REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, Veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA MOW HERRERA TRÁMITE ORAL Y POR AUDIENCIAS EXPEDIENTE No.: M. CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: 88-001-23-33-000-2017-000023-00 NULIDAD ACTOS PRECONTRACTUALES TRANSPORTES TURÍSTICOS SUÁREZ OSORIO S.A.S. RESOLUCIÓN 1075 DE 2017, PLIEGO DE CONDICIONES Y EVALUACIONES TÉCNICA Y JURÍDICA, PROFERIDA POR EL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.
OBJETO Agotadas las etapas procesales establecidas en la Ley 1437 de 2011 dentro de la audiencia inicial celebrada el 13 de septiembre de 2017, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso iniciado por TRANSPORTE TURÍSTICOS SUAREZ OSORIO S.A.S. contra los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 1075 de 2017 "por medio de la cual se ordena la apertura de la selección abreviada de menor cuantía no. 009 de 2017", el pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, y las evaluaciones técnica y jurídica de fechas 6 y 7 de abril de 2017, proferidas por el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, ISLAS, en desarrollo del proceso de selección abreviada antes mencionado.
PRETENSIONES La sociedad actora, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicita que se declaren nulos los actos administrativos preconttactuales que a continuación se relacionan, expedidos por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina -Secretaría de Educación-, dentro del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, cuyo objeto es la "prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros cubriendo el área urbana y rural, para el traslado de un mil cincuenta y cuatro (1.054) niños, 1)93 )04 niñas y adolescentes, estudiantes de las instituciones educativas oficiales de la isla de San Andrés, de los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN, hasta agotar (201.800) tiquetes" Los actos administrativos demandados, conforme quedó delimitado en el auto admisorio de la demanda, visible a folios 112 a 114 del expediente, son los siguientes: Resolución No. 1075 del 23 de marzo de 2017, proferida por el Secretario de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, "por medio de la cual se ordena la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 009 de 2017". - Pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, elaborados por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acta de evaluación técnica No. 002, de fecha 6 de abril de 2017, proferida por el Secretario de Educación del Departamento Archipiélago. Memorando de evaluación jurídica de fecha 7 de abril de 2017, proferida por la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. CONSIDERACIONES Con base en lo anterior, corresponde a la Sala de Decisión de este Tribunal Contencioso Administrativo, determinar la legalidad de los actos administrativos relacionados en precedencia, teniendo en cuenta que las especificaciones técnicas del objeto del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, materializado en los actos demandados, infringen, según lo manifestado por la sociedad actora, lo dispuesto en el Decreto 348 de 2015, modificado por el Decreto 431 de 2017.
El objeto del proceso de selección abreviada es el siguiente: "La prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros cubriendo el área urbana y rural, para el traslado de un mil cincuenta y cuatro (1.054) niños, niñas y adolescentes, estudiantes de las instituciones educativas oficiales de la isla de San Andrés, de los niveles 1, 2 y 3 del S1SBEN, hasta agotar (210.800) tiquetes y de acuerdo con las especificaciones técnicas del objeto".
De los cargos: )03-.n„ rol Ni t4I t k 4)• 1 pu kil )111 h. • 1114 ', I 1 r,g,, gitr), 1, ggi..1ANI g g 4f,•%1 II' 1 1' 1! -• a 1 1/4, 14,1•1 /11:- hl< t 1.,•.441 id 41,I •;•4 I/E• '•1I 'II •I • INDIt, IONFS CV•IIALDIONII• lb N I. I 11.1,11^1,1, 1 • I isit. I. 41.:::/A.? a,1-1/4l.1111314_, kkal t1c h•••‘ti 1, 1 4 CI1; 1.N11 t,.ir •FhiI ti FI Pi r to- 1.,11 CION thRI.VIADA flE lkifNk.Vit II INI.
No •10" 7 Propone la actora como causal de nulidad, la infracción de las normas en que debían fundarse los actos demandados, por considerarlos violatorios del numeral 7 9- del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, de los artículos 71 y 73 del Decreto 348 de 2015 y de los artículos 6 y 7 del Decreto 431 de 2017. Sustenta el cargo, en que el objeto del pliego de condiciones no responde a las exigencias legales que regulan la prestación del servicio de transporte escolar, teniendo en cuenta que la norma ordena que dicho servicio sea prestado por empresas de servicio público de transporte terrestre automotor especial, a pesar de lo cual, el proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, fue ofertado de acuerdo con su objeto, a empresas de transporte terrestre automotor colectivo.
Indica, que en materia de transporte escolar la ley impone a todos los municipios con población superior a 30.000 habitantes, como es el caso de San Andrés, el deber de contratar empresas de transporte habilitadas en el servicio público de transporte terrestre automotor especial, y sólo de manera excepcional, por condiciones topográficas, de difícil acceso, o falta de oferta, a través de empresas de servicios público de transporte terrestre automotor colectivo o mixto.
Afirma, que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pasó por alto que en la Isla existen empresas de transporte habilitadas para la prestación del servicio público de transporte terrestre especial y ofertó el contrato a empresas de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo, infringiendo con ello la normatividad aplicable a la prestación del servicio de transporte escolar.
