demanda si es del caso. Precisa que la declaratoria de interés público no es una limitación al derecho de tradición, es una consecuencia directa de la función social que cumple la propiedad privada en desarrollo de lo previsto en el artículo 58 del C.P, quien vende un bien afectado por la declaratoria de interés público debe asumir esa realidad ante el comprador.
De lo anterior, infiere que en ningún momento lo manifestado por el extremo activo es un hecho cierto y comprobable, por cuanto no allega al proceso el proyecto o desarrollo vial que tiene propuesto la autoridad de infraestructura para realizar en el predio, y entonces proceder a su declaratoria de interés público del artículo 3 de la Ley 1228 de 2008, es decir, identificar la obra que se cree se desarrollara pro parte del Gobierno Nacional a través de la concesionaria demandada.
Finalmente, formula como excepciones las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva: No es imputable a la Nación – Ministerio de Transporte el supuesto daño antijurídico al no ser sujeto de la relación sustancial que dio origen al proceso, toda vez que no es la entidad ejecutora de la infraestructura vial, según los parámetros del artículo 5º del Decreto – Ley 2171 de 1992, configurándose de tal manera dicho medio exceptivo.
Igualmente, propone falta de responsabilidad del ente demandado, inexistencia de solidaridad del Ministerio de Transporte e inexistencia del daño o perjuicio. El Departamento de Risaralda, allegó escrito (fls. 136 y s.s. Cdno.1), dentro del cual se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda, determinando que en el caso específico de los predios que resulten afectados por la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, la Ley 1474 de 2011 estableció un procedimiento para efectos llevar a cabo no solo el registro de las afectaciones, también la negociación voluntaria, procedimientos estos en los que se incluye la indemnización por las afectaciones, lo mismo que el pago del valor del predio.
Que para el caso del demandante, no se precisa cual es la razón de la indemnización si la construcción especifica de una vía de tercer orden o considera que la ley en sí misma le está ocasionando un desequilibrio frente a las cargas públicas, sin olvidar que la propiedad privada tiene un interés social y ecológico y que el interés general prima sobre el interés particular.
Depreca como excepción la que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el ejecutivo departamental no ha expedido ningún acto administrativo relacionado con los predios respecto de los cuales considera la sociedad demandante se está causando un daño especial generador de responsabilidad a cargo del Departamento y otros, como tampoco la Asamblea Departamental en ninguna de sus ordenanzas ha determinado afectación alguna respectos a los predios frente a los cuales se requiere indemnización y no está ejecutando obras en los aludidos lotes.
El Municipio de Dosquebradas, dentro del término oportuno dio contestación a la demanda, según se observa a folios 159 y s.s. Cuaderno 1, sosteniendo que los predios a los que hace referencia el demandante no han sido declarados de interés público, razón por la cual no hay lugar a las indemnizaciones deprecadas, la ley en comento en su artículo 3º y parágrafos determina con total claridad, que una vez las franjas o fajas de terreno sean requeridas para ampliar la red vial, si hay lugar a ello reglamentaran y procederán a la indemnización. Explica que según los hechos y anexos aportados con la demanda, se concluye que el Municipio de Dosquebradas no tiene responsabilidad alguna con el actor, ya que para que esto ocurra debe existe un nexo de causal, unas cosa es presumir la culpa para efectos determinar la responsabilidad y otra muy distinta presumir el nexo causal al punto de constituir esta tesis la regla general, cuando lo propio sería la excepción y atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.
Formula como excepciones las siguientes: “falta de causa en las pretensiones”, “inexistencia de nexo causal”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “denuncia del pleito al Congreso de la República y Presidencia de la República”. La sociedad Autopistas del Café S.A.[2], contesta la demanda con pronunciamiento frente a cada uno de los hechos y con oposición a las pretensiones de la demanda.
Como razones de defensa, aduce que el demandante confunde el proceso de adquisición de una franja de terreno por ser necesaria para la ampliación o construcción de la vía y la existencia de reglas que limitan el uso del suelo como las consagradas en la Ley 1228 de 2012, las cuales pueden ser revisadas en cuanto a su necesidad, proporcionalidad, adecuación o razonabilidad, pero el examen de tal escenario no es una acción de reparación directa.
Establece que el demandante nunca demostró que la regulación del usos del suelo contenida en la Ley 1228 de 2008 le ocasionó un perjuicio cierto y el mismo no puede presumirse como erradamente lo sugiere la demanda, pues no está soportado en una carga superior o distinta a la de todos los propietarios de predios que colindan con vías nacionales en Colombia, y en esa medida mal podría configurarse una actuación antijurídica del Estado que causara un daño a este.
Resalta que si el demandante no está de acuerdo con los mecanismos que la mentada Ley dispone, lo que debe hacer es cuestionar su validez o su vigencia, constitucionalidad o legalidad, en lugar de presentar demanda en acción de reparación directa. Así mismo, encuentra que ninguna norma del ordenamiento jurídico habilita al accionante para exigir una indemnización por el solo hecho de que el uso del suelo en la franja que colinda con la vía nacional, tenga algunas limitaciones.
Señala que el contrato de concesión No. 0113 de 1997, el cual fue cedido al Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy ANI, cuyo objetivo es la rehabilitación, construcción, operación, mantenimiento y la prestación del servicio del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales, que en modo alguno incluye la facultad para que el concesionario expida normas, muchos menos de carácter general, ni la facultad para que el concesionario declare que determinado bien es de interés público, ni para que el concesionario decida sobre las normas de uso del suelo.
En razón a lo anterior, no comprende dicha entidad se encuentra vinculada al plenario con la inconformidad del actor frente a un norma de carácter general que obliga a todos los propietarios de bienes que colindan con vías nacionales a conservar las franjas de retiro. Y en todo caso, se le ha encargado ninguna obra de ampliación o modificación de la vía en el tramo de la vía que transcurre en inmediaciones del predio mencionado en la demanda.
Concluye que el demandante no ha demostrado la existencia de un perjuicio consolidado, a lo sumo ha demostrado la existencia de una norma que condiciona el uso que puede darle a las franjas del terreno contiguas a las vías nacionales, siendo este tipo de normas en absoluto extrañas a nuestro sistema jurídico, en tanto en el ordenamiento vigente el derecho de dominio no es absoluto.
El Instituto Nacional de Concesiones – INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, con escrito que reposa a folios 247 y siguientes del cuaderno 1-1, manifiesta que se opone a todas las pretensiones de la demanda y señala: La ley 1228 de 2008, en su artículo 3 establece y reconoce que se le debe dar a los propietarios las respectivas indemnizaciones, al momento de adelantarse los proyectos sobre las zonas declaradas como de utilidad pública, es decir, la precitada disposición no desconoce los derechos de dominio, por el contrario reconoce las indemnizaciones con sujeción a los presupuestos normativos que haya lugar.
Seguidamente, aduce que la entidad no ha realizado la declaratoria de interés público de las mencionadas franjas de retiro expuestas por el accionante a través de la Ley 1228 de 2008, como tampoco es titular o beneficiado de dicho interés, por lo cual no se le puede imputar responsabilidad o daño especial, pues dicha Agencia no ha generado hechos, daños que permitan decir que es él llamado a responder, por el contrario ha obrado conforme lo establece sus presupuestos legales y contractuales.
