FALLA EN EL SERVICIO/ FALTA DE MANTENIMIENTO VIAL.PODA DE ÁRBOLES/PRUEBA El punto de controversia reside en establecer sí la operación administrativa desplegada por el INVÍAS y sus contratistas como encargadas del mantenimiento vial de las carreteras, en especial la vía Cerritos- Medellín, fue deficiente, al no haber podado el árbol denominado Gualanday, dando como hecho consecuencial, el desprendimiento de la rama, golpeando el rostro al señor Palacios Solís ocasionando el accidente y lesiones.
Analizado el acervo probatorio recaudado en el asunto objeto de estudio, esta Sala de Decisión considera que en el sub lite se encuentra establecido, de acuerdo con las historias clínicas y los dictámenes periciales, allegados al plenario, que el señor XXXXXX, sufrió efectivamente unas lesiones ocasionadas por un accidente, que según los hechos de la demanda, ocurrieron como consecuencia del desprendimiento de una rama de un árbol, la cual golpeó su rostro, haciéndolo caer de su motocicleta, el día 19 de octubre de 2005.
De otro lado, dentro del plenario no se encuentra material probatorio que establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente, pues no existe ningún tipo de informe oficial que dé cuenta de ello, ni acreditó con medios probatorios tales circunstancias, sólo se puede percibir por lo narrado por el demandante, el cual es plasmado en las historias clínicas, constituyéndose en una simple reproducción de lo dicho, sin ser una prueba idónea para establecer las circunstancias mismas del accidente, solo de las lesiones sufridas.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE DRA. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Referencia Radicado: 66001-33-31-003-2007-00375-02 (P-0094-2015) Medio de Control: Reparación Directa Demandante: XXXXXX y otros Demandado: Instituto Nacional de Vías- INVIAS Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Pereira el día 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor XXXXX y la señora XXXXX, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor XXX a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de Reparación Directa, han presentado demanda contra el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), con el fin de obtener un pronunciamiento estimatorio conforme los siguientes: I.
HECHOS: Se encuentran a folios 4 y siguientes del cuaderno 1 principal, y fueron resumidos por el juez de primera instancia así: “2.1.- El día 19 de octubre de 2005, siendo las 10:00 de la noche, cerca de la entrada a Cafelia por la vía que de Cerritos conduce a la Virginia, el señor XXX se desplazaba en su motocicleta, cuando de manera intempestiva se desprendió una rama de un árbol, la cual lo golpeo en su cara, perdió el control de su moto cayéndose al suelo y sufriendo graves en su cabeza. 2.2.- Refiere que el señor XXX, para la época de los hechos, laboraba en COATS CADENA S.A., desde el 4 de junio de 2004, con un salario de $1.704.oo la hora, con un contrato a término inferior a un año, desempeñándose como oficial de máquinas, para la época de los hechos devengaba un salario mensual de $655.000.oo.
Refiere que desde la fecha del accidente hasta el día en que se presenta la acción, no ha podido ingresar a laborar por su discapacidad. 2.3.- Que el señor XXX, para cumplir con el horario de trabajo adquirió una motocicleta de marca kawasaki auteco avanti, modelo 2006, de placas SLD 48, cilindraje 90, que para la época del accidente tenía la póliza de seguros Nº T132916112458, en la que se desplazaba el día en que se accidentó, la cual sufrió pérdida total. 2.4.- Refiere que la rama que se desprendió y que fue la causante del accidente corresponde al árbol de GUALANDAY, que tiene una altura aproximada de 15 metros, el cual hace lindero en la finca denominada La Piragua de propiedad de la señora OLGA DELGADO DE OCHOA, inmueble que se identifica con matricula inmobiliaria Nº 90-65619 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira, y ubicado a 33 metros de entrada a Cafelia. 2.5.- Que al mencionado árbol no se le había podado, ni realizado el mantenimiento que corresponde, por tanto sus ramas caían sobre la vía, y lamentablemente la noche en que transitaba el señor XXXX, se desprendió la rama causante del accionante.
Que posteriormente a la fecha del accidente, la propietaria del inmueble La Piragua, hizo podar el árbol, cortando las ramas y aún existe el tronco. 2.6.- Que el árbol de Gualanday se encuentra ubicado actualmente dentro del perímetro que le corresponde a la nación. 2.7.- Refiere que luego de ocurrido el accidente, el señor XXX, permaneció tirado sobre la vía varios minutos, y recibió auxilio del conductor MARULANDA DUQUE y de los pasajeros del bus intermunicipal (transperla del otún), quienes lo subieron al bus para llevarlo hacia el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, donde fue atendido. 2.8.- Que el señor XXXX perdió el sentido por un lapso de tres días, cuando despertó se encontraba en el hospital Universitario San Jorge de Pereira, presentando varios traumas en su cabeza, donde permaneció 11 días más. 2.9.- Señala que como consecuencia del accidente del señor XXX sufrió trauma facial severo, con compromiso de tabique y maxilar superior izquierdo, fractura piso orbitario (pared media de la órbita) parte izquierda.
Que después de una valoración de le determinó doplopía hipotrofia en el ojo izquierdo, se le practicó una cirugía. El día 23 de octubre de 2006, tuvo una intervención quirúrgica para reconstruir del septum nasal, injerto en la oreja izquierda y cirugía plástica en el parpado superior izquierdo, colocación de injerto de piel en fosa nasal izquierda. 2.10.- Refiere que después de la intervención quirúrgica y de las terapias de recuperación, el señor XXXXX, presenta pérdida funcional del órgano de la visión, porque presentaba diplopía en la mirada hacia abajo, con limitación a la movilización en abducción y aducción de su ojo izquierdo.