De otra parte, señala que la Cooperativa Multiactiva de Buses Urbanos de San Andrés, Isla, COOBUSAN, única proponente del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, no presentó la tarjeta de operación vigente ni la resolución de habilitación de la empresa contratista, exigidos en la convocatoria, no obstante recibió calificación de 300 puntos por características técnicas de calidad.
Asimismo, indica que la evaluación jurídica que determina que COOBUSAN se encuentra habilitada está viciada de nulidad, comoquiera que el objeto de la selección es ilegal. De la defensa: - Departamento Archipiélago de San Andrés. Providencia y Santa Catalina., I I • II, I. 1/1: 1,11 11`.1 1' '1' 1 ' kJ II.111 • 11 I El Departamento Archipiélago, a través de apoderada judicial, explica que los actos administrativos están investidos de presunción de legalidad, en virtud de la cual, surten efectos en la vida jurídica hasta tanto una decisión judicial declare su ilegalidad.
En ese sentido, indica que la eventual declaratoria de nulidad de los actos demandados no tiene la virtualidad de enervar el proceso de selección, teniendo en cuenta que las pretensiones no se refieren al acto de adjudicación del contrato. De otra parte, sostiene que las declaraciones pretendidas no son procedentes toda vez que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho busca devolver las cosas a su estado inicial, y en el caso concreto ello no es predicable de la sociedad actora, comoquiera que no participó en el proceso de selección y por tanto, no le asiste interés en el mismo.
Señala, que los requisitos para la prestación del servicio de transporte escolar en el País, cada vez son más estrictos, sin embargo, las normas que lo regulan prevén unas excepciones para que ese servicio sea prestado por personas que a pesar de no ser especialistas en ese tipo de.servicio puedan ofrecerlo, atendiendo las dificultades que se presentan en algunas zonas.
(Secc. 10 del Decreto 1079 de 2015). Sostiene, que el Decreto 1079 de 2015, trae una excepción a la regla general que permite que el servicio de transporte escolar sea prestado por empresas de servicio público de transporte terrestre automotor mixto o colectivo, en dos casos a saber: i) cuando la población no exceda los 30.000 habitantes, y ii) cuando no existan empresas de servicio público de transporte terrestre automotor especial.
En ese orden, señala, que si bien es cierto que la isla tiene una población muy por encima de los 30.000 habitantes, también es cierto que la Cámara de Comercio del Departamento certificó que en la isla no existe una empresa dedicada de manera exclusiva o especial al transporte escolar. Que existen inscritas en el registro único de proponentes 6 empresas con el código H4921 (transporte de pasajeros), de los cuales 5 tienen matrícula activa, pero ninguna especializada y mucho menos en el servicio de transporte escolar.
Explica, que el hecho de que la demandantes sea una empresa de transporte especial no la habilita per se para la prestación del servicio de transporte escolar, pues éste tiene unos requisitos particulares que deben cumplirse. Señala, que que lo verificado en las evaluaciones técnica y jurídica, obedecen a razones de proporcionalidad, conducencia y conveniencia, para lo cual, cada entidad es libre de fijar sus requisitos habilitantes, de conformidad con lo manifestado por la agencia para la contratación pública.
Finalmente, manifiesta que la sociedad Transporte Turístico Suarez Osorio S.A.S. ostenta una posición de dominio en el mercado pues es la única empresa de transporte turístico terrestre en el Departamento Archipiélago, que por demás ha generado en arios anteriores parálisis en el servicio a la sociedad. - COOBUSAN La Cooperativa vinculada guardó silencio durante el término de traslado.
Alegatos de conclusión - Parte demandante La sociedad actora presentó sus alegatos de conclusión, a través de apoderada judicial, a partir del minuto 54:49 de la audiencia celebrada el pasado 13 de septiembre de 2017. Manifiesta, que la presente acción de nulidad se incoó en defensa del Estado Social de Derecho, y en especial, del principio de legalidad, por cuanto la presunción que le acrece a los actos demandados está llamada a ser desvirtuada por su ilegalidad, comoquiera que los actos precontractuales proferidos en desarrollo del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, desde sus estudios previos, está direccionada para contratar con el único proponente presentado, esto es, con la Cooperativa COOBUSAN.