Enfatiza que en el caso bajo examen, no existe desproporción o sacrificio único y exclusivo para el señor Santacoloma Villegas, puesto que la Ley 1228 de 2008 no le puso de manera exclusiva la carga de ceder parte de sus derecho como propietario a beneficio de la comunidad, la misma ley es impersonal y afectó al conglomerado nacional que poseen inmuebles sobre las vías de primer, segundo y tercer orden, razón por la cual no observan razones que ameriten que se accedan a las pretensiones de la demanda.
Resalta que la entidad no tiene como funciones la generación o creación de legislación, pues su objeto no es otro que administrar los contratos de concesión definidos por la Ley 80 de 1993, por lo tanto, en el asunto materia de debate no es posible determinarse la existencia de un hecho, un daño y un nexo causal que pueda ser atribuido al INCO.
Así mismo, indica que la normatividad que establece la existencia de la franjas de retiro, sus dimensiones, y las restricciones en lo tocante a instalación de bienes y servicios, no es tema que surja solamente a partir del 16 de julio de 2008 con la entrada en vigencia de la Ley 1228 de 2008, cuestión que de inmediato le hace perder toda fuerza argumentativa a esta acción de reparación directa.
Con base a lo expuesto, propone como excepciones: i) Legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia del nexo causal e iii) inexistencia del daño especial. La llamada en garantía Q.B.E. Seguros S.A., presenta escrito visible a folios 355 y s.s. del cuaderno 1-1, solicita se denieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda, por ende el llamamiento que se deriva de la misma, al carecer de sustento legal, ello con fundamentos a los siguientes razonamientos: Sustenta que la afectación predial de las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional, no constituye en sí misma en un daño especial que deba ser indemnizado, ni la determinación de dichas fajas, por su ubicación y medidas, fue productor de un actuar de la Agencia Nacional de Infraestructura en el marco de su competencia. Afirma que no existe prueba dentro de la acción, ni una manifestación en los hechos de la demanda, que demuestre que sobre las fajas de terreno de propiedad del demandante esté prevista la realización de una construcción, ampliación o modificación de las vías de que trata la Ley 1228 de 2008, que se encuentre a cargo de la entidad asegurada.
Tampoco se encuentra probado que la Agencia demandada haya ocupado o ejercido alguna acción de hecho o de derecho que limite o desconozca el derecho de propiedad del actor, predios que atendiendo lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política tienen finalidad social que implica obligaciones. Formula el medio exceptivo denominado inepta demanda por indebida escogencia de la acción, con base en pronunciamiento realizado por la Sala de Descongestión de esta Corporación, mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2013, dentro del proceso radicado con el No. 66001-23-31-003-2011- 00046-00.
En lo concerniente al llamamiento en garantía efectuado por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, expresa que como lo reclamado es un supuesto perjuicio que emerge de una norma y un acto administrativo, que para la fecha de su promulgación estos quedan por fuera del límite temporal de vigencia de la póliza. Así mismo, no queda amparada la responsabilidad civil extracontractual derivada, como en el presente asunto, pues las normas además de no ser imputables al asegurado no se pueden catalogar como hechos accidentales, súbitos e imprevistos.
Es así como el riesgo demandado no se encuentra cubierto por la póliza con la cual se surte el llamamiento en garantía, debiendo en consecuencia esta Corporación, en caso de encontrar responsable por los hechos demandados a la Agencia Nacional exonerar de responsabilidad a la llamada en garantía, en tanto el riesgo que da origen a la demanda, no está asegurado.
Como excepciones al llamamiento en garantía, propone las siguientes: i) Falta de cobertura de la póliza 120100001155 anexos 120300008131 y 120300015429 en relación con los hechos materia de la demanda, ii) Falta de cobertura de la póliza 120100001155 anexos 120300008131 y 120300015429 en relación con la vigencia en la cual se dan los hechos de la demanda y iii) Con relación a todas la pólizas, disponibilidad y límite máximo del valor asegurado.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 14 de febrero de 2017 (fl. 546 Cd. 1-1), concurrieron: • El Departamento de Risaralda, aportó escrito visible a folios 457 y siguientes del cuaderno 1-1, en el que reitera los argumentos expuestos en la demanda y añade: Explica que no se probó dentro de la actuación que el predio de propiedad del actor, sea objeto de limitación del dominio, limitación esta cuya forma de probar es en el contenido del certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y dentro del cual, tal y como obra en el expediente, no se ha inscrito afectación o limitación alguna que permitiera demostrar el perjuicio alegado.
En consecuencia, surge para dicha autoridad ejecutiva que el daño especial alegado por el actor con ocasión de la expedición de la Ley 1228 de 2008, se constituye para el caso concreto, en un daño eventual e hipotético que no se ha configurado, y que en el evento de materializarse la misma ley consagra un capítulo especial de indemnizaciones que resarcirían los menoscabos que se llegasen a causar en el evento que se proceda a ampliar o construir vías nuevas. • La Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, con escrito que reposa a folios 462 y s.s. del dossier, iteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, enfatizando que no es el sujeto llamado a responder por los daños reclamados, que aparte de todo no se encuentran probados, no solo por cuanto no existe una censura concreta y puntual en su contra, sino además porque no es la entidad que dentro de sus funciones tenga atribuida la de expedir ni leyes, toda vez que ésta es una función propia del Órgano Legislativo.
Manifiesta que dentro del asunto de la referencia no se configura un daño especial respecto de la parte demandante en cuanto al rompimiento de las cargas públicas se refiere, comoquiera que de acuerdo con los hechos que se funda la demanda, que es un carga que debe soportar todo ciudadano que ostente el derecho de dominio sobre bienes ubicados en las vías que hacen parte de la red vial nacional, como es el caso del demandante. • El Instituto Nacional de Vías INVIAS, presentó alegatos de conclusión que se encuentra a folios 509 y s.s. del Cuaderno 1-1, reiterando los razonamientos contenidos en la contestación de la demanda, advirtiendo que no está obligado en lo que respecta a la red vial no concesionada, declarándose exento de toda responsabilidad en el presente caso por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sostuvo que las entidades demandadas se han sujetado a lo señalado en la Ley 1228 de 2008, por lo que cualquier acción tendiente a obtener una indemnización por afectación de franjas de terreno debe ser dirigida a la declaratoria de inexequibilidad de la misma Ley, y no a través de una reparación directa, pues de hacerse así los demandados estarían quebrantando su deber funcional consagrado en la Constitución y la Ley. • El Municipio de Dosquebradas, de acuerdo con escrito obrante a folios 514 y s.s. del expediente, ratifica la posición adopta en la contestación del libelo introductorio, en el sentido de establecer que no hubo responsabilidad por parte del Municipio, pues según se desprende de los hechos y anexos de la demanda todos ellos fueron ocasionados o tienen relación con una norma nacional. • Las partes demandadas Nación – Ministerio de Transporte y Autopistas del Café S.A.; y la parte demandante, guardaron silencio. • El Agente del Ministerio Público, no conceptuó. IV.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Agotado el trámite del presente proceso y por cuanto no se observa causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a resolver sobre el asunto litigado; lo hará en primera instancia en razón de la naturaleza del asunto y del valor de las pretensiones invocadas por los actores, para lo cual es competente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN La controversia en el presente asunto se centra en determinar si con la expedición de la Ley 1228 de 2008 emanada del Congreso de la República de Colombia, y los Decretos 3600 de 2007 y Decreto 4066 de 2008 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que declararon de interés público las franjas de retiro obligatorio sobre los bienes inmuebles ubicados en un paraje entre los sectores Playa Rica y Santana Baja, jurisdicción del Municipio de Dosquebradas (Risaralda) de propiedad del señor XXXXXX; se han ocasionado presuntos daños y perjuicios que puedan ser objeto de indemnización por medio de esta instancia judicial, en virtud de la teoría del daño especial, por desequilibrio frente a las cargas públicas, que no debía soportar el actor.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Sala de Decisión acogerá los argumentos y razones incorporados en sentencias del 31 de julio de 2014, proceso radicado con el No. 66001-33-31-002-2010-00543-01 (L-0236-2014), demandante: XXXXXX, demandados: Nación – Ministerio de Transporte y otros, con ponencia de la Magistrada Liliana Marcela Becerra Gámez, y del 19 de enero de 2017, dentro del expediente radicado con el No. 66001-33-31-001-2010-00537-01 (F-0577- 2015), demandante: Bernardo Quiceno Ramírez y otro y demandados: Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías (INVIAS), Departamento de Risaralda, Municipio de Pereira, concesionaria de Occidente S.A., con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, las cuales ya se pronunciaron sobre el tema objeto de debate, no existiendo razones para apartarse de la línea argumentativa que sobre el objeto litigioso fue fijado. 3.
