TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA SEGUNDA DE DECISION Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia (Q), veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 Instancia: SEGUNDA Tema: Reliquidación asignación retiro Sentencia 01-2017-017 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q) el 12 de julio de 2016, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad del oficio N° 4286/OAJ del 10 de junio de 2009, mediante el cual la entidad demandada le negó las peticiones solicitadas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad a reajustar la asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública; que se reliquide en la asignación de retiro las diferencias de porcentajes salariales más favorables de aumentos efectuados desde 1997 a 2004 y a partir del 31 de diciembre de 2005 con la respectiva indexación, surtiendo efectos fiscales cuatro años anteriores al momento de haberse radicado las solicitudes de reajustes ante la entidad accionada; que se condene en costas a la entidad accionada.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones señaló que mediante Resolución No. 005697 del 01 de octubre de 2003 se reconoció asignación mensual de retiro al señor Benjamín Hernán Ospina a partir del 08 de octubre de 2003. Sin embargo, desde 1997 su salario en situación de retiro se ha incrementado anualmente por debajo del I.P.C., por ello solicitó su aumento ante CASUR, petición resuelta negativamente a través del acto demandado.
2. LA SENTENCIA APELADA El A quo acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del Oficio N° 4286/OAJ del 10 de junio de 2009; a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada a reconocer y pagar la diferencia en el reajuste de la asignación de retiro desde el 17 de septiembre de 2011, conforme al índice de precios al consumidor, para lo cual la entidad deberá efectuar la liquidación aplicando el IPC vigente para tales fechas y, sobre esas sumas, aplicará los porcentajes anuales correspondientes, por cuanto, si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base pensional para la liquidación de las mesadas pensionales posteriores.
3. LA IMPUGNACIÓN La entidad demandada, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoquen los numerales 1º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia debido a que durante los años 1997 al 08 de octubre de 2003 el actor se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y no era afiliado aún a CASUR, por lo que si no se encontraba conforme con lo que devengaba para esa época debió demandar a su empleador Policía Nacional y no a CASUR.
Hizo referencia a la ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004, para señalar que el incremento con base en el IPC es limitado y solo se reconoce hasta el 31 de diciembre de 2004. Sobre la condena en costas manifestó que las mismas están reguladas de manera especial en el CPACA y que no se pueden aplicar las normas del CGP que tratan sobre la materia, además la defensa de la entidad demandada no incurrió en abuso del derecho, temeridad, mala fe o en comportamiento maliciosos.
Frente a la liquidación de agencias en derecho, comento que según el art. 392 del CPC, la Nación no puede ser condenada a pagar agencias en derecho.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. Parte demandada. Guardo silencio en esta etapa procesal. 4.2. Parte demandante. Guardo silencio en esta etapa procesal.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. En esta instancia procesal, el Agente delegado ante esta Corporación, se abstuvo de efectuar pronunciamiento alguno.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. Competencia. Al tenor del art. 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2. Problema jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Es viable ordenar el reajuste de la asignación de retiro de la cual es titular el señor BENJAMIN HERNAN OSPINA, con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir, de conformidad al índice de precios al consumidor? Igualmente, se debe establecer si ¿Procede la condena en costas impuesta por el a quo a la parte vencida? 6.3.
Tesis Frente los problemas jurídicos planteados, el Tribunal sostendrá que si es viable ordenar el reajuste de la asignación de retiro del demandante con base al índice de precios al consumidor, pero solamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en atención a las Leyes 100 de 1993, 238 de 1995, 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, sin perjuicio de la prescripción sobre las mesadas así como lo es la condena en costas a la parte vencida. 6.4.
Fundamento Jurídico – Factico Los argumentos que permiten arribar a esta respuesta se pueden abordar bajo los siguientes temas centrales: i) Marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de la Fuerza Pública; ii) incremento de conformidad al IPC; iii) condena en costas; iv) de lo probado en el proceso y v) el caso concreto. 6.4.1.
Marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de la Fuerza Pública. Por mandato del artículo 218 de la Constitución Política de 1991, el Legislador se encuentra facultado para determinar, de manera especial, el régimen salarial y prestacional de la Policía Nacional. Con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, el régimen del personal de la Fuerza Pública se encontraba regulado por los Decretos 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”; 1212 del mismo año “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional” y 1213 de la misma anualidad “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Legislador expidió la Ley 923 de 2004, la cual fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, fijando el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional en un solo régimen.
Con base a lo anterior, se tiene que la Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones sociales, pues sus miembros gozan de ciertas prerrogativas que fueron reconocidas por el Legislador, en aras de materializar el principio de igualdad, atendiendo a ciertos criterios como la naturaleza riesgosa de la actividad por ellos desempeñada y que cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar o policial -según el caso- y a los miembros de su familia durante largos períodos.
Bajo tales premisas, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, le fijó un régimen especial. En este sentido, el tratamiento diferencial se encamina a mejorar las condiciones económicas de sus beneficiarios, con lo cual se procura equilibrar las cargas a las cuales se encuentra sometido cierto grupo, en el presente caso, los miembros de la Policía Nacional, por el riesgo inminente que representa su función. Con la expedición de la Ley 238 de 1995, se modificó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que las excepciones establecidas en dicha disposición, no implica la negación de los beneficios y derechos consagrados en los artículos 14 y 142 de esta última normativa.
En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la norma expuesta, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, en principio, no era aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía; sin embargo en virtud de la reforma efectuada por la Ley 238 de 1995, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a los regímenes exceptuados siempre que sean más favorables. 6.4.2.
Incremento de conformidad al I.P.C. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, el ejecutivo nacional fija la escala gradual porcentual de sueldos básicos para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, el cual, si bien permite un incremento salarial, no toma como base el I.P.C, por cuanto en dicha calidad, se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, según ya se anotó, excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
En el artículo 14 ibídem, se dispone el reajuste pensional para las personas que ampara dicha ley. Por su parte, los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990, 151 del Decreto 1212 del mismo año, 110 del Decreto 1213 de la misma anualidad y 42 del Decreto 4433 de 2004, que contemplan el principio de oscilación, disponen que a los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares no se les aplica las disposiciones contenidas en el régimen general de seguridad social.
De las normas expuestas puede inferirse que no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella; vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponían los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, hoy agrupados o compilados en el Decreto 4433 de 2004, o sea mediante la oscilación. Sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicando que las excepciones contempladas en el régimen general, no implican la negación de beneficios y derechos determinados en la esta ley.
Por lo tanto, a partir de la vigencia de este último precepto legal, los grupos exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones o asignaciones de retiro, conforme a la variación porcentual del I.P.C. Y no puede ser de otra manera, como quiera que además de la aludida disposición legal, debe darse aplicación al principio de norma más favorable, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
En efecto, pese a que se trata de un régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública, el mismo no resulta más beneficioso que el régimen general de pensiones, razón por la cual, en aras de proteger al trabajador y sus derechos pensiónales, debe darse aplicación a la norma general en dicho aspecto; pues lo contrario implica admitir una discriminación no autorizada constitucionalmente.
El artículo 53 de la Carta determina que el Estatuto del Trabajo a expedirse por el parlamento debe tener en cuenta principios mínimos fundamentales como el de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Correlativamente puede anotarse que el artículo 21 del C.S.T. prevé que “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador”.
La jurisprudencia constitucional ha examinado el principio de favorabilidad en materia laboral. En la sentencia C-168 de 1995: “el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la norma laboral, configura un mandato imperativo del Constituyente, motivo por el cual ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia”.
Como lo ha sostenido esta Corporación y ahora se reitera: “( ) considera la Corte que “la condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quién ha de aplicarla o interpretarla.