Que presenta además cefaleas, pérdida de concentración, presenta dependencia de otras personas, no puede desplazarse solo, no obedece ordenes, pérdida de memoria, depresión, tal y como consta en el informe de evaluación neuropsicológica realizada por el Dr. JORGE OLMEDO CARDONA LONDOÑO de COSMITET.” II. PRETENSIONES Fueron enunciadas por el a quo de la siguiente manera: “1.1.- Que se declare a la demanda administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable, por la totalidad de los prejuicios que se causaron al señor XXXX, al desprenderse una rama de un árbol que se encontraba cerca de la vía, la cual le golpeó el rostro, vía que de Cerritos conduce a la Virginia, el 19 de octubre de 2005, como consecuencia de la falla en el servicio de la administración, por descuido y negligencia en el mantenimiento de las vías, necesario para la protección de la salud y la vida de los ciudadanos que transitan por las vías nacionales. 1.2.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad demandada a pagar a los demandantes a título de daños y perjuicios los siguientes: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, solicitan para el señor XXXX, en calidad de víctima, la suma de 400 SMLMV. 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales. 1.2.2.1.- Se reconozca en la moralidad de daño emergente, la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000), en razón a que tras el accidente se ocasionó fracturas en el rostro que compromete el órgano de la visión, fracturas varias en la cabeza, lo que genera altos costos y gastos para su tratamiento. 1.2.2.2.- En la modalidad de lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro, solicita se reconozca lo dejado de devengar por el señor XXXXX, por la lesión sufrida, teniendo en cuenta para su liquidación el salario que devengaba al momento del accidente, con los incrementos del IPC. 1.2.3.- Por concepto de perjuicios fisiológicos, solicita la suma de 400 SMLMV, para cada uno de los demandantes. 1.3.- Se actualicen los valores de la condena impuesta, con fundamento en el IPC de conformidad con el artículo 178 del CCA. 1.4.- Se reconozcan intereses de conformidad con el artículo 177 del CCA y 1653 del Código Civil. 1.5.- Se condene en costas a la entidad demandada.” III.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LAS LLAMADAS EN GARANTIA El Instituto Nacional de Vías (INVIAS): A folio 40 y s.s. del cuaderno 1 principal, dio contestación a la demanda así: Dice que es una entidad pública del orden nacional, quien en cumplimiento de su razón social, ejecuta las actividades de mantenimiento y rehabilitación de las vías a su cargo, a través de personas naturales o jurídicas que colaboran con los fines del Estado, mediante la celebración de contratos estatales, es así como a la fecha de ocurrencia de los hechos de la demanda, los contratistas de la firma Unión Temporal Carreteras Siglo XXI y la interventoría, firma Restrepo y Uribe LTDA., ejecutaban estas actividades, denotándose entonces que no existe omisión por parte del INVIAS en el mantenimiento de esta vía. Indica que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la víctima del accidente, fue imprudente en su actuar, al conducir por esa carretera, lejana de las luces de ciudad, sin elementos de seguridad, sobre todo sin el casco reglamentario y sin observar la velocidad permitida en esta circunstancia de tiempo, diez de la noche.
Manifiesta, que el Jefe Seccional de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional de Colombia, Seccional Risaralda, informa que en esa vía Cerritos- La Virginia, durante el mes de octubre de 2005, solo se presentó un accidente de tránsito y describe el mismo, del cual se puede verificar que se trata de un caso diferente al que los demandantes aluden haberse causado el 19 de octubre de 2005, por lo que se demuestra que el accidente que refiere la demanda, no fue reportada y tampoco ninguna personal lesionada.
Igualmente no aparece reporte alguno que informe el accidente del 19 de octubre del año 2005 ante cualquier otra autoridad o entidad pública. Sostiene que tampoco existe reporte o evidencia de personas o autoridad alguna que hubiese informado sobre el mal estado de los árboles, y en este caso concreto, el árbol de Gualanday que se refiere en la demanda, máxime que permanentemente los contratistas que ejecutan los contratos en esa vía, monitorean todo el tiempo las posibles anomalías u obstáculos que se presenten en la vía, es por esa razón, y en el hecho cierto que se haya ocurrido el accidente, este tuvo origen en un caso fortuito, debido posiblemente a una torrencial de lluvia o de vientos sucedido al momento de transitar la víctima por el lugar donde se encontraba plantado el citado árbol, hecho en el cual no tiene responsabilidad alguna el INVIAS, habida cuenta que para la fecha del accidente la región presenta la segunda época invernal del año, lo cual es un factor para tener en cuenta.
Propuso como excepciones las siguientes: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA, FALTA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA FALLA DEL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL DAÑO CAUSADO, FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO (HECHO DE LA NATURALEZA). • Unión Temporal Carreteras Siglo XXI, a folio 195 y siguientes del cuaderno 1-1, en su escrito de contestación al llamamiento en garantía realizado por el INVIAS, se pronunció señalando, no existe falla en el servicio por parte de la entidad demandada, toda vez que el mantenimiento de las zonas verdes privadas no le corresponde al INVIAS, en efecto tal y como lo sostiene el demandante en los hechos cuarto, quinto y sexto de su demanda, el predio donde se encontraba plantado el árbol pertenece a la señora Olga Delgado de Ochoa, luego el árbol es de propiedad de la señora, vale decir, propiedad privada, y al serlo no se le puede exigir al Estado su mantenimiento, pues la misma recae solamente sobre los bienes pertenecientes al mismo.
Dice que no podrá probarse la relación directa e inmediata entre la conducta del Estado y el daño supuestamente causado, toda vez que la conducta omisiva que se pretende endilgar al Estado, no es del resorte de éste, ya que el mantenimiento del árbol cuya rama fue supuestamente la causante del accidente que sufrió el señor Palacios le corresponde a su propietario, es decir a la señora Olga Delgado de Ochoa y no del Estado.
Señala que en el caso de que se reconozca o establezca que el Estado está obligado a mantener los bienes privados que se encuentren circunvecinos a los de su propiedad, el hecho generador del daño fue consecuencia de una causa extraña, tal como lo constata el mismo demandante al advertir: “fue víctima intempestiva del ataque de una rama de un árbol, que se desprendió de manera súbita, golpeándolo en su rostro, situación inesperada, eventual, esporádica, aleatoria…” Sostiene que no le asiste razón al demandante en demandar la responsabilidad del Estado, toda vez que el hecho generador del daño fue consecuencia de la culpa de la víctima al manejar de manera imprudente la motocicleta en la que se transportaba, violando las normas de tránsito prevista para dicha actividad, que de acuerdo con lo relatado por el demandante en libelo introductorio, salta al rompe que por las características de las heridas recibidas y por las numerosas contradicciones que emergen del análisis de la demanda, es claro que la víctima muy seguramente se desplazaba a alta velocidad en horas de la noche y sin los elementos de protección necesarios para la realización de la actividad peligrosa.
