Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63-001-3331-003-2010-00820-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS –COOPROTEC.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL; INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. 005-2017-11 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Esta Sala de Decisión, procede a decidir en esta instancia el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2011) y en la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[1] La parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 007618, expedido por la Dra. Fabiola Echeverri Palacio, Directora del ICBF Regional Quindío, fechado el 05 de Agosto de 2010, a través del cual se negó por parte de dicha entidad el Reintegro a favor de la Cooperativa de Servicios Profesionales y Técnicos –COOPROTEC de los dineros pagados como Aportes Parafiscales desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2006.

SEGUNDO: Que consecuentemente con la declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo antedicho y verificadas por el juzgado las cuentas reales de lo pagado por la actora sin deberse, se condene y ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F. Y A LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de manera solidaria, REINTEGRAR O DEVOLVER, a manera de Restablecimiento del Derecho, a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO denominada COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS –COOPROTEC, los valores relativos al Pago de lo no Debido en cuantía de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS ($46.749.072.00), correspondientes a las sumas pagadas a favor del ICBF, mediante aportes mensuales por la Cooperativa actora, a título de Parafiscales, durante el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2005 al 31 de Diciembre de 2005 y desde el 01 de Enero de 2006 al 31de Octubre de 2006.

TERCERO: Que igualmente a título de Restablecimiento del Derecho, se condene y ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF Y A LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, de manera solidaria, al reconocimiento a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO denominada COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS –COOPROTEC, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL PESOS MCTE ($2.899.000.), correspondientes a los intereses por mora sobre el capital descrito en el numeral anterior, causados desde el día 05 de agosto de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda (25 de noviembre de 2010), de acuerdo con las tasas de interés establecidas por el artículo 864 en concordancia con el artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional; y así mismo se ordene el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal que autorizan los artículos atrás enunciados y los que se causen con posterioridad a la presentación de esta demanda, es decir, desde el día 25 de noviembre de 2010 hasta que se lleve a cabo el Reintegro o Devolución total de los dineros pagados sin deberse.

CUARTO: De la misma manera, a título de Restablecimiento del Derecho, se condene y ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF Y A LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, de manera solidaria, al reconocimiento a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DENOMINADA COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS –COOPROTEC, de la INDEXACIÓN O ACTUALIZACIÓN DE LAS SUMAS RECONOCIDAS como capital en la sentencia de fondo correspondiente al pago de lo no debido, de acuerdo con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, para el período comprendido entre el momento en que se efectuó cada uno de los pagos mensuales, partiendo del primer de ellos que se fue en el mes de enero de 2005, hasta el último pago que se realizó en el mes de octubre de 2006, hasta el día que se lleve a cabo el Reintegro o Devolución total de los dineros pagados sin deberse.

QUINTO: Que si lo considera procedente el Juzgado, por ser legal, se condene en costas a la parte demandada. FUNDAMENTO FÁCTICO En síntesis, los hechos relacionados por la parte demandante son los siguientes. • Indica que el 8 de septiembre de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2996, el cual en su artículo 1 dispuso que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo tenían la obligatoriedad de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensión, riesgos profesionales y contribuciones especiales al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar. • Posteriormente el artículo 1 del citado decreto fue demandado en acción pública de nulidad, como consecuencia de lo anterior mediante sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP Dra. Ligia López Díaz, declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al ICBF, SENA y Caja de Compensación” del artículo indicado, por lo que la norma anulada nunca debió haber sido expedida por ser ilegal, toda vez que el único órgano facultado constitucionalmente para crear, impuestos, tasas y contribuciones parafiscales es el Congreso de la República, argumentando además que la Ley 21 de 1982, establece de manera taxativa quienes deben realizar contribuciones para el ICBF y que entre éstos no se encuentran las pre cooperativas y/o cooperativas de trabajo asociado, que por su naturaleza no están sometidas al imperio de la legislación laboral. • Refirió que durante la vigencia de la expresión declarada como nula del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, la Cooperativa de Servicios Profesionales y Técnicos –COOPROTEC pagó mensualmente los parafiscales o contribuciones especiales a favor del ICBF, desde el primero (1) de enero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2006, por un monto total de $46.749.072.00. • Teniendo en cuenta los pagos que realizó la Cooperativa demandante por concepto de pagos parafiscales a favor del ICBF y la posterior anulación de la norma que imponía dichos pagos, se suscitó un pago de lo no debido. • Indicó la parte accionante que como consecuencia de tal situación, sufrió un detrimento patrimonial como se puede ver en el haber contable de la cooperativa, toda vez que los dineros que mes a mes salieron de sus arcas con destino al pago indebido a favor del ICBF, pudieron ser utilizados para el beneficio de los socios y el mejoramiento de la cooperativa, resultando favorecido en este caso el ICBF, al haber obtenido un enriquecimiento sin causa justificada, por un pago de lo no debido. • Afirmó que los efectos de la sentencia de nulidad, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado se producen “ex tunc”, es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado 8 de septiembre de 2004, por no existir situaciones consolidadas • Ante la nulidad parcial de la norma impositiva la Cooperativa demandante solicitó al Director Regional del ICBF a través de derecho de petición que se expidiera acto administrativo por medio del cual ordenara el reintegro o devolución de los aportes que la demandante realizó entre el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2006, con la correspondiente indexación e intereses de mora, refiere que como respuesta recibió el oficio No. 0076186 el día 05 de agosto de 2010, en dicha respuesta se dejó clara su posición de no reintegrar a ninguna cooperativa los pagos que realizaron por concepto de Parafiscales, amparándose en la presunción de legalidad de la norma anulada, en atención a que en dicho acto administrativo no se indicaron los recursos que procedían, se optó por dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 135 del CCA. • Afirma que al realizar el pago ilegitimo de parafiscales en favor del ICBF, se le vulneró a la Precooperativa el derecho fundamental de defensa y al debido proceso, dado que no había tenido la oportunidad de controvertir dicho pago, pues solo hasta la declaratoria de nulidad se pudo establecer que se efectuó el pago de unos parafiscales, soportado un perjuicio o carga indebida, con la certeza en haber incurrido en un pago de lo no debido, de ahí que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad la pretensión de devolución se hace exigible, para lo que debió darse aplicación al artículo 850 y siguientes del Estatuto Tributario. • Asegura que la Nación en cabeza del Ministerio de Protección Social está obligada a responder, de manera solidaria con el ICBF, en el reintegro o devolución con sus intereses y valor actualizado de los dineros reclamados en el presente caso, por concepto de parafiscales convertidos en pago de lo no debido, en virtud de la declaratoria de nulidad del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.

FUNDAMENTO JURÍDICO Señala como normas violadas las siguientes: - Constitución Política de Colombia: Artículos 2, 29, 58 y 83; - Estatuto Tributario: Artículos 850 a 857 y 863 a 865. Sustentó el concepto de violación, que el ICBF, no aplica en sus decisiones los postulados que se enuncian en la Constitución Política, ya que le negó a la precooperativa demandante la posibilidad de recuperar los dineros pagados de manera indebida, a sabiendas de la expedición de la sentencia que declaró la nulidad de la norma que imponía la obligación de pago de los aportes parafiscales, sustentando su negativa en una presunción de legalidad de una norma que bien se sabe es inexistente, con el fin de dilatar la entrega de lo que no les pertenece.

Respecto del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, señala que toda actuación administrativa debe ceñirse a la normatividad legal, afirma que el acto acusado violó flagrantemente el derecho de defensa y el debido proceso de la cooperativa accionante, toda vez que no se indicaron cuales recursos procedían para impugnar el acto administrativo expedido por el ICBF., sin tener en cuenta además, que la decisión de nulidad del Decreto 2996 de 2004 se encontraba en firme, por lo que la cooperativa realizó un pago de lo no debido en favor del ICBF.

Señala igualmente que la entidad demandada no tuvo en cuenta el proceso que para las devoluciones del pago de lo no debido establece el Estatuto Tributario. Aduce que el Estado debe proteger y garantizar la propiedad privada y los demás derechos adquiridos, y en este asunto la Cooperativa demandante atendiendo su deber de contribución dispuso de una parte de su patrimonio para pagar los aportes parafiscales a favor del ICBF, que ordenaba el Decreto 2996 de 2004 en su artículo 1°, y que al ser declarada nula dicha disposición, se vio afectado injustamente su derecho de propiedad, ya que ante su solicitud de devolución la entidad accionada dio respuesta negativa bajo el argumento de la presunción de legalidad del que gozaba la norma anulada.

Se refirió al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para la devolución de los dineros correspondientes a pagos en exceso o pagos de lo no debido, procedimiento éste que se vulneró a la Cooperativa demandante con la expedición del acto administrativo que se ataca a través de la presente acción. Como fundamento jurisprudencial citó: a) el texto de la consulta y respuestas dadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de No. 1672, de fecha 23 de Agosto de 2005; b) la sentencia de segunda instancia del Tribunal Contencioso administrativo de Risaralda, sala de decisión del 29 de abril de 2009, Exp. 2007-00107-02 (F-0115-2009), MP Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y c) la sentencia No. 330-2010-001, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, dentro del proceso No. 2007-266.

LA SENTENCIA APELADA[2] En sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo Descongestión del Circuito de Armenia, denegó las pretensiones incoadas en contra de la Nación-Ministerio de Protección Social y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en contra del ICBF, declarando la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenando el consecuente restablecimiento del derecho a cargo de la entidad condenada.

