PENSION DE JUBILACION - Docentes no gozan de régimen especial de pensiones / RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION – Contemplada en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. En el presente proceso, afirmó la parte actora que no podía darse aplicación al parágrafo 3º del art. 9 de la ley 797-03, por tratarse de un docente que había manifestado su deseo de seguir laborando, conforme al art. 19 de la ley 344-96.
Afirmación que resulta errada para la Sala, pues la Ley 100 de 1993 no excluye a los docentes universitarios, ya que éstos no gozan de un régimen especial en materia de pensiones, resultando aplicable el régimen general previsto en la ley 100-93 con sus respectivas modificaciones; luego entonces, sí podía aplicarse al actor el parágrafo 3º del art. 9º de la ley 797-03, razón por la cual no se encontraron viciados por este aspecto los actos demandados.
RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION – opción de continuar en el servicio debe ser expresa. De otra parte, al no estar respaldada en prueba alguna la afirmación hecha por la parte actora, de que había solicitado seguir laborando al amparo del art. 19 de la ley 344-96, no le es dable a la Sala tenerla como cierta. Lo anterior por cuanto el presupuesto fáctico previsto en la disposición, es que el servidor público que adquiera el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, pueda optar entre éste beneficio o continuar en el servicio.
Por ende, debía haber una manifestación expresa en tal sentido y si llegado dicho momento no se hizo, es claro que la administración podía aplicar el parágrafo 3º del art. 9 de la ley 797-03, tal como aconteció en el presente caso. SUPRESION DE CARGO - no se acreditó / DESVIO DE PODER – Debe probarse Observa la Sala que la intención del actor en vía gubernativa como en sede judicial es afirmar que fue separado del servicio por supresión del cargo; afirmación que carece igualmente de medios probatorios, toda vez que no se acreditó que el cargo desempeñado, había sido suprimido de la planta de cargos de la entidad demandada en virtud del reconocimiento de la pensión de jubilación, carga procesal probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, omisión que le generó una decisión adversa a sus intereses, pues no se logró demostrar la existencia de la causal de anulación denominada “Desviación del Poder”, invocada por el demandante en la expedición de los actos demandados. [pic] Tribunal Administrativo de Norte de Santander San José de Cúcuta, quince (15) de abril de dos mil diez (2.010) Magistrado ponente: Jaime Alberto Galeano Garzón Ref.
Radicado: 54-001-23-31-000-2006-01405-00 Actor: Alfredo López Ortiz Demandado: Universidad de Pamplona Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El señor Alfredo López Ortiz, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, promueve demanda contra la Universidad de Pamplona, a fin de obtener las siguientes, 1.
CONDENAS “PRIMERA: Declárase nula la Resolución 620 del 06 de febrero de 2006 en el cual (sic) el Rector de la Universidad de Pamplona mediante se desvinculo (sic) de la Universidad de Pamplona por cuanto se pensiono (sic) al señor ALFREDO LOPEZ ORTIZ con base en el parágrafo 3 artículo 9 de la ley 797 de 2003.
SEGUNDO: Declárese nula la Resolución 905 del 12 de junio de 2006 en el cual (sic) el Rector de la Universidad de Pamplona confirma por reposición la desvinculación a favor del Señor ALFREDO LOPEZ ORTIZ a partir de la fecha de ejecutoria del acto.
TERCERO: En consecuencia de lo anterior, ordénase a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA que se ORDENE (sic) el pago de la INDEMNIZACIÓN por tiempo de servicio por supresión del cargo.
CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación de los Arts. 176 y 177 del C. C. A. 2.
HECHOS Como fundamentos fácticos, la parte demandante relata los siguientes: Que el día 06 de febrero de 2006 el actor fue desvinculado de la Universidad de Pamplona, mediante la resolución 620 de la misma fecha, proferida por el rector de dicha universidad, con base en el artículo 9 de la ley 797 de 2003. Que contra dicha resolución la parte accionante interpuso recurso de reposición con fundamento en el art. 19 de la Ley 344-96, el cual fue resuelto por la accionada mediante la resolución 905 del 12 de junio de 2006, confirmando la resolución 620 del 06 de febrero de 2006.