En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando exista una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrilla fuera del texto).
Respecto a la aplicación del régimen general, pese a la existencia de régimen especial, la Corte Constitucional ha expresado. “En suma, por cuanto concierne a la particular dimensión involucrada en el problema constitucional que en este caso plantea la demanda, es oportuno recordar que la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de los que se concede a otros en idénticas circunstancias.
“ El establecimiento de regímenes pensiónales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta ” Y más adelante agregó: “ No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política” (Negrilla fuera del texto).
Es decir, los regímenes especiales se justifican si respecto del derecho prestacional se establezca un nivel de protección igual o superior al consagrado en el régimen general, caso contrario debe preferirse este último. Así mismo el máximo órgano de la jurisdicción administrativa ha manifestado: Tesis jurisprudencial vigente sobre el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC. - La Sala manifiesta que de manera consistente y uniforme, a partir de la sentencia del 17 de mayo de 2007, ha insistido en que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al reajuste de su asignación de retiro, anualmente, y teniendo en cuenta la Ley 238 de 2005.
En consecuencia, el reajuste para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 tiene lugar de conformidad con el IPC, en tanto resulta más favorable que el resultante de la aplicación del principio de oscilación. A partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el reajuste no se hace más de acuerdo con el IPC, sino aplicando el índice de oscilación previsto en el artículo 42 de aquel decreto, pero en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con base en la variación porcentual del IPC respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. - Una interpretación contraria desconocería los artículos 48 (inciso 6) y 53 (inciso 3) de la Constitución, que contemplan el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada, el cual, en últimas, es un desarrollo del derecho a la igualdad, de la protección especial sobre las personas de la tercera edad, de la protección al mínimo vital y móvil.
Una prestación pensional es el medio que permite amparar a un trabajador de las contingencias a las que se puede enfrentar en desarrollo de su actividad laboral (vejez, invalidez, muerte), entonces, negar el derecho a su reajuste afectaría su capacidad de subsistencia y la de su entorno familiar. Para respaldar este argumento, la Sala cita la sentencia T-020 de 2011, del magistrado ponente Humberto Sierra Porto, de la Corte Constitucional. - La posición de la Sala no genera un doble reajuste.
Además, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 promueve el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en ningún caso, este principio puede servir de excusa para desconocer derechos adquiridos como el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares. El caso concreto - La Sala reitera que a partir de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC. - Cuando la Ley 238 de 1995 alude a los pensionados, dicho término se refiere no solo a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como es el caso del actor.
Como soporte de este argumento, la Sala cita la sentencia C-432 de 2004, del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, de la Corte Constitucional. - El ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al IPC, de que trata el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 14 y 142, por remisión expresa del legislador en la Ley 238 de 1995. 6.4.3.
Condena en costas En cuanto a la normativa aplicable en lo que corresponde a la condena en costas, se deben destacar los artículos: 188 del CPACA y 365 del C.G.P., quedando claro que proceden contra la parte vencida en el proceso, sin considerar razones subjetivas relacionadas con temeridad o mala fe. Sobre la figura de la condena en costas, la Corte Constitucional ha anunciado: “Las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.
Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados”. Por lo anterior, el objeto de la condena en costas gira en torno a la responsabilidad que tiene la parte vencida en el proceso judicial, a pagar los gastos efectuados. Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado: “Varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como argumenta la accionante”.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso radicado Nro. 13001-23-33-000-2013-00022-01, profirió sentencia el 07 de abril de 2016 con Ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en la que se indicó: “Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye.
En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. Veamos los detalles: Prohibición de condena en costas al Estado: Consagrada originalmente en el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, conocido como Código Contencioso Administrativo, que prohibía la condena en costas al Estado, aunque sí autorizaba la condena en costas al particular vencido, incluso en incidentes, salvo en nulidad y electorales.