Como argumentos que soportan su decisión, precisó que la Nación- Ministerio de la Protección Social-, carecía de legitimación en la causa por pasiva, indicando que solo cumple funciones de coordinación y fijación de políticas en torno a los temas relacionados con el sistema general de seguridad social en salud y que no tiene a su cargo las pretensiones esgrimidas en la demanda, pues no estaba llamado a responder por los actos administrativos particulares que expidan los establecimientos públicos adscritos a él, dado que son entidades descentralizadas que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

Consideró, que las pretensiones en contra de la Cooperativa accionante estaban llamadas a prosperar en cabeza del ICBF, pese a la falta de unanimidad de criterio en la doctrina y la jurisprudencia en la materia, indica que existe una posición predominante que el Juzgado acoge, conforme a la cual los fallos de nulidad de los actos de contenido general producen efecto ex tunc o retroactivos, haciendo que el acto administrativo pierda todos sus efectos desde su expedición, por lo que es viable solicitar la devolución de lo pagado como consecuencia de los mismos, siempre que no se presente una situación consolidada.

Como complemento de lo enunciado, se refirió a los efectos en el tiempo de los fallos de nulidad, concluyendo que para el asunto sub examine los efectos de la nulidad del artículo 1 del decreto 2996 de 2004 deben tenerse desde la expedición misma del Decreto, ya que en aplicación del artículo 1 de la Ley 89 de 1988, debe interpretarse que las precooperativas de trabajo asociado nunca estuvieron obligadas a pagar aportes parafiscales, en atención a que sus asociados o cooperados no tiene en ningún caso relación laboral.

Expone que en el presente caso existe una violación de las normas que regulan lo relacionado a la reclamación del pago de lo no debido, artículo 850 y siguientes del Estatuto Tributario, normas que no obstante son aplicables a los impuestos, ante la inexistencia de norma especial para los aportes parafiscales de nómina a favor del ICBF, se hacen aplicables por analogía. Indicando que al ser declarada nula la norma que le daba fundamento al pago y tener ésta el carácter de retroactivo, el acto administrativo demandado violó las normas superiores relacionadas con el pago de lo no debido, entendiendo que no existe causal legal para hacer exigible su cumplimiento, por lo que la Cooperativa nunca tuvo la obligación de liquidar y pagar los aportes parafiscales en favor del ICBF, por consiguiente se declaró la nulidad del acto administrativo demandado, con el consecuente restablecimiento de derechos, para lo cual se ordenó a la entidad accionada el pago a favor de la actora de la suma total de $46.749.072, por concepto de reembolso o devolución de los aportes parafiscales pagados sin obligación de hacerlo.

RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDADA[3] A través del recurso de apelación interpuesto solicita que se revoque la decisión adoptada y que en su lugar, se absuelva al ICBF., de todas las prensiones de la demanda y se condene en costas a la cooperativa demandante. Como argumentos de su defensa, se refirió al principio de seguridad jurídica y respeto de las situaciones consolidadas, indicando que no procede la devolución de suma alguna que haya sido recaudada durante la vigencia del decreto 2996 de 2004, pues dicho recaudo obedece al respeto de situaciones que se cumplieron en el marco de una normatividad vigente, que adquirieron firmeza, por lo que la administración actuó con fundamento en el principio de legalidad.

Se refirió a la inexistencia de vicios en la legalidad del acto administrativo demandado, mediante el cual el ICBF, fijó la posición en cuanto a la no procedencia de la devolución solicitada, indica que un acto administrativo de contenido particular puede ser declarado nulo cuando aquel infrinja las normas en que debería fundarse, cuando sea expedido por funcionario incompetente, falsamente motivado o con desviación del poder, y en caso de no existir una de las causales referidas, es necesario admitir que el acto no es nulo y por ende no sería posible reparar perjuicios.

Indicó igualmente que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2996 de 2004, debe producir efectos hacia el futuro, es decir luego de la ejecutoria de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del CCA, que establece que salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que hayan perdido su fuerza de ejecutoria.

Señala que el fallo impugnado contiene una indebida apreciación de la Ley 89 de 1988 y no existe evidencia probatoria suficiente que demuestre que el acto administrativo atacado en el proceso infrinja las normas en que debió fundarse, haya sido expedido por autoridad incompetente, en forma irregular o falsamente motivado y la comunicación 007616 del 5 de agosto de 2010 no ha perdido su validez dentro de nuestro ordenamiento jurídico y esto hace imposible restablecer el derecho supuestamente vulnerado.

Manifestó que teniendo en cuenta la acción escogida por el demandante, se hace imprescindible anotar que el primer objetivo del actor debe ser antes que demostrar un perjuicio sufrido, demostrar que el acto administrativo carece de validez y del sustrato de la reclamación no deja lugar a dudas a que le está endilgando al Estado un perjuicio ocasionado por la expedición de una norma que resultó declarada nula, que se trata entonces de una típica reclamación administrativa, por lo que jurisprudencial y doctrinalmente se conoce como el hecho del príncipe, lo que nos ubica en una acción de reparación directa, caso en el cual a defensa del Estado ante el proceso sería totalmente diferente y bajo esta esfera el ICBF., no tendría legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente manifiesta que los efectos cumplidos con base en normas declaradas inexequibles o nulas, guardan su integridad dado que la declaratoria de nulidad dentro de un acción pública, no tiene en principios efectos retroactivos y que la desaparición del precepto obra ex nunc, es decir hacia el futuro y los actos administrativos dictados con base en el precepto conservan presunción de legalidad y deben ser aplicados, salvo el derecho de quienes los hayan impugnado debidamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: PARTE DEMANDANTE Se refirió al pago de lo no debido, indicando que como se ha podido demostrar a lo largo del proceso, los pagos impuesto por artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, que posteriormente fue declarado nulo, nunca debieron hacerse, lo que trae como consecuencia que el ICBF, reintegre las sumas pagadas.

En cuanto a los efectos retroactivos de la nulidad, indicó que si bien es cierto en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma expresa que indique en qué momento se empiezan a producir los efectos de la declaratoria de nulidad, aplicando el principio útil de la norma, es posible afirmar que si la norma no lo específica, se entiende que tiene alcance retroactivo.

Frente a los vicios del acto administrativo demandado, expone que se presenta falsa motivación ya que se vulneró el artículo 850 del Estatuto Tributario al negar la devolución de los aportes. Afirma que en atención a que nunca hubo causal legal para el cumplimiento de dicha obligación, el acto administrativo demandado carece de legalidad y en consecuencia debe declararse su invalidez, tal como lo hizo el juez de primera instancia. Manifestó que en este caso no opera la prescripción de ninguno de los pagos respecto de los cuales se solicita la devolución, porque el término de prescripción se contabiliza a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la norma en virtud de la cual se pagaron dichos aportes, ya que a partir de ese momento nació la posibilidad para las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado pedir la devolución de los pagos realizados por estos aportes sin tener deber legal de hacerlo, que en este caso la petición se presentó el 19 de julio de 2010, antes de los cinco (5) años.

Reafirmó el planteamiento presentado con la demanda, en el sentido de solicitar la condena solidaria entre el ICBF-Nación –Ministerio de Protección Social, indicando que el Decreto fue expedido con las firmas del Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social, por lo que estas entidades también causaron el daño antijurídico con la expedición de un acto administrativo ilegal, que conllevó a la cooperativa demandante a realizar unos pagos por concepto de parafiscales sin estar obligada a hacerlo.

PARTE DEMANDADA: Reafirmó los planteamientos expuestos en el escrito de impugnación. MINISTERIO PÚBLICO No emitió concepto. CONSIDERACIONES FINALES CUESTIÓN PREVIA. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, es necesario dilucidar por la Sala, antes de resolver el problema jurídico, si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo para reclamar los aportes pagados al ICBF, con fundamento en la decisión judicial que declaró la nulidad del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.

Sea lo primero advertir, que la posición frente al tema no es pacífica en la jurisprudencia de la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, esto por cuanto, tanto en la Sección Tercera como en la Cuarta, se aducen tesis diferentes cuando se está frente a un caso como el de marras. En efecto la primera de ellas sostiene una argumentación desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado, es decir, resuelve el caso como propio de la responsabilidad extracontractual del Estado, donde corresponde analizar los elementos configurativos de la misma, sin entrar en elucubraciones de otro tipo.

Dicha posición se contrapone a la sostenida por la Sección Cuarta, la cual tiene en cuenta la naturaleza del asunto, esto es sostiene que se trata de un asunto tributario y en virtud del cual existe en el ordenamiento jurídico normas especiales que regulan el cobro de lo no debido o solicitud de devolución de saldos en dicha materia, por lo que se encuentra reglado o establecido un procedimiento para tales efectos.

Es así que a partir de cada una de las anteriores posiciones jurisprudenciales, se ha concluido que puede ser la nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa, los medios de control o acciones a impetrar en asuntos en donde se reclama la devolución de lo pagado en virtud de la nulidad del acto administrativo que impone tal obligación, tal como pasará a estudiarse.

En torno al cauce procesal que tienen aquellas personas afectadas por el pago de un tributo que a posteriori ha sido declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativo, la Sección Tercera del Consejo de Estado sostiene la tesis de que es procedente impetrar el medio de control de reparación directa, y mediante éste ha declarado la responsabilidad del Estado por falla del servicio, al haberse expedido una norma de carácter general con vulneración al principio de legalidad, con afectaciones patrimoniales a los administrados.

Veamos un recuento de la Jurisprudencia de esa Sección sobre el tema: En sentencia de 2007, en el marco de una acción de grupo, donde los demandantes deprecaban la devolución de lo que habían pagado por virtud de un tributo que posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado, éste señaló que dicha acción era procedente bajo los mismos argumentos utilizados para fundamentar la procedencia de la acción de reparación directa.

En esa oportunidad resaltó la alta Corporación, citando otras providencias, lo siguiente: “(…) en auto de 15 de mayo de 2003, la Sala precisó: “Origen del daño aducido por el actor. Algunos actos administrativos, como se dijo, se traducen en un sacrificio en la esfera de actuación personal o en el patrimonio de los particulares[4]. Por lo general, los administrados resultan asumiendo una posición de sacrificio cuando la administración cumple funciones para proveerse de recursos.