Insiste, que desde los estudios previos cuando se hace el análisis del sector, la entidad territorial da entender que la cooperativa COOBUSAN ha sido contratada por el gobierno departamental en años anteriores de manera sistemática, y por tanto no vio necesario implementar el procedimiento de que trata el artículo 71 del Decreto Ley 348 de 2015, ni tampoco el procedimiento previsto en el Decreto 431 de 2017, los cuales exigen que la contratación se haga con una empresa habilitada en la prestación del servicio de transporte especial, características con las que no cumple la Cooperativa contratada, concluyendo, que el contrato fue direccionado y por tanto se hace menester declarar su nulidad. 1 % f kr' t•I' ' 11 tí • •1 • 1.• •1 ‘1, • k • \ • ' 1 I II 411.1."4 Ín wil• 1 •'ILk ( t 1. • • 1 t.. 11 • 1 '1 ' I Int U. 1-. t y 41 1, PI'L y y y •• y. • y, 4 IP 11) • „t••• 1 ly !t It litoPiFs 1:1 11'11 ai• • ',N:11441/1d PI rokr,Nc)tz Sostiene que parte del argumento del ente territorial es que la prestación del servicio de transporte escolar impone el cumplimiento de unos requisitos adicionales a los que se les exige a las empresas de transporte terrestre especial, sin embargo considera que el hecho de que exista una empresa habilitada para la prestación del servicio público de transporte terrestre especial es razón suficientes para que deba preferirse esta aunque no esté acondicionada, antes que contratar una empresa respecto de la cual, la contratación para este fin, este prohibida.
Con base en lo anterior, solicita se declaren no probadas las excepciones impetradas por el extremo pasivo y se decrete la nulidad de los actos administrativos precontractuales como son la Resolución 1075 de 2017, el pliego de condiciones y las evaluaciones técnica y jurídica. Parte demandada La entidad territorial, rindió sus alegatos a través de apoderada judicial a partir del minuto 1:02:00 de la audiencia celebrada el pasado 13 de septiembre de 2017, reiterando que el objeto del litigio es determinar si el proceso de selección abreviada No. 009 de 2017 quebranta los Decretos 348 de 2015 y 431 de 2017.
Sostiene, que no es cierto que en la contestación se hubiera insinuado que estaba bien contratar con una persona prohibida, ni que se iba a contratar con COOBUSAN, y ello por cuanto al inicio del proceso de selección le es imposible a la Administración saber quienes se van a presentar. Manifiesta, que en ningún aparte del pliego se condicionó la presentación de la oferta a empresas de servicio colectivo ni a empresas de servicios especiales, pues la invitación dejó abierta la posibilidad para que toda persona que se considerara capaz de prestar el servicio de transporte escolar se presentara, y en esa medida, la única persona que se presentó fue COOBUSAN.
Señala que el fin de la contratación pública en Colombia es satisfacer las necesidades de los administrados, en el caso concreto, de los niños y niñas estudiantes de estratos 1,2 y 3. Que se ha establecido que una de las causas de deserción escolar en el Archipiélago es la falta de medios para llegar al colegio, y ese es el fin de este contrato, satisfacer las necesidades de esos niños y niñas.
Frente a la vulneración de los Decretos 348 de 2015 y 431 de 2017, sostiene que en el Departamento no existen empresas de servicio de transporte especial dedicadas al servicio de transporte escolar y por ello, no se puede dejar a los 201 niños y niñas desprovistos del servicio, razón por la cual se abrió un proceso de selección en el que podía participar cualquier persona que se sienta en capacidad de hacerlo.
Señala, que la entidad actora a pesar de ser una empresa de servicio de transporte especial, no está dedicada al servicio de transporte escolar, o "¿ podría entender que los niños y niñas pueden montarse en las chivas o buses descapotados de Suarez Osorio para ir a sus colegios? Indica, que la sociedad actora se limitó a pedirle a la entidad territorial modificar el objeto del contrato, pero ¿por qué habría de cambiarse el objeto del contrato?.
Considera que si la sociedad actora se creía capaz de prestar el servicio debió presentarse, pues insiste que la convocatoria estaba abierta para todo el mundo. Con base en lo anterior, concluye que el Departamento no ha quebrantado los Decretos 348 de 2015 y 431 de 2017, comoquiera que el proceso de selección se oferto a todo aquel que se sintiera capaz de prestar el servicio.
Problema jurídico Con base en los antecedentes planteados y las pruebas allegadas al proceso, la Sala deberá determinar si el proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, cuyo objeto es la "prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros cubriendo el área urbana y rural, para el traslado de un mil cincuenta y cuatro (1.054) niños, niñas y adolecentes, estudiantes de las instituciones educativas oficiales de la isla de San Andrés, de los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN, hasta agotar (210.800) tiquetes y de acuerdo con las especificaciones técnicas del objeto" quebranta las normas en que debía fundarse, de manera especial, los Decretos 348 de 2015 y 431 de 2017.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: O la procedencia de la acción de nulidad simple contra los actos administrativos de carácter precontractual; fi) el marco normativo para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor especial escolar y su justificación, y finalmente, el iii) caso concreto i) Procedencia de la acción nulidad simple contra actos administrativos de carácter precontractual: 021° El tema, sobre los actos administrativos previos a la celebración del contrato, ha sido materia de múltiples pronunciamientos jurisprudencialesl, los cuales dieron lugar a la teoría de los actos previos o separables del contrato.
Así, el Consejo de Estado determinó desde otrora que los actos previos serían impugnables mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales a través de la acción contractual. El Decreto 01 de 1984 -C.C.A.-, en su artículo 87, distinguió los actos administrativos separables del contrato, al establecer en su inciso 39: "Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código";
Por su parte el artículo 136 del mismo decreto al referirse al término de caducidad para las diferentes acciones, estableció en el penúltimo inciso que "Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato". Sobre el tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de febrero de 1990, expediente 5604 precisó lo siguiente: "El Decreto 01 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento.
