TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63-001-3333-002-2007-00248-01 DEMANDANTE: HENRY ZULUAGA GIRALDO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO -CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO 005-2017-013 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Esta Sala de Decisión, procede a decidir en esta instancia los recursos de apelación interpuestos por la apoderada del Departamento del Quindío y la apoderada de la Contraloría General del Quindío, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, el dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012) en la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones: “2.1 Declárese la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: De la ORDENANZA No. 00011 expedida por la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO el 26 de abril de 2007, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REDUCE LA PLANTA DE EMPLEOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL QUINDÍO” que ORDENA: “ARTÍCULO PRIMERO: Reducir la planta de empleos de la Contraloría General del Quindío, así: “ARTÍCULO SEGUNDO: La planta de empleos de la contraloría General del Quindío quedará conformada por la siguiente nomenclatura, clasificación y códigos, así: 2.1.2.
De la RESOLUCIÓN No. 067 de 27 de abril de 2007 proferida por el señor CONTRALOR GENERAL DEL QUINDÍO, cuyo artículo 1° dispuso: “ARTÍCULO 1°. Retirar del servicio a los funcionarios que a continuación se indican como consecuencia de la reducción de la planta de empleos de la entidad: “PARÁGRAFO SEGUNDO. La reducción de los empleos de que trata el presente artículo para los demás funcionarios, surte efectos a partir del primer (01) de mayo de 2007.
ARTÍCULO 2 °. Las personas retiradas del servicio en virtud de la presente resolución que se encuentran inscritos en el Escalafón de Carrera Administrativa, tienen derecho a optar por el pago de una indemnización o a ejercer el derecho preferencial a la incorporación en los términos y condiciones establecidos en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentario.
ARTÍCULO 3 °. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Armenia, abril 27 de 2007. JHON CARDONA GUTIÉRREZ – (firmado) Contralo General del Departamento”. 2.2. En consecuencia, ordénese al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – CONTRALORÍA GENERAL DEL QUINDÍO – el REINTREGO del señor HENRY ZULUAGA GIRALDO al servicio público de Técnico código 01 grado 314 de la CONTRALORÍA GENERAL DEL QUINDÍO del que fue retirado por supresión del cargo a través del acto declarado nulo, o a otro de igual o superior categoría. 2.3.
Declárese que no hay solución de continuidad en la presentación del servicio durante el tiempo comprendido entre las fechas del retiro y el reintegro del señor HENRY ZULUAGA GIRALDO. 2.3. Ordénese el pago a favor del señor HENRY ZULUAGA GIRALDO de todos los salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo del retiro y el reintegro al cargo, debidamente indexados de acuerdo con el IPC que certifique el DANE, aplicando la fórmula establecida para el caso por el H. Consejo de Estado.
Sumas que devengará intereses corrientes hasta la ejecutoria de la sentencia y moratorios de ahí en adelante. 2.4. Ordénese nuevamente la inscripción del señor HERNY ZULUAGA GIRALDO en el Escalafón de la Carrera Administrativa de la Contraloría General del Quindío. 2.5. Dese cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A y ofíciese a las autoridades encargadas de su cumplimiento 2.6 Condénese en costas al ente territorial demandado por la temeridad (conocimiento previo de la ilegalidad) con que actuó la autoridad en la toma de decisiones anuladas.”.
Las peticiones antes descritas tienen como fundamento fáctico, lo siguiente: El señor Henry Zuluaga Giraldo, se desempeñaba como técnico dentro de la Contraloría General del Quindío desde el 27 de diciembre de 2000, según resolución 1225 de la fecha. Según Resolución No. 0253 del 09 de febrero de 1994 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el demandante, se encontraba inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa de la Contraloría General del Quindío como Revisor I, cargo para el cual había sido designado en propiedad mediante Resolución No. 182 del 26 de febrero de 1993.
Posteriormente el actor fue incorporado a la nueva plata de cargos de la Contraloría como Técnico mediante Resolución No. 1225 del 27 de diciembre de 2000 y así lo comunicó el Contralor mediante oficio sin número del 28 de diciembre del mismo año. Mediante oficio No. 00489 del 27 de abril de 2007, el Director Administrativo de la Contraloría le informó al demandante que por medio de la Resolución No. 067 del 27 de abril de 2007, se habían suprimidos algunos empleos desde el 01 de mayo de 2007, entre ellos el cargo que él desempeñaba, indicándole sobre las prevenciones de la Ley 909 de 2004, artículo 44 y del Decreto 760 de 2005 para que optara por la indemnización o tratamiento preferencial por ser de Carrera Administrativa.