En efecto, si la administración necesita medios para el cumplimiento de las finalidades que el legislador y el constituyente le han impuesto y tales medios deben provenir de la comunidad, su obtención, supondrá un sacrificio: “sacrificio es realizar una prestación personal obligatoria, soportar una expropiación y contribuir con las cargas públicas mediante el pago del impuesto” [5].

“En esos casos, sin duda, se genera un perjuicio que habrá de considerarse jurídico en tanto el particular está obligado a soportarlo en cumplimiento de sus deberes constitucionales (artículo 95 C.P) y en obedecimiento de los mandatos legales o administrativos que los desarrollen en cada evento concreto. Ese tipo de perjuicio tiene una causa de justificación expresa y concreta, consistente en un título que lo legitima[6], en este caso, la exacción de un tributo.

“Se advierte que, al margen de que, a lo largo del proceso, se discuta la causalidad del daño, en este momento procesal basta tener en cuenta las razones y planteamientos aducidos en la demanda para decidir si es adecuada la acción en ejercicio de la cual fue interpuesta. “Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, “debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa”[7].

“Por eso, en una oportunidad anterior, la Sala reconoció que “la responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, también puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa”[8].

“Conclusión. Para la Sala es claro, entonces, que se trata de un caso en que la interesada solicita la indemnización del perjuicio antijurídico que le causó el pago de un impuesto que devino ilegal. “La causa del daño, tal como lo plantea la demandante, es el acto administrativo declarado ilegal, sacado de la vida jurídica por el juez contencioso administrativo, no susceptible de ser demandado otra vez.

“Sin duda, los perjuicios aducidos por el actor, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, el haber desvirtuado la presunción de legalidad del acto del que el demandante dice se derivaron tales efectos, no obliga al reconocimiento de lo pedido por él, pues para ello debe haber certeza sobre todos los elementos de la responsabilidad.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada”[9]. / Negrillas con subrayas fuera de texto.

En la misma providencia anterior, también se dejó reseñado que no es necesario iniciar procedimientos administrativos cada vez que una actuación u omisión de una entidad pública genere un daño antijurídico, luego entonces, en casos como el de marras, no cabe el argumento de que sea necesario acudir a la administración a reclamar la devolución de lo pagado indebidamente, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un tributo, con el fin de generar un acto administrativo que fuera demandable ante la jurisdicción contencioso administrativo; veamos como expuso dicho argumento el Consejo de Estado: “La autotutela no consiste en imponer a los ciudadanos la carga de iniciar procesos administrativos cada vez que una actuación u omisión de una entidad pública le genere un perjuicio que considere antijurídico; ello supondría efectos no queridos por el Derecho derivados de una interpretación restrictiva del derecho a acceder a la administración de justicia, como que no habría sino una vía judicial para dar aplicación al artículo 90 de la Constitución, en tanto quedarían vacías de contenido las disposiciones legales que prevén acciones de responsabilidad diferentes a la de restablecimiento del derecho.

“De acuerdo con lo dicho, entonces, no es sostenible el argumento según el cual la acción de restablecimiento del derecho es la procedente en este caso, previas las gestiones del interesado para generar un acto administrativo que pueda ser objeto de ella. (…)” /Negrillas con subrayas fuera de texto. Se citó de igual forma, en la providencia a la que se ha hecho mención, una sentencia de 2006[10], en la cual también se aceptó la procedencia de la acción de reparación directa, en los asuntos en los que un acto administrativo general que establecía el pago de un tributo era declarado nulo, en esa oportunidad se refirió de la siguiente forma: “3.

La procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo. “La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.[11] Procedencia de la acción, que sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional.

“Es claro que la acción de reparación directa sólo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo: “Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa’[12] Como puede observarse, en esta decisión se continúa con la tesis de la procedencia de la reparación directa frente al daño causado por la declaratoria de nulidad de un tributo, pero además se dice que es excepcional, siempre y cuando entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no medie acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional, sin embargo, no se impone ninguna obligación de solicitar la devolución del tributo a la Administración en sede administrativa, quedando a disposición del interesado solicitar dicha devolución. Además de lo anterior, en sentencia del 24 de junio de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un proceso de reparación directa, donde una sociedad anónima solicitaba la reparación del daño causado por la inexequibilidad de una ley que establecía una Tasa Especial de Servicios Aduaneros, hizo un recuento amplio sobre el trato que la jurisprudencia de esa Corporación ha dado a la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, en donde principalmente se hace uso de las argumentaciones esbozadas en sentencias que resuelven el tema de responsabilidad del Estado por la declaración de nulidad actos administrativos generales que establecen tributos; realizando un razonamiento igual desde el punto de vista del medio de control o acción procedente –reparación directa-, y de los elementos necesarios que se requieren acreditar para encontrar probada la responsabilidad del Estado.

Bajo ese entendido, la Sala pasará a transcribir in extenso lo que se dijo en esa oportunidad: “5.1.- La jurisprudencia de la Corporación acerca de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador[13]. Tras realizar un extenso recuento de la jurisprudencia de la Corporación en torno a la relación existente entre la responsabilidad del Estado y las situaciones jurídicas consolidadas, esta Subsección, en sentencia en la que se discutía la responsabilidad patrimonial del Estado por los mismos hechos que se ventilan en esta demanda, declaró patrimonialmente responsable al Congreso de la República por los perjuicios causados con ocasión del pago de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros, generados con ocasión de la declaratoria de inconstitucional de los artículos que la crearon; en aquella ocasión se realizaron algunas consideraciones que por su evidente pertinencia para el caso concreto se trascribirán in extenso, así: “De esta manera, es posible concluir que en la jurisprudencia de la Sala se ha reconocido sin hesitación alguna la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, la cual se sustenta en dos ideas fundamentales: la inclusión de todas las autoridades públicas en el ámbito de aplicación del artículo 90 de la Constitución Política y la existencia de un daño antijurídico.

A la luz de los precedentes jurisprudenciales transcritos, si se siguiera la postura restringida que al respecto ha asumido la Corporación, se impondría la conclusión de que no le asiste razón a la parte demandante, por cuanto para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos durante la vigencia de una norma tributaria declarada inconstitucional, se requeriría indefectiblemente que la Corte Constitucional hubiere modulado su sentencia, en el sentido de darle efectos retroactivos.

Así lo entendió la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en reciente fallo, en el cual se afirmó: “Dentro del sub lite es importante considerar que la vigencia de la normas, esto es, desde enero de 2001 hasta el día en que se profirió la decisión[14] la parte demandante canceló el valor por concepto de tasa hasta el mes de agosto de 2001, de conformidad con las copias de las declaraciones de importación allegadas al plenario.

“1) Ahora bien, la parte actora discute que el pago realizado se efectuó sin la contraprestación del servicio aduanero que debió reglamentar el ente o autoridad competente para ello. Pese a ello, la recurrente no acreditó la falta de la prestación del servicio sino que, dentro de las declaraciones de importación arrimadas al expediente, canceló por concepto de la tasa especial, por lo que se deduce que el servicio era prestado en atención a lo expuesto en el artículo 56 de la ley 633 de 2000.

Por lo tanto, se deduce del pago de esta tasa que efectivamente se prestó el servicio por parte del Estado. “Así mismo, contrario a lo sostenido por el recurrente y de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, los hechos consolidados en vigencia de las normas se encontraban amparadas por el principio de legalidad y garantía constitucional y por el contrario, no era una carga que la sociedad demandante no debía soportar, por cuanto se itera, se encontraban amparadas por el ordenamiento jurídico en dicho momento.

“2) Por otra parte, sostuvo la sociedad actora que la sentencia de constitucionalidad sólo declaró la inexequibilidad de la TESA. La Corte no podía pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial que debía asumir el Estado por los daños antijurídicos causados con ocasión de ese tributo, por lo tanto, la decisión no era imprescindible para la cuestión que se debate.

En este aspecto, es indispensable reiterar lo que la propia Corte Constitucional ha sostenido respecto de este punto en cuanto a que “(…) si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias (…) Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución (…)”[15].

“En el presente asunto, no se observa cuál es la falla del servicio o el rompimiento de las cargas públicas causado a la parte demandante, por cuanto se insiste, los hechos acaecidos en vigencia de las normas, se encontraban amparados por la presunción de legalidad[16] y seguridad jurídica, principios sobre los cuales recaen todas las actuaciones públicas de las autoridades que en cumplimiento de la ley deban ejercer la actividad encomendada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la presunción de legalidad de la ley no se desvirtuó sino hasta cuando se ejerció la acción de inconstitucionalidad. En vista de lo anterior, el pago efectuado por la parte demandante al Estado de conformidad con lo establecido en los artículos consagrados en la ley 633 de 2000, y que posteriormente fueron declaradas inexequibles, no resultó antijurídico y, por lo tanto no puede desconocerse por parte de esta jurisdicción los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, quien al ser la única que puede modular los efectos de sus fallos, lo hace bajo unos parámetros que responden a la “necesidad imperante de garantizar, en determinados casos, el respeto a la supremacía constitucional y la defensa de los derechos fundamentales.

Siendo la Constitución la norma jurídica principal y primordial del ordenamiento jurídico”[17], o que en palabras de la Corte “los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, de los principios encontrados: la supremacía de la Constitucional (sic) – que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc (…)- y el respeto a la seguridad jurídica –que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc”[18].

“Por lo tanto en este caso, no se observa que los efectos de la sentencia hayan sido con efectos retroactivos, por lo que la obligatoriedad e irretroactividad de lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C- 992 de 2001 conlleva a que los hechos acaecidos en vigencia de los artículos cumplieron lo establecido por el ordenamiento jurídico y se insiste, cobijado por la presunción de legalidad”[19].