En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocia] misma ( ).
Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (Nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136 inciso Ver auto de 10 de mayo 1991, Exp. C-171.
Conflicto de competencias judiciales. Actor: Sociedad Murrie y Rodas Ltda. C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas; de 18 de abril de 1996 Exp. 9899. Actor: Edgar Vergara Figueroa Casa de Córdoba. C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; auto de 6 de agosto 1997, Exp. 13.495. Actor: Sociedad Tolimense de Ingenieros. C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10.065.
Actor: Sociedad José Vicente Torres Osorio y Cía Ltda.. C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque; de 10 DE MARZO 1994, Exp. 9.118. Recurso ordinario de súplica. Actor: Antonio José de lrisarri. C.P. DI'. Juan de Dios Montes. Sentencia 9.118, 1997, Ponente: Ricardo Hoyos Duque; auto de 6 de agosto de 1997 exp. 13.495; de 20 de septiembre 2001, Exp. 9.807.
Actor: Martha Cediel de Peña y otro. C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 22 de abril de 2009, Exp. 14667. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. !ti r I t ' IP,. •if 'lb) • • L NUL I i tu N. 1 IP. 1 J'11'1 PE ii"%d. Po' i tit ' '1, ' " i9N,‘ % ALt111./Nr• ti. t • J. •AN AtilIRU•Z 1\, \.41 I }re 1. P/ DIN kúA DF &1íNtIR 1.11 rio oiPi, 22-.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 85 inciso 1.2.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 72, del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes ( )".
Luego, en el año de 1989 se expidió el Decreto-ley 2304, que modificó los artículos 87 y 136 del CCA, y en su nueva versión, no mencionó los actos separables del contrato, de tal suerte que la impugnación de dichos actos seguiría la regla general de los demás actos administrativos -acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho-, las cuales podrían intentarse desde el momento mismo de la notificación, publicación o expedición del acto.
Posteriormente, la Ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 77: "Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 1. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del del-echo, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 2 o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar-el contrato que los origina." Del texto transcrito se colige que los actos previos, solo pueden enjuiciarse una vez celebrado el contrato conjuntamente con éste, salvo el acto de adjudicación; no obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado, moduló dicha interpretación, indicando que eran tres los actos que podían ser impugnados por medio de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, para posteriormente, en sentencia 9.118 de 19972, acoger la interpretación restrictiva, para el entendimiento de las expresiones "actividad contractual" de la ley 80 de 1993 y poder diferenciar el acto separable del acto contractual, apartándose de la interpretación amplia utilizada en providencia que le antecedieron a la sentencia dentro del mismo proceso, que consideraron la 2 Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque 444 r.1 11. !kik di' '1.1 I 'IN I1.1 NI t. 1:1, I I.1»,t, 1 • k.1, \ V I 1 11.1.4 N1 4 411.411111 4,11 1t r' 1,4) !I, 1/.
I. VALACtit4.)NLS II plk:. II 1:!1.• 11) 11,4 I. 1. tryr.• ') • O»; I 11.1•4,41.0 DF, AN ANDRI:% ' Iti.V ' J., I I 11 citir4 1.111;f:\..,511‘ NE'. r r<t)lk,,4 •.. • 'I. 0. imposibilidad de controlar la legalidad de los actos previos por vía de la acción de simple nulidad, porque sólo eran enjuiciables mediante la acción contractual.
Posteriormente, Ley 446 de 1998, acogió el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en cuanto al alcance del concepto de actividad contractual y definió, que los actos previos a la celebración del contrato podían ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en un plazo perentorio de 30 días, pero que una vez celebrado el contrato solo podían impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
Al respecto, El inciso segundo del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo el artículo 87 del C.C.A. dispuso: "Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato". Sobre las modificaciones introducidas al artículo 87 del C.C.A., por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la Corte Constitucional, en sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, hizo las siguientes consideraciones: "Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales.
Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato". t1 r"It • 1 • 1 4,0.t. kW NE[ (IN. ''Ni? t ri Mrt 411/.1'N 1 1.631'4,1'14H I 1: • ' )S..4A14 r, 1 ii,„\ •., Or.. 4 IINIIICP/Ntk 1 EVALAC111()AE‘ EE, r.ji II' • 91 l Ut 11 1 • • •" It, Ifti.:11A 11 II ',Ata) I».
ANI1121- r I 1. ' I '‘k 'Fi PI •. N,JN,11LEI•VI:,I,., DE MENOR i, 1.1 1.• 6,49 I Finalmente, el inciso 22 del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 -Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, a fin de zanjar cualquier disquisición en relación con los actos precontractuales previó "Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso", esto es, través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento dei derecho, respectivamente; en relación con el término de caducidad, el literal c) del numeral 2°- del artículo 164 ibídem, establece "Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso ( )".