La reducción de los empleos fue aprobada según la Ordenanza de la Asamblea Departamental Nro. 011 del 26 de abril de 2007, así mismo fue publicada en la Gaceta 1215 de la misma fecha. Indica que la supresión o modificación de empleo de acuerdo con los lineamientos y reglamentos que rigen la materia, debe hacerse por medio de un estudio técnico basado en las necesidades de la empresa o entidad.
Manifiesta además que tal exigencia no se cumplió por parte de la entidad de realizar un Estudio Técnico que indicara o sirviera como soporte jurídico, como lo hicieron constatar algunos diputado en el debate dado al proyecto de ordenanza; omisión que por lo tanto está viciado de nulidad. Dentro de la Resolución No. 067 de abril de 2007 no se indicó que contra los actos acusados no procedía ningún recurso, ni dentro del oficio por medio del cual se le informó al hoy demandante.
FUNDAMENTO JURÍDICO Considera la parte demandante que los Actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: Artículos 1, 2, 6, 25, 40 numeral 7, 53, 125 de la Constitución Política. Decreto Reglamentario 1572 de 1998, artículo 148. Alega que los actos demandados, trasgredieron la norma superior, y los derechos de carrera del demandante, pues éste no podía ser retirado del servicio sin antes comprobarle una calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación al régimen disciplinario o por una causa legal.
Indica que el Contralor General del Quindío, se apoyó para suprimir el cargo que ocupaba el demandante en una Ordenanza de la Asamblea Departamental, que redujo la planta de empleos, sin que esta decisión se soportara en un estudio técnico, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Decreto 1572. Sostiene que tanto la Asamblea Departamental como el Contralor profirieron sus respectivos actos a sabiendas de su ilegalidad, por carecer del referido estudio técnico, violando así los derechos del demandante al retirarlo del servicio.
LA SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 18 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, accedió parcialmente, a las suplicas de la demanda y resolvió: i) Declarar no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por el Departamento del Quindío; ii) declaró la nulidad parcial de la Ordenanza No. 011 del 26 de abril de 207, proferida por la Asamblea Departamental del Quindío; declaró igualmente la nulidad parcial de la Resolución No. 067 del 27 de abril de 2007, proferida por el Contralor Departamental del Quindío; iii) condenó al Departamento del Quindío- Contraloría General del Quindío a reincorporar al señor Henry Zuluaga Giraldo sin solución de continuidad al cargo de Técnico Grado 1 Código 314, a uno de igual o similar categoría, iv) Ordenó al Departamento del Quindío, reconocer y pagar todas las acreencias laborales dejadas de percibir por el señor Henry Zuluaga Giraldo, desde el momento en que el señor fue retirado del servicio, hasta que se haga efectivo el respectivo reintegro, previas las deducciones de ley a que haya lugar.
El Juzgado de primera instancia, en primer lugar, procedió a resolver sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el ente territorial, determinando que la misma no tiene vocación de prosperidad toda vez que la Contraloría Departamental del Quindío hace parte del Departamento, quien es el ente que goza de personalidad jurídica; aunado a ello, sostiene que uno de los actos administrativos demandados es la Ordenanza Nº 011 de abril 26 de 2007, aprobada por la Asamblea Departamental del Quindío. Se refirió a la figura de la supresión de cargos, en cuanto a los procesos de fusión, modificación y reestructuración, al interior de la entidades estatales entendida la supresión de los empleos públicos como una causal legal del retiro del servicio, causal que está justificada por la necesidad de acondicionar las plantas de personal de las entidades públicas.
Indicó que de conformidad con lo establecido en la Ley 330 de 1996, la competencia para tomar la iniciativa de llevar a cabo la modificación y/o restructuración de la planta de personal de las Contralorías Departamentales, está en cabeza del titular de dicha entidad aprobada por la Asamblea Departamental, atendiendo los dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, concluyendo que para llevar a cabo la reducción de cargos se debe contar con un estudio técnico que soporte la restructuración de los empleos la cual debe fundarse en las necesidades del servicio y la racionalización del gasto público, no obstante la entidad accionada dentro de las presentes diligencias, no realizó el estudio precitado, ni acreditó de manera fehaciente y clara las razones que dieron origen a tal decisión, solo presentó una propuesta de reducción de planta de personal que tuvo como origen la Ley 617 de 2000, conforme a la cual las Contralorías estaban en la obligación de reducir gastos, no obstante esta situación no libera a la entidad de iniciar un proceso de modificación de la planta de personal con sujeción a la normatividad existente, con la finalidad de respetar los derechos de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y garantizar la eficiencia de la gestión pública, que no se agota con la reducción del gasto, sino que además requiere, la garantía de que el servicio que presta se haga de manera adecuada, oportuna y a través de funcionarios idóneos.