“5.3.- Los argumentos que permiten abrir paso a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el sub lite. “Ahora bien, aun cuando la postura tradicional de la Corporación en cuanto a las consecuencias y efectos de las sentencias de constitucionalidad resulta clara, lo cual no se discute en esta oportunidad, no es menos cierto que existen argumentos jurídicos que permiten concretar la responsabilidad del Estado-legislador de manera distinta, desde el punto de vista constitucional.

“Al respecto resulta particularmente significativo señalar que, en sentencia de 2012, la Sala, utilizando argumentos que resultan de suma pertinencia para el sub lite, declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Hacienda frente a una sociedad comercial que había liquidado y pagado unas obligaciones tributarias cuyo sustento se encontraba en un aparte de la letra b) del artículo 8º del Decreto reglamentario 650 de abril 3 de 1996, aparte que posteriormente fue anulado por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[20]; en aquella oportunidad se analizaron con detenimiento las razones que imponen la declaratoria de responsabilidad de la Administración, cuando quiera que se hubieren ejecutado y cobrado obligaciones de carácter tributario cuyo fundamento se encuentre en una norma de carácter general que ha sido excluida del ordenamiento jurídico por su inconformidad con la normativa superior a la cual debió ajustarse, frente a lo cual se afirmó: “En criterio de la Sala, el cuestionamiento planteado en el párrafo inmediatamente anterior no puede ser resuelto, atendidos los preceptos constitucionales que gobiernan la materia, de modo distinto que reafirmando la procedencia de declarar la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la exclusión del ordenamiento jurídico de normas generales creadoras de obligaciones tributarias, con apoyo, en lo sustancial, en los siguientes argumentos: “a. En el sistema jurídico colombiano el artículo 90 superior no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos en el enunciado del referido canon constitucional a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasionen perjuicios de dicha índole, entre quienes debe incluirse, como no podría ser de otro modo, a las autoridades administrativas en ejercicio de sus potestades normativas.

Afirmar que la relativa libertad de la cual efectivamente precisa la Administración para ejercer eficazmente sus atribuciones normativas ─así se trate de la materia tributaria─ ha de traducirse en su irresponsabilidad por razón de los daños antijurídicos que irrogue en el ejercicio de dicha actividad, supondría admitir la existencia de un reducto en el cual uno de los principios más caros a todo Estado de Derecho, el de responsabilidad de sus autoridades, no imperaría, en clara contravía del espíritu que irradia por entero la Constitución Política, de cuyos preceptos deriva el indudable sometimiento de todas las autoridades al ordenamiento jurídico ─en especial, en cuanto aquí interesa, al artículo 90 constitucional─ y a su aplicación y al control por parte de los jueces ─artículos 1, 4, 6, 122-2 y 123-2 de la Carta─.

“b. El silencio del Tribunal encargado de practicar el control de constitucionalidad y/o de legalidad de las referidas normas de alcance general, impersonal y abstracto, respecto de los efectos del fallo que excluye del ordenamiento jurídico el precepto respectivo o la premisa en virtud de la cual los mencionados efectos no modifican las denominadas “situaciones jurídicas consolidadas” antes de la expedición de la correspondiente sentencia de nulidad, constituye una circunstancia que mal podrían catalogarse como impeditivas de que los jueces de lo Contencioso-Administrativo se pronuncien en relación con la existencia de deberes resarcitorios a cargo de la autoridad que adoptó la decisión viciada de nulidad.

“Y es que si bien es verdad que es el juez encargado de acometer el control abstracto de juridicidad de una norma de alcance general el llamado a establecer cuáles han de ser los efectos de los fallos que profiere en tal suerte de procesos, razón por la cual mal podría sostenerse que el Juez de la acción de reparación directa se encuentra llamado a pronunciarse, de manera y con alcance general, en punto de los efectos de fallos proferidos en procesos judiciales que tienen por objeto practicar control abstracto de legalidad y/o de constitucionalidad de actos administrativos generales, no es menos cierto que se hace necesario distinguir adecuadamente la intangibilidad de estos últimos, de la necesidad de reparar los daños antijurídicos causados durante la vigencia de la norma expulsada del ordenamiento jurídico, por manera que si frente a hechos ocurridos con antelación al fallo de nulidad concurren las exigencias previstas en el artículo 90 constitucional, procederá la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que hubiere causado, directamente, la eficacia de la disposición de alcance general a la postre excluida del ordenamiento en virtud de decisión judicial[21].

“Así pues, el examen de la responsabilidad extracontractual del Estado en casos como el sub lite en manera alguna supone que el Juez de la acción de reparación directa se arrogue la facultad de modular temporalmente los efectos de las referidas decisiones emitidas en sede de control abstracto de constitucionalidad y/o de legalidad, pues tales efectos continúan siendo los que el Tribunal competente ─y, en ocasiones, el propio derecho positivo─ haya decidido en o para cada específico pronunciamiento; tampoco se trata de que el juez, en la acción de reparación directa, lleve a cabo ─nuevamente─ una ponderación entre justicia y seguridad jurídica.

No. Simplemente se trata de dar cabal cumplimiento, por una parte, al imperativo contenido en el artículo 4 constitucional y, por otra parte, de materializar el postulado que expresa el artículo 90 superior, de suerte que no queden en el Estado de Derecho daños antijurídicos ─esto es, daños que quien los padece no se encontraría jurídicamente en el deber de soportar─ cuya reparación no sea ordenada por los jueces ante la reclamación en ese sentido elevada por los ciudadanos afectados.

“Cuanto aquí se viene exponiendo fue en su momento explicado por la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 142 de 1994[22], en el cual se establece que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de actos administrativos relacionados con servicios públicos domiciliarios ‘solo producirá efectos hacía el futuro’; en aquella oportunidad el Tribunal Constitucional diseccionó la garantía de protección para las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la vigencia de los actos posteriormente anulados ─con el fin de salvaguardar la continuidad en la prestación del servicio─, del deber de asumir el cubrimiento de las indemnizaciones de perjuicios, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 90 de la Carta … (…) “Los planteamientos que efectúa la Corte Constitucional en el fallo que se deja parcialmente transcrito resultan trasladables, mutatis mutandi, a casos como el que se examina en el sub judice, pues con independencia del mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma general que consagraba la obligación tributaria declarada inexequible o nula ─cosa que no está en discusión─, la persona que haya sufrido un daño antijurídico como consecuencia directa de la aplicación de tal disposición tiene derecho a que, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, se examine si concurren, o no, los requisitos constitucionalmente exigidos para que se declare patrimonialmente responsable al Estado, vale decir, que el daño antijurídico causado sea imputable a la acción ─el ejercicio irregular de su potestad normativa─ desplegada por una autoridad pública.

“c. El daño sufrido por los ciudadanos que se vieron compelidos a pagar el impuesto creado por la norma posteriormente excluida del sistema jurídico por virtud de decisión judicial es, a no dudarlo, antijurídico, comoquiera que carece de sustento en el ordenamiento el deber de hacer frente al pago de una exacción que fue establecida de manera irregular por una autoridad pública a través del ejercicio contrario a Derecho de su potestad normativa; tal circunstancia abre la procedibilidad de la instauración de la acción de responsabilidad extracontractual en contra del Estado, con independencia de que se hubieren iniciado e incluso decidido ya procesos judiciales como resultado de los cuales se hubiere declarado conforme a Derecho ─antes de proferido el fallo de inconstitucionalidad o de nulidad de la norma general que establecía la correspondiente carga impositiva─ la negativa de la Administración a devolver al “contribuyente” lo que éste indebidamente pagó, pues en un escenario ─el de la legalidad de un acto administrativo─ se produjo tanto la decisión administrativa enjuiciada como el pronunciamiento que avaló su juridicidad y en otro completamente distinto debe desatarse la cuestión relacionada con la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la causación de daños antijurídicos.

“Adicionalmente, varios principios constitucionales y legales, entre ellos los de igualdad, buena fe, tutela de la confianza legítima y seguridad jurídica, respaldan la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios que cause como consecuencia de la eficacia de normas generales ─legales y/o reglamentarias─ que inconstitucional o ilegalmente crean obligaciones tributarias y por tal razón son expulsadas del ordenamiento jurídico por decisión con efectos erga omnes emanada del juez competente; sostener lo contrario conllevaría un rotundo desconocimiento del derecho a la igualdad radicado en cabeza de los “contribuyentes” cumplidores de sus obligaciones, quienes sufrirían un claro detrimento patrimonial si se compara su situación con la de aquellas personas que nunca hubieren pagado el impuesto que posteriormente es excluido del ordenamiento jurídico: los morosos o definitivamente incumplidos no verán mermado su peculio y en cambio sí padecerán un daño que no están en el deber jurídico de soportar, pero que no les sería reparado, quienes oportunamente satisficieron sus deberes tributarios.

“De igual forma, tanto la buena fe como la confianza legítima de los ciudadanos en la actuación de las autoridades se verían seriamente afectadas en caso de negarse la responsabilidad patrimonial del Estado en eventos como el sub lite, pues se desmoronarían las razones para obedecer a los mandatos legales o reglamentarios que impusieren obligaciones tributarias, sabedores los administrados de que un eventual fallo de inconstitucionalidad o de nulidad respecto de la norma que consagra la exacción beneficiará, en exclusiva, a quienes desatendieron los correspondientes preceptos legales o reglamentarios y no a aquellas personas que se avinieron a observar el contenido de los mismos.