Propuso como medios exceptivos: falta de legitimación por pasiva; inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada y por tanto inexistencia de responsabilidad de los integrantes de la Unión Temporal; diligencia, prudencia y cuidado por parte del Estado; fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima. Igualmente, se pronuncia frente al llamamiento en garantía, manifestando que es cierto que mediante la demanda se pretende que se declare que el INVIAS es responsable administrativamente de las lesiones sufridas por el señor Palacios supuestamente ocurridas el 19 de octubre de 2005 durante un accidente de tránsito en la carretera que de Cerritos conduce a la Virginia, aclarando que la demanda carece de fundamentos de derecho y de hechos serios que permitan la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tal como se demostró en el capítulo primero de dicho escrito.
Propuso como excepciones al llamamiento en garantía: “FALTA DE LEGITIMACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD DE MI PODERDANTE ESTÁ LIMITADA A LOS TÉRMINOS CONSIGNADOS EN EL CONTRATO SUSCRITO CON EL INVÍAS”. • Por su parte la Compañía QBE SEGUROS S.A. mediante escrito visible a folio 289 del cuaderno 1-1, procede a contestar el llamamiento en garantía realizado por el INVIAS, proponiendo las siguientes excepciones: Improcedencia de la acción contra INVÍAS: Dice que el Instituto Nacional de Vías- INVIAS, es un ente de derecho público, que tiene por objeto la construcción, mejoramiento y mantenimiento de las carreteras, los puentes, los puertos y las vías de los trenes.
Señala que el brazo del árbol que supuestamente le cayó al demandante, provenía de un árbol ubicado en predio privado, por ende la administración del mismo le compete a sus propietarios, en ningún momento a INVIAS le corresponde la poda de los árboles que se encuentran en dichos predios, como es el caso materia de la presente controversia, reconocido también por el demandante.
Dice que el árbol al estar en el predio privado, la acción debe recaer sobre el propietario del mismo, siendo en este caso la señora XXXXX de Ochoa, conociendo así la jurisdicción civil y no la contenciosa administrativa. Prescripción de la acción para la reparación de perjuicios: manifiesta que el hecho sucedió el 19 de octubre de 2005, y la demanda le fue notificada a esta entidad el 1 de diciembre de 2009, es decir 4 años, cuarenta y dos días después de sucedido, por lo que no interrumpió la prescripción. Señala que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.
Amparo de responsabilidad por lesiones a una persona: Señala que de acuerdo a las condiciones generales de la póliza, los límites señalados operan en exceso de los pagos correspondientes a la indemnización por muerte, gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, hospitalarios, gastos de transporte y movilización de la víctima, que se haga bajo el seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT).
Prescripción: Aduce los mismo argumentos que sirven de sustento a la excepción “Prescripción de la acción para la reparación de perjuicios”. Igualmente propone medios exceptivos en contra del llamamiento en garantía, los cuales son los siguientes: Prescripción de la acción para la reparación de perjuicios; prescripción responsabilidad de QBE SEGUROS S.A. se encuentra condicionada a partir de un sublímite; deducible;
QBE SEGUROS S.A., no está obligada a responder por cuanto existen otras pólizas que amparan en forma expresa el daño que se demanda con la presente acción; la compañía QBE SEGUROS S.A., no está obligada a pagar indemnización en los casos en que la responsabilidad del asegurado proviene de hechos excluidos en la póliza o por fuera del amparo y daño moral. • Mediante auto del 23 de agosto de 2010, esta Corporación resolvió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Restrepo Uribe Ltda, en contra del auto de noviembre 11 de 2009 proferido por la juez de primera instancia, negando la solicitud de llamamiento en garantía realizado a esta entidad por el INVIAS. • La Compañía ACE SEGUROS S.A., mediante escrito visible a folio 367 del cuaderno 1-1, contesta la demanda y el llamamiento en garantía hecho por Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., E INPROTEKTO Ltda., proponiendo las excepciones de: coadyuvancia de las excepciones que frente a la demanda interpusieron el INVIAS, ICEIN e INPROTEKTO; ausencia de falla del servicio por parte del INVIAS; inexistencia de nexo de causalidad entre las actividades desarrolladas por el INVIAS (y sus contratistas) y el accidente acaecido e inexistencia y/o sobreestimación de los perjuicios alegados.
Argumenta que no hay razón jurídica alguna que justifique la imputación que le realizan al INVIAS de los supuestos daños irrogados a los demandantes con fundamento en un título de imputación de orden objetivo, en tanto no se está en presencia de una actuación propia del riesgo excepcional ni de los demás supuestos que ameritan dicho tratamiento, el único camino factible que queda disponible para elucubrar alguna especie de construcción argumentativa dirigida a establecer la responsabilidad de la entidad demandada, es el examen de la procedencia o no de determinar la presencia de un título jurídico de imputación subjetivo.
Dice que si se trata de la caída repentina, imprevisible e irresistible de una rama de un árbol, cuyas connotaciones vitales y patológicas escapan por completo al objeto técnico previsto para el INVIAS, definitivamente nos factible hablar de una omisión en el desarrollo de sus funciones a partir del mero hecho del desplome de una parte de la plantación que no está bajo el cuidado y observancia, pues, se insiste, no es labor del INVIAS verificar si la situación biológica de un árbol permite entrever la posibilidad de su caída.
Señala frente al nexo causal, que este debe verificarse y aparecer de manera cierta, debidamente probada dentro del proceso, para lo cual no basta la sola intervención estatal en la cadena de sucesos que rodearon la ocurrencia del hecho dañoso, por lo que él solo desplome intempestivo de una plantación escapa a cualquier consideración previsibilidad y resistibilidad para el INVIAS, y desde e punto de vista de la jurisprudencia, esta última solo es responsable siempre que haya sido oportunamente avisada de la existencia de un árbol caído que obstaculiza la carretera, con más razón habría que sostener la improcedencia de una sentencia condenatoria en su contra cuando el hecho dañosos, por gracia de su misma esencia y sorpresividad, sólo puede ser notificado a la autoridad vial cuando haya acaecido, tal y como ocurrió con el inesperado impacto de la rama del árbol contra la vía. Igualmente frente al llamamiento en garantía, propuso las siguientes excepciones: Póliza de Responsabilidad Extracontractual no cubre las reclamaciones por eventos de la naturaleza; la póliza de responsabilidad extracontractual no cubre perjuicios extra patrimoniales; póliza de responsabilidad extracontractual no cubre el lucro cesante; existencia del deducible y prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.
IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. Sostuvo el juez de instancia consideró que la parte actora construye la imputación del daño, sobre servicio público de vías que para esa zona se encontraba a cargo del INVIAS, sin que se demuestre una falla de esta entidad, pues como lo indica la demanda, el daño se originó en la caída de un objeto que se encontraba en un predio privado, lo que impide estructurar la responsabilidad del Estado, ya que no se acreditó que el árbol del cual se desprendió la rama hiciera parte del amoblamiento urbano o se encontrara en un área de uso público y que su mantenimiento y vigilancia radicaba en el INVIAS.
Dice que en materia de responsabilidad extracontractual, debe existir una relación o nexo causal, entre la acción u omisión del servicio a cargo de la administración pública o de los particulares que ejerzan funciones administrativas y el daño reclamado, así como en el ámbito nacional, se afirma que a la víctima le corresponde probar que el daño por ella sufrido es el comportamiento ilícito del agente, es decir, que éste último, por sí mismo o por interpuesta persona, cosa o actividad, bajo su responsabilidad, causó el perjuicio.
Señala que el sentido común se niega a admitir que la existencia de un daño sea soportada por quien no ha influido en su realización, necesitando entonces de una relación causa- efecto entre el acto humano y el daño que se produce, es decir, la causación del daño por el agente dañino es necesaria para configurar la responsabilidad civil, además del daño y la culpa.
Sostiene que la responsabilidad por caída de objetos de un predio privado, que impacta y causa lesiones a un tercero, tiene su regulación en el código civil Colombiano, sin que se pueda establecer que el INVIAS en su obligación de mantenimiento vial, responsa por los daños originados en propiedades privadas aledañas a su infraestructura vial, pues no existe una norma que exija a la entidad el mantenimiento o cuidado de elementos que se encuentren al interior de propiedades privada, y por ende resulta imposible elaborar una imputación jurídica y mucho menos fáctica contra la entidad accionada, ya que no se encuentra en sus funciones la de vigilar y velar por el amoblamiento de las propiedades privadas, pues esta responsabilidad de acuerdo con el derecho civil colombiano, corresponde a los propietarios o personas que ejercen el derecho de dominio sobre los citados bienes.
Por último manifiesta que no se encontraron probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el accidente donde resultó lesionado el demandante el día 19 de octubre de 2005, y de encontrarse probados los hechos de la demanda, no sería imputable al INVIAS, atendiendo la responsabilidad por el hecho de las cosas definida en el código civil Colombiano, y en la inexistencia de falla en el servicio a cargo de la entidad accionada, pues no se encuentra en sus obligaciones la de ejercer vigilancia y mantenimiento sobre objetos ubicados en propiedades privadas, tampoco se acreditó en el expediente que existiera una amenaza o peligro sobre la vía y que esta situación se informara al INVIAS.
V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante mediante escrito visible a folios 531y s.s. del cuaderno 1-2, recurrió la decisión adoptada por el juez de primera instancia, manifestando que se desconoció el hecho de que, dentro del mismo proceso se presentó un dictamen pericial, sobre las lesiones y perjuicios ocasionados en la persona del señor XXXX, ocasionados precisamente por un hecho externo del cual nunca tuvo participación del demandante y ocurrido el 19 de octubre de 2005.
Dice que debido al desprendimiento de árboles en vías y parques públicos y concretamente el que le ocasionó daños materiales y corporales al accionante, es un claro ejemplo de responsabilidad patrimonial atribuible única y exclusivamente a las entidades encargadas de su mantenimiento, en este caso de las accionadas y su omisión las hace responsables de su carácter indemnizatorio o de reparación, pues el conductor fue ajeno a la causación de cualquier hecho que derivó en que se viera seriamente lesionado.
Señala que sí se logró demostrar es que, por la omisión en la podada del árbol “gualanday” por parte del Instituto Nacional de Vías- INVIAS, permitió que el árbol se desarrollada frondosamente, haciendo que sus ramas crecieran sin ningún tipo de control, pudiendo ocasional algún daño en cualquier momento. Manifiesta que no se entiende, pese a haberse establecido los daños y perjuicios y que los mismos fueron ajenos al demandante en la comisión, se haya pregonado en el fallo impugnado, una ausencia de la falla en el servicio por parte de las entidades accionadas encargadas del mantenimiento y conservación de las vías públicas.
Por último dice que esa falla, como se ha demostrado, presenta una relación de causalidad entre ésta y los daños y perjuicios causados por el lamentable accidente que produjo la discapacidad de carácter permanente en el señor XXXX, situación que se extienden hasta su grupo familiar quienes también han sufrido y soportado el grave estado de salud de su esposo y progenitor de la menor, que de contera le ocasionó una pérdida irreparable en sus órganos vitales de la visión y la movilidad.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 26 de abril de 2016 (Fl. 542 del C.1-2.), mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. Dentro del término concedido para alegar, la llamada en garantía aseguradora ACE SEGUROS S.A., mediante escrito visible a folio 543 y s.s. del cuaderno 1-2, manifiesta en síntesis que, no existe razón jurídica alguna que justifique la impugnación jurídica al INVIAS de los supuestos daños sufridos por los demandante con fundamento en un título de impugnación de orden objetivo, en tanto no se está en presencia de una actuación propia del riesgo excepcional ni de los demás supuestos que ameritan dicho tratamiento, siendo el único camino factible que queda disponible para elucubrar alguna especie de construcción argumentativa dirigida a establecer la responsabilidad de la entidad demandada, es el examen de la procedencia o no de determinar la presencia de un título jurídico de imputación subjetivo, es decir, de una falla en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la institución vial.
Señala que, con base en la descripción fáctica que surge del acervo probatorio, resulta clara la ausencia de responsabilidad en la argumentación propuesta por la parte demandante, con miras a evidenciar la responsabilidad patrimonial que le pretende atribuir a la entidad accionada, como quiera que, desde ningún punto de vista, es plausible admitir que al organismo nacional encargado del mantenimiento y preservación de las vías categorizadas como del orden nacional, también le competa examinar y vigilar las circunstancias biológicas que muestran los árboles y plantas localizadas a lo largo y ancho de toda la red de carreteras nacional, ubicados en inmuebles de propiedad privada.
Sostiene que la órbita funcional de la entidad estatal demandada, como la ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa, únicamente se activa en la medida en que el daño ambiental repercuta directamente en las condiciones de circulación de los vehículos usuarios, asumiendo el INVIAS, de ser notificada oportunamente de la situación, o de tener conocimiento de la misma, la carga de remover cualquier clase de escombro, considerando las especificidades del caso concreto, y las posibilidades de actuación a su alcance.