3. DISPOSICIONES QUEBRANTADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Relaciona las siguientes: Constitución Nacional: artículos 11, 13 y 29; Ley 909 de 2004, artículo 41 y Ley 334 de 1996. Sostiene el apoderado de la parte accionante que se presenta el vicio de desviación de poder por cuanto se aplicó una norma que no puede aplicarse a los catedráticos de la universidad por cuanto el demandante manifestó el deseo de seguir laborando según el art. 19 de la Ley 344-96 y el rector de la universidad lo desvinculó por supresión del cargo.
Al darse una desvinculación por supresión del cargo, la persona puede optar entre la indemnización o el reintegro y si se manifestó la no necesidad de funcionarios, debió entonces procederse al pago.
4. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA La demandada no dio contestación a la demanda.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 De la parte accionante No presentó alegatos de conclusión. 5.2 De la parte accionada Solicita que se nieguen las súplicas de la demanda de conformidad con las siguientes razones: - Aduce que la ley 797-03 es posterior a la 344-96 y que la primera introdujo una causal autónoma para dar por el terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, la precitada disposición fue objeto de control constitucional por la Corte ídem, que en sentencia C-1037- 03 se pronunció declarándola ajustada al texto constitucional, por tanto, no se puede declarar nulo un acto administrativo que da aplicación a la ley. - Precisa que el cargo de docente de planta nunca se suprimió y por el contrario, ante la creciente demanda de cupos y desarrollo de la universidad, con cierta periodicidad se crean nuevos cargos en la planta de docentes; adicionalmente, la supuesta supresión del cargo no fue probada por el actor, además porque no ha ocurrido, por lo que carece de respaldo la indemnización solicitada. - La ley 909-04 en su art. 41-e) establece como una causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, por lo que dicha norma no puede ser causal de nulidad de los actos demandados; además dichas normas no son aplicables a los docentes universitarios, por gozar éstos de un régimen especial. 5.3 Del Ministerio Público Considera que el problema jurídico se concreta a establecer si la demandada hizo bien al dar cumplimiento a la ley 797-03, al disponer que el demandante cumplía con los requisitos para pensionarlo de conformidad con la citada disposición; al efecto, considera que el actor se limitó a redactar varias situaciones que no probó. En relación con el desvío de poder, considera que el actor no probó lo afirmado en cuanto había manifestado su deseo de continuar laborando en la institución, por lo que carece de sustento la pretensión incoada.
Afirma que el actor no ataca los actos demandados por incumplimiento de lo previsto en la ley, por lo que la demandada acató la ley, razón para desechar lo pretendido. 6. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 Problema jurídico planteado Corresponde a la Sala establecer si, ¿opera la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, al aplicarse el art. 9º de la ley 797-03, cuando debió aplicarse el art.19 de la ley 344-96, en el evento en que un docente universitario aduce su deseo de seguir laborando y la universidad lo retira del servicio al reconocerle y ordenarle el pago de la pensión de jubilación?, para lo cual se analizarán las Resoluciones Nos. 620 y 905 de 06 de abril y 12 de junio de 2006, expedidas por la entidad demandada. 6.2 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 6.2.1 Tesis de la parte demandante Sí se debe declarar la nulidad de las resoluciones demandas, por cuanto la demandada obró con desviación de poder, al aplicar una norma legal que no esta destinada a los catedráticos universitarios, toda vez que el accionante manifestó a la Universidad de Pamplona su deseo de continuar laborando de conformidad con el artículo 19 de la ley 344 de 1996, por lo tanto, lo que sucedió fue una desvinculación con supresión del cargo, sin que se le diera la posibilidad de escoger entre la indemnización o el reintegro, por lo que debe pagarse al accionante. 6.2.2 Tesis de la parte demandada No deben prosperar las pretensiones, por cuanto la ley 797-03 es posterior a la 344-96 e introdujo una nueva causal de desvinculación de los servidores públicos, que fue la aplicada por la accionada en los actos demandados por lo que no pueden anularse.