(…) “Todo lo hasta ahora expuesto conduce a la Sala a concluir que existen sobradas razones para reiterar su jurisprudencia en virtud de la cual el Estado sí debe asumir la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que causen preceptos reglamentarios que consagren obligaciones tributarias y sean anulados por la Jurisdicción, comoquiera que las personas que en esas condiciones pagaron el impuesto no están en el deber jurídico de soportar los consecuentes perjuicios, menos aún si se tiene en cuenta que semejante proceder por parte de las autoridades constituye una evidente falla en el servicio consistente en el ejercicio de facultades administrativas que autorizan la expedición de normas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales deben siempre ceñirse a la Constitución y a la ley, pues la contravención de éstas últimas constituye título jurídico de imputación suficiente para atribuir responsabilidad al Estado, sin necesidad de que deba entrar a examinarse si ha mediado, o no, culpa o negligencia individual de uno o varios servidores públicos, según tradicionalmente lo ha señalado esta Corporación e, igualmente, lo asevera la doctrina … (…) “e. Síguese de lo anterior que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se decide lo constituye el irregular ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria por parte de la Administración, de suerte que al proferir ésta una norma de alcance general que contraría la Constitución o la ley, se incurre en una falla en el servicio; no se trata, entonces, de aquellos casos en los cuales “la Sala ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas -cuya validez no se discute- por virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas materializado en un daño especial[23]”[24].

Es la mencionada falla en el servicio la que debe sustentar, entonces, el deber del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la ejecución de actos administrativos de alcance general, consagratorios de obligaciones tributarias y violatorios de la Constitución y/o de la ley, los cuales por razón de dicha contrariedad fueron a la postre anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) “Los razonamientos que llevaron a la Sala a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en el fallo que se acaba de transcribir resultan perfectamente aplicables al caso que se examina en esta oportunidad; las líneas generales de dicha postura jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos: i) Ninguna autoridad o sus actuaciones escapan a los postulados del artículo 90 de la Constitución Política, es decir al estudio que deba realizarse en cada caso concreto acerca de si la conducta –activa u omisiva– de las autoridades públicas pudo haber causado un daño antijurídico que les resulte imputable; ii) La eventual modulación de los fallos de nulidad o de inexequibilidad en nada puede afectar o incidir en la declaratoria de responsabilidad de la entidad emisora de la norma de carácter general que a la postre resulta contraria a mandatos superiores, legales y/o constitucionales, según corresponda; iii) Los ciudadanos no se encuentran en el deber de soportar la carga que les impone un conjunto normativo que ha debido ser expulsado del ordenamiento jurídico, razón por la cual se entiende configurado un daño antijurídico; iv) Considerar que el deber de cumplir las obligaciones impuestas por normas que posteriormente resultan declaradas ilegales o inconstitucionales constituye una carga que los ciudadanos están en el deber de soportar, comportaría “enviar un mensaje completamente equivocado a la ciudadanía, en el sentido de que le puede resultar más rentable y conveniente evadir o no cumplir las obligaciones tributarias ─o cuestionar su conformidad a Derecho, administrativa o judicialmente, con o sin fundamento, a fin de evitar que la situación jurídica individual se consolide─, que atenderlas cabalmente”;….

(…) “El principal argumento que ha sustentado la improcedencia de la falla del servicio respecto del Estado legislador en los casos de declaratoria de inexequibilidad de las leyes tributarias encuentra su fundamento en la postura según la cual, debido al efecto ex nunc que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a las decisiones de constitucionalidad –a menos que se haya dispuesto otra cosa por parte de la Corte Constitucional–, éstas no pueden afectar las situaciones jurídicas que se hubieren consolidado durante la vigencia de la norma objeto de reproche constitucional.

A esta postura jurisprudencial, prohijada principalmente por la Sección Cuarta de la Corporación en relación con los actos administrativos de carácter general contentivos de obligaciones de tipo tributario que a la postre resultan anulados por el juez de lo Contencioso Administrativo, cabría formular algunas observaciones desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual del Estado.

“En primer lugar, la verificación de la antijuridicidad del daño generado por la conducta de las autoridades públicas, cuyo análisis se realiza en sede de la acción de reparación directa, no puede quedar sometido a la modulación de los efectos de la sentencia que declare la inexequibilidad o la ilegalidad de la disposición normativa por cuya virtud se concretó el daño. Pretender lo contrario implicaría consolidar una incoherencia lógica que parece insalvable, puesto que si se admite que la responsabilidad patrimonial que se pudiere endilgar al Estado legislador por la expedición de normas inconstitucionales o ilegales solo se verifica a partir de la declaratoria de su inexequibilidad o de su ilegalidad, pero a la vez se sostiene que dicha decisión judicial no puede modificar las situaciones que se hubieren consolidado con ocasión de la vigencia de la norma cuestionada, ello llevaría a que en ningún caso se podría entender configurada la falla del servicio del legislador en esa particular hipótesis.

“En otras palabras, según la postura que se critica, todas las situaciones que se hubieren consolidado antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición normativa que causa el daño alegado, si los efectos de la sentencia no se modularon, escaparían al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, reservándose este análisis a aquellas situaciones que nacieran con posterioridad a tal declaración, cuestión que resulta en un imposible jurídico puesto que la sentencia de inexequibilidad o de nulidad, en los más de los casos, tiene por efecto la exclusión automática del ordenamiento jurídico de tal disposición normativa, razón por la cual no sería lógico que se constituyeran situaciones jurídicas al amparo de una norma que ya no existe, vaciándose así por completo la posibilidad de que se verifique la falla del servicio del legislador en eventos como el que se analiza en esta oportunidad.

Ahora bien, aunque resulta cierto que la modulación de los efectos de la sentencia de inexequibilidad podría llegar a tener consecuencias en cuanto a la determinación del momento a partir del cual se debe computar la caducidad de la acción o en punto a la cuantificación del perjuicio, en la medida en que desde la ejecutoria de la sentencia que ordena la expulsión del ordenamiento de la norma creadora del tributo se debe comenzar el cómputo de los dos años que el ordenamiento jurídico establece para la presentación oportuna de la demanda de reparación directa y, por otro lado, dicha exclusión frena los efectos nocivos que la aplicación de la referida disposición normativa puede llegar a tener frente al patrimonio de los particulares, no es menos cierto que de manera alguna podría considerarse que los efectos hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad tendrían por virtud o por efecto el saneamiento de las situaciones particulares que se concretaron con ocasión de la aplicación de una norma declarada contraria a la Constitución Política, puesto que ellas revisten el carácter de antijurídicas.

“En tercer lugar, para efectos de la declaratoria de responsabilidad del Estado resulta pertinente y necesario deslindar los conceptos de situación jurídica consolidada y reparación de un daño antijurídico, tal y como lo señala el artículo 90 de la Constitución Política. En efecto, aun cuando en determinadas situaciones en materia de acción de nulidad y restablecimiento del derecho pudiere llegar a considerarse como viable la teoría de las situaciones jurídicas consolidadas, desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual del Estado legislador, tal argumento no resulta válido, por cuanto, justamente, lo que se consolidó con el pago del tributo inconstitucional fue un daño antijurídico cuya indemnización procede en sede de la acción de reparación directa, en la medida, como es evidente, en que se verifiquen los demás elementos de la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas.

Así, al contrario de lo que se ha venido afirmando, la existencia de una situación jurídica particular consolidada bajo el amparo de una ley inexequible permite determinar o entender configurada la certeza del daño antijurídico acaecido. “En este orden de ideas, para la Sala existen argumentos suficientes para considerar que procede el análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio del Estado legislador por la declaratoria de inexequibilidad de una ley, por cuya virtud se haya creado un tributo, siempre y cuando, se reitera, se verifiquen los demás elementos que integran dicho régimen jurídico”[25].

Se advierte igualmente, que la posición adoptada en los párrafos transliterados, por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, además de reiterarse en la sentencia del 24 de junio de 2015 ha sido también referida en sentencias de 26 de marzo de 2014[26] y sentencia 11 de junio del mismo año[27]. De otro lado, la Sección Cuarta, prohíja una tesis diferente a la defendida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en primer lugar, es constante la jurisprudencia de esta Sección en señalar que solo es procedente la devolución de un tributo en los casos de nulidades de normas que lo establezcan, cuando la situación jurídica no se haya consolidado al momento de la expedición de la sentencia anulatoria, es decir, le impone al interesado la obligación de discutir vía administrativa o judicial la ilegalidad del pago del tributo, para evitar que la situación jurídica se llegue a consolidar; en segundo lugar y relacionado con lo anterior, también avala la teoría que como quiera que el estatuto tributario prevé que en caso que se pretendan devoluciones de valores por concepto de tributos pagados, es necesario agotar la solicitud frente a la entidad correspondiente, lo que implica, que la respuesta a tal solicitud constituye un acto administrativo, el cual puede ser demandable ante la jurisdicción contencioso administrativo, claro está a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Veamos la postura sobre el tema que avala la Sección Cuarta de la alta Corporación: “(…) La Sala reitera que conforme con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes[28] y que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo[29].

También reitera que en materia de devoluciones las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución[30]. Igualmente, en materia de tributos locales, la Sala ha señalado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002[31].

Los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 disponen, respectivamente, lo siguiente: «Artículo  11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.» «Artículo 21.

Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto.

La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.» Así, las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil”, que, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años[32].

Igualmente, el término previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil se aplica por encima de cualquier norma del orden territorial que le sea contraria[33]. (…)” En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos: El Banco presentó con pago las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009, así[34]: (…) El 21 de diciembre de 2009, el actor solicitó al departamento del Atlántico la devolución de los $330.189.000 que pagó con las declaraciones anteriores, por constituir un pago de lo no debido[35].

Por Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010 el Departamento negó la solicitud de devolución[36] y por Resolución EC5-00495-0028 de 31 de enero de 2011, confirmó el acto recurrido en reconsideración[37]. Para negar la solicitud, el Departamento expuso, en síntesis, que para la fecha de presentación de las declaraciones, las Ordenanzas 17 de 2004 y 18 de 2006 se presumían legales y que los efectos de la suspensión provisional o nulidad de estas normas eran hacia el futuro, por lo cual no podían afectarse las citadas declaraciones.

Contrario a lo sostenido por el demandado, la nulidad de los artículos 5 de la Ordenanza 17 de 2004 y 3 de la Ordenanza 18 de 2006, relacionados con el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, produjo efectos inmediatos frente a las declaraciones de la estampilla presentadas con pago por los periodos en discusión, pues no existía una situación jurídica consolidada.