Indica que la caída repentina, imprevisible e irresistible de una rama de un árbol que nace y crece en un predio privado, cuyas connotaciones vitales y patológicas escapan por completo al objeto técnico previsto para el INVIAS, definitivamente no es factible hablar de una omisión en el desarrollo de sus funciones a partir del mero hecho del desplome de una parte de la plantación que no estaba bajo su cuidado y observancia, pues insiste, que no es labor del INVIAS verificar si la situación biológica de un árbol localizado en predios privados, recordando que el estudio de la falla del servicio se debe acometer, acorde a la jurisprudencia, bajo un método relativo, es decir, ciñéndose a las condiciones particulares que rodea los eventos juzgados, acorde a los cuales no se vislumbra como, jurídica y físicamente, podía el INVÍAS prevenir el hecho azaroso que terminó con el lamentable accidente materia del litigio, ponderando, el hecho concreto de que el árbol se encuentre en un terreno particular, además de que no existe ningún elemento de juicio que permita suponer, que el INVÍAS estaba informado o avisado del riesgo de caída del árbol privado, es claro que en el presente trámite no es factible demostrar la existencia de una falla del servicio a cargo del INVÍAS, con mayor razón si se tiene en cuenta que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía para demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar del accidente, ya que la única evidencia que existe sobre estos sucesos con solo dichos de la parte actora.
Por su parte la UNIÓN TEMPORAL CARRETERAS SIGLO XXI, en escrito visible a folios 591 y s.s. del cuaderno 1-2, manifiesta concisamente que, según como quedó probado con la declaración de la ingeniera Claudia Mendoza, según la cual, jamás se tuvo conocimiento del accidente sino hasta que fueron enterados de la demanda. Señala que dentro del expediente de la referencia no se encuentra prueba alguna de la ocurrencia del hecho de tránsito, por lo que al no haber probado el demandante el citado hecho, no puede haber declaratoria de responsabilidad de la demandada y por ende, no puede declararse responsables a las llamadas en garantía. Dice que, quedó demostrado dentro de la contienda procesal que el demandante confesó en su demanda que el árbol cuya rama supuestamente se desprendió y causó el accidente provenía de un árbol denominado Gualanday, el cual se encontraba dentro del predio de propiedad de la señora Olga Delgado de Ochoa.
Igualmente obran fotografías aportadas por la parte demandante, en donde se demuestra, que efectivamente el árbol que supuestamente causó el accidente está dentro del predio en mención y no en zona de la vía, lo que lleva a concluir que la responsabilidad del mantenimiento de dicho árbol no era de la demandada ni de las entidades que conforman la Unión Temporal Carreteras Siglo XXI.
Sostiene que, al no existir prueba de la ocurrencia del hecho y al estar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, no puede ser imputada la entidad demandada. Las demás entidades llamadas en garantía y el Ministerio Público, guardaron silencio VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. El Tribunal es competente para resolver el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo. 2.
Problema jurídico. Se ocupará la Sala en establecer si las entidades demandadas y llamadas en garantía incurrieron, o no, en responsabilidad en frente a las lesiones sufridas por XXXX, el día 19 de octubre de 2005 cerca de la entrada a Cafelia por la Vía que de Cerritos conduce a la Virginia Risaralda, al ser golpeado en su rostro por una rama de un árbol, haciéndole perder el control de la moto en la que se desplazaba, haciéndolo caer al suelo y ocasionando graves heridas en su cabeza, en caso afirmativo, se procederá a revocar la sentencia de primer grado; o en se defecto, se confirmará la misma. 3.
Acervo Probatorio. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destaca lo que pasa a indicarse: - A folios 5 a 7 del cuaderno 2, se encuentra un certificado de tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria 290-65619, propiedad de la señora Olga Delgado de Ochoa, de quien el demandante afirma es dueña del árbol del cual se desprendió la rama que causó el accidente, además de unas fotografías del mismo, pero que no dan cuenta en qué fecha fueron tomadas y que este haya sido el lugar del accidente - En los folios 98-104 del cuaderno 1, reposa registro fotográfico aportado por el INVIAS, que detalla la ubicación de la vía Cerritos- Medellín, entrada a Cafelia, tomadas en el mes de enero de 2005 y en el mes de noviembre de 2007. - De los folios 11 a 43 se encuentran las historias clínicas expedidas por la ESE Hospital San Pedro y San Pablo, así como del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde se describen las lesiones sufridas por el señor XXXXX a causa del accidente sufrido el 19 de octubre de 2005. - Ocupa los folios 51 a 54 el dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda, donde le diagnostican el 43.64% de PCL. - En los folios 59 a 61 reposa la declaración rendida por el señor Octavio de Jesús Castaño Agudelo, de la cual se permite transcribir lo siguiente: “(…) La Jueza informa a quien comparece como testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y a continuación le solicita efectuar un relato de lo que le conste sobre el mantenimiento de esta vía Cerritos- Medellín, incluyendo el sector de Cafelia y sobre la ubicación y estado de los árboles de ese tramo.
CONTESTO: Nosotros subcontratamos con Unión Temporal carretería siglo XXI el tramo Cerritos Cauya desde el KM o más 300 has el KM 55 más 530, el objeto u obligación de nosotros, el mantenimiento rutinario de la vía incluyendo revisión general todos los días a mañana y tarde, porque revisar, retirando obstáculos como ramas, piedras, aguas que se salgan sobre la vía, mejor dicho todos los obstáculos de la vía, dando reporte sobre el estado dela vía era nuestra obligación. Nosotros en la revisión de la vía, árboles no, limpia de obstáculos y de ramas o de árboles que estuvieran riesgosos… PREGUNTADO: Indique al Despacho, de las labores atrás señaladas cada cuanto se hacen.
CONTESTO: Mensualmente. Nuestras labores inician a las 6:30 a.m. hasta las 5:00 p.m. y lo que hacemos es rocería, limpieza manual de cunetas, limpieza de obras de arte, limpieza de puentes, parcheo en vías pavimentadas, bacheo en carreteras destapadas, poda y corta de árboles, empadrización, lavado de señales y defensa metálicas y las demás que nos ordene Invías.