El A quo argumenta que en la propuesta presentada por la Contraloría Departamental del Quindío, no existe un verdadero análisis de las cargas laborales y tampoco se señalan los criterios a tenerse en cuenta por la administración para la configuración de la nueva planta de personal, pues la exigencia de los estudios técnicos se justifica en la garantía de los derechos de los servidores que se vean afectados con el proceso y cuyo interés particular debe ceder en beneficio del interés general.
Señala además que los estudios técnicos deben reunir los requisitos previstos por el legislador y contener un mínimo análisis de los procesos técnicos misionales, evaluación de las cargas laborales, evaluación de las funciones asignadas a cada uno de los empleados, una revisión la estructura de la entidad, un estudio de la planta vigente en la que se analicen los perfiles de los empleos, los cargos existentes y los que desaparecerán como consecuencia del proceso supresor, y finalmente la propuesta de la nueva planta de personal.
Indicando en consecuencia que la denominada propuesta no contiene el estudio de la carga laboral existente y justificación distinta a la racionalización del gasto, que permitiera determinar la planta de personal con la que se pueden lograr los niveles de eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios. En esa medida declaró la nulidad de la Ordenanza No. 011 del 26 de abril 2007 mediante la cual se redujo la planta de empleos de la Contraloría Departamental del Quindío. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDADA Contraloría Departamental del Quindío Hace referencia a que la Constitución otorga a la Contraloría autonomía administrativa y un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de sus funcionarios, además establece que son las Asambleas y Concejos las encargadas de organizar las respectivas Contralorías, disposiciones reiteradas en la Ley 330 de 1996 y la Ordenanza 010 del 14 de mayo de 1993 que establece el régimen de control fiscal del Departamento, Municipios y entidades descentralizadas.
Seguidamente refiere a la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, CP. Dr. Albero Arango Mantilla, de fecha 26 de octubre de 2000, radicación No. 14992, actor Jonh Jairo Peláez Fernández, demandado Departamento del Quindío- Asamblea Departamental y Contraloría Departamental; transcribió de igual manera el concepto del Consejo de estado Sala de Consulta y Servicio Civil, CP Enrique José Arboleda Perdomo, de fecha 31 de agosto de 2005, radicación No. 1658, tema: carrera administrativa, régimen especial en las Contralorías y aplicación de la Ley 909 de 2004.
Concluye que para la jurisprudencia, es clara la competencia legal de las Asambleas y Consejos para organizar la estructura de las Contralorías Territoriales, en especial las dependencias que las conforman y asignando de conformidad con la ley las funciones a cada unidad administrativa, que es claro que las Asambleas carecen de facultad para regular el control fiscal o la carrera administrativa de sus funcionarios.
Indicó que no es viable sostener que los funcionarios de las Contralorías Territoriales puedan estar sometidos a la carrera general que administra, dirige y vigila la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque de ser así se violaría el artículo 130 de la Constitución Política, por lo que la restructuración efectuada por la Contraloría General del Departamento del Quindío no requería estudio técnico para el efecto, pudiendo suprimir el cargo de la demandante como lo hizo.
Finalmente, solicita se revoque en todas sus partes la Sentencia de Primera instancia y se exonere al Departamento del Quindío de la responsabilidad endilgada. Departamento del Quindío En la oportunidad respectiva, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Reitera los argumentos expuestos por el Departamento del Quindío. Aduce que a pesar de que el demandante se encontraba vinculado en carrera administrativa, protegida por la ley 909 de 2004, esto no le garantiza la inamovilidad del cargo, pero sí el derecho a ser indemnizado como reparación por el daño causado.
La administración pública en estos eventos está facultada legalmente para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, sin necesidad de estudios técnicos a través de una Ordenanza o un acuerdo; además debe prevalecer el interés general, porque resulta legítimo que el Estado tome en cuenta las razones de eficiencia de la gestión pública.
En virtud de esto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: PARTE DEMANDADA Departamento del Quindío. Reitera en su totalidad los argumentos esbozados en el recurso de apelación. PARTE DEMANDANTE Solicita se confirme el fallo impugnado, indicando que el actor se encontraba escalafonado en la carrera administrativa, como se demostró con las pruebas allegadas al expediente, y la Ordenanza emitida por la Asamblea Departamental del Quindío no se fundamentó en el estudio técnico que exige el ordenamiento jurídico para restructurar o reducir la planta de empleos de una entidad pública como la Contraloría del Quindío, inclusive la falta del estudio técnico fue notada por varios diputados en los debates.