EXCEPCIONES Se han formulado por parte de las entidades demandadas las excepciones que a continuación se relacionan: El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, Departamento de Risaralda y Autopistas del Café S.A., el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación - Ministerio de Transporte, las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de responsabilidad del ente demandado, inexistencia de solidaridad del Ministerio de transporte e inexistencia del daño o perjuicio.
Por su parte el Municipio de Dosquebradas, ha propuesto las excepciones falta de causa en las pretensiones, inexistencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva y denuncia en pleito al congreso de la República y presidencia de la República. Asimismo, la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, depreco las excepciones de legitimación el causa por pasiva, inexistencia del nexo causal, e inexistencia del daño especial Finalmente la llamada en garantía Q.B.E SEGUROS S.A., ha formulado las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, falta de cobertura de la póliza 120100001155 anexos 120300008131 y 120300015429 en relación con los hechos materia de la demanda, falta de cobertura de la póliza 120100001155 anexos 120300008131 y 120300015429 en relación con la vigencia en la cual se dan los hechos de la demanda y con relación a todas la pólizas, disponibilidad y límite máximo del valor asegurado.
Se propone por la llamada en garantía la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, debido a que el cuestionamiento de la Ley 1228 de 2008 se debe realizar a través de una acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional o de nulidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La demanda interpuesta por el señor Santacoloma Villegas bajo la acción de reparación directa se funda en los supuestos perjuicios originados por la expedición de la Ley 1228 de 2008[3] y en la prohibición contenida en el artículo 4 de la misma norma, de no otorgar indemnización alguna por obras nuevas o mejoras levantadas en las zonas de exclusión. En este orden ideas, estima la Sala que el fundamento de la presente acción de reparación directa se encuentra en un presunto daño configurado en una ley expedida por el Congreso de la República en el ejercicio legítimo de sus funciones.
En tales condiciones, la jurisprudencia ha dispuesto que a partir de texto del artículo 90 de la Carta Política, no queda excluido ni excepcionado ningún órgano del Estado –Poder ejecutivo, judicial o legislativo- de responder patrimonialmente, de allí que es claro que el Juez administrativo sí tiene competencia para conocer de los procesos en los cuales se discuta la responsabilidad del legislador por haber causado un daño con su actividad, precisando que sin duda es la acción de reparación directa cuando se pretende indemnización por el daño antijurídico que la Ley le causó; dándose la discusión, sin estar zanjada aún en cuál es el título de imputación dentro de los tradicionales, subjetivo por falla u objetivo por daño especial, orientándose los criterios, a partir del análisis de las decisiones, a considerar el régimen de falla en el servicio en el caso de las leyes declaradas inconstitucionales y el de daño especial cuando no existe tal falla pero en el desarrollo de su función legislativa impone una carga excesiva que viola el principio de igualdad ante las cargas públicas.
Es así, que la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en pronunciamiento del 26 de marzo de 2014[4], reiterada el mes de abril de la misma anualidad (Expediente 28811), profirió decisión de fondo en una acción de reparación directa fundada en posibles daños ocasionados por la actuación del legislativo, concluyendo: “Con fundamento en los pronunciamientos traídos a colación, que proveen una visión general de la forma como se ha tratado el tema en la doctrina, el derecho comparado y nuestra jurisprudencia contencioso administrativa, se tiene que el Estado podría responder por los daños causados en el ejercicio de su competencia reguladora, bien sea cuando éstos se deriven de la expedición de una norma ajustada al ordenamiento superior, siempre y cuando quien lo padece no tenía en principio por qué sufrirlos; o todo lo contrario, cuando se origine en una disposición que es declarada nula o inexequible según el caso, advirtiendo que en el primer evento, el daño será imputable a título de daño especial y en el segundo, de falla en el servicio.
Como bien puede verse y ya se puso de manifiesto ab initio, o han sido uniformes los pronunciamientos en torno al tema, especialmente cuando del régimen de falla se trata, pues ningún tropiezo se ha presentado – al menos en Colombia- en relación a declarar la responsabilidad a título de daño especial. Llama la atención, que cuando se está frente a leyes en sentido estricto, es decir aquellas expedidas por el Congreso, la jurisdicción contencioso administrativa ha sido mucho más temerosa al momento de dar por acreditada la existencia de una falla en el servicio, mientras que tratándose de leyes en sentido material, como es el caso de los actos administrativos declarados nulos, no han sido mayores los reparos u objeciones al respecto, diferenciación que carece de sentido, lógica y sindéresis, pues como se explicó en acápites precedentes, todos son actos expedidos por el Estado en ejercicio de su función reguladora y se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos.
De manera pues que no hay razón alguna para distinguir entre los daños producidos por una norma u otra, ya que en ninguno de los dos supuestos se estaría atentando contra la institución de la cosa juzgada, lo que ocurre es que en el caso de los daños derivados del reglamento o acto administrativo que ha sido declarado nulo, quien está llamado a reparar el daño es por regla general el mismo sujeto que lo expidió; mientras que en el caso de las leyes declaradas inexequibles, el llamado a responder patrimonialmente es el legislador, pese a no haber ejecutado la norma, justamente por ser el creador del precepto inconstitucional.
De allí se sigue como conclusión que el factor de imputación no está constituido por la ejecución de la norma inconstitucional, sino por su creación y expedición. Sostener lo contrario sería permanecer en el sistema conceptual que exigía únicamente la existencia del nexo causal directo para atribuir el daño, que ya ha sido ampliamente superado.” (Negrillas por fuera del texto original) Bajo el mismo hilo argumentativo, la Corte Constitucional[5] al estudiar una demanda de constitucionalidad contra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el accionante consideraba que del contenido de la disposición se excluía la responsabilidad por el hecho de legislador e imposibilitaba el ejercicio de la acción de reparación directa para obtener pronunciamiento en orden a resarcir los perjuicios presuntamente originados, precisando que: “…De este modo la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo esta expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en comento.