II) De la prestación del servicio de transporte escolar: marco normativo. El Decreto 431 de 2015 "por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor especial y se adoptan otras disposiciones", fue compilado por el Decreto 1079 de 2015 "por Medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector transporte", el cual a su vez, fue modificado por el Decreto 431 de 2017.
Dicho lo anterior, se tiene que el artículo 2.2.1.6.4. del Decreto 1079 de 2015 define el servicio público de transporte terrestre automotor especial como "aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y características que se definen en el presente capítulo".
En ese sentido, el transporte terrestre automotor especial es el servicio dirigido a un grupo de personas que tienen características comunes entre sí, como es el caso de los estudiantes, respecto de quienes, el numeral 142 del artículo 2.2.1.6.3.2. del mismo Decreto, establece el contrato de transporte escolar y lo define como aquel "que se suscribe entre la entidad territorial, un grupo de padres de familia, el representante legal, rector o director rural del centro educativo o la asociación de padres de familia, con una empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial debidamente habilitada di Ni.1 ' 1 o t. ' r • bI'kv1.. !''t I • if ijr q ',N'II n • i I.,1 in •. t II 7, E • 1, i t t • < I lork r/ • j I 0 I' j 1, o il•kuu). 1.`. ni Al Ult)tilyN I • I I, • U• •r •.• ANLial • FI I •li Jr,.1d 1.1.1) DF Ni rhani para esta modalidad, cuyo objeto sea la prestación del servicio de transporte de sus estudiantes entre el lugar de residencia y el establecimiento educativo u otros destinos que se requieran en razón de las actividades programadas por el plantel educativo" De lo anterior se colige, que las normas que regulan el servicio de transporte terrestre establecen como regla general, la prestación del servicio de transporte escolar a través del servicio público de transporte terrestre automotor especial, respecto del cual, la sección 10 del Decreto 1079 de 2015 prevé normas especiales que regulan aspectos relativos a su organización, la protección a los estudiantes, los recorridos y las paradas, la identificación de los vehículos que prestan el servicio, los requisitos técnicos y operativos específicos para dicho servicio, el contenido mínimo de los contratos celebrados entre la empresa habilitada y los establecimientos educativos y/o las entidades territoriales, y las obligaciones de los diferentes actores como son los establecimientos educativos, el Ministerio de Educación y de las Secretarías del ramo.
Por su parte, las subsecciones 1 y 2 de la sección 10 del Decreto 1079 de 2015, regulan dos excepciones a la regla general, a saber: a) Que la población del municipio destinatario del servicio de transporte escolar sea menor a 30.000 habitantes (capitulo II del Dto). En esta eventualidad, el artículo 2.2.1.6.10.1.1 permite que el transporte escolar sea prestado por empresas de servicio público de transporte terrestre automotor mixto o colectivo municipal legalmente constituidas y habilitadas, siempre y cuando cumplan todas las condiciones exigidas para el transporte escolar.
Asimismo, prevé la posibilidad de que el aludido servicio sea prestado por las personas naturales debidamente autorizadas, cuando no existan empresas de servicio público de transporte terrestre automotor mixto o colectivo municipal Lo anterior, previo el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.6.10.1.6 del citado Decreto, según el cual, "se deberá previamente comunicar las necesidades de este servicio a por lo menos tres (3) empresas de transporte habilitadas en el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial las Direcciones Territoriales del Ministerio de Transporte brindarán la colaboración necesaria a dichas entidades";
Corolario de lo anterior, el Parágrafo primero prohibe la contratación de dicho servicio con vehículos de servicio mixto o colectivo municipal, y particulares cuando alguna de las.21f empresas a las cuales se les comunique las necesidades de prestación del servicio de transporte escolar se presente y se ajuste a las condiciones establecidas por el establecimiento educativo, la entidad territorial o la secretaria de educación certificada, según sea el caso.
Igualmente, el parágrafo segundo del citado artículo obliga a la autoridad de transporte municipal a reportar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la expedición de la autorización para la prestación del servicio escolar con vehículos de otras modalidades, a la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte, las características de cada vehículo (clase, marca, línea, modelo, placa, capacidad, color y tipo de combustible), propietario, empresa de transporte habilitada, si es el caso, número, vigencia y compañía expedidora de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, fecha de expedición de la autorización o permiso y vencimiento de los mismos.
De otra parte, el artículo 2.2.1.6.10.1.7. ibídem impone el deber a los establecimientos educativos, entidades territoriales y secretarías de educación certificadas, de informar a la Superintendencia de Puertos y Transporte que en su jurisdicción no hay empresas de servicio público de transporte terrestre automotor especial, a pesar de existir empresas habilitadas con fundamento en el concepto de viabilidad expedido por la Dirección de Transporte y Tránsito, así como las circunstancias que les permitieron evidenciar la inexistencia de las mismas. b) Que la población sea superior a 30.000 habitantes pero no exista oferta para la prestación del servicio escolar.