Indicó que no basta con que exista alguna norma que al fijar los topes máximos del presupuesto, autorizara a suprimir determinados cargos, como en el caso en estudio se hizo, sin el menor reparo en las reales necesidades del servicio. Afirma que el estudio técnico se erige como garantía para el empleado de carrera cuya estabilidad está fundada constitucionalmente y su interés particular solo puede ceder ante el interés general, si se cuenta con ese presupuesto indispensable, que torna legitima la decisión, y cuando dicho estudio no se realiza se tiene que el acto o actos supresorios del empleo irrespetaron los derechos del trabajador público, por lo que deviene su invalidación, tal como lo dispuso el juez que puso fin a la primera instancia. Contraloría General del Departamento del Quindío Solicita que en el caso sub examen se dé aplicación al artículo 16 de la Ley 1695 de 2013, en atención a las consecuencias financieras que generaría para la Contraloría el cumplimiento del fallo en caso de que la sentencia sea confirmada y no se ordene descontar del monto a indemnizar lo devengado por el demandante durante el tiempo trascurrido entre el retiro de la entidad y la fecha de la sentencia, o no se modulen los efectos de la misma.
Lo anterior debido a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 3 de la Ley 1416 de 2010, que ordenaba a las entidades territoriales asumir de manera directa y con cargo a su presupuesto, conciliaciones, condenas, indemnizaciones, atribuyendo por lo tanto esta carga a las Contralorías territoriales a partir de la fecha en que fue declarado inexequible el artículo en mención, lo que significa que las demandas instauradas y las que posteriormente se presenten en las que resulte condenada la Contraloría deben ser canceladas con cargo al presupuesto de las mismas, lo cual en el presente caso afectaría ostensiblemente el presupuesto con el que cuenta la entidad para su funcionamiento, generando situaciones de insostenibilidad financiera.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES FINALES PRESUPUESTOS PROCESALES. La Sala considera que los presupuestos procesales atinentes a la acción y a la demanda se encuentran reunidos, no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad para ser parte y el ejercicio del derecho de postulación. De igual manera se verifica el agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto contra el acto administrativo demandado no procedía ningún recurso (Art. 63 CCA).
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 136 de CCA, y se observa que el proceso de primera instancia fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. CUESTIÓN PREVIA Resulta indispensable realizar una serie de precisiones respecto a los actos administrativos enjuiciados frente a la causa petendi planteada en la demanda, previo a identificar el problema jurídico principal materia del presente recurso de apelación, el cual deberá resolverse en los términos y condiciones establecidos en el Art. 328 del Código General del Proceso.
En este orden de ideas, considera la Sala, pertinente recordar que en los procesos de reestructuración administrativa que conllevan la supresión de empleos públicos pueden presentarse varia situaciones jurídicas, con efectos diferentes, tanto en el aspecto sustancial como procesal, en este último, principalmente en la individualización de los actos administrativos materia de enjuiciamiento.
De lo anterior se colige, que debe existir correspondencia y unidad entre los supuestos planteados en el concepto de violación y las pretensiones de la demanda, especialmente en la identificación de los actos administrativos que se consideran la fuente del daño cuyo restablecimiento e indemnización se pretende, pues efectivamente pueden presentarse las siguiente situaciones: Que el actor reproche los aspectos relacionados con la supresión del cargo, por ejemplo, cuando se alega la falta de competencia para expedir el acto de supresión, la inexistencia o desconocimiento del contenido del estudio técnico, falencias en el contenido de este último, entre otros.
Que la demanda se funde en aspectos relacionados con la incorporación a la nueva planta de personal, verbigracia, cuando se alega experiencia e idoneidad superior frente a los incorporados, la existencia de derechos de carrera que no ostentan estos últimos, calificaciones superiores en la evaluación de desempeño, entre otros. Que el reproche se funde en el desconocimiento al derecho de optar por ser incorporado preferencialmente en un cargo equivalente, como sucedería en la hipótesis que se manifestará la imposibilidad de incorporación en la nueva planta de personal, siendo ello, contrario a la realidad.
Por último, cuando lo que se discuta es la indemnización por efecto de la supresión del cargo, bien sea por la forma de la liquidación o por la negativa a su reconocimiento. Efectivamente, con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre ha establecido una serie de reglas, es así como ha señalado: “La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal.
Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo: En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad.
En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho.” Bajo estas premisas, se observa que en el sub lite, se pretende la nulidad de: La Ordenanza No. 011 del 26 de abril de 2007, proferida por la Asamblea Departamental del Quindío. “Por medio de la cual se reduce la planta de empleos de la Contraloría General del Departamento”.
Resolución No. 067 del 27 de abril de 2007, proferida por el Contralor del Departamento del Quindío, “Por medio de la cual se reduce la planta de empleos de la Contraloría General del Quindío”. Observa esta Corporación Judicial que si bien, la Ordenanza No. 011 de 26 de abril de 2007, es un acto de carácter general, el cual, en principio, no sería susceptible de demanda dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en este caso, es procedente el control de legalidad por vía de esta acción, dado que del mismo surge la afectación del derecho subjetivo invocado por la demandante, máxime cuando los cargos tendientes a la declaratoria de nulidad expresados en la demanda, están relacionados con el proceso de supresión del empleo desempeñado por la parte actoraactora, tal como se observa con los reproches frente al presunto desconocimiento del estudio técnico.
No debe pasarse por alto que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el análisis se centra en la legalidad de los actos administrativos acusados, frente a las normas que se alegan como vulneradas, con el fin de restablecer el derecho conculcado o trasgredido con el acto ilegal y obtener la indemnización a que haya lugar, lo cual sucede, en este caso, frente a la citada Ordenanza, dado los efectos concretos o individuales que emanan frente a la situación de la actora y que se concretaron en la expedición de la Resolución No. 067 del 27 de abril de 2007.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que los actos demandados, es decir la Ordenanza No. 011 del 26 de abril de 2007 y la resolución No. 067 del 27 de abril de 2007, resultan ser susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues a pesar de que la Ordenanza No. 011 de 2007 tiene naturaleza de acto administrativo de carácter general, esta puede ser demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener su nulidad parcial en cuanto tiene que ver con la demandante, como quiera que en su contenido estuvo presente la manifestación de voluntad unilateral de la administración la cual se orientó a modificar y/o extinguir derechos concretos de éste, en cuanto fue dicha Ordenanza la que suprimió la totalidad de cargos denominados, entre otros, el cargo de TECNICO CÓDIGO 01 grado 314, convirtiéndose así en el fundamento jurídico para que el Contralor General de Departamento del Quindío retirara del servicio al demandante a través de la resolución No. 067 del 27 de abril de 2007.
Como conclusión de lo brevemente expuesto, no existe reparo frente a la procedencia de las pretensiones de nulidad de la Ordenanza No. 0011 de 26 de abril de 2007, máxime cuando también en este tipo de eventos la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la excepción de ilegalidad como potestad asignada al Juez administrativo, lo que permite un control sobre su juridicidad.
A la misma conclusión se llega en relación a la Resolución No. 067 de abril 27 de 2007, toda vez que se trata de acto administrativo particular y concreto, el cual establece de manera específica en el Artículo 1 el retiro del servicio del demandante, quien ocupaba el cargo de Técnico Código 01, grado 314. Realizadas las precisiones anteriores, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, PROBLEMA JURÍDICO Sea lo primero advertir que de conformidad con lo dispuesto en el art. 328 del Código General del Proceso, aplicable en la materia por la remisión normativa del art. 367 del C.C.A, el Tribunal centrará el análisis del pronunciamiento del a quo, únicamente frente a las inconformidades manifestadas en los escritos contentivos del recurso de apelación presentado por las partes demandadas.
En este orden de ideas, de los hechos y las pretensiones se extrae como problema jurídico determinar si están viciados de nulidad los actos administrativos enjuiciados por haber sido expedidos en forma irregular; toda vez que, para la restructuración de la Contraloría Departamental no se llevó a cabo previamente un estudio técnico o sí por el contrario, bastaba una justificación y exposición de motivos razonada por parte del respectivo Contralor.
Para desarrollar el anterior problema jurídico se abordaran los siguientes temas principales: i). Régimen de carrera y supresión de cargos de las Contralorías Departamentales. ii). El estudio técnico como requisito sine qua non para la reestructuración de la planta de personal de las entidades estatales, iii) Caso concreto. MATERIAL PROBATORIO.
Del material probatorio allegado al plenario se aportaron copia de los siguientes documentos: Ordenanza No. 0011 de 26 de abril de 2007, “por medio de la cual se reduce la planta de empleos de la Contraloría General de Quindío”. Resolución No. 067 del 27 de abril de 2007 “Por medio de la cual se reduce la planta de empleos de la Contraloría General del Quindío”.