No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación[xii], la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio[xiii] o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos[xiv].
Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a los largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución. Por lo tanto determinar el régimen particular de la responsabilidad del Estado legislador, o si se prefiere los títulos de imputación del daño antijurídico a la actuación u omisión del Congreso de la República, es una tarea que en todo caso corresponde precisar al propio Legislador en ejercicio de su potestad configuradora y a la jurisprudencia contencioso administrativa, como juez especializado en la materia.
Al respecto resulta particularmente ilustrador observar la evolución de la figura desde la perspectiva del derecho comparado y en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana. (…) Entonces, de conformidad con la interpretación que ha hecho el órgano judicial encargado de fijar el alcance del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa está comprendida la responsabilidad provenientes de hechos u omisiones imputables al poder legislativo, es decir, la así denominada responsabilidad del Estado legislador.
Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.
Sin duda el caso más conocido es el de la sentencia C-149 de 1993[xlix], en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.
Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución. Una vez hecho un estudio en el derecho comparado y en la jurisprudencia colombiana de la responsabilidad del Estado legislador se hará un breve recuento de la figura de la omisión legislativa y de los supuestos de las sentencias interpretativas en la jurisprudencia constitucional, para establecer si en el presente caso se está en presencia de los supuestos requeridos para proferir una sentencia integradora o una sentencia interpretativa.
(…) Sin embargo, tampoco es procedente un pronunciamiento de esta naturaleza pues tal como se expuso ampliamente en el acápite anterior de esta providencia, el órgano encargado de fijar el alcance y contenido del precepto legal demandado ha sostenido de manera reiterada que la acción de reparación directa cabe contra los hechos y omisiones provenientes del poder legislativo.
En efecto, la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como de la Sección Tercera ha reiterado que la vía procesal para reclamar los daños antijurídicos provenientes de la actuación u omisión del poder legislativo es la acción de reparación directa, como se sostuvo en la sentencias de 25 de agosto y 8 de septiembre de 1998 de la Sala Plena, y en la sentencias de 26 de septiembre de 2002 y el auto de 15 de mayo de 2003, providencias a las que previamente se hizo referencia. (Negrillas fuera del texto original).
Atendiendo los apartes jurisprudenciales referenciados, es claro que la acción contenciosa se torna procedente en atención a que en forma clara el demandante señala como origen del daño antijurídico que pregona, la expedición de la Ley 1228 de 2008, y de los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y desarrollo Territorial, sin cuestionar la legalidad y/o exequibilidad de tales normas, por tal razón se declara la no prosperidad de la misma.
Ahora bien, frente al medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesto por el Ministerio de Transporte, el Municipio de Dosquebradas, INCO (ANI), INVIAS, el Departamento de Risaralda y la Sociedad Autopistas del Café S.A., con fundamento en que a ninguna de ellas corresponde responder por el daño especial alegado en la demanda, o porque no está en sus funciones lo señalado en la demanda, o porque simplemente no han desplegado actuación alguna relacionada con la presunta afectación de los mencionados predios, debe precisar este Tribunal que se limitan las entidades arriba citadas, a atacar directamente la pretensión de responsabilidad que a ellas mismas se les endilga por la parte actora y como tal no tiene el carácter propio de una excepción que, como señala la doctrina y la jurisprudencia, se da cuando la entidad demandada alega hechos impeditivos o extintivos del derecho, o dilatorios que impiden que en este momento y en este proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, teniendo en cuenta que tal condición es presupuesto anterior y necesario para la viabilidad de las pretensiones de la demanda, que no un hecho nuevo que tenga la aptitud de extinguir, aplazar o modificar lo reclamado por el demandante, de donde se concluye que no puede predicarse respecto de ella su carácter de excepción. Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló[6]: “…De conformidad con lo anterior, la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia[7].
Así las cosas, la falta de legitimación en la causa no constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, sino que configura un presupuesto para que se pueda proferir sentencia estimatoria, en el entendido de que, si no se encuentra demostrada tal legitimación, el juez no puede acceder a las pretensiones. En ese orden de ideas, la Sala considera que quienes eventualmente deben responder por la condena que pagó la demandante son los servidores públicos que suscribieron y participaron en la expedición del acto administrativo que fue declarado nulo (resolución 1257 del 2 de septiembre de 1994), pues fue en virtud de éste que se condenó a la demandante…” (Negrillas fuera del texto original) Del aparte jurisprudencial referido, se puede inferir que la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sea el llamado a discutir la viabilidad y el fundamento de las pretensiones elevadas en la demanda.
Así, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas. Por consiguiente, la falta de legitimación en la causa material por pasiva deriva en una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora, ya que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la parte demandante, pues si la falta de legitimación en la causa material recae en el demandante, el demandado debe ser absuelto pues quien lo atacó no es la persona que tiene un interés sustantivo para hacerlo, y si por el contrario recae en el demandado, se negarán las pretensiones de la demanda pues a quien se le atribuyó los hechos y las pretensiones no es la persona que debe responder.
Atendiendo entonces que como se indicó, lo esgrimido por las entidades accionadas enunciadas, es la legitimación material en la causa por pasiva, al sostener que no es la llamada a que se le endilgue responsabilidad por las reclamaciones hechas en la demanda, lo planteado no se constituye como una excepción sino como una condición que debe verificarse en el caso de emitir una condena a su cargo, estudio que se abordará con el fondo del asunto objeto de controversia, y en tal virtud, no está llamada a prosperar la excepción propuesta.
En relación con las siguientes excepciones: “falta de responsabilidad del ente demandado, inexistencia de solidaridad del Ministerio de transporte, inexistencia del daño o perjuicio, falta de causa en las pretensiones, inexistencia de nexo causal, denuncia en pleito al congreso de la República y presidencia de la República, e inexistencia del daño especial”; considera la Sala que las mismas no tienen vocación de prosperidad, por cuanto dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, ya que no se dirigen a atacar las pretensiones invocadas en las demanda mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de modificar o extinguir el derecho invocado por el demandante y que se opongan a la prosperidad total o parcial de las pretensiones.
Finalmente, en cuanto a las excepciones formuladas por la llamada en garantía Q.B.E SEGUROS S.A., de falta de cobertura de la póliza 120100001155 anexos 120300008131 y 120300015429 en relación con los hechos materia de la demanda, falta de cobertura de la póliza 120100001155 anexos 120300008131 y 120300015429 en relación con la vigencia en la cual se dan los hechos de la demanda y con relación a todas la pólizas, disponibilidad y límite máximo del valor asegurado, por tener estas relación con el llamamiento en garantía propuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, su análisis quedará inmerso en el estudio del fondo que se hará del sub júdice, en caso de que se declare la responsabilidad administrativa y económica a la llamante.
4. ACERVO PROBATORIO Del material probatorio que reposa en el plenario se tiene como relevante lo siguiente: - A folios 218 a 225 del Cdno 2-1, obra certificado de tradición de los folios de matrículas inmobiliarias 294-63045, 294-63044, 294-63042, y 294- 63043, cuyas últimas anotaciones, reportan: Anotación 3; fecha 21-07-2009. Radicación: 2009-7329.