La labor más importante es la vigilancia de la vía…PREGUNTADO: De qué manera y con qué rapidez se enteran ustedes de cualquier anomalía que se esté presentando en la vía. CONTESTO: Nosotros en la mañana al revisar la vía miramos lo que se haya presentado, igualmente en las horas de la tarde porque se revisa de extremo a extremo y como nosotros nos mantenemos diario en la vía laborando nos comunicamos mucho con la Policía de carreteras, quiero decir ellos nosotros y nosotros con ellos, es un medio que nos enteramos rápido de las cosas…” - Igualmente se encuentra la declaración del señor José Ricardo Gutiérrez Cardona, quien trabajo en el Instituto Nacional de Vías en la Dirección Territorial de Caldas para la época de los hechos, frente al cual se transcribe lo siguiente: “(…) La suscrita Jueza informara a quien comparece como testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y a continuación le solicita efectuar un relato de los que le conste sobre el mantenimiento de esta vía Cerritos- Medellín, incluyendo el sector de Cafelia y sobre la ubicación y estado de los árboles de ese tramo.
CONTESTÓ: Sobre los hechos no me consta nada, nunca fui informando al respecto ni tuve conocimiento de los mismos, en cuanto a la segunda pregunta en cuanto al mantenimiento de la vía se tenía un contrato denominado Corredor Integral de Mantenimiento, para la ruta Cerritos- Medellín que comprende los sectores de Cerritos- Cauya, Cauya- La Pintada y la Pintada- Medellín, A través de ese contrato de mantenimiento integral se incluían el mantenimiento rutinario de las vías nombradas anteriormente y para lo cual se tenían lo que en el contrato se denominaba el Gestor Vial y las Cooperativas de mantenimiento rutinario, con estos dos elementos del mantenimiento rutinario se llevaba a cabo como su nombre lo dice todo el mantenimiento diario y de rutina para mantener la transitabilidad en la vía buena, dentro de las funciones de la cooperativa se tienen varias actividades unas son limpieza de cunetas, limpieza de alcantarillas, mantenimiento de señales, de señalización de la vía, rocería, remoción de pequeños derrumbes, etc. y otras que en la actualidad no me acuerdo que están asignadas a ellas, las cuales miden mediante indicadores mensuales, mediante las cuales se aprueba o no la ejecución de las labores asignadas a las Cooperativas todas ellas coordinadas a través de la gestoría vial, lo cual en conjunto de las cooperativas y gestoría se controlan todas las actividades a ellas…PREGUNTADO: Dígale al Despacho, cuando se presentan inconvenientes en las vías por usted mencionadas, los reportes de ellos se le hacía a usted directamente, porque medio, quienes le informaban, como era el procedimiento en general.
CONTESTO: El procedimiento normal era que en caso de presentarse algún evento se conocía a través de ciudadanos que informaran o las microempresas o la Policía de Carreteras, quienes informaban al gestor vial de mantenimiento; el gestor vial informaba tanto a la dirección de obra como a la dirección de interventoría y también a la supervisión del contrato.
Los reportes se presentaban en primera instancia de forma verbal y después de los informes mensuales de gestión vial… CONTESTO: Cuando se presentan eventos fuera del horario referido, primero que todo debe haber una información que proviene de la ciudadanía o de la Policía de Carreteras que están circulando en la vía, esta información se entrega o a la gestión vial o a la oficina de atención al ciudadano o al Instituto Nacional de Vías en su territoriales(sic).
Cuando llega esta información inmediatamente se reporta a la gestión vial o a la administración vial para que ellos coordinen con las microempresas acudir al sitio para la atención del evento que puede ser de cualquier índole que se está presentando, ya con una información más concreta y más exacta de los que se pueda estar presentando se define con las mismas microempresas se puede hacer la atención del hecho o se requiere utilizar otro tipo de recursos.
Lo que sí se pretende y se ha indicado a todos los contratistas que hacen el mantenimiento rutinario en la vía es que sí se presenten inmediatamente al sitio para evaluar la situación y definir cómo se va a atender cada caso en particular, ya con esta información se define entre la gestión vial, la interventoría y la Dirección Territorial competente las acciones a seguir para la atención del evento que se presente, sin importar la hora o el sitio de la carretera en que cualquier evento se presente…” - Se observa en los folios 78 a 80 declaración de la señora Claudia Judith Mendoza Cerquera, Ingeniera Civil auxiliar de la gestión vial de la Unión Temporal Carreteras Siglo XXI, para la fecha de los hechos, de donde se extrae lo siguiente: “…La suscrita Jueza informa a quien comparece como testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y a continuación le solicita efectuar un relato de los que le conste sobre las actividades que ejecutan un relato de lo que le conste sobre las actividades que ejecutan los contratistas relacionados con el mantenimiento de esta vía Cerritos- Medellín, y sobre el conocimiento que tuvo acerca del accidente el día 19 de octubre del año 2005.
CONTESTÓ: Yo era Ingeniera Auxiliar de la gestión vial, para la unión temporal carreteras siglo XXI que era la empresa que tenía a su cargo el mantenimiento integral del corredor vial Cerritos- Medellín, en un contrato con el Invías… PREGUNTADA: Según su criterio personal y profesional, que obstáculos deben ser retirados de las fajas de retiro en las vías pertenecientes a la red nacional de vías.
CONTESTO: Se retira desde basuras hasta tierra, rocas, ramas, cualquier objeto que afecte la circulación de los vehículos y el cuidado tanto de la carretera como de las zonas verdes, incluso también se pueden retirar problemas con aguas porque finalmente eso también afecta el pavimento. PREGUNTADA: Sírvase decir si un obstáculo de la naturaleza por usted descrita antes, es decir, ramas, piedras, basura, etc., no debe ser retirada de la vía si proviene de un predio privado.
CONTESTO: Si el obstáculo está sobre la calzada, encima del pavimento, debe ser retirado de inmediato una vez sea detectado, si la rama, árbol, roca. Piedra está en un predio privado, así este predio esté cercado a la vía que yo conozca no se puede ingresar a ese predio a realizar ningún tipo de actividad, sin el permiso directo del propietario del mismo, donde en la gran mayorías de los casos sino es en todos, los propietarios de los predios cercaos a las vías nacionales no permiten que los miembros de las cooperativas de trabajo asociado ejecuten cualquier actividad de mantenimiento ni siquiera en los cercos mucho menos en sus predios.