Oficio 00489 del 27 de abril de 2007 por medio de la cual le fue informado al demandante la determinación de la reducción de la planta de empleos de la Contraloría General del Quindío. Resolución 456 del 18 de junio de 1993, por medio de la cual se nombra al demandante en el cargo de Revisor I. Acta de posesión No. 0088 de julio 26 de 1996.
Documento en el cual se consigna la propuesta de reducción de la planta de empleos de la Contraloría General de Quindío. Ordenanza No. 010 del 14 de mayo d 1993 por medio de la cual se expide el régimen de control fiscal del Departamento, Municipios y Entidades Descentralizadas. Resolución No. 0253 de 09 de febrero de 1994, por medio del cual se inscribió al demandante en el escalafón de la Carrera Administrativa en el empleo de Revisor I. Acta de posesión No. 020 del 29 de diciembre de 2000.
Ordenanza 027 del 2 de agosto de 2002 por medio de la cual se establecen las funciones y requisitos mínimos para los cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental. Resolución No. 066 del 26 de abril de 2007, “por medio de la cual se hace un traslado en el presupuesto de gastos de la Contraloría General del Quindío”. Acta No. 1 de la reunión celebrada el 25 de enero de 2007 Copia simple de la Resolución No 199 de octubre 29 de 2007, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización. Historia laboral de Henry Zuluaga Giraldo.
CONSIDERACIONES GENERALES - RÉGIMEN DE CARRERA Y SUPRESIÓN DE CARGOS DE LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES. De acuerdo con el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, las Contralorías Territoriales ejercen en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la Nación, entre las cuales se encuentra en el artículo 268 numeral 10 la de “Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.” Se colige de los anteriores preceptos constitucionales que el régimen de carrera de las contralorías territoriales es especial y será previsto por el legislador, sin embargo, éste consagró que mientras se expide tal regulación son aplicables las reglas generales en materia de carrera administrativa, es así como Ley 909 de 2004, su artículo 3 parágrafo 2º determinó que “Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Lo anterior permite inferir, que la ley 909 de 2004 se aplica en forma transitoria a los empleados de las contralorías territoriales, por cuanto a la fecha de los hechos objeto del presente asunto no se había expedido la ley que regulara la carrera especial de dichas entidades, por lo que independientemente del ente que competente para administrar y vigilar su carrera administrativa especial, ello no se constituía en óbice para cumplir con los principios y procedimientos específicos atinentes establecidos en la citada ley, más aún cuando con ellos, se propende por materializar y hacer efectivos los principios que deben caracterizar la función administrativa (Art. 209 C.P) y esta aplicación supletoria del régimen general fue objeto de declaratoria de constitucionalidad en sentencia C-073 de 2006, en la cual sostuvo: “A juicio de esta Corporación, la citada disposición en lugar de desconocer la Constitución (…) pretende suplir el vacío normativo existente en el establecimiento de la carrera administrativa especial para las contralorías territoriales, garantizando que en su interior se apliquen los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, imparcialidad, eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función pública, que se satisfacen mediante la implementación del sistema de carrera (C.P. arts. 125 y 209).
Por lo anterior, es apenas lógico que mientras se dictan las normas especiales que regirán la carrera especial de los servidores públicos de las contralorías territoriales, exista un régimen supletorio de aplicación transitoria, que impida que se cometan toda clase de arbitrariedades en la vinculación, permanencia y retiro del personal al servicio de tales entes de control, desvirtuándose los principios y fundamentos del sistema de carrera impuesto por el Constituyente de 1991.” (Subrayas fuera de texto) Dicha posición ha sido avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sido reiterativa en aplicar la referida ley en casos de supresión de los cargos de carrera administrativa de las contralorías, pues con ello se garantiza su naturaleza, es decir, como sistema técnico de administración de personal, que guía el ingreso al servicio, su permanencia y retiro, en aras de efectivizar los principios propios de la administración pública.
El estudio técnico como requisito sine qua non para la reestructuración de la planta de personal de las entidades estatales. Establecida la aplicación de las normas contenidas en la ley 909 de 2004, procede la Sala a hacer referencia a la normativa contenida en dicho régimen atinente a la supresión de cargos de la planta de personal. Es así como, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, en la forma como estaba vigente para la época en que se produjeron los actos administrativos de supresión de cargos en la Contraloría Departamental del Quindío consagraba: “ARTÍCULO 46.
Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” (Negrillas y subrayado fuera de texto) La anterior norma fue objeto de reglamentación a través del Decreto 1227 de 2005, en el cual se determinó: T I T U L O VII Reformas de las plantas de empleos Artículo 95.
Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. Parágrafo. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Artículo 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 96.2.
Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7.
Introducción de cambios tecnológicos. 96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 96.9. Racionalización del gasto público. 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
Artículo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” De conformidad con la normativa citada toda reforma de la planta de personal de una entidad estatal debe motivarse y fundarse en razones de la necesidad del servicio o la modernización de la administración, lo cual es factible siempre que se base en estudios técnicos que permitan llegar a esa conclusión. En los términos del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, para la reestructuración o modificación de las plantas de empleos de las entidades públicas del nivel ejecutivo es imperativo que esa decisión administrativa esté orientada por razones del buen servicio y para tales efectos es ineludible obligación contar, en forma previa a la adopción de la decisión, con un estudio técnico, el cual justifica las razones o motivos que viabilizarían la reestructuración de esa entidad.
El Decreto 1227 de 2005 a manera enunciativa relaciona un listado de las causales que justificarían la modificación de la planta de personal de la correspondiente entidad estatal. Sin perjuicio de que por causales distintas a las allí consignadas sea jurídicamente admisible la adopción de esa medida, siempre que se tengan en cuenta claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.
Concomitante con lo anterior, el art. 97 del mismo Decreto exige que los referidos estudios técnicos deben comprender determinados criterios, así como la valoración de un mínimo de aspectos, tales como: a) Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, b) Evaluación de la prestación de los servicios, y c) Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Como se puede observar, la exigencia del estudio técnico para la modificación de la planta de personal de una entidad pública no es sólo un simple requisito formal sino que se erige como el medio técnico que justifica y viabiliza la reestructuración de la respectiva entidad, precisándose además que el referido estudio debe comprender determinados criterios de obligatoria observancia y cumplimiento por la administración so pena de incurrir en una expedición irregular por vicios de ilegalidad.
Adicional a lo anterior, es importante destacar que debido a que el estudio técnico es un requisito y presupuesto de la reforma de la planta de personal de la respectiva entidad estatal, tal estudio se erige como un mecanismo que garantizaría los derechos de los empleados que se vean afectados con situaciones como la supresión del cargo que viniesen desempeñando, pues sólo con el estudio técnico se conocerían las razones o motivos que sustentaron la eliminación del empleo o cualquier tipo de disposición que le pueda resultar lesiva a su estabilidad y condiciones laborales.
Por tales motivos, ante la realización de un estudio técnico, el cual se presume orientado por razones de la necesidad y el mejoramiento del servicio, incumbe a la parte quien aduzca el incumplimiento de requisitos legales y/o técnicos que conllevaron a la reestructuración o reforma de la planta de personal de la entidad estatal, sustentar y acreditar dentro del proceso contencioso administrativo, los fundamentos de sus argumentos, con el fin de demostrar que evidentemente el estudio técnico incumple los requisitos que le son exigibles.
EL CASO EN CONCRETO. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C. G. del P, el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado por el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, en el asunto sub judice, esta Sala de Decisión encuentra lo siguiente: El señor Henry Zuluaga Giraldo, se encontraba vinculado a la Contraloría Departamental del Quindío desde el 27 de diciembre de 2000 según Resolución 1225 de la misma fecha.
A través de la Resolución No. 0253 de 09 de febrero de 1994, fue inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa en el empleo de Revisor I. En consideración a una propuesta de reducción de planta de empleos presentada por el Contralor General del Quindío, la Asamblea Departamental profirió la Ordenanza No. 011 del 26 de abril de 2007, por medio de la cual se reduce la planta de empleos de la Contraloría General del Quindío. Lo que condujo a la supresión de varios cargos de la planta de personal.
En cumplimiento de la Ordenanza proferida por la Asamblea Departamental del Quindío, el Contralor General Departamental del Quindío, profirió la Resolución No. 067 de Abril 27 de 2007, por medio de la cual reduce la planta de empleos de la Contraloría General del Quindío, suprimiendo entre otros el cargo de Henry Zuluaga Giraldo, como Técnico Código 401 grado 05.
Al ser notificado de la supresión del cargo, al demandante le asistió el derecho de optar por la reincorporación a un empleo equivalente, dentro de los seis meses siguientes, y al no darse la situación de reincorporación, le fue reconocida la indemnización a través de la Resolución No. 199 del 29 de octubre de2007. Es importante resaltar que una vez revisado el expediente no se encontró estudio técnico alguno que hubiera sustentado la reforma de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento.