Doc: escritura 909 del 16-07-2009 Notaría Séptima de Pereira. Especificación: 0915 desenglobe (otros). Personas que intervienen en el acta (X-Titular de derecho real de dominio. A: Santacoloma - Escritura pública No. 909 del 16 de julio de 2.009 donde se realiza rectificación de cabida superficiaria, desenglobe y cesión gratuita y obligatoria de las áreas de cesión al municipio de Dosquebradas, en relación con el lote de terreno conocido como “LOS ROBLES” identificado con matrícula inmobiliaria No. 294-28129 (fl. 32 a 44 Cd.1). - Se encuentra a folios 225 y s.s. del cuaderno 1-1, ficha predial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de los bienes inmuebles objeto de demanda, de los cuales es propietarios el señor XXXXXX. - Certificado de fecha 12 de marzo de 2014, expedido por la Curaduría Urbana Primera de Dosquebradas, por medio de la cual informan que no existe ninguna licencia urbanística de construcción, urbanismo y parcelación de los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria No. 294- 63044, 294-63045, 294-63042 y 294-63043 a favor de XXXXXX, de conformidad con los folios 23 del plenario. - Exposición de motivos de la Ley 1228 de 2008, que corresponde al proyecto de Ley No. 222 de 2008 Cámara 162 de 2006, Senado, cuya publicación se dio en la gaceta del Congreso No. 535 de 2005, según lo dispuesto en los folios 25 y s.s. del dossier. - Obra a folios 202 del Cdno 2-2, certificado emanado del Gerente de Proyectos Carretero 1 de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, mediante el cual informan que la vía La Romelia – El pollo, es de primer orden y se encuentra ubicada entre las siguientes abscisas del K0+000 al K13+200, de la ruta 29RSC, jurisdicción del municipio de Dosquebradas, esta vía fue construida con anterioridad a su incorporación a la concesión Desarrollo vial Armenia – Pereira – Manizales, además anexa informe de la interventoría Consorcio Intervial, que se extrae lo siguiente: “…Al respecto manifestamos que revisada la sábana predial del proyecto Armenia – Pereira – Manizales suministrada por el Concesionario a esta Interventoría, indicamos que los folios de matrículas inmobiliarias relacionados en la solicitud, obedecen a predios que no han sido requeridos por el proyecto Armenia – Pereira – Manizales, por lo tanto no se evidencia que hayan sido objeto de negociaciones prediales; teniendo en cuenta que no se registra en la misma ninguna negociación predial a nombre del Sr. XXXXXX, por concepto de compra de predio o de indemnizaciones.
(…) En cuanto a la aplicación de la Ley 1228 de 2008 indicamos que este Ley es de carácter general y para darle aplicación dentro del ámbito nacional, expedida por el Congreso Nacional. Por lo tanto para construcción de “nuevos proyectos” a partir de la vigencia de la citada Ley se debe dar cumplimiento a lo estipulado para “Zonas de Reserva para las carreteras de la Red vial Nacional”, teniendo en cuenta que en el artículo 11 “Incorporación a los planes de Ordenamiento “los municipios deben incorporarlos en los planes de Ordenamiento Territorial y los respectivos planes básicos de Ordenamiento Territorial de que habla Ley 388 de 1997 para la expedición de Licencia Urbanístico y de Construcción.” - A folio 226 oficio DT-RIS 24913 mediante el cual el Director Territorial de Risaralda del Instituto Nacional de Vías, certifica que en el predio objeto del litigio no se han adelantado proyectos viales de construcción o ampliación de la vía, ni cuenta con proyectos viales a futuro.
5. ANÁLISIS JURÍDICO Colofón de lo anterior, procede la Sala al análisis y decisión de lo que es objeto de controversia en el presente asunto y que se centra en determinar si con la expedición de la Ley 1228 de 2008 y los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007, normas que declaran de interés público las franjas de retiro obligatorio sobre los predios contiguos a las vías nacionales de primer, segundo y tercer orden, se causa el daño antijurídico al demandante, respecto de los inmuebles identificados con folios de matrículas inmobiliarias números 294-63044, 294-63045, 294-63042 y 294-63043.
A la luz de lo consagrado por el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, así mismo fue estipulado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, en el que se establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra.
Como quedó clarificado al resolver la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, esta Colegiatura encuentra que la acción de reparación directa es procedente frente a circunstancias que involucren la responsabilidad del Estado por el hecho de la ley, que como en esta causa, se alega el reconocimiento de un perjuicio emanado por la expedición de la misma; marco normativo que consideran el accionante ha causado un detrimento en su patrimonio.
En efecto, cuando se habla de responsabilidad del Estado - Legislador no se hace alusión únicamente a la ley en sentido estricto, sino también en sentido material, es decir, que caben en este escenario no sólo las leyes expedidas por el Congreso, sino también todas aquellas normas que se caracterizan a su vez por ser generales, impersonales y abstractas, tales como los actos administrativos, decretos-ley, decretos expedidos por el presidente en el marco de las facultades extraordinarias, resoluciones, ordenanzas, entre otros, como quiera que es de la función reguladora del Estado como tal, de la que puede derivarse el daño antijurídico.[8] El criterio de imputación de responsabilidad por el hecho del legislador, para el Consejo de Estado está en la creación y expedición de la norma, no en su ejecución, siempre que se acredite un daño antijurídico.
Lo cual guarda coherencia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia ya referenciada, al considerar que “no sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación (art. 58), la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio (art. 336) o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (art. 365).
Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, la cual se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad y no en la idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución.” De esta manera, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo[9], al desarrollar los parámetros del mentado régimen de responsabilidad, sostuvo: “(…) 10.1.2.4.
Estas decisiones con sus numerosas aclaraciones de voto hicieron dos aportes fundamentales que vale la pena distinguir: en primer lugar, la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de una ley no depende de su declaratoria de exequibilidad, sino de la antijuridicidad del daño y, en segundo lugar, el título jurídico de imputación por excelencia es el de daño especial, posición que fue confirmada, más tarde, por la sentencia del 26 de septiembre del 2001: "esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales”[10]. 10.1.2.5.
De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación tradicionalmente ha puesto de relieve que el régimen de responsabilidad del Estado por el hecho de la ley es el objetivo, cuyo título de imputación es el daño especial[11], cuyas características básicamente son: i) el desarrollo de una actividad legítima de la administración -la expedición de una ley-; ii) el menoscabo del derecho o lesión de una situación jurídicamente consolidada de una persona, derivada de dicha actividad; iii) la imposición de una carga mayor al asociado de la que normalmente debe soportar, que origina el rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas frente a la ley; iv) que el daño sea grave y especial[12], y v) la existencia de un nexo causal entre el hecho lícito y el perjuicio infligido. 10.1.2.6.
La Corte Constitucional al hacer el examen de constitucionalidad del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que establece los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa, declaró que la responsabilidad del Estado por leyes declaradas exequibles se puede configurar en casos en los que se compruebe la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas[13], postura que, como se ha visto, ha sido pacífica en varios pronunciamientos de esta Corporación. 10.1.2.7.
En conclusión, la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de la ley declarada exequible ha sido tradicionalmente estudiada por el juez contencioso administrativo bajo la óptica del régimen objetivo, desde el punto de vista del perjuicio o afectación sufrida por la víctima de un derecho subjetivo o situación jurídica consolidada atribuible al legislador a título de daño especial.