Ello es así porque al momento de proferirse las sentencias de nulidad parcial de las Ordenanzas 17 de 2004 y 18 de 2006, con base en las cuales el actor pagó las estampillas[38] el presente asunto se encontraba en discusión ante la autoridad administrativa y ante la jurisdicción. Además, el actor se hallaba dentro del término legal para pedir la devolución de lo pagado por el citado tributo.

En efecto, el pago de la declaración más antigua, que es la del bimestre 1 de 2005, se efectuó el 18 de marzo de 2005, por lo que el plazo para pedir la devolución de lo pagado por ese bimestre vencía el 18 de marzo de 2010. Como la solicitud de devolución se presentó el 21 de diciembre de 2009, fue oportuna respecto de la declaración en mención y de los demás periodos discutidos[39].

A su vez, el pago que hizo la actora no es debido, porque como consecuencia de la nulidad parcial de las ordenanzas varias veces referidas, dejó de tener fundamento legal para hacer exigible su cumplimiento desde el momento mismo en que lo efectuó, pues la situación particular del demandante no se había consolidado[40]. (…)”[41] / Negrillas con subrayas fuera de texto.

Ahora, de manera más contundente la Sección Cuarta, en un auto de Sala que conoció en segunda instancia por haberse rechazado la demanda, analizó cual es la acción procedente para efectos de reclamar el valor pagado por concepto de un tributo, en donde ha sido a su vez declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativo el acto administrativo que lo creó. En ese caso se analizó si era el de nulidad y restablecimiento del derecho o el de reparación directa el idóneo, y se concluyó que era el primero de ellos el procedente y descartó de plano la posibilidad de impetrar la acción de reparación directa para elevar dicha pretensión, estos fueron los argumentos esbozados en la providencia citada: “ (…) 1.

Acción procedente en materia de impuestos y devoluciones. Si bien en el sub examine las normas aplicables son las del CPACA [L. 1437/11], es relevante referirse a codificaciones anteriores para definir cuál es el medio de control procedente en materia de impuestos y devoluciones. (…) Es claro que la regulación en materia tributaria que actualmente existe, tiene su origen en la necesidad que se dio de adaptar e incluir dentro del procedimiento contencioso administrativo un juicio especial de impuestos, lo cual merecía, en su momento, hacer expresa su inclusión para efectos de no dejar por fuera la posibilidad de impugnar este tipo de actuaciones administrativas.

Ahora, como se explicó, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se mantiene en el nuevo Código sin que haya sufrido cambios sustanciales, lo que permite indicar que seguirá siendo el medio de control procedente e idóneo para discutir la legalidad de los actos administrativos expedidos por las entidades encargadas de fiscalizar, determinar y liquidar los tributos, así como los relacionados con las sanciones, devoluciones, entre otros. 2.

Norma general anulada. Reparación del daño. Tratándose de la nulidad de normas de impuestos, el resarcimiento o reparación del daño se logra con la devolución del pago de lo no debido como forma de resarcir integralmente al contribuyente que resultó privado de unos recursos por una norma que posteriormente fue declarada ilegal. Así que para obtener la devolución de las sumas pagadas, es necesario, de conformidad con lo previsto en los artículos 850[42] del Estatuto Tributario y 16[43] del Decreto 2277 de 2012[44], que el contribuyente, en primera medida, solicite a la administración tributaria esa devolución. En caso de que se niegue esa petición, lo procedente será acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar esa decisión. Entiéndase que el daño sufrido es susceptible de ser reparado a través del referido medio de control y no de otro, pues el artículo 138 del CPACA es expreso al indicar que se puede solicitar la reparación del daño, concibiendo que este surge como consecuencia de un acto administrativo y no de un hecho, operación, omisión u ocupación de un agente del Estado, evento en el cual el medio de control procedente si es el de reparación directa.

En ese orden de ideas, fuerza concluir que la acción de reparación directa para obtener la devolución de tributos que han sido declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, es improcedente. (…) En el sub lite lo que se busca es la reparación del daño ocasionado con la expedición de una ordenanza que imponía el pago de un tributo, pero que, posteriormente, fue anulada.

Así lo entiende la demandante que en el recurso de apelación sostuvo “la pretensión gira en torno a la reparación del daño ocasionado con la expedición de la Ordenanza 031 de 2005 y el Decreto 0276 de 2006 y no de la negativa de devolución de dineros.” Tiene razón la demandante al asegurar que el daño no deviene de los actos que le negaron la devolución de lo pagado; empero era necesario reclamar a la administración esos dineros pues en el ordenamiento jurídico se contempla un procedimiento para ese efecto.

Resulta lógico que, si se ha pagado una suma de dinero sin existir obligación legal de hacerlo, lo primero que debe hacerse es pedir la devolución a quien se le entregó el dinero y luego, si se niega la solicitud de devolución, el contribuyente podrá acudir a la vía judicial, para pedir la nulidad de los actos que negaron la devolución y la reparación del daño que se concreta en la devolución de las sumas pagadas indebidamente.

Por consiguiente, no es procedente, como lo estima la demandante, que -en este caso en concreto- se promueva el medio de control de reparación directa para pedir el resarcimiento de un daño que se causó por la expedición ilegal de una norma que imponía el pago de un tributo y no por un hecho, omisión, operación u ocupación realizada por la administración. La Sala insiste en que el daño cuya reparación se pretende se originó por un acto administrativo.

En conclusión, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial idóneo para solicitar la devolución del pago de lo no debido, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la norma que estableció la obligación del pago del tributo. (…)”[45] A partir de las posiciones jurisprudenciales de las Secciones Tercera y Cuarta del Consejo de Estado, se puede concluir que en la actualidad el tema sobre el que versa la controversia en el sub lite, está marcado por las siguientes tendencias: i) para la Sección Tercera, la acción procedente para reclamar por el daño ocasionado con ocasión del pago de un tributo, denomínese impuesto, tasa o contribución, que posteriormente ha sido declarado nulo es la reparación directa, en el sentido de que dicha declaratoria de nulidad implica que la función para expedir normas de la Administración falló y en virtud de ello ocasionó un daño antijurídico a los administrados, luego entonces, se está frente a un caso más de responsabilidad extracontractual del Estado en donde se deben estudiar los elementos propios de ésta para determinar la prosperidad de las pretensiones; ii) el juicio de responsabilidad del Estado no muta, por consideración al hecho concerniente a los efectos del fallo que declare la nulidad del tributo, es decir si fueron ex tunc o ex nunc, iii) tampoco incide ni es acogida la teoría de las situaciones jurídicas consolidadas o no consolidadas avalada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en donde sólo procedería ordenarse la devolución de lo pagado indebidamente, si aquellos valores fueron objeto de discusión en sede administrativa o judicial antes de dictarse el fallo de nulidad respetivo o si se encontraban todavía en termino de ser discutidas, esto es que la situación jurídica no se haya consolidado, por cuanto se parte es de la acreditación de la antijuridicidad del daño y su imputación al Estado y iv) finalmente la prosperidad de las pretensiones solo está determinada por la prueba de los elementos propios de la responsabilidad extracontractual del Estado, sin consideración a los factores antes referidos.

De manera contraria, la Sección Cuarta de la alta corporación, prohíja la tesis que en tratándose de asuntos en donde se pretende la devolución de sumas pagados por concepto de la creación de tributos o como en el caso contribuciones parafiscales, que luego fueron declarados nulos, i) solo es procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, desechando de plano el de reparación directa, ii) considera que es imperativo solicitar a la Administración la devolución de lo considerado pagado indebidamente, ello en aplicación a los art. 850 del Estatuto Tributario y 16 del Decreto 2277 de 2012 y luego, si la respuesta llegare a ser negativa, se deberá demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dicho acto administrativo, iii) acepta que el daño se produce por declaratoria de nulidad de la norma que impuso el tributo, pero sin embargo considera que, en todo caso por estar previsto normativamente en el Estatuto Tributario un procedimiento para solicitar la devolución de pagos indebidos, se debe dar aplicación a éste, iv) la prosperidad de las pretensiones de la demanda en este escenario la determina el hecho de que la situación jurídica del afectado no se encuentre consolidada, es decir, que la devolución de dichas sumas de dineros hayan sido discutidas antes de la expedición de la sentencia anulatoria del acto administrativo creador del tributo, o en su defecto que aún se encuentre el término vigente para discutir lo pagado indebidamente, pues respecto a las situaciones consolidadas la sentencia anulatoria, no produciría efecto económico alguno, y v) finalmente sostiene que el término de prescripción para solicitar la devolución de pago en exceso o de lo no debido es de 5 años en aplicación a los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, tal como también lo sostuvo el Consejo de Estado en pronunciamiento de la presente anualidad[46].

En consideración a los anteriores argumentos y tal como se acaba de demostrar, existen disimiles posiciones jurídicas al interior del Consejo de Estado respecto a un mismo tema, en especial en lo atinente al medio de control procedente, lo cual implica la observancia de términos de caducidad diferentes, y bien desde un punto sustancial, pues el análisis a adoptar para decidir las pretensiones de la demanda es distinto, así como a diversa decisión se llegaría conforme a las teorías manejadas por una y otra sección de la alta Corporación, o para decirlo de otra manera, no se presenta una disparidad de argumentos que a pesar de todo, puedan arribar a una misma decisión, sino que se presenta diferentes argumentos que conllevan a decisiones distintas entre una y otra Sección, dadas las características disimiles de las instituciones que se utilizan para el cobro de la obligación generadora del daño antijurídico.