Adicionalmente, el cargo del actor no se suprimió y la ley 909-04 que invoca la parte actora no es aplicable a los docentes universitarios, por tener éstos un régimen especial. 6.2.3 Tesis del Ministerio Público No deben prosperar las pretensiones, puesto que el actor se limitó a redactar varias situaciones que no probó, como la desviación de poder, por cuanto no acreditó que él hubiera manifestado su deseo de continuar laborando para la demandada y, porque no se atacaron los actos demandados, toda vez que la accionada acató la ley. 6.2.4 Tesis de la Sala Considera la Sala que no debe accederse a las súplicas de la demanda, toda vez que de los medios probatorios recaudados en el transcurso del proceso, no se demuestran que haya existido por parte de la accionada la desviación de poder invocada por la parte demandante como causal de anulación de los actos demandados, por lo cual ha de mantenerse incólume la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos. 6.3 De las pruebas allegadas - A folio 19 obra el oficio No. 7000-S-19-004 de 19 de enero de 2007, mediante el cual se allega por parte de la Universidad de Pamplona, copia auténtica de las Resoluciones Nos. 620 y 905 de 6 de abril y 12 de junio de 2006, con su constancia de notificación, las que aparecen publicadas de folios 20 a 25. - A folio 39 obra el oficio radicado el 12 de febrero de 2008, mediante el cual se remite por parte de la demandanda, los antecedentes administrativos de los actos demandados, los que aparecen publicados de folios 40 a 60, entre los cuales obran los siguientes: o Acta de posesión del señor Alfredo López Ortiz (fl. 40). o Solicitud de documentos para la jubilación del señor Alfredo López Ortiz (fl. 41). o Liquidación de la mesada pensional del señor Alfredo López Ortiz (fl. 44). o Escrito del recurso de reposición interpuesto por el apoderado del señor Alfredo López Ortiz en contra de la resolución No. 620 del 6 de abril de 2006 (fls. 47 – 57). 6.4 La Decisión La Sala denegará las súplicas de la demanda, para lo cual procederá a realizar las siguientes precisiones: 6.4.1 Hechos probados - En primer lugar se encuentra probado que el señor Alfredo López Ortiz fue nombrado, mediante la resolución No. 124 del 6 de agosto de 1975, como profesor, especialidad educación física de la Universidad de Pamplona, tomando posesión del mismo el 16 de agosto de dicha anualidad; el anterior hecho se prueba con la copia del acta de posesión No. 402, la que aparece publicada a folio 40 del expediente. - Quedó demostrado que mediante la Resolución 620 del 6 de abril de 2006, se reconoció y ordenó el pago de la pensión al señor Alfredo López Ortiz, por un valor de $ 3´013.726; como también se ordenó incluir a éste en la nómina de jubilados de la Universidad de Pamplona a partir del 10 de julio de 2006.
El anterior hecho se prueba con la copia de la citada resolución que obra a folios 42 a 43 del expediente. - Contra la anterior decisión, el actor interpuso el recurso de reposición el día 2 de mayo de 2006, el que fue resuelto con la Resolución 905 de 12 de junio de 2006, confirmando la decisión inicial. El hecho anterior se prueba con la copia de la precitada resolución que obra a folio 58 del expediente. 6.4.2 Carga de la prueba La Sala encuentra que es un principio del derecho probatorio aplicable a toda clase de procesos, el que para lograr que el juez resuelva el conflicto que se le presenta accediendo a las pretensiones, se debe demostrar en forma plena y completa los actos o hechos de donde procede el derecho[1]; lo anterior en virtud de la consagración del principio de la carga de la prueba en el art. 177 del C.P.C., según el cual: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ".
Ahora bien, la Sala observa que en el presente caso la parte actora no asumió la carga probatoria que le correspondía, toda vez que al alegar la desviación de poder como causal de nulidad de los actos demandados, debía asumir la carga probatoria de acreditar por los medios probatorios establecidos en la ley, la ocurrencia del vicio endilgado en los actos demandados, sin que ello hubiere ocurrido como fácilmente se advierte al revisar las pruebas allegadas al expediente.
Y es que no pueden existir pruebas de la desviación de poder, cuando se hace consistir la misma, como en el presente, en una falta de aplicación de una norma, pues en tal evento el cargo no sería por el que se acusó a los actos demandados, sino el de vulneración de las normas en las que deberían fundarse; por corresponder el primero de los vicios endilgados a un defecto subjetivo al utilizarse un poder que se tiene para expedir un acto con un fin distinto al establecido en la ley; en tanto que lo alegado por la actora se contrae a la falta de aplicación del art. 19 de la ley 344-96, vicio éste que se encuadra en la vulneración de la ley, del cual se ocupará la Sala.