Ahora bien, el debate se presenta cuando se trata de expectativas legítimas y estados de confianza creadas por el legislador, en ejercicio de su libre potestad de configuración, las cuales por tratarse, unas de situaciones jurídicas no consolidadas, otras de situaciones que nacen al margen del derecho, carecen de las características propias de un derecho subjetivo.
(Negrillas fuera del texto original) En concordancia con la interpretación jurisprudencialmente citada, se ha clasificado este daño como especial, pues no solo implica la participación del Estado en su ejercicio de soberanía sino que, sin demeritar el principio de legalidad que acompaña sus actuaciones, rompe el equilibrio de las cargas públicas que los administrados pueden llegar a soportar, ello en detrimento del principio fundamental de la igualdad.
En este contexto, deben concurrir tres elementos fundamentales, el primero de ellos que la administración despliegue una actividad legitima (expedición de una Ley), segundo que recaiga en cabeza de un particular la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas y la misma sea una situación jurídica consolidada, y tercero que entre la actuación de la administración y el rompimiento de la mentada igualdad exista un nexo de causalidad.
En relación con el daño especial, este se concreta en la emisión de un ordenamiento normativo por parte del legislador, que visto en forma panorámica junto con la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, puede afirmarse que tras la construcción de la responsabilidad por la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales, así como de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, tiene un común denominador, ese elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles normativos no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial.
Conforme con lo anterior en el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, considerando lo pretendido por el libelista por activa gira en torno a la presunta carga impositiva que profiere el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales y legales con el contenido de dicha disposiciones, y que no sobre la legalidad o ilegalidad del compendio normativo endilgado.
Pues bien, será a partir de la prueba allegada al proceso que abordará la Sala el estudio y verificación de los presupuestos cuya acreditación se exigen bajo el régimen ya determinado, de daño especial para la declaratoria de responsabilidad que se predica en la demanda.
5.1. EL DAÑO Para los efectos de la imputabilidad al Estado bajo la tesis del daño especial resulta oportuno traer a cita pauta jurisprudencial emanada de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo[14]: “(…) De conformidad con los pronunciamientos expuestos, es claro que ningún ente estatal escapa al precepto superior conforme al cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
De manera que, para la Sala resulta evidente que el Congreso de la República, siendo una más de las instituciones públicas que integran el aparato estatal, puede ser declarado responsable cuando, en ejercicio de sus funciones legislativas, causa un daño antijurídico a los particulares. Así mismo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, para que surja la aludida responsabilidad administrativa, debe configurarse un daño antijurídico y una imputación. Requisitos que deben estar plenamente acreditados en el proceso, so pena de ser rechazadas las pretensiones y una eventual reparación. Adicionalmente, para que el juicio de responsabilidad prospere, las súplicas de la demanda han de encontrar su sustento jurídico en alguno de los títulos de imputación bajo los cuales es posible declarar responsable a un ente público.
En los eventos de responsabilidad por el hecho del legislador, el fundamento del deber jurídico de reparar puede residir tanto en un régimen subjetivo como en el objetivo de la responsabilidad, ora por la existencia de una falla en la prestación del servicio, ya por violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, y la exigencia de uno u otro título de imputación depende de los hechos alegados y acreditados dentro del plenario.
(…) Para el efecto, se define el daño antijurídico desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[15] y del Estado, que impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[16]; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”[17]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”[18], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[19].
En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”[20]. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”[21].
(Negrillas fuera del texto original) Conforme la jurisprudencia transcrita se deduce que al Estado le es imputable responsabilidad administrativa por el ejercicio legítimo de sus entidades o agentes públicos, cuando el daño tiene su causa directa en una actuación amparada en normas superiores y que a pesar de ese actuar legítimo o de la legalidad en el obrar de sus agentes o entidades se evidencia que el accionante debió soportar una carga excepcional o mayor sacrificio por rotura de la igualdad ante las cargas públicas.
En razonamiento de lo anterior, para que el daño sea considerado como resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que éste debe ser: (i) personal, esto es, que sólo puede ser reclamado por quien lo sufre, bien se trate de la víctima o sus causahabientes, o de quien resulte damnificado con el daño sufrido por un tercero;
(ii) cierto, por oposición al eventual o hipotético, es el perjuicio que aparece debidamente acreditado, a través de cualquier medio probatorio, incluidos los medios indirectos, como el indicio, al margen de que dicho perjuicio sea actual o futuro, porque la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, mientras que el eventual es el daño que “hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”[22], y (iii) determinado, característica que dice relación a la cuantía del perjuicio, y que en los eventos en los cuales no sea posible su demostración, podrá ser tasada por el juez, con fundamento en criterios de equidad.
En el caso concreto, cabe hacer alusión a la afectación de los bienes, que concurren dentro del ordenamiento jurídico dos categorías genéricas de bienes, una es de dominio privado y el otro de dominio público, los cuales a su vez se clasifican y tienen regímenes jurídicos propios y distintos. Por una parte se encuentran los bienes de carácter privado consagrados constitucionalmente –articulo 58 superior[23]- los cuales gozan de la protección de las autoridades, y sólo admiten limitaciones por motivos de interés público en casos señalados en forma específica por la ley y previo el adelantamiento de los procedimientos establecidos; tales bienes se encuentran sujetos a las leyes civiles y comerciales, las cuales contemplan su libre comercialidad.
Por otra parte y dentro de la segunda categoría se encuentran los bienes fiscales cuyo titular es el Estado, destinados por lo general a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos y sujetos al régimen ordinario del derecho privado, embargables, enajenables y por lo general son bienes del dominio privado del Estado dirigidos al cumplimiento de las distintas obligaciones a cargo del mismo.
La Constitución –articulo 63 ibídem- señaló respecto a esta última clase de bienes que pertenecen a la Nación, gozan de características propias y se encuentran sujetos a un régimen jurídico distinto al aplicable a los demás bienes; no pueden ser vendidos, ni adquiridos por particulares a través de la prescripción, ni embargados Ahora bien, en lo referente a la afectación, la Sala advierte del ordenamiento jurídico que tal fenómeno se presenta cuando un bien de carácter privado es afectado al uso común por voluntad de la ley o de un acto administrativo, o por un hecho de la Administración; a partir de la afectación ese bien queda sujeto al régimen especial del derecho público.