En razón a la existencia de las distintas posiciones jurisprudenciales respecto de un mismo tema, considera la Sala en este caso, plausible la avalada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y en atención a ello, definirá como medio de control procedente para ventilar las prensiones de la demanda, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto por las siguientes razones: La primera razón hace relación a la existencia de un procedimiento reglado, para la solicitud de pagos de lo no debido, el cual se encuentra contenido en el art. 850 del Estatuto Tributario y 16 del Decreto 2277 de 2012, y en el cual se impone la obligación al interesado, de solicitar la devolución de los valores pagados indebidamente.

Lo anterior presupone la obligación de acatamiento y aplicación de dicha normativa, tanto por parte de los particulares, como del Estado Administración y Estado Juez, pues ello no es más que una manifestación de principio de legalidad, al que se debe plena observancia. Así, las leyes son de obligatorio cumplimiento, a menos que se hayan declarado inexequibles o hayan sido derogadas, o bien puedan ser objeto de inaplicación en un caso concreto por resultar contraria a la Constitución Política en ese caso, tal como lo permite el art. 4 ibídem.

Sin embargo, en el caso de marras no se observa que las disposiciones normativas atrás referidas se encuentren derogadas, o hayan sido declaradas inexequibles, así como tampoco se evidencia ninguna circunstancia que permita su inaplicación por inconstitucionalidad, por consiguiente se debe propender por su aplicación, privilegiando el principio de preservación del derecho.

Bajo esa perspectiva, el interesado al obtener respuesta desfavorable a su petición, podrá demandar el acto administrativo contenido en la respuesta, a través de la acción de nulidad y restablecimiento, de modo que su derecho de acceso a la administración de justicia se garantiza, así como también, se garantiza el resarcimiento del perjuicio si se comprueba que éste se configuró, ello por cuanto, no debe olvidarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como fin devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de la afectación de derechos con ocasión del acto administrativo que se reputa ilegal, es decir, reparación integral del daño o como también se denomina en la doctrina reparación in natura, de forma en que el afectado quede en una situación jurídica igual a la que tenía antes de sufrir aquel.

Es de advertir que no solamente a través de la reparación directa se lograr la reparación integral del daño; pues en todo caso en el contencioso subjetivo de legalidad, también hay lugar reparación plena del daño cuando se ha ocasionado, solo que el cauce para llegar a él, es diferente al establecido para la pretensión de reparación directa, obedeciendo ello y siendo determinante la naturaleza del hecho dañoso (acto administrativo, hecho, operación, omisión, ocupación temporal o definitiva de inmuebles, etc).

De manera pues, que el hecho que se escoja la reparación directa o la nulidad y restablecimiento del derecho, no se va obstaculizar ni impedir que se repare integralmente el daño ocasionado, en caso que se encuentre probado, sin embargo en virtud de los diferentes acciones que fueron contemplados, para efectos de controlar las diferentes actuaciones administrativas, quedo previsto que su uso dependería al hecho dañoso y adicionalmente, cada uno de dichos medios tendrían aspectos procesales y requisitos diferentes, como es la caducidad, requisitos de procedibilidad y formalidades de la demanda, que son de obligatoria observancia. Por último, atendiendo a la naturaleza del asunto, el cual considera la Sala, versa sobre un asunto tributario (reclamación de una contribución parafiscal) ya que la pretensión se dirige a obtener la devolución de lo pagado indebidamente por concepto de dicha contribución cancelada al ICBF, la Sección especializada del Consejo de Estado en cuanto asuntos tributarios se refiere, es la Cuarta, en virtud de ello, este Tribunal optará por aplicar la tesis adoptada por ésta, al tratarse de un tema especializado, del que conoce la misma.

Así las cosas, se adoptará el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el sub lite, razón por la cual es claro que la acción escogida por la parte actora es idónea para reclamar la devolución de los pagos que se aduce fueron indebidamente realizados. Después de quedar claro lo anterior se resolverá el asunto de la siguiente manera: PROBLEMA JURÍDICO De conformidad a lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, encuentra la Sala que el problema jurídico principal a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar si es viable que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, devuelva los dineros pagados por la Cooperativa de Servicios Profesionales y Técnicos -Cooprotec, antes de la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que decretó la nulidad de la norma jurídica que sustentaba dicho cobro.

HECHOS PROBADOS EN EL CASO EN CONCRETO. Para resolver el caso son relevantes los siguientes hechos probados: El artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, «Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado», estableció: Artículo 1°. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social;

Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación Laboral Ordinaria. Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente • La Cooperativa de Servicios Profesionales y Técnicos - COOPROTEC, pagó por concepto de aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF., por los años 2005 y 2006, de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 2996 de 2004, en cuantía de $46.749.072[47]. discriminados así: i) para el año 2005 $ 22.771.108.00; ii) para el año 2006 $23.977.954. • El 12 de octubre de 2006, el Consejo de Estado profirió sentencia declarando la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al ICBF, SENA y CAJA DE COMPENSACIÓN”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, el cual fue expedido por el Gobierno Nacional imponiendo a las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado la obligación de hacer aportes parafiscales al I.C.B.F., SENA y Caja de Compensación Familiar[48]. • El 19 de julio de 2010, la Cooperativa de Servicios Profesionales y Técnicos–COOPROTEC, elevó derecho de petición ante el ICBF de Armenia, con el fin de que se expidiera acto administrativo que ordenara el reintegro o devolución inmediata de la totalidad de los dineros pagados por la Precooperativa demandante[49]. • Mediante oficio 007618 del 5 de agosto de 2010, el ICBF, respondió negativamente la petición elevada referente a la devolución de los aportes parafiscales realizados, amparándose en la presunción de legalidad durante la vigencia de la norma anulada y en que el ICBF, tiene una regulación propia y estricta, establecida en la Ley 27 de 1974, la Ley 89 de 1988 y el Reglamento de Recaudo de cartera[50].

DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AL ICBF El artículo 2 de la Ley 27 de 1974 estableció que todos los patronos y entidades públicas o privadas deben destinar una suma equivalente al 2 % de su nómina mensual para que el ICBF atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

De igual forma, el artículo 3 de la referida ley previó que el porcentaje se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, a todos los empleados en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. La Ley 89 de 1988, «Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones» incrementó los aportes para el ICBF ordenados por la Ley 27 de 1974 al 3 % del valor de nómina mensual.

Como se advirtió, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006[51], al anular parcialmente el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, precisó que las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas al pago de aportes parafiscales. Para el efecto señaló: Se infiere de las anteriores disposiciones que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.

Teniendo en cuenta que, tal como quedó expuesto, por la naturaleza misma de las Cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

De lo expuesto hasta aquí se advierte que las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas al pago de la contribución especial al ICBF y que, por consiguiente, la demandante, en principio, tendría derecho a la devolución solicitada. DE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD Tal como se señaló líneas atrás, la Sección Cuarta del Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas[52].

Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. Que, por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, dicha Sección de la alta corporación ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. Asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos[53].

En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, se concluye que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible[54].

EL CASO CONCRETO: En el presente caso, está demostrado que la parte actora por los años 2005 y 2006, de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 2996 de 2004, realizó pagos al ICBF en cuantía de $46.749.072[55], discriminados así: |AÑO 2005 |COOPROTEC | |AÑO 2006 |COOPROTEC | |Enero |1.950.990 | |Enero |2.119.926. | |Febrero |2.057.661 | |Febrero |2.126.867 | |Marzo |1.725.322 | |Marzo |2.178.497 | |Abril |1.674.996 | |Abril |2.396.210 | |Mayo |1.869.016 | |Mayo |2.376.700 | |Junio |1.934.422 | |Junio |2.459.040 | |Julio |1.787.795 | |Julio |2.534.298 | |Agosto |1.858.621 | |Agosto |2.597.797 | |Septiembre |1.875.859 | |Septiembre |2.484.061 | |Octubre |2.054.485 | |Octubre |2.704.558 | |Noviembre |1.942.226 | | | | |Diciembre |2.039.715 | | | | |TOTAL AÑO |22.771.108 | |TOTAL AÑO | | |2005 | | |2006 |23.977.954 | De igual manera tal como se observa en las pruebas obrantes en el expediente la Cooperativa solicitó el reintegro de los dineros pagados el 19 de julio de 2010[56], por lo que fue acertada la decisión del Juez de primera instancia en declarar la nulidad del acto acusado, en razón que era procedente la solicitud de devolución de la pagado indebidamente por efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, en ese sentido se debe confirmar la sentencia apelada.

Ahora bien, es de señalarse que para la fecha en que se solicitó la devolución de los aportes, ya se encentraban consolidados los aportes realizados para los meses de enero, febrero, marzo abril, mayo, junio de 2005, operando en consecuencia, para dichas fechas, el fenómeno de la prescripción. Por lo expuesto, al encontrarse probada la excepción de prescripción de la acción de cobro contenida en el artículo 2536 del Código Civil, que para este caso, es de cinco años, esta Sala habrá de modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que en la misma no se ordenó descontar el pago correspondiente al meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y julio de 2005 toda vez que respecto de dichos pagos se configuró una situación consolidada, por cuanto la petición de devolución de los aportes fue radicada el 19 de julio de 2010.

De esa manera, la Sala reconocerá de la devolución de las siguientes sumas: |AÑO 2005 |COOPROTEC | |AÑO 2006 |COOPROTEC | |Julio |1.787.795 | |Enero |2.119.926. | |Agosto |1.858.621 | |Febrero |2.126.867 | |Septiembre |1.875.859 | |Marzo |2.178.497 | |Octubre |2.054.485 | |Abril |2.396.210 | |Noviembre |1.942.226 | |Mayo |2.376.700 | |Diciembre |2.039.715 | |Junio |2.459.040 | |TOTAL AÑO |11.568.701 | |Julio |2.534.298 | |2005 | | | | | | | | |Agosto |2.597.797 | | | | |Septiembre |2.484.061 | | | | |Octubre |2.704.558 | | | | | | | | | | | | | | | | |TOTAL AÑO | | | | | |2006 |23.977.954 | |TOTAL AÑOS 2005 Y 2006 |34.548.655 | La suma de $34.548.655 que se ordena devolver debe ser indexada de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA, en cuanto dispone que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberán ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.