Este criterio armonizaba con el antiguo inciso 2º del numeral 1º del artículo 392 del CPC, modificado por el Decreto 2289 de 1989 artículo 1 numeral 198, lo que luego derogó la Ley 794 de 2003 artículo 42. Autorización de condena en costas, con criterio subjetivo. La Ley 446 de 1998, al modificar el original artículo 171, consagró una norma que autorizó la condena en costas, previa evaluación del juez de la conducta asumida por las partes.
Lo novedoso de la reforma fue la terminación del privilegio histórico que se le había conferido al Estado, el cual no podía ser condenado al pago de costas en el litigio. Esta modificación fue objeto de análisis por parte de esta Corporación en sentencia de 18 de febrero de 1999, en la cual se precisó lo siguiente: “[…] La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del CCA sólo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. […]” Se dijo de la referida modificación, que se trataba de una cláusula abierta o indeterminada, que debía concretarse con la apreciación del juez en cada caso particular.
Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-043 del 27 de enero de 2004, declaró exequible la expresión “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes podrá[…]” del artículo 171, modificado por la L. 446 de 1998. En esta sentencia la Corte Constitucional retomó el recuento histórico hecho por el Consejo de Estado en la decisión citada anteriormente e hizo lo propio con las decisiones adoptadas por ella misma sobre los criterios objetivos y subjetivos de imposición de condena en costas, tanto en el CPC como en el CCA.
Finalmente, en la sentencia de constitucionalidad se dio alcance a la reforma del artículo 171 del CCA al precisar que “[…] No cabe duda ahora de que él permite la condena en costas a las entidades públicas vencidas, tanto en lo concerniente a las expensas judiciales como a las agencias en derecho (salvo el impuesto de timbre). […] ” Y que “[…] es muy clara en cuanto introduce un factor subjetivo en la determinación de la responsabilidad de las partes por el reembolso de las costas judiciales y así lo ha reconocido también el Consejo de Estado […]”.
Ello, señaló la sentencia, pese a la remisión que se hacía al artículo 392 del CPC que regulaba un criterio objetivo en tal sentido. Continúa la Corte Constitucional, “[…] pues este aspecto es regulado de manera distinta por esa misma norma, introduciendo un factor subjetivo para la definición de esa responsabilidad […]” tal como lo había precisado el Consejo de Estado en decisión que es objeto de cita en esta sentencia. La condena en costas con criterio objetivo.
El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público.
El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.
Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil.
En efecto, desaparece de la actual regulación la obligación de tener “[…] en cuenta la conducta asumida por las partes […]”. Es decir, en este caso el legislador introduce una modificación en la redacción que no puede pasar desapercibida para el intérprete, dada la misma evolución normativa y jurisprudencial ya reseñada”. 6.4.4. De lo probado en el proceso Que a través de Resolución Nro. 05697 del 01 de octubre de 2003, CASUR reconoció y ordenó el pago de asignación mensual de retiro al señor BENJAMIN HERNAN OSPINA CEDANO, efectiva a partir del 08/10/2003.
Mediante derecho de petición radicado ante la entidad demandada el día de 20 mayo de 2009, el hoy demandante solicitó la reliquidación y reajuste de su pensión con inclusión del IPC (fol. 3). La anterior petición (radicada bajo el N° 47478 de 2009), fue atendida de manera negativa por la entidad mediante Oficio N° 4286/OAJ del 10 de junio de 2009 (fol. 4 a 6). 6.4.5.
Caso concreto. Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: Que conforme a lo establecido en la Ley 238 de 1995 y los pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado, se puede concluir que el ajuste de las pensiones de los miembros de la Policía Nacional se debe efectuar conforme al índice de precios al consumidor de que trata el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, pues resulta ser más favorable para el demandante que la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los agentes, oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional, establecido para el año 2004 en el Decreto 4158 de 2004 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este último resulta ser cuantitativamente superior.