En el punto de la afectación, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa[24], indicó: “(…) De esta manera se evidencia que la noción de afectación, a pesar de obedecer a una institución única –la intervención administrativa o legislativa en la propiedad pública o privada, aun cuando los mecanismos jurídicos y sus fundamentos legales y constitucionales sean distintos–, tiene un contenido heterogéneo, puesto que distintos son los efectos de las afectaciones ambientales (zonas de reserva, recursos naturales, bienes afectos al Sistema Nacional de Parques Naturales, etc.) o de las urbanísticas (espacio público, zonas de desarrollo prioritario, construcción de obras públicas, etc.), pero también distintas las consecuencias que existen al interior de cada interés general individualmente considerado, puesto que son distintas las maneras en que se despliega la intervención administrativa o legislativa sobre la propiedad pública o privada, de manera que le corresponderá al juez determinar el alcance de las limitaciones del derecho de propiedad que se concrete en cada afectación. En el específico caso de las afectaciones urbanísticas para la realización de obra pública, la Ley 9 de 1989[25] estableció el régimen jurídico de este tipo de limitaciones al derecho de dominio; en el artículo 37 de la mencionada Ley 9, el legislador determinó las condiciones en las cuales se desarrollarían las diferentes afectaciones a este interés general, así como su duración: (…) Por manera que, en el ámbito de aplicación de la Ley 9 de 1989, el legislador caracterizó las afectaciones para obra pública urbana de la siguiente manera: i) Para los efectos de la referida Ley 9, afectación es “toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental”; ii) La decisión de afectación debe notificarse personalmente al propietario del predio; iii) se debe inscribir en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio afectado; iv) La vigencia de la afectación es, ordinariamente, de 3 años, prorrogables por otros 3 –hasta llegar a un máximo de 6 años– pero en el caso de obras viales, la afectación puede llegar a un máximo de 9 años; v) Una vez vencida la afectación, el registrador deberá, a solicitud de cualquier persona, cancelar la anotación en la que aparezca; vi) La imposición de la afectación da lugar a la suscripción de un “contrato”, por virtud del cual la entidad afectataria o beneficiaria de la afectación se comprometerá al pago de los perjuicios generados al propietario por la limitación en el ejercicio de su derecho de dominio.
Sin embargo, en el específico caso de las afectaciones al interés general al que se ha venido haciendo alusión, éstas constituyen el primer paso antes de la adquisición de un bien –por enajenación voluntaria o mediante expropiación–, por cuya virtud la Administración afectataria hace pública, frente al propietario y a cualquier persona, la necesidad que tiene de adquirir un determinado bien privado; se constituye, así, en una limitación de la propiedad que impide, durante el término de su vigencia, el otorgamiento de licencias urbanísticas, pero no restringe, por regla general, la posibilidad de vender el predio o de realizar otro tipo de actos de gestión.(…) (Negrillas fuera del texto original) Bajo estos precisos términos teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un bien inmueble de uso privado su afectación solamente procedente en cuanto se cumplan los requisitos arriba enunciados, por cuanto el daño se concretaría si dicha afectación procediese de manera arbitraria y sin justificación alguna, por ello corresponde a esta Sala analizar si los bienes inmuebles objeto de litigio han sido afectados, conforme lo establece la ley 1228 de 2008 y de ser ello así se ventilaron los procedimientos pertinentes.
La pluriticada Ley establece lo siguiente: “…Ley 1228 de 2008 Por la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones… Artículo 2°. Zonas de reserva para carreteras de la red vial nacional.
Establécense las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional: 1. Carreteras de primer orden sesenta (60) metros. 2. Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros. 3. Carreteras de tercer orden treinta (30) metros. Artículo 3°. Afectación de franjas y declaración de interés público.
Para efecto de habilitar las zonas de reserva, se declaran de interés público las franjas establecidas en el artículo 2° de la presente ley. Parágrafo 1°. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 35 de la Ley 105 de 1993, el Gobierno Nacional, a través de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte que tengan la función de administrar la red vial nacional, los departamentos, los distritos especiales y los municipios, cuando se requiera la ampliación, cambio de categoría y construcción de vías nuevas, procederán a adelantar los trámites administrativos correspondientes para la adquisición de las fajas establecidas en el artículo 2° de la presente ley.
Parágrafo 2°. Las respectivas autoridades deberán hacer las reservas presupuestales correspondientes para el pago de las indemnizaciones a que haya lugar una vez decidan adelantar la ampliación de las vías actuales, la construcción de carreteras nuevas o el cambio de categoría con fines de ampliación. Para tal efecto lo podrán hacer mediante compensación con gravámenes de valorización a través de las entidades administradoras de la red. Parágrafo 3°.
Los Concejos Distritales y Municipales podrán autorizar a los alcaldes la compensación parcial o total de los pagos de las indemnizaciones que se deban hacer por las franjas afectadas con cargo y de manera proporcional a impuesto predial que recaiga sobre el predio del cual se reservó la franja. Así entonces, se infiere del texto de la disposición, la procedencia de la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte, otorgándole facultades a la entidad adscrita al Ministerio de Transporte que tenga la función de administrar la red vial nacional, a los departamentos, distritos especiales y municipios, adelantar los procedimientos respectivos para la adquisición de las franjas de terreno que trata el artículo 2 de la ley en el caso que se requiera la ampliación, cambio de categoría y construcción de vías nuevas; en consecuencia los obliga a realizar las reservas presupuestales para el pago de indemnizaciones a que haya lugar cuando se decidan dichos planes o mejoras contractuales.
Aunado a ello, crea la posibilidad de compensaciones por valorización con las entidades administradoras de la red; y permite a los concejos distritales y municipales autorizar a los alcaldes para la compensación total o parcial del pago de las indemnizaciones que se deban realizar por las franjas de terreno afectadas con cargo y de manera proporcional al impuesto predial que recaiga sobre el predio del cual se reservó la franja.
En ese tenor, considera el Tribunal que no se constituye la Ley, la generadora de un daño antijurídico, como lo expone el extremo activo de este proceso, puesto que el legislador consagró en su contenido normativo un método de indemnizaciones y compensaciones para financiar el costo de las franjas de terreno afectadas con la destinación de interés público a la red vial nacional.
Por lo cual, el solo hecho de la mentada afectación, no se configura en la existencia de un daño que deba ser indemnizado, pues se reitera se requiere de un daño antijurídico; antijuridicidad que apunta no al actuar de la actividad, que reconoce el demandante es lícito, dentro de las funciones del Estado, esto es la función de crear las leyes, sino al deber o no del demandante de soportarlo.
El señor XXXXX, como propietario de unos predios indica que sufre un perjuicio patrimonial puesto que el área de sus inmuebles se ven afectadas, y el valor de esa afectación se obtiene de multiplicar el valor comercial del área por los metros de la zona declarada de interés público. Determinado que el caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad que gobierna el daño especial, se debe concluir que el daño que alega el demandante no reviste las condiciones de cierto, concreto y particular, puesto que a partir del informe de la Interventoría Consorcio Vial ya referenciado en el acápite de acervo probatorio se puede establecer que “revisada la sábana predial del proyecto Armenia – Pereira – Manizales suministrada por el Concesionario a esta Interventoría, indicamos que los folios de matrículas inmobiliarias relacionados en la solicitud, obedecen a predios que no han sido requeridos por el proyecto Armenia – Pereira – Manizales, por lo tanto no se evidencia que hayan sido objeto de negociaciones prediales; teniendo en cuenta que no se registra en la misma ninguna negociación predial a nombre del Sr. XXXXXX, por concepto de compra de predio o de indemnizaciones.”; lo que en sentir de la Sala se traduce en un lesionamiento hipotético, eventual; y por demás la afectación a su derecho a la propiedad privada con la declaratoria de interés público que se hace en la Ley 1228 y los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007, no se evidencia un exceso en los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad.
Pues si bien es cierto en concordancia con lo ordenado por el artículo 58 de la Constitución Política, la propiedad privada y los demás derechos adquiridos deben ser garantizados con arreglo a las leyes civiles, y por supuesto no debe ser desconocidas por leyes posteriores; compendios normativos como la ley 1228 de 2008 que tienen como fundamento la utilidad pública o el interés social, prevalecen sobre el interés privado, por lo tanto sería viable en determinado caso la expropiación de las franjas determinadas mediando el cumplimiento del procedimiento legal destinado para ello, que incluye un sistema de compensación para sufragar el valor de las franjas de terreno afectadas.