En este caso, el artículo 2.2.1.6,10.2.1 prevé: "En los municipios con población superior a treinta mil (30.000) habitantes que por condiciones topográficas y de difícil acceso, no exista oferta para la movilización de los estudiantes de la jurisdicción, el transporte podrá ser prestado por empresas de servicio público de transporte terrestre automotor mixto o colectivo municipal legalmente constituidas y habilitadas y en caso que no existan, con vehículos particulares, conforme a lo establecido en el presente decreto.
Para autorizar la prestación del servicio, la autoridad municipal competente deberá solicitar concepto previo a la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte remitiendo el análisis de las necesidades del servicio y la justificación correspondiente. A, En el evento que sea autorizado, la autoridad de transporte municipal deberá reportar la información correspondiente a la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte, conforme a lo establecido en el presente decreto e igualmente ejércer el control de acuerdo a lo previsto en el mismo.
Del caso concreto: De las pruebas y los hechos probados: Resolución No. 1075 del 23 de marzo de 2017 "por medio de la cual se ordena la apertura de la selección abreviada de menor cuantía No. 009 de 2017" (fls. 12 a 14 del expediente). Pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, visible a folios 15 a 54 del expediente.
Carta de intención para participar en el proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, dirigida por la sociedad Transportes Turísticos Suarez Osorio al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 55 y 56). Carta de observaciones al pliego de condiciones de la selección abreviada No. 009 de 2017 suscrita por el representante legal de Transportes Turísticos Suarez Osorio S.A.S., con acuse de recibido del 30 de marzo de 2017.
Oficio de fecha 3 de abril de 2017, por medio del cual el Secretario de Planeación remite la respuesta a las observaciones hechas al pliego de condiciones (fls. 59 y 60). Solicitud de aclaración adicional al pliego de condiciones de la selección abreviada No. 009 de 2017, recibida el 3 de abril de ese mismo ario, visible a folios 61 a 63 del expediente.
Oficio de fecha 3 de abril de 2017, por medio del cual el Secretario de Educación da respuesta a la solicitud de aclaración adicional (fls. 64 a 66 del expediente). Acta de cierre y recibo de propuestas de la selección abreviada de menor cuantía no. 009 de 2017, visible a folio 67 del Cdno. Ppal. 216 9. Acta de evaluación técnica No. 002, de fecha 6 de abril de 2017 realizada dentro del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017.
(fls. 68 a 70 del expediente). 10.Memorando No. 0164, contentivo de la evaluación jurídica realizada a la propuesta de selección abreviada de menor cuantía No. 009 de 2017, visible a folios 71 a 75 del cuaderno principal. 11.Estudio de documentos previos y análisis del sector de selección abreviada de menor cuantía 006 (sic) de 2017, visible a folios 88 a 103 del expediente. 12.0ficio No. RP0578-17CR0901 1, de fecha 13 de junio de 2017suscrito por la Presidente Ejecutiva de la Cámara de Comercio a la Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Departamento Archipiélago, visible a folios 161 a 166 del expediente. 13.Cd, contentivo de los documentos que a continuación se relacionan, proferidos dentro del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, pliego de condiciones, estudios previos y análisis de mercado, observaciones y respuestas a observaciones, contrato No. 683 de 2017, Resolución de aprobación de la póliza No. 75-40-101027523 y Resolución 1479 del 19 de abril de 2017, contentiva del acta de adjudicación. De las pruebas allegadas al proceso y de lo relatado en la demanda y su contestación, se tiene que el 24 de marzo del presente año, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante Resolución No. 1075 del 23 de marzo, dio apertura al proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 009 cuyo objeto era la "prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros, cubriendo el área urbana y rural, para el traslado de mil cincuenta y cuatro (1.054) niños, niñas y adolescentes, estudiantes de las instituciones educativas oficiales de la isla de San Andrés, de los niveles 1, 2y 3 del S1SBEN hasta agotar (210.800) tiquetes".
Asimismo, está probado que la sociedad Transporte Turístico Suarez Osorio S.A.S. mediante carta del 29 de marzo de los corrientes, manifestó su intención de participar en el proceso de selección antes mencionado, y realizó observaciones al objeto del contrato, las cuales no fueron acogidas por la Administración Departamental. Que de acuerdo con el acta de cierre y recibo de propuestas de fecha 3 de abril de 2017, el único oferente que presentó propuesta dentro del proceso de selección abreviada que se revisa, fue la Cooperativa Multiactiva de Buses Urbanos de San Andrés, Isla, cuya propuesta fue admitida jurídicamente mediante memorando No. 1020-0164 del 7 de abril de 2017, y habilitada técnicamente mediante acta No. 002 de fecha 6 de abril de ese mismo año. Igualmente, está probado que el pasado 26 de abril, la Cooperativa Multiactiva de Buses Urbanos de San Andrés, Isla, COOBUSAN y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, suscribieron el contrato No. 638 de 2017, con el objeto de prestar "el del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros, cubriendo el área urbana y rural, para el traslado de mil cincuenta y cuatro (1.054) niños, niñas y adolescentes, estudiantes de las instituciones educativas oficiales de la isla de San Andrés, de los niveles 1, 2y 3 del S1SBEN hasta agotar (210.800) tiquetes".