Así las cosas, según los documentos aportados durante la celebración de la audiencia inicial visibles a folios 55 a 59 vuelto del C. Ppal., referentes a la liquidación de lo debido al actor, se avizora que el IPC establecido para el año 2004 fue de 6.49% mientras que el incremento establecido para la asignación mensual lo fue de 5.38%, por lo que es preciso señalar que al demandante le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor en aplicación de la Ley 238 de 1995, pero limitando el mismo desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre del año 2004, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año, normas mediante las cuales se volvió a consagrar el sistema de oscilación para efectuar el reajuste de las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de la Fuerza Pública y en ese orden la decisión del a quo que decretó la nulidad del acto acusado debe confirmarse.
Es del caso determinar en esta alzada la posibilidad de condena en costas por el trámite de la segunda instancia, toda vez que con el nuevo sistema rige un criterio objetivo para imponer las mismas, tal como se dejó establecido por el Tribunal en providencia anterior. De acuerdo a lo expuesto líneas atrás, es evidente que se ha producido un cambio dentro del nuevo proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 en materia de costas, toda vez que, a diferencia del Código anterior (Dcto. 01 de 1984), éstas proceden sin consultar la actuación procesal asumida por las partes, rigiendo de plano un criterio objetivo, en el sentido de que se condena a quien resulte vencido en el proceso, por lo que no es necesario indagar sobre el comportamiento procesal de la parte vencida o establecer si obró o no con temeridad o mala fe.
En efecto, bajo el poder configurativo del Legislador en asuntos procesales, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, es claro en señalar que ya no corresponde estudiar la actuación de las partes en el proceso para determinar si se condena o no en costas, como ocurría con el criterio subjetivo que regía en el Decreto 01 de 1984, sino que se deberá condenar al pago de las mismas a la parte que resulte vencida en el proceso.
Para el caso, es evidente, tal como se ha dicho, que en primera instancia se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, y el juzgador tenía entonces dos posibilidades frente a las costas: i) abstenerse de condenar por tal concepto, o; ii) pronunciar condena parcial; explicando eso sí los fundamentos de su decisión. El a quo, para el caso, condenó en costas, en razón a que: la accionada fue vencida en juicio, y las costas se rigen por un sistema objetivo.
Podría esperarse mayores razonamientos sobre el tema, pero se estima que bastaba con lo anunciado, para soportar la condena en costas. Por lo que si bien no era en la sentencia donde debía liquidarse la misma al tenor del artículo 366 del C.G.P., la condena impuesta era pertinente y procedente establecerla, tal como lo hizo el Juez de instancia, sin que se avizore que fue estructurada de manera desbordada ni desproporcionada, pues el art. 6 del acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, permite fijarlas hasta en el 20 % del valor de las pretensiones reconocidas o negadas.
La parte recurrente solicitó la no condena en costas en esta instancia; sin embargo, debe indicar la Sala que la misma no tiene vocación de prosperidad pues aquellas proceden sin consultar la actuación procesal asumida por las partes, rigiendo de plano un criterio objetivo, tal como se dejó establecido por el Consejo de Estado y por este Tribunal en providencia anterior, en el sentido de que se condena a quien resulte vencido en el proceso.
Así las cosas y en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, en virtud a que el recurso de apelación no prosperó. La condena obrará estrictamente en lo que esté probado, de conformidad con el num. 8, art. 365 del C.G.P.; para el caso, las agencias en derecho, las que serán liquidadas por el Despacho del Magistrado Ponente, una vez ejecutoriada la presente providencia a través de auto posterior.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia el 12 de julio de 2016, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida por el trámite de la segunda instancia. La liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría del Juzgado de Primera instancia, al tenor del art. 366 del C.G.P. Para esos efectos, las agencias en derecho, serán liquidadas por el Despacho del Magistrado Ponente, una vez ejecutoriada la presente providencia a través de auto posterior.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala tal y como consta en el Acta de Sala Ordinaria Nro. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO RIGOBERTO REYES GÓMEZ