De acuerdo con ello como quiera que ha sido citado en precedencia, en lo referente a la documentación anexa al dossier, en las franjas que consideran afectadas las partes no hubo construcción, ampliación o algún tipo de modificación que incluyera las áreas propiedad de los mismos, de igual manera fue certificado que en la actualidad no existen proyecciones de construcción ni mantenimiento puesto que donde se encuentra ubicado el inmueble no fue necesario hacer compra de terreno, pues la doble calzada ya estaba en funcionamiento[26], por lo tanto volviendo a lo que se considera por esta Corporación y el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo como daño especial, no hay una aproximación plausible de dicha definición ni se vislumbra que haya un desequilibrio frente a las cargas públicas impositivas originarias del legislador.
Tampoco se advierte del material probatorio arrimado al plenario que el demandante tuviera un “proyecto puntual” concreto o un acto de disposición del derecho sobre el inmueble, que no pudiera cumplirse en virtud de la actuación legítima de la administración. Para ello, es dable hacer referencia a la presencia de un régimen de transición que cubre las licencias urbanísticas existentes antes de la vigencia de la ley, que se resuelvan y ejecuten con base en las normas urbanísticas vigentes al momento de la radicación de la solicitud, sin embargo no obra prueba que indique que el actor se encuentra incurso bajo esta excepcional circunstancia, por lo tanto no hay evidencia de arbitrariedad alguna por parte del Estado que implique la limitación del gozo y uso del dominio tal como lo disciernen el demandante, por el contrario, a pesar de la prevalencia de la utilidad pública frente al interés particular, en este caso, no hay prueba siquiera sumaria de que la propiedad o patrimonio de los supuestos afectados cuente con algún perjuicio generado por el legislador, por lo que no puede tenerse por estructurado el daño especial que se entiende invocado.
En suma, conforme el compendio probatorio, no observa esta Corporación alguna vulneración frente a la propiedad de la parte actora, no existen elementos de juicio que permitan dilucidar que la carga impuesta por el Estado a los particulares sea desequilibrada, fuera de que no se avizora ninguna invasión en el terreno delimitado en las escrituras públicas, agregando a ello que tampoco, a futuro, se encuentre proyectado la construcción de las franjas viales; así las cosas no hay un daño antijurídico, pues no ha sido objeto de aplicación frente a los predios que considera la parte actora se hayan afectados.
Así las cosas y por sustracción de materia, ante la inexistencia de un daño, no hay razón para hacer un análisis frente a la imputabilidad predicable en contra del Estado, y en esas condiciones serán negadas las súplicas de la demanda. 6. COSTAS En esta instancia no se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto su conducta procesal no tipifica los presupuestos señalados en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998.
Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA: 1. DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa de la sentencia. 2.
NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 3. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones dispuestas en la parte motiva de este fallo. 4. En firme la anterior decisión, procédase por Secretaría con la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar. 5.
Por secretaría expídanse las copias que sean solicitadas por las partes interesadas, a su costa. 6. En firme la decisión, archívese el expediente. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Natalia Ramírez Yepes, identificada con C.C. No. 41.959.551 y portadora de la T.P. No. 193.619 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada de la demandada ANI, en los términos y facultades del poder obrante a folio 469 del cd. 1-1.
Se reconoce personería adjetiva a la abogada Deisy Natalia Giraldo Copete, identificada con C.C. No.1.086.278.411 y portadora de la T.P. No. 229.544 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada de la demandada INVIAS, en los términos y facultades del poder obrante a folio 513 del cd. 1-1.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1] Ello se extrae de la contestación de la demandas autopistas del Café S.A. y de los oficios emitidos por Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (fls. 610 y s.s. del Cdno. 1-2). [2] Memorial visible a folios 241 y s.s. del Cuaderno 1-1. [3] por la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones. [4] Exp. 28.741, Demandante Good Year de Colombia S.A. Demandado La nación- Congreso de la república. [5] Sentencia C-038 de 2006. [6] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia del 8 de febrero de 2017. Radicación: 25000-23-31-000-2008-00329-01(41687). [7] “Con ella [se refiere a la legitimación en la causa] se expresa que, para que un juez estime la demanda, no basta con que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)” (CHIOVENDA, Giussepe “Curso de derecho procesal civil”, Ed. Oxford, pág. 68). [8] Precisiones contempladas en la sentencia del 26 de marzo de 2014, Exp. 28-741. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, sentencia de fecha 31 de agosto de 2015, dentro del proceso radicado No. 25000-23-26-000-1999-00007-01(22637). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, rad. 4.458, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [11] No son abundantes las referencias de doctrina que corrigen este error de trasplante histórico relativo al uso del título de imputación del daño especial para casos de responsabilidad por el hecho del legislador, por el contrario, se repiten.
Después del arrêt La Fleurette se presentaron en Francia decisiones judiciales en las cuales se reconoció con claridad el deber de reparación con base en el título de imputación del daño especial: “Dentro de esos casos, podrían citarse los arrets Caucheteux et Desmonts del 21 de enero de 1944 por la prohibición legal de la fabricación de cerveza con productos distintos a cebada;
Bovero del 25 de enero de 1963 prohibición hecha por la ley de proceder a la expulsión de sus alojamientos de familias cuyos miembros prestaron el servicio militar en África del Norte, Association pour le développement de l’aquaculture en región Centre et autres del 30 de julio de 2003 y Société Coopérative Ax’ion del 2 de noviembre de 2005”: BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, La Responsabilidad Patrimonial del Legislador, Legis, Bogotá, 2007., p. 19. [12] La configuración de un daño de naturaleza especial, que produce una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, exige la reunión de dos características del perjuicio, a saber: i) la anormalidad del daño, por la cual “(…) hay que entender la gravedad que excede las molestias e incomodidades que impone la convivencia social”; y ii) la especialidad del daño, “noción cuantitativa, no es objeto de una definición muy estricta.
En principio, el daño es especial, cuando es sufrido por una persona o por un grupo de personas determinable”: SAAVEDRA, BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 433 y 434. [13] Corte Constitucional, sentencia C-038 del 1º de febrero de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, fallo del 9 de julio de 2014, dentro del proceso radicado con el No. 44001- 23-31-000-2002-00005-01(28184). [15] “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”.
PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo.
Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF.
LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. [16] LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. [17] SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. [18] “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico- privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.
PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. [19] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. [20] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando.
“Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. [21] Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado.
En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. [22] Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154. [23]
ARTICULO 58. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 12 de febrero de 2014, dentro del expediente radicado con el No. 13001- 23-31-000-1997-12755-01(26926 [25] Aplicable al caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad.
Vale la pena resaltar que las afectaciones de tipo urbanístico constituyen una constante en el ordenamiento jurídico nacional, a este respecto ver, entre otras, las Leyes 35 de 1913, 21 de 1917 y 1 de 1943. [26] Oficio No. 4649 de fecha 28 de marzo de 2014, proferida por el Representante legal de Autopistas del Café S.A., obrante a folio 217 del Cdno. 2-1 y Oficio DT-RIS 24915 de fecha 14 de mayo de 2014, emanado del Director Territorial Risaralda de INVIAS, visible a folio 226 ibídem.