Observa la Sala, que los apelantes manifiestan en sus recursos que no es viable sostener que los funcionarios de las Contralorías territoriales puedan estar sometidos temporalmente a la carrera general que administra, dirige y vigila la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues se violaría la autonomía que ordena la Carta Constitucional, concluyéndose entonces que en la restructuración efectuada por la Contraloría General del Departamento del Quindío no se requería estudio técnico, pudiendo suprimir el cargo.
Dicho argumento no está llamado a prosperar, no solo por lo ya señalado en esta providencia, sino por lo expresado por esta Corporación en un caso de similares características al expresar que “independientemente del ente competente para administrar y vigilar su carrera administrativa especial, ello no los exime de la obligación de cumplir con los principios y procedimientos específicos atinentes a la carrera administrativa, teniendo en cuenta que lo único que cambia es el ente encargado de realizarlo y no las formalidades señaladas en la ley 909 de 2004; así mismo, por cuanto lo prevé la misma normatividad referida, en el parágrafo 2º del numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909, el cual por demás fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-073 de 2006”.
Realizada la anterior precisión, considera la Sala pertinente resaltar, que en el presente proveído se ha explicado con base en la Ley 909 de 2004, que el acto administrativo por medio del cual se dispone la supresión de cargos debe contar con un estudio técnico, a partir del cual se pueda justificar que las razones de la supresión son de interés general, de necesidad del servicio, modernización y eficiencia, racionalización del gasto público, entre otras, y que además responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Revisado el material probatorio incorporado al expediente, logra evidenciarse por esta Corporación que fue presentado a los Diputados de la Asamblea Departamental por parte del Contralor General del Quindío, un documento de justificación de la propuesta de reducción de la planta de empleos de dicho ente de control. Así como también se encuentra el Acta No. 001 de fecha 25 de enero de 2007, sobre la situación de la Contraloría General del Quindío ante la aplicación del artículo 9 de la ley 617 de 2000.
Revisado el contenido de estos documentos, se evidencia que no reúnen las exigencias establecidas por la Ley 909 de 2004, para la realización del estudio técnico previo el proceso de restructuración, pues si bien la racionalización del gasto público constituye una causal para la supresión de los empleos a la luz de lo previsto en el Art. 96 del Decreto 1227 de 2005, ésta debe estar soportada en un estudio técnico que dé cuenta efectiva de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, señalando para ello las metodologías de diseño organizacional y ocupacional que deben contemplar, como mínimo, los aspectos concernientes al análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, que permitieran garantizar los derechos de los empleados que se verían afectados con la supresión del cargo que venían desempeñando y dándoles a conocer los motivos que sustentaron el mismo.
Por último, considera la Sala que no habrá de darse aplicación a lo dispuesto en la sentencia SU 556 del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014).de la Corte Constitucional, en lo que al descuento de todo lo que el demandante hubiera devengado tanto en el sector público como en el privado mientras estuvo cesante, toda vez que en caso sub examen, no se trata de una empleado vinculado en provisionalidad, sino de una empleado vinculado en carrera administrativa, por lo que la situación fáctica que dio lugar a la sentencia antes referida es distinta a la que motivo la interposición de esta demanda.
Es importante señalar que como argumentos utilizados por la Corte en esa oportunidad para reducir la indemnización, se tuvieron en cuenta circunstancias relacionadas con la vinculación precaria de las personas que ocupan cargos en provisionalidad, la cual tiene relación con la frustración de la expectativa de la estabilidad relativa en el cargo, veamos lo expresado por la Corte en esa oportunidad: 3.6.3.13.2.
En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.
Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.
De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.
Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
De acuerdo con lo anterior y como en el presente caso se discute un asunto con un patrón factico distinto al desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, esto es, la insubsistencia de un servidor público fruto de un proceso de reestructuración de una entidad pública, es claro para la Corporación que dicho precedente jurisprudencial no es aplicable al caso sub examine, por lo que el Tribunal se abstendrá de realizar las precisiones establecidas por la Corte Constitucional en lo atinente al restablecimiento del derecho que se ordenará en la presente sentencia. Lo anterior implicaría, que en el sub judice se confirmará la sentencia de primera instancia;
Finalmente, no se condenará en costas, en aplicación del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C. A., porque no se advirtió temeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el día dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012) por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia al no encontrar una conducta dilatoria o de mala fe dentro del trámite del presente proceso y en atención a lo previsto en el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del Art. 171 del C.C.A.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Este fallo se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala No.2 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado RIGOBERTO REYES GÓMEZ Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado