54-001-33-31-001-2001-00511-01 · Administrative Court of Norte de Santander

SUPRESION DE CARGO - causal legal de retiro del servicio / REINTEGRO - condicionado a la efectiva posibilidad de reincorporación. Considera la Sala que las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar, en primer lugar porque en pronunciamiento anterior, esta Corporación determinó que la ordenanza 022 de 2000 cumplía con las exigencias de Ley, decisión confirmada por el Consejo de Estado, razón por la cual la presunción de legalidad que ampara el acto de supresión conserva su vigencia. De otra parte, teniendo en cuenta que la supresión de cargos de carrera administrativa es una situación permitida por la Constitución y la Ley, correspondía al demandante probar que había optado por la reincorporación y no por la indemnización, que habiendo optado por la reincorporación existía una opción real de reincorporación, pues el derecho de preferencia que alega el demandante, esta condicionado a la efectiva posibilidad de reintegro a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba y que además reunía los requisitos para ocupar dicho cargo en la nueva planta de personal.

En consecuencia no probada circunstancia diferente a la supresión del cargo, la Sala confirmó en todas sus partes la sentencia apelada por medio de la cual el Juez Primero Administrativo del Circuito de Cúcuta negó las súplicas. [pic] Tribunal Administrativo de Norte Santander San José de Cúcuta, dieciséis de diciembre de dos mil nueve.- Magistrado Ponente.

Dr. JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Proceso N°: 54-001-33-31-001-2001-00511-01 Actor: Julio Mario González Chaustre Demandado: Departamento Norte de Santander- Contraloría Departamental Entra la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES “Primera: Que se declare la nulidad de la Ordenanza No.022 del 27 de diciembre de 2.000 proferida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander donde se suprimió el cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO- Categoría 04, Código 550 de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander. Segunda: Que se declare la nulidad de la comunicación del 29 de diciembre de 2000, proferida por el Subcontralor Departamental de Norte de Santander, donde se desvincula en el cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO Categoría 04, Código 550 de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander al señor JULIO MARIO GONZÁLEZ CHAUSTRE Tercera: Declárese nula la Resolución 1321 del 29 de diciembre de 2.000, proferida por el Contralor General del Departamento Norte de Santander donde se vincula a los funcionarios de la administración municipal.

Cuarta: Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordénese EL REINTEGRO a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander del señor JULIO MARIO GONZÁLEZ CHAUSTRE al cargo de AUXLIAR ADMINISTRATIVO CATEGORIA 04, CÓDIGO 550, en la Contraloría o Departamento, o en otro cargo de similar o superior jerarquía al que venía desempeñando.

Quinta: En consecuencia y como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordénese a la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL Y/O AL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER que pague al señor JULIO MARIO GONZÁLEZ CHAUSTRE, los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta que sea reintegrado, así mismo, primas, cesantías, indemnización de vacaciones, vacaciones, intereses de cesantías u otro emolumento laboral o que se adquiera con posterioridad.

SEXTA: Se considera que no ha existido solución de continuidad en el señor JULIO MARIO GONZÁLEZ CHAUSTRE para todos los efectos presupuestales y legales, E INCLUSO EN CASO QUE SE SUPRIMA EL CARGO EL CUAL DESEMPEÑABA. SEPTIMA: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor nacional del mes de la condena, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del C.C.A OCTAVA: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2.

HECHOS. La Sala sintetiza los hechos así: El actor fue desvinculado de la Contraloría General Departamental en el año 2000, siendo contralor el señor ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ. Sostiene que el 29 de diciembre de 2001, se le comunicó al actor, mediante de la misma fecha, que con ocasión de esto podía solicitar el reintegro, sin embargo el mismo día se reincorporó a todo el personal mediante la Resolución 1321 proferida por el señor Contralor Departamental, manifestando que estos actos violan los principios de la función pública, el principio de legalidad, desviación de poder, falta y falsa motivación, e incluso atentaron con el verdadero objeto de la Ley 443 de 1998.- Afirma que el valor del salario debidamente ajustado correspondiente al año 2000, es por el valor de QUINIENTOS MIL PESOS DE SUELDO.

Finalmente arguye que el contralor auxiliar VIDAL PITA GALVIS ha obstaculizado la solicitud de pruebas a la Contraloría General del Departamento y no ha hecho entrega de las copias auténticas de los actos acusados. 1.3 LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia de fecha veinte (20) de febrero de 2009, resolvió negar las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes planteamientos: Como primera medida estudió el tema de la estabilidad laboral de empleados inscritos en carrera administrativa y las causales de retiro del servicio, concluyendo que la causal de retiro de empleados de carrera se encuentra consagrada en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, por tanto desde el punto de vista legal, la supresión de cargos de carrera administrativa se encuentra permitida.

La administración por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función administrativa, puede suprimir determinados cargos, en la medida en que se contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Seguidamente estudia la situación laboral del actor frente a la supresión del cargo, concluyendo que el actor prestó sus servicios a la Contraloría del Departamento Norte de Santander, hasta el día 29 de diciembre de 2000, cuando se le comunica que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido por la Ordenanza 022 del 27 de diciembre de 2000.

Así mismo mediante oficio DC-2092 del 29 de diciembre, cuando se le comunica al accionante la supresión del cargo, se le da a conocer su derecho a optar por la incorporación a otro empleo equivalente al que venía desempeñando o recibir una indemnización, haciéndole saber igualmente que en caso de no manifestar dentro del término de los cinco días su decisión, se entendería que optó por la indemnización. El a-quo asegura que ni del expediente ni de los hechos de la demanda se desprende cuál fue la decisión que adoptó el accionante, por tanto hemos de suponer que su retiro se efectúo por razones de interés general ligadas a la eficiencia del ente de control fiscal, motivos de interés general que justificaron la supresión, sin que sea factible oponer derechos de funcionarios de carrera.

Igualmente realiza un análisis de la ilegalidad en cuanto a la participación de la Jefe de Control Interno dentro del proceso de reestructuración, manifestando que el Decreto 1572 del 5 de agosto de 1999, vigente para esa época, en consideración a que fue derogado por el decreto 1227 de 2005, proferido con posterioridad al proceso de reestructuración, señalaba en su artículo 150, que: “los estudios técnicos de modificación de plantas de personal podrán ser desarrolladas por equipos interdisciplinarios conformados por el Jefe de la entidad con personal de la misma, o por la Escuela Superior de administración Pública, o por firmas especializadas o profesionales en administración pública u otros profesiones idóneas o afines con los procesos técnicos misionales y administrativos” Aunado a lo anterior, afirma que la supresión de los cargos estuvo precedida de un estudio razonado, infiriéndose que la ordenanza Nº 022 del 27 de diciembre de 2000 se ajustó a lo establecido en el artículo 149 del decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, reglamentarios de la Ley 443 de 1998, vigente para la época en que se expidieron lo actos acusados.

Concluyendo que para suprimir cargos de carrera, como era el que ocupaba el actor, las referidas disposiciones consagran como exigencia para ese particular proceso la elaboración de un estudio técnico como sustento a las reformas de las plantas de personal, situación que cumplió la administración cuando elaboró el documento denominado “ ESTUDIO TÉCNICO DE MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER”, el cual de manera pormenorizada consigna los fundamentos de la decisión. Documento que a juicio del a-quo reúne las exigencias contempladas en el artículo 140 del decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998.

En cuanto a la razón de ajuste fiscal como motivación del estudio de reestructuración, trae a colación la sentencia del Honorable Consejo de Estado de fecha 26 de junio de 2008, M.P. ALFONSO VARGAS RINCON. El a-quo arguye que respecto de la obligación de comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil del inicio del proceso de reestructuración, transcribe apartes de la sentencia de fecha 23 de enero de 2003, proferida dentro del proceso Nº 2001-00478 por el éste Tribunal, M.P. Dra. IZIAR ELISA SARMIENTO TORRES, en donde se demanda igualmente la nulidad de la ordenanza Nº 022 del 27 de diciembre de 2000, por haber definido el asunto referenciado, en donde se concluye que no es exigible en el nivel territorial el envío de los estudios técnicos a las Comisiones del Servicio Civil, que los gobernadores y alcaldes están constitucionalmente facultados para llevar adelante la reestructuración, toda vez que las Contraloría Territoriales quedan sometidas a éstas precisiones hasta tanto el legislador expida un régimen especial.

En cuanto al cargo del requisito de disponibilidad presupuestal para la realización del proceso de reestructuración, el a-quo asevera que las normas que establecen la obligatoriedad de la disponibilidad presupuestal al proceso de reestructuración, no tiene otro fin que el cumplir con el deber de reparación por parte del Estado al daño que se causa con la supresión del cargo, por tanto si dicha indemnización es cancelada, se satisface el propósito de la norma.

Asegura que en el presente caso se observa que en aras de garantizar dicha reparación se suscribió el convenio Nº 000096 del 15 de diciembre del 2000, entre Departamento Norte de Santander y la Contraloría Departamental, el cual tenía como finalidad el pagar las indemnizaciones a que tienen derecho los funcionarios retirados por efectos del ajuste fiscal, expidiéndose para tal objetivo el certificado de disponibilidad presupuestal correspondiente, por tanto no cabe duda que la finalidad que envuelve al norma de exigibilidad de disponibilidad presupuestal se haya cumplida y por ende resulta absurdo ordenar la nulidad del acto principal. 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada dentro del término legal sustenta el recurso, manifestando que dentro del proceso de reubicación el actor si reunía las condiciones dentro del puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo que dentro de sus requisitos exigía el curso de archivista con una intensidad de 60 horas, en el cual el actor sí lo tenía dentro de su hoja de vida, mediante certificado del Sena con 150 horas de archivo el cual anexó. Sostiene que conforme al Decreto 1294 de fecha 27 de diciembre de 2000, el actor era el único que podía aspirar a ocupar dicho cargo de Auxiliar Administrativo del Despacho del Contralor Auxiliar, Código 550-05 ya que el nivel académico exigía dicha acreditación no susceptible de ser reemplazada, situación que no se observa con la designación de la Señora ROSALBA MATTOS CHIAPETA en el momento de la reincorporación, ya que su hoja de vida registrada en la Contraloría Departamental, tiene un curso de secretariado ejecutivo de 40 horas de fecha 05 de septiembre de 1998, lo cual se puede constatar con su hoja de vida laboral.

Finalmente alega que sobre la desviación de poder en el caso de la conformación de los que integraban el grupo de selección, es evidente que todo se desprende directamente a la constitución del Contralor, ya que sin mucho esfuerzo la conformación del estudio técnico fue violatorio del ordenamiento de la Ley 443 de 1998, que en este caso está probado fueron objeto de manipulación por fines políticos. 1.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1.5.1.- De la parte demandante Guardó silencio 1.5.2.- De la parte demandada- Contraloría General del Departamento Norte de Santander La apoderada del demandado manifiesta que comparte las apreciaciones del a- quo y agrega que dentro del proceso de reestructuración que adelantó la Contraloría, no hubo violación alguna de las normas a las que se refiere el demandante.

Así lo consideró el H. Consejo de Estado, en la sentencia emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección A, de fecha 26 de junio de 2008, Consejero Ponente Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Expediente con número de referencia 540012331000200100445-01 y Número Interno de esa corporación 7793-05, Actor GERMAN ORLANDO PÉREZ IBARRA Y OTRO.

Autoridades Departamentales en que se debatió la legalidad de la Ordenanza Nº 022 de 2000, emanada de la Honorable Asamblea Departamental de Norte de Santander. Arguye que de acuerdo a esta sentencia el proceso de reestructuración adelantado al interior de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander que concluyó con la emisión de la Ordenanza Nº 022 del 27 de diciembre de 2000, como con el retiro de unos funcionarios, entre ellos el actor, se ajustó cabalmente a la Constitución Política de Colombia y a la legislación Nacional. 1.5.3.- Del Ministerio Público Guardó Silencio 2.- CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 2.1.- COMPETENCIA Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de fecha veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), de acuerdo con lo establecido en el art. 133 del Código Contencioso Administrativo. 2.2.- EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si el actor tiene derecho a ser reintegrado en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, debido a que éste era funcionario de carrera y gozaba de estabilidad laboral, para lo cual se analizará si se encuentra ajustada a derecho la decisión del a-quo de negar las súplicas de la demanda. 2.3.- TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 2.3.1 Tesis de la parte demandante Sí tiene derecho a ser reintegrado en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, debido a que éste era funcionario de carrera y gozaba de estabilidad laboral, por cuanto se le comunicó al actor mediante oficio fechado del 29 de diciembre de 2001, que con ocasión de la reestructuración podía solicitar el reintegro, sin embargo el mismo día se reincorporó a todo el personal mediante la Resolución 1321 del señor Contralor, por consiguiente estos actos contrarían los principios de la función pública, el principio de legalidad, desviación de poder, falta y falsa motivación, e incluso atentaron con el verdadero objeto de la Ley 443 de 1998.- 2.3.2.- Tesis de la entidad demandada – Contraloría General del Departamento Norte de Santander El actor no tiene derecho a ser reintegrado en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, por cuanto dentro del proceso de reestructuración que adelantó la Contraloría, no hubo violación alguna de las normas a las que se refiere el demandante.

Y así lo consideró el H. Consejo de Estado, en la sentencia emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección A, de fecha 26 de junio de 2008, Consejero Ponente Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Expediente con número de referencia 540012331000200100445-01 y Número Interno de esa corporación 7793-05, Actor GERMAN ORLANDO PÉREZ IBARRA Y OTRO.

Igualmente se fundamenta en la sentencia del 26 de junio de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, en lo concerniente a la legalidad de la ordenanza 022 de 2000. 2.3.5.- Tesis de la Sala Para la Sala el actor no tiene derecho a ser reintegrado en el cargo, por cuanto no se probó que existiera una opción factible para ser reintegrado, carga probatoria que le correspondía, la que examinada por parte de la Sala no se encuentra dentro del sub lite.

Además la supresión de cargos de carrera administrativa es una situación permitida por la Constitución y por la Ley, y sobre la Ordenanza No. 022 de 2.000, se debe estar a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 16 de diciembre de 2004, confirmada por el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de junio de 2008, por consiguiente esta ordenanza acusada cumplió con las exigencias de ley, razón por la cual la presunción de legalidad que ampara el acto de supresión conserva su vigencia. 2.4.- LA DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de fecha veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cúcuta, conforme a los hechos probados, la normatividad vigente y la jurisprudencia aplicable al caso. 2.4.1.- Enunciados fácticos relevantes que se encuentran probados • Que mediante la Ordenanza 022 del 27 de diciembre de 2000, se reestructuró la planta de personal de la Contraloría Departamental.

Esta circunstancia se puede probar con la copia auténtica de dicha ordenanza[1], donde se suprimió el cargo del actor. • Con el objeto de fijar los términos del Plan de Desempeño que las autoridades del Departamento se comprometen a ejecutar con el fin de fortalecer sus finanzas públicas y determinar las acciones de apoyo que se ejecutarán en el marco del programa de Apoyo al saneamiento Fiscal y al Fortalecimiento Institucional de Entidades Territoriales, se suscribió el Convenio de Desempeño suscrito entre la Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Departamento Norte de Santander, esta circunstancia se puede probar con la copia simple de dicho convenio[2] aportado por la Gobernación en la contestación de la demanda • Que la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, presentó estudio técnico de modificación de la estructura y la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, como soporte del proyecto de ordenanza por medio del cual se establece la estructura orgánica, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de la Contraloría Departamental.

Esta circunstancia se puede probar con la copia auténtica del Estudio Técnico[3] referido. 2.4.2. Análisis de la Sala 2.4.2.1.- La sola supresión de cargos de carrera administrativa es una situación permitida por la Constitución y por la Ley. Como consecuencia de la supresión, el actor tiene el derecho de optar entre ser incorporado a un empleo equivalente al que ha venido ocupando o recibir una indemnización, de conformidad con los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998.

En el oficio fechado del 29 de diciembre de 2000, se le comunica que su cargo fue suprimido, y que con ocasión a esto puede solicitar el reintegro. Ahora bien la Sala encuentra que en caso de que no manifieste la alternativa por la cual opta, la entidad entenderá que se optó por la indemnización, como lo dispone el artículo 45 del Decreto-Ley 1568 de 1998.

En este orden de ideas, deberá la Sala examinar la legalidad de la supresión de cargos, en los casos que los mismos pertenecen al escalafón de carrera administrativa y ocupados por funcionarios que habían alcanzado esa garantía de estabilidad y al efecto, tenemos que el artículo 125 de la Constitución, que establece la carrera administrativa aplicable como regla general, a todos los organismos y entidades del Estado, dispone lo siguiente: "El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley".

(Destacado por la Sala) De acuerdo con lo anterior, el retiro de los funcionarios de carrera procede, entre otras razones, por las causales previstas en la Ley. Sobre este particular el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, prevé: ”Artículo 7. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos: ( ) c) Por supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la presente ley;

( )

PARÁGRAFO E l retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el presente artículo, conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo el literal c).” La Corte Constitucional, en Sentencia C-095 de 1996, se pronunció así sobre la constitucionalidad de esta causal de retiro para los empleados de carrera: “El derecho adquirido a la estabilidad en el empleo de que gozan quienes pertenecen a la carrera administrativa, "no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.

Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general."[4]. Como conclusión de lo anterior, se encuentra que la sola supresión de cargos de carrera administrativa es una situación permitida por la Constitución y por la Ley.

Ahora bien; son varios los actos demandados entre ellos la ordenanza No. 022 de diciembre de 2.000, el oficio del 29 de diciembre de 2000 suscrito por el Subcontralor del Departamento y la Resolución de Incorporación de funcionarios a la nueva planta de personal. 2.4.2.2.- Sobre la Ordenanza No. 022 de 2.000, se debe estar a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 16 de diciembre de 2004, confirmada por el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de junio de 2008.

Sobre la Ordenanza No. 022 de 2.000, deberá estarse a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Acción de Nulidad, Rad. 54- 001-23-31-004-2001-00445 Acum. 2001-00461, M.P. Dr. Jorge Eliécer Rivera Prada, Providencia de fecha 16 de diciembre de 2004, mediante la cual se resolvió negar las súplicas de la demanda, ésta Providencia fue confirmada por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, mediante sentencia de fecha 26 de junio de 2008.

Así las cosas se concluye que la ordenanza acusada cumplió con las exigencias de ley, razón por la cual la presunción de legalidad que ampara el acto de supresión conserva su vigencia. 2.4.2.2.- Respecto de la resolución No. 1321 del 29 de diciembre del 2.000, por la cual se incorporan unos funcionarios a la nueva planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander y se hacen unos nombramientos.

Citará la Sala el texto del acto acusado, Resolución No. 1321 del 29 de diciembre del 2.000, por la cual se incorporan unos funcionarios a la nueva planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander y se hacen unos nombramientos. La misma como muy claramente se vé es de fecha 29 de diciembre de 2.000 suscrita por el Contralor General del Departamento y en ella no se incluye al actor, pues a él, se le comunicó el 29 de diciembre de 2.000, que para los fines pertinentes, como resultado de la reestructuración determinada en la Ordenanza 022 del 27 de diciembre de 2.000, aprobada por la Asamblea Departamental, el cargo que venía desempeñando fue suprimido a partir de la fecha.

Y en consecuencia se le dio la opción de optar por ser incorporado en un empleo equivalente al que había venido ocupando o recibir una indemnización según lo estipulado en la ley 443 de 1.998 y Decretos Reglamentarios. Se alega en los hechos de la demanda que no se le dio al actor una verdadera opción porque cuando se le comunicaron las opciones ya se habían hecho las incorporaciones, y que el actor cumplía con los requisitos exigidos para el cargo de auxiliar administrativo.

En este punto el Consejo de Estado ha optado por considerar que en estas circunstancias no se da una opción real al trabajador al hablar de la oferta de reubicación que se hace al demandante, en caso similar al que aquí se ha traído a consideración de la Sala, se dijo lo siguiente: “no podía surtir efectos pues la determinación de reincorporación, se tomó antes de vencer el plazo que se le había concedido al empleado para escoger.

“ (…) “Si bien, como lo determina el D.R. 1223 de 1.993, la decisión que toma el empleado es irrevocable, lo cual se justifica en tanto es ella la que permite a la administración decidir cómo distribuir los cargos que se contemplan en la nueva planta de personal, en este caso no puede dársele tal condición, pues cualquiera que hubiese elegido era imposible de concretarse.

Puede afirmarse que al demandante no se le dio ninguna opción viable, a pesar que era un funcionario de carrera. Cabe entonces, examinar si, como lo afirma el actor, en la nueva planta de personal se contemplaron cargos en los cuales podía ser reubicado” (Consejo de Estado. Sección Segunda. Rad. 1145-99 Demandado: Incora.) En el sub lite, el actor era un funcionario escalafonado en carrera, pues había sido inscrito en el cargo de Auxiliar Administrativo, Categoría 04, Código 550, y si bien en las pruebas que se arrimaron al proceso no hay evidencia de la opción escogida por el funcionario, la sola circunstancia de haberse realizado la incorporación el mismo día en que se le dio la opción, significa que no se le dio una opción real.

Al expedirse en un mismo día el oficio de comunicación de supresión y la incorporación del cargo mediante la resolución demandada, según el Decreto Reglamentario 1223 de 1993, la decisión que toma el empleado es irrevocable lo cual se justifica en tanto que ella, le permite a la administración decidir como distribuir los cargos y en esas condiciones cualquiera que hubiere tomado la decisión de incorporación era imposible de realizar[5].

En este orden de ideas, dirá la Sala que el actor debe probar que existía una opción real de reincorporación, la que le negó la administración al no permitirle el reintegro, carga probatoria que le correspondía al actor, la que examinada por parte de la Sala no se encuentra dentro del sub lite. Así mismo el derecho de preferencia que alega el recurrente, debe quedar condicionado a la efectiva posibilidad de reintegro a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba.

No se probó tampoco en un marco comparativo que los requisitos exigidos en los manuales específicos de funciones para el cargo frente a las condiciones del actor fueran los indicados para ser incorporados en un cargo de igual o mayor categoría, sin que bastase al efecto, la sola afirmación de tener los requisitos exigidos. La prueba, cuando de establecer la legalidad o ilegalidad de un acto de incorporación es exigente y debe llevar al juzgador a la certeza de que existía la posibilidad real de reubicar al demandante.

Tratándose de casos como el que ahora se estudia, para la prosperidad de las pretensiones deben probarse varios supuestos, entre otros, a saber: a) Que en la nueva planta de personal existían cargos equivalentes al que el demandante ocupaba, y para ello deben demostrarse las funciones que se desempeñaban en el empleo que se ocupaba y en el (los) nuevos, b) Que el demandante tenía los requisitos para ocupar el cargo contemplado en la nueva planta de personal, c) Que en los cargos de la nueva planta fueron nombrados empleados que tenían menor derecho, es decir, que no se encontraban escalafonados en cargos de la planta anterior.

En el sub lite el actor alegó vicios de procedimiento de la Ordenanza que contiene la reestructuración, así como falsa motivación en lo referente a la argumentación relativa al estudio técnico en la forma ya precisada en esta providencia, sin hacer alusión alguna a las eventualidades señaladas en la jurisprudencia citada, lo que conduce a que no quedó probada circunstancia diferente a la supresión del cargo, sin prueba relativa a que en la nueva planta existieran cargos equivalentes y a su derecho a ser nombrado en el mismo. 2.5.

RECAPITULACIÓN La Sala confirmará en todas sus partes la sentencia apelada por medio de la cual el Juez Primero Administrativo del Circuito de Cúcuta denegó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que: • La supresión de cargos de carrera administrativa es una situación permitida por la Constitución y por la Ley. • Sobre la Ordenanza No. 022 de 2.000, debe estarse a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 16 de diciembre de 2004, confirmada por el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de junio de 2008, por consiguiente esta ordenanza acusada cumplió con las exigencias de ley, razón por la cual la presunción de legalidad que ampara el acto de supresión conserva su vigencia. • Le correspondía al actor probar que sí existía una opción real de reincorporación, la que le negó la administración, carga probatoria que examinada por parte de la Sala no se encuentra dentro del sub lite.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Decisión N° 1, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA.- PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cúcuta, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En cuanto a la Legalidad de la Ordenanza 022 del 27 de diciembre de 2000, estése a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia de fecha 16 de diciembre de 2004, confirmada por el H. Consejo de Estado en Sentencia de fecha 26 de junio de 2008.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (La anterior providencia fue aprobada en Sala de Decisión No. 1 de la fecha) JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado JAIRO EMILIO DÍAZ ÁLVAREZ IVÁN VILA CASADO Conjuez Conjuez ----------------------- [1] Ver folios 12 al 32 [2] Ver folios 92 al 100 [3] Ver folios 114 al 138 [4]Sent. C-527/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero. [5] Consejo de Estado 5 de octubre de 2000 exp. 1145 Alberto Arango Mantilla