Para el efecto, la indexación del pago se debe hacer conforme con la siguiente fórmula: |R= Rh X |índice final | | |índice inicial | Dónde: R= Aporte actualizado (lo que se busca) Rh= Renta histórica (aporte pagado) Índice Final: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a la sentencia o del mes de la sentencia, si se dicta en el último día. Índice Inicial: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes en que ocurrió el pago del aporte pedido en devolución. Así las cosas, concluye la Corporación que se confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, Quindío, el día 12 de diciembre de 2011, con las anotaciones realizadas en precedencia. Por otra parte, no se condenará en costas, aplicación del artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C. C. A., porque no se evidencia temeridad o mala fe en la conducta de las partes[57].

En razón y mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío y Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A PRIMERO: Modificase el numeral cuarto de la sentencia del 29 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, que quedará así.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condénese al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –I.C.B.F., a pagar a la Cooperativa de Servicios Profesionales y Técnicos–COOPROTEC la suma de $34.548.655, por concepto de reembolso de aportes pagados sin obligación de hacerlo.

SEGUNDO. En lo demás, confírmese la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas.

CUARTO: Ejecutoriada este providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI" y en los libros radicadores. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No. de la fecha.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO RIGOBERTO REYES GÓMEZ MAGISTRADO LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO ----------------------- [1] Fol. 1-30 [2] Fls. 136 a 171 del cuaderno 1 [3] Fls. 280 a 255 del expediente [4] GONZALEZ PEREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo.

Editorial Civitas, Madrid 1991. Pp 202 - 203 [5] GONZALEZ PEREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Editorial Civitas, Madrid 1991. Pp 202 - 203 [6] En ese sentido, ver HENAO, Juan Carlos. II Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. 1996, página 774. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998.

Expediente número 13685. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 19 de abril de 200, expediente número 19517. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de mayo de 2003, expediente:23.205, Actor: Sociedad Cigarrería Playa Ltda. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del cinco de julio de 2006, expediente: 21.051, actor: Municipio de Puerto Boyacá. [11] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998.

Expediente número 13685. [13] Para un recuento de las diferentes posturas jurisprudenciales en torno a la responsabilidad del legislador antes de su reconocimiento para eventos como el que se decide en esta oportunidad, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, Expediente 26690, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [14] Cita textual del fallo: La Corte Constitucional en sentencia C- 973 de 2004 se refirió respecto de la publicidad, comunicación y efectos de las sentencias de constitucionalidad, indicando que “cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, “a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria.

(…) Para determinar la oportunidad desde la cual las sentencias de constitucionalidad con efectos hacia el futuro tienen consecuencias jurídicas, la Corte ha recurrido al contenido normativo previsto en el artículo 56 de la Ley 270 de 1996. Esta disposición además de permitir que por el reglamento interno de cada Corporación Judicial se establezca la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados y de señalar un término perentorio para la consignación de salvamentos o aclaraciones de voto; determina que las sentencias que se profieran tendrán como fecha la del momento del fallo, esto es, aquella en la cual se adopta por la respectiva Corporación la decisión judicial y no aquella otra en que se suscribe formalmente el texto con sus correcciones o adiciones y/o en la que se complementa con sus salvamentos o aclaraciones (…) Por consiguiente, siempre que no se haya modulado el efecto de un fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios ordinarios reconocidos por esta Corporación. Se entiende que es a partir del “día siguiente”, pues la fecha en que se profiere la decisión, el expediente se encuentra al despacho y, por lo mismo, dicho fallo no puede aún producir efecto alguno (…)”. [15] Cita textual del fallo: Sentencia de la Corte Constitucional C- 038 de 2006.

Por ejemplo en el caso de la sentencia C- 149 de 1993 se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco. [16] Cita textual del fallo: “La presunción de legalidad, entendida ésta como “(…) el cabal sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores (…) previamente proferidas como garantía ciudadana y para la estabilidad estatal.

Debemos agregar a lo anterior, que la legalidad así entendida no es un simple presupuesto de la actuación administrativa; todo lo contrario (…) la legalidad de los actos se proyecta tanto en su procedimiento formativo como en la vigencia plena de los mismos. Se caracteriza de manera consecuente por su naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la manifestación del órgano administrativo.

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Cuarta Edición, 2003. Universidad Externado de Colombia. Página 54. [17] Cita textual del fallo: QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano: de la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá, Ibáñez, 2008, página 84. [18] Cita textual del fallo: Sentencia Corte Constitucional C- 055 de 1996. [19] Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 26690, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] En aquella ocasión se trataba de un aparte de la letra b) del artículo 8º del Decreto reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se creó una forma de liquidar la base gravable del impuesto de registro que no se encontraba contemplada en la ley, excediendo de esa manera el poder reglamentario. [21] Cita textual del fallo: De forma paralela a cuanto aquí se viene analizando, aún cuando en relación con la declaratoria de inconstitucionalidad de enunciados normativos generales con rango formal de ley, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dejado claro que la de pronunciarse y resolver lo que corresponda en punto de la responsabilidad del Estado por razón de los daños antijurídicos causados por razón de la vigencia de las disposiciones posteriormente declaradas contrarias a la Constitución con efectos erga omnes, no es una competencia propia del juez que lleva a cabo el control abstracto de constitucionalidad, sino de la Jurisdicción especializada de lo Contencioso Administrativo: “Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.

Sin duda el caso más conocido es el de la sentencia C-149 de 1993[22], en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.

Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución” (énfasis añadido).

Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-039 de 2.006; Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. [23] Precepto del siguiente tenor: “Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro.

Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe”. [24] Cita textual del fallo: Nota original de la sentencia citada: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. Germán Rodríguez Villamizar: “es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.”;

Sentencia de 17 de febrero de 2005, Rad. 27131, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz: “El presunto daño que se pueda causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto.

Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial.” [25] Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio;

Radicación número: 25000-23-26-000- 1999-00482-01(21051). [26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 29 de enero, Exp. 26689 y del 9 de abril, Exp. 28811, ambas de 2014, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [27] Ver Sección Tercera Subsección C, expediente N° 28741. [28] Ver Sección Tercera Subsección A, Expediente N° 26702. [29] Sobre el fenómeno de la cosa juzgada, ver entre otras, las sentencias de 30 de mayo de 2011, exp 17821 C.P. William Giraldo Giraldo y de 16 de septiembre de 2011,exp 17771 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [30] Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 16 de junio de 2011, exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo. [31] Entre otras, ver sentencias de marzo 5 de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 2 de agosto de 2012, exp 17979, C.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [32] Sentencia de 30 de julio de 2015, exp 19441. [33]

ARTICULO 2536. <PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). [34] Sentencia de 12 de noviembre de 2004, expediente 11604, reiterada en fallos de 3 de diciembre de 2009, exp. 17122, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 12 de diciembre de 2014, exp 20000. [35] Folios 46 a 71 [36] Folios 96 a 100 [37] Folios 108 a 113 [38] Folios 158 a 163 [39] Sentencias de de 18 de marzo de 2010, expediente 17420 C.P William Giraldo Giraldo y de 27 de marzo de 2014, exp. 20211, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, respectivamente. [40] Las declaraciones de la estampilla se presentaron entre el 18 de marzo de 2005 y el 25 de mayo de 2009. [41] Por todo lo anterior y como prospera la pretensión principal, relacionada con la devolución de lo pagado por todos los bimestres en discusión, no es procedente que la Sala se pronuncie sobre los efectos de la corrección voluntaria de las declaracion[pic]19FGU`acho„ˆ‰‹òÖ¼¢‹¢q¢Z¢Z¢C¢C¢C¢-hÖh·CJOJQJ\?^JaJmH nH sH tH -h$CJOJQJ\?^JaJmH nH sH tH 3heheCJ OJQJ\?^JaJmH nH sH tH -hã}½CJOJQJ\?^JaJmH nH sH tH 3heheCJOJQJ\?^JaJmH nH sH tH 3heheCJOJ[42]QJ[43]\?^J[44]aJmH nH sH tH 6hees de estampilla por los bimestres 3 a 6 de 2008 y 1 y 2 de 2009. [45] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación: 08001233100020110073701 (21320) Actor: BANCO DE OCCIDENTE S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO. [46] Artículo 850.

Devolución de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. [47] “Artículo 16.

Término para solicitar y efectuar la devolución por pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto.

La Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo. Parágrafo. Para la procedencia de las devoluciones y/o compensaciones a que se refiere el presente artículo, además de los requisitos generales pertinentes, en la solicitud deberá indicarse número y fecha de los recibos de pago correspondientes.” [48] Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de gestión de las devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones. [49] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00773-01 [21090] Actor: TRANSPORTADORES UNIDOS DE COLOMBIA S.A. [50] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016) acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Universidad Santiago de Cali, Demandada: Municipio de Santiago se Cali, radicado: 7600123331000201100258 01 (20796), en dicha providencia se concluyó que el término se contabiliza a partir del pago del tributo. [51] Fls. 32-34 [52] Sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicación Nº 11001- 03-25-000-2004-00187-01 (15214), demandante Ximena Rojas Rodríguez, de fecha 12 de octubre de 2006 [53] Fls. 26-28 [54] Fls. 30-31 [55] Radicación o: 11001-03-25-000-2004-00187-01(15214).

MP: Ligia López Díaz. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). [57] Ibídem. [58] En el mismo sentido sentencia del 5 de mayo de 2016, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00351-01(19938), Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF [59] Fls. 32-34 [60] Fls. 26-28 del expediente. [61] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – C.P Enrique Gil Botero – veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009) – Rad No. 18.460 – Actor.

Martha Cecilia Rojas Mora y Otros.