PREGUNTADA: Entonces según la respuesta su respuesta anterior, tampoco es posible ejecutar una labor de poda en una rama inclinada sobre la vía aun cuando su soporte principal o sea el tronco se encuentre sembrado en predio privado. CONTESTO: Si el propietario del predio no lo permite, los trabajadores de la cooperativa de trabajo asociado no pueden hacer ninguna actividad porque los propietarios de esos predios también tiene propiedad sobre los árboles y no permiten que estos trabajadores ejecuten ninguna actividad alguna sobre árbol o vegetación sin su permiso…” - A folios 527-530 del cuaderno 2-2 de pruebas se encuentra el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez donde determinan que el señor XXXXX tiene una pérdida de capacidad laboral del 53.98%. - En los folios 590-591 del cuaderno 2-2 de pruebas, reposa dictamen elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día 9 de abril de 2014, donde refiere lo siguiente: “ATENCIÓN EN SALUD: Fue atendido en Hospital Universitario San Jorge.
Aporta copia de historia clínica número 10004845, que refiere en sus partes pertinentes los siguiente: atendido el día 20-10-2005 alas(sic) 00:40, en el hospital de La Virginia, por que sufrio caída en moto, presentando trauma a nivel de hemicara izquierda, por lo que fue remitido al HUSJ de Pereira, donde le diagnosticaron, TEC severo, fractura de huesos propios de la nariz y fractura de órbita derecha con diplopía, requirió reconstrucción nasal, fue valorado por neurocirugía que descarto lesión neurológica del 4 par craneal. aporta además valoración por neuropsicología del dia abril de 2007 que concluye: Coeficiente intelectual muy bajo teniendo en cuenta su edad, escolaridad y su nivel cultural, dificultades en el área de las funciones cognitivas superiores, presenta dependencia de las actividades básicas e instrumentales, quejas subjetivas de la memoria y presenta diplopía…” “ (…) ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Al examen presenta lesiones actuales consistentes con el relato de los hechos.
Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA SESENTA (60) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente; perturbación funcional de órgano o sistema nervioso central de carácter permanente.” - Copia del contrato Nº 1728 de 2004 entre el Instituto Nacional de Vías- INVIAS y la Unión Temporal de Carreteras Siglo XXI donde se establece el objeto de la siguiente manera: “CUYO OBJETO ES EL MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO INTEGRAL DE LA RUTA CERRITOS- MEDELLÍN DEL CORREDOR VIAL DE OCCIDENTE (INCLUIDO EL MANTENIMIENTO RUTINARIO, LA SEÑALIZACIÓN, EL MONITOREO Y VIGILANCIA Y LOS CONTEOS DE TRANSITO)…” Además se extrae lo siguiente: “…EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar el Mantenimiento Periódico conforme con las condiciones establecidas en el Contrato, el Anexo Técnico y los parámetros contenidos en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, vigentes.
“Mantenimiento Preventivo”: se entenderá como el conjunto de acciones orientadas a mantener y mejorar las condiciones de las obras de arte y la impermeabilidad de la carpeta en el Corredor Vial, con el objeto de reducir la tasa de deterioro del pavimento. Comprende entre otras, las siguientes actividades: parcheo y bacheo localizado, sellado de fisuras, aplicación de lechadas y tratamientos superficiales.
EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar el Mantenimiento Preventivo conforme con las condiciones establecidas en el Contrato, el Anexo Técnico y los parámetros contenidos en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, vigentes. “Mantenimiento Rutinario”: se entenderá como el conjunto de acciones orientadas a mantener las condiciones de operación de los sistemas de drenaje y del derecho de vía. Comprende entre otras, las siguientes actividades: (I) limpieza de calzada, bermas, cunetas, zanjas de coronación, encoles, descoles, canales, obras de arte, barandas, señales, mojones y defensa metálicas;
(II) despeje de pequeños derrumbes (menores a 30 m3); (III) rocería y desmonte manual; (IV) poda, corte y/o retiro de árboles; (V) empradización con semillas, estolones y/o cespedones, arborización y jardinería; y, (VI) pintura de los mojones de referencia. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar el Mantenimiento Rutinario contratando para el efecto a Cooperativas de Trabajo Asociado, conforme con las condiciones establecidas en el Contrato, los parámetros contenidos en el Anexo Técnico y los parámetros contenidos en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras de INVIAS, vigentes…” 4.
Análisis Jurídico Una vez planteado el problema jurídico, la Sala se dispone a analizarlo con fundamento en las pruebas aportadas al proceso. Para tal efecto se estudiará el régimen de responsabilidad, el cual tiene fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, que le impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas: “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Esta norma, además de consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado, señala los elementos que la configuran, esto es, el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada.
Se debe tener en consideración que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta -activa u omisiva- lícita o ilícita y, a tales efectos, la jurisprudencia aplica los títulos de imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla presunta del servicio, falla probada del servicio, riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla.
Sobre el régimen jurídico aplicable en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado[1]: “(…)en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio; en efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y el grado de cumplimiento o de observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.
En este sentido, se ha sostenido que « (…) "1.-En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 2.-Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
(…)” (Subraya de la Sala) De conformidad con la pauta trazada por el alto Tribunal, resulta claro que en el presente caso, el régimen por el cual debe asumirse el estudio de responsabilidad, debe ser el de la falla probada del servicio, correspondiéndole a la parte demandante demostrar el daño, la falla del servicio y la relación de causalidad entre el uno y el otro, a efectos de que se configure la responsabilidad que pretende se impute a la entidad demandada. 4.1.
El Daño. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo.
“Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno. 13.4 Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo”[2].
A esta altura del proceso no tiene discusión, que el daño del cual reclaman los actores la reparación se configuró por la lesiones sufridas por el señor XXXXXX, el día 19 de octubre de 2005 cerca de la entrada a Cafelia por la Vía que de Cerritos conduce a la Virginia Risaralda, al ser golpeado en su rostro por una rama de un árbol, haciéndole perder el control de la moto en la que se desplazaba, haciéndolo caer al suelo y ocasionando graves heridas en su cabeza, de ello conforme las pruebas arriba enlistadas, obra la foliatura en la cual consta las historias clínicas, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, así como el realizado por el Instituto de Medicina Laboral y Ciencias Forenses y los procedimientos médicos a los cuales fue sometido el afectado.
Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas Municipio de Pereira y Empresa de Telecomunicaciones de Pereira o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. 4.2.
La Imputación y su fundamento. Corresponde al Tribunal establecer en esta instancia, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y de conformidad con las pruebas legal y oportunamente arrimadas al plenario, si las lesiones sufridas por el señor XXXXXX, con ocasión al accidente que tuvo en su moto el día 19 de octubre de 2005, como consecuencia de un golpe recibido por el desprendimiento de una rama de un árbol, es atribuible al Instituto Nacional de Vías- INVÍAS, conforme a la causa petendi planteada en la demanda, en los aspectos cuestionados por la parte actora y esgrimidos en el recurso de alzada.
Ahora bien, el punto de controversia reside en establecer sí la operación administrativa desplegada por el INVÍAS y sus contratistas como encargadas del mantenimiento vial de las carreteras, en especial la vía Cerritos- Medellín, fue deficiente, al no haber podado el árbol denominado Gualanday, dando como hecho consecuencial, el desprendimiento de la rama, golpeando el rostro al señor Palacios Solís ocasionando el accidente y lesiones.
Una vez surtidos los estadios procesales en el asunto de la referencia, el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito, luego de relacionar los medios de pruebas recaudados de manera oportuna, negó las súplicas de la demanda, al no acreditarse la falla en el servicio atribuida a la Institución Nacional de Vías- INVÍAS, en la medida que no se probó el nexo causal entre el servicio público a cargo de la misma y el daño que originó los perjuicios a los actores.
Al respecto, la parte demandante en término sustentó recurso de alzada en contra de la decisión judicial ut supra, insistiendo en que las lesiones sufridas por el señor Palacios Solís, son responsabilidad de la entidad demandada, debido a su omisión en su deber de realizar el mantenimiento de las vías, comprendiendo entre otras labores, la de podar los árboles que se encuentren en las vías, y que de haberlo realizado no se hubiese presentado el daño. Ahora bien, analizado el acervo probatorio recaudado en el asunto objeto de estudio, esta Sala de Decisión considera que en el sub lite se encuentra establecido, de acuerdo con las historias clínicas y los dictámenes periciales, allegados al plenario, que el señor XXXXXX, sufrió efectivamente unas lesiones ocasionadas por un accidente, que según los hechos de la demanda, ocurrieron como consecuencia del desprendimiento de una rama de un árbol, la cual golpeó su rostro, haciéndolo caer de su motocicleta, el día 19 de octubre de 2005.
De otro lado, dentro del plenario no se encuentra material probatorio que establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente, pues no existe ningún tipo de informe oficial que dé cuenta de ello, ni acreditó con medios probatorios tales circunstancias, sólo se puede percibir por lo narrado por el demandante, el cual es plasmado en las historias clínicas, constituyéndose en una simple reproducción de lo dicho, sin ser una prueba idónea para establecer las circunstancias mismas del accidente, solo de las lesiones sufridas.
Igualmente el material fotográfico aportado con la demanda, no resulta ser un medio de prueba suficiente, pues al analizarlas, se detalla un lugar donde presuntamente ocurrió el accidente, sin embargo, no hay acreditación de la fecha o época de toma de las fotografías, ni siquiera existe la certeza de que ese hubiese sido el lugar de los hechos, pues se tratan de las meras afirmaciones realizadas por el demandante en su libelo introductorio, sin ningún sustento probatorio.
En gracia de discusión, si las circunstancias del accidente se hubiesen presentado tal y como lo dice la parte actora y que las mencionadas imágenes dieran fe sobre el lugar donde ocurrió el accidente, entonces se aprecia que a un costado de la vía, existe un tronco de un árbol, que sobresale en una de sus partes desde un predio cercado, que según manifestación del propio demandante, se trata de una propiedad privada denominada “La Piragua”, cuya dueña es la señora Olga Delgado de Ochoa (calidad demostrada con el respectivo certificado de tradición visible a folio 5 del cuaderno 2 de pruebas), pero que de igual manera no demuestra, cuál es la falla en el servicio por parte de la entidad demandada.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto esta Sala, considera que no se puede establecer un nexo causal entre el accidente ocurrido el día 19 de octubre de 2005, causante de las lesiones en la humanidad del señor XXXXXX, con el servicio público desempeñado por la entidad demandada, pues la parte actora no logra desvirtuar lo planteado por el Instituto Nacional de Vías- INVÍAS y las entidades contratistas, dado que no logró probar la deficiencia en la prestación del servicio de mantenimiento de las vías, máxime cuando no se logra dar certeza de las circunstancia de tiempo, modo y lugar del accidente, pues por el hecho de haber tenido una accidente en cualquier vía del territorio nacional, no significa per se que el Estado deba responder por los perjuicios derivados de este, pues se requiere fundamentalmente que se pruebe la relación de causalidad entre la falla del servicio por acción u omisión y el hecho dañoso, circunstancia que no se presentó en el sub judice.
De igual manera, se aprecia que, sí el accidente ocurrió de la forma como lo describe el demandante, el árbol causante del daño nace en una propiedad privada, y así lo hace saber la parte actora en su demanda, allegando el certificado de tradición de dicho inmueble, situación que afecta de alguna manera la imputación del daño en contra de la entidad demandada, por cuanto se concluye que el árbol no hacia parte de los bienes a cargo del Estado, o que se encontrase sobre un área de uso público.
Son por estas razones, esta Sala comparte los argumentos que sustentan la providencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Pereira, dado a que la parte actora no logró demostrar la falla en la prestación del servicio de mantenimiento vial realizada por el Instituto Nacional de Vías- INVÍAS y sus entidades contratistas (Unión Temporal Carreteras Siglo XXI y Restrepo y Uribe Ltda.), que por el contrario aportaron pruebas de su desempeño en el cumplimiento de sus funciones otorgadas por la ley, así como por el contrato suscrito entre ellas, aportado entre otros elementos al expediente, y que las declaraciones rendidas por los funcionarios que para la época en que sucedieron los hechos laboraban para estas entidades, al momento de referirse a la labor que desempeñaban, coinciden con las del objeto del contrato suscrito para el mantenimiento de la vía Cerritos- Medellín. Bajo estos argumentos, el Tribunal confirmará la sentencia de primer grado. 5.
COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de septiembre de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1] ðConsejo de Estado. Sección Tercera, en sentencia del 25 de agosto de 2011, en el proceso radicado bajo el número: 66001-23-31-000-1997-03870- 01(17613), Actor: José Norman Duque Restrepo y Consejo de Estado.
Sección Tercera, en sentencia del 25 de agosto de 2011, en el proceso radicado bajo el número: 66001-23-31-000-1997-03870-01(17613), Actor: José Norman Duque Restrepo y Otros. [2] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00188-01(31002).