Pues bien, de acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio de transporte terrestre automotor, y en especial, con aquellas que regulan el servicio de transporte escolar se tiene que su contratación, por regla general debe hacerse con empresas de servicio de transporte terrestre automotor especial, a través de un contrato de transporte escolar, atendiendo las características y condiciones especiales que implica la prestación de dicho servicio, y excepcionalmente, cuando no haya oferta, a través de empresas de servicio de transporte colectivo o mixto.
La empresa COOBUSAN es una cooperativa multiactiva dedicada a la prestación del servicio público de transporte colectivo, en efecto, en el caso que nos ocupa, el Secretario de Educación departamental al momento de realizar los estudios previos al proceso de selección y hacer el análisis del sector, advirtió dicha situación en los siguientes términos: "( ) En la actualidad el Departamento Archipiélago de San Andrés, carece de una empresa a gran escala que pueda satisfacer la necesidad ( ).
Debido a lo anteriormente mencionado, la entidad territorial se ha visto en la necesidad de contratar el servicio de transporte escolar a la única cooperativa de transporte público urbano, rural, colectivo y continuo para el transporte público terrestre, disponible en la isla de San Andrés. Este servicio a pesar de no cubrir la normatívidad reglamentaria exigida para el transporte escolar especial reglamentario ( ) cumple con los requisitos básicos exigidos por la Ley y está amparado por el artículo 3 del Decreto 0048 de 2013 en la cual se autoriza "la contratación del servicio de transporte por parte de las entidades territoriales o establecimientos educativos con empresas de servicio público de transporte terrestre automotor mixto o colectivo municipal legalmente constituidas y habilitadas donde no exista el servicio de transporte escolar especial".
(Negrillas y Subrayas ajenas al texto). Respecto a las afirmaciones del Departamento, no existe prueba de que la prestación del servicio de transporte escolar de los niños, niñas y adolescente de los colegios oficiales de la Isla, haya sido ofertado a empresas de servicio de transporte terrestre automotor especial, y mucho menos que San Andrés no cuente con una empresa de dichas características que pueda satisfacer la necesidad de dicho servicio, encontrando que la Administración, sin ninguna justificación, decidió desde el inicio ofertar el contrato para la prestación del servicio de transporte escolar a las empresas de servicio público colectivo, a pesar de no enmarcarse en ninguna de las dos (2) excepciones que prevé el Decreto 1079 de 2015, teniendo en cuenta que en la isla la población asciende a más de 30.000 habitantes, según cifras del Departamento Nacional de Planeación - DAN E3-, y no existe prueba de que en la isla no hayan empresas de servicio de transporte terrestre especial.
De la Resolución No. 1479 de 2017, por medio de la cual se adjudicó el contrato, se desprende que no sólo la Cooperativa COOBUSAN manifestó su interés en participar, sino también las sociedades Transportes Turísticos Suarez Osorio S.A.S. e Indunik S.A.S., lo que configura un indicio de que en el Archipiélago pueden existir empresas de servicio de transporte terrestre especial, quienes a las luces del Decreto 1079 de 2015 son las llamadas a prestar el servicio de transporte escolar.
En relación con este hecho, la entidad territorial allegó un oficio de la Cámara de Comercio de la Isla de San Andrés, mediante el cual, en respuesta a una solicitud de información del ente territorial, informa que en su base de datos las empresas de transporte no se encuentra clasificadas por el tipo de servicio que prestan (público o privado), sino por la actividad económica que desarrollan (CIUU), adjuntando un listado con las empresas con domicilio en la Isla de San Andrés, que tienen código de transporte de pasajeros (H4921)y están inscritas en el registro único de proponentes -RUP. 3littps://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Inversiones%20y%20finarizas%20pblicas/San%20Andrés%20y%20Pr ovidencia%2015.pdf Considera la Sala, que la prueba en comento además de ser extemporánea, teniendo en cuenta que la información fue solicitada por el Departamento después de celebrarse el contrato respectivo, no demuestra que en el Archipiélago no hayan empresas de servicio de transporte especial, pues las mismas no se encuentran clasificadas por el tipo de servicio que prestan, sino que de manera genérica figuran como empresas prestadoras del servicio de transporte de pasajeros.
De otra parte, advierte esta Corporación que el Decreto 048 de 2013, en el cual fundamenta la administración departamental su proceso de selección, y la defensa en este medio de control, fue derogado y compilado por el Decreto 1079 de 2015, en los siguientes términos: "Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en éL Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Transporte que versan sobre las mismas materias", y a renglón seguido previó: Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente Decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio" De lo expuesto hasta aquí, se desprende que era imperativo que el objeto del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017 fuera la prestación del servicio de transporte escolar, a través de empresas de servicio de transporte terrestre automotor especial y no de empresas de transporte terrestre automotor colectivo, comoquiera que en el territorio insular no confluyen las circunstancias que configuren las excepciones a la regla general.
Ahora bien, si la Administración departamental no lo hizo así, so pretexto de que en el Departamento no existen empresas que presten el servicio de transporte terrestre automotor especial, debió conforme lo ordena el Decreto 1079 de 2015, solicitar autorización al Ministerio de Transporte para la prestación del servicio de transporte escolar a través de una empresa de servicio de transporte colectivo, para lo cual, era necesario agotar el procedimiento contemplado en el artículo 2.2.1.6.10.2.1 del Decreto en comento, cuyo trámite brilla por su ausencia en el proceso de selección abreviada que se revisa.
Así las cosas, encuentra la Sala que el objeto del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, adelantado por el Departamento Archipiélago de San Andrés,.2.21 I kl.,;, t t \ Pin-l'aq, Providencia y Santa Catalina, vulneró las normas que reglamentan la contratación del servicio de transporte escolar, contenidas en el Decreto 1079 de 2015.
En consecuencia, es pertinente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos precontractuales proferidos en desarrollo del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, contenidos en la Resolución No. 1075 de 2017, el pliego de condiciones y las evaluaciones jurídica y técnica de fechas 6 y 7 de abril del mismo año, teniendo en cuenta que su objeto es ilegal, en ese orden, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 44, numeral 49 y 45 de la Ley BO de 1993, se anulará el contrato No. 638 de 2017 cuyo objeto es la "prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros cubriendo el área urbana y rural, para el traslado de un mil cincuenta y cuatro (1.054) niños, niñas y adolescentes, estudiantes de las instituciones educativas oficiales de la isla de San Andrés, de los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN, hasta agotar (210.800) tiquetes".
De las restituciones mutuas: El Consejo de Estado, ha sostenido que "la nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibído como prestación durante la vigencia del acto contractual"4.
En ese orden, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No. 638 de 2017, como consecuencia de la nulidad de los actos precontractuales debe retrotraer las cosas al estado en que se hallaban con anterioridad a su celebración, y en consecuencia, impone la obligación de reintegrar lo recibido, sin embargo, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo ello no es posible, teniendo en cuenta que no se puede deshacer lo ejecutado por el contratista en cuanto a la prestación del servicio de transporte, razón por la cual, se ordenará que dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia se liquide el contrato administrativo viciado de nulidad, en el que deberán incluirse las restituciones mutuas.
Costas: 4 Sentencia del 18 de marzo de 2010; Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). MARIA MOW ERRE Magistrado Ponente 1-1/.121,10 1,1. 118 031 1,4- <-4-(you Ci(1 iI Din DL./AD.1. -..nt 21:1:1-01Tra" ri ilLMANI1.1% R. %N'II IR 'I 11 E. ' • 11,1 • 01.14ANDAPIEv RI S01,1,u0t •‘(1., 10 DE 2 II,', 2111;0 CON1MelONF.5 Y EVALACUIONES c.; y iliWIftiC,‘ iN I- DKPI\ 91AMI Al lit UtClUPií.AçO DE SAN ANDRÉS. ''Rk IWDENEIA 1 ' N1.1 ti.4\ h • 1 1, 3 40 DEL 0101 DE.
SF.I 1.(eltiN ABREVIARA DE MENOR BOANI'IA Ni., 000 ¡JE )11 Conforme el artículo 188 del C.P.C.A., se condenará en costas a la entidad territorial demandada dentro del presente asunto, para lo cual, atendiendo las pautas señaladas en el Artículo 52, numeral 12 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, emitido por la Sala Administrativa del C.S. de la J., y atendiendo la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en esta Uds por el extremo activo favorecido con la condena (Artículo 22 ibídem), se fijará en este proveído como agencias en derecho cinco (5) S.M.L.M.V. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos precontractuales proferidos en desarrollo del proceso de selección abreviada No. 009 de 2017, contenidos en la Resolución No. 1075 de 2017, el pliego de condiciones y las evaluaciones jurídica y técnica. de fechas 6 y 7 de abril del mismo año, teniendo en cuenta que su objeto es ilegal, en consecuencia, SEGUNDO. - ANÚLESE el Contrato No. 638 de 2017, celebrado entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Cooperativa Multiactiva de Buses Urbanos de San Andrés, Isla, COOBUSAN, en consecuencia, LIQUÍDESE dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, con las respectivas restituciones mutuas, conforme fue expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - CONDÉNESE en costas a la entidad demandada, DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA. Liquídense por Secretaría. Inclúyanse como Agencias en Derecho cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la parte demandante. La presente decisión se notificará a las partes conforme lo dispone el artículo 203 del C.P.A.C.A. Los magistrados, )13 NTRAt;
DNI\ N11.;;;.rvii. 1/1-. ''./1.7 sa..1.10 1 ')E.rizi)111; 1•:;.; FIY UI i;..1‘.1‘1 1;1:{1v/h 1\11'r) N Ar.,11,W(.; 1111,11 ‘. 1-„,. 1.11 1, 1' `,1.' ii111i.EV:151)Ik. DE MNI\;11.1-;, V:;,5 0i1.1 • Magistrada (ausente con incapacidad) JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Magistrado