Reitera la Sala que con la demanda se allegaron fotocopias simples de los actos acusados y no solicitó pruebas ni allegaron los medios probatorios establecidos en la ley, tendientes a llevar a la certeza del juzgador de la existencia del vicio invocado; por ende, la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, lo que trae como consecuencia el despacho desfavorable de sus pretensiones; en consecuencia, se denegarán las súplicas de la demanda por cuanto la parte actora no asumió la carga probatoria que le correspondía. 6.4.3 Vulneración de la ley Aduce la parte actora que no se le puede aplicar el art. 9º de la ley 797- 03, por cuanto ha debido aplicársele el art. 19 de la ley 344-96, toda vez que manifestó su deseo de seguir laborando para la demandada y que la respuesta obtenida fue la desvinculación por supresión del cargo, sin que se le diera la opción de escoger entre la indemnización y el reintegro, por lo que procede el pago reclamado.
Según se desprende del epígrafe de la Resolución 620 de 6 de abril de 2006[2], el Rector de la Universidad de Pamplona, invocó las facultades legales, especialmente la prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797de 2003, el que reza así: “ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.
Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3 o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
PARÁGRAFO 4 o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.” Por su parte, el art. 19 de la ley 344-96, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” La norma anterior fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-548 de 13 de noviembre de 1997, siendo ponente el doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.
Advierte la Sala que la parte demandante afirma que el parágrafo 3º del art. 9 de la ley 797-03 no se podía aplicar al demandante por ser docente universitario y porque había manifestado su deseo de seguir laborando según lo indicado en el art. 19 de la ley 344-96; al respecto se encuentra que la primera norma citada modifica el art. 33 de la ley 100-93, de la cual no están excluidos los docentes universitarios, pues éstos no gozan de un régimen especial en materia de pensiones, por lo que se les aplica el régimen general previsto en la ley 100-93 con sus respectivas modificaciones; luego entonces, sí podía aplicarse al actor el parágrafo 3º del art. 9º de la ley 797-03, razón por la cual no se encuentran en éste aspecto viciados los actos demandados.
En cuanto a la afirmación hecha por la parte actora de que había solicitado seguir laborando al amparo del art. 19 de la ley 344-96, la misma no se acompañó de las pruebas correspondientes que lleven al juzgador a tenerla como cierta; lo anterior por cuanto el presupuesto fáctico previsto en la disposición es que el servidor público que adquiera el derecho a la pensión de jubilación o de vejez pueda optar entre éste beneficio o continuar en el servicio, por ende, debe haber una manifestación expresa en tal sentido y si llegado dicho momento no se hizo, es claro que la administración podía aplicar el parágrafo 3º del art. 9 de la ley 797-03, tal como en el presente sucedió. Reitera la Sala que en el plenario no obra prueba que respalde la afirmación de la parte actora en el sentido indicado de que solicitó la aplicación de la ley 344 y si se revisa el recurso de reposición[3] que aquella interpuso contra la Resolución 620 de 2006, es claro que dicho aspecto no fue motivo del mismo, en el entendido de haberse dado unas razones expresas de hecho y de derecho para que fuera considerado al momento de ser resuelto; por el contrario, a él se hace relación en el numeral 1 de dicho escrito pero para solicitar que se modifique la precitada resolución y en su defecto se manifieste que se da por terminada la relación laboral con el actor por falta de necesidad del servicio o por supresión del cargo o por la norma que en él se cita y por ende se proceda a modificar la parte resolutiva del acto recurrido; por lo tanto, no se fundamentó el recurso en éste aspecto, motivo por el cual no se encuentra una razón válida para ocuparse de dicho aspecto en sede judicial, fuera de lo que se ha dicho.
Como se observa, la intención del actor tanto en vía gubernativa como ahora en sede judicial es afirmar que el actor fue separado del servicio por supresión del cargo; sin embargo, tal afirmación no se vio acompañada de los medios probatorios que la soportaran, pues el actor no acreditó que el cargo que había desempeñado fue suprimido de la planta de cargos de la entidad demandada en virtud de que a él le reconocieron la pensión de jubilación y ésa era una carga procesal probatoria que debía asumir, sin que lo hubiere hecho por lo cual debe atenerse a las consecuencias de dicha omisión que no son otras que la de tener una decisión adversa a sus intereses.
En conclusión, como se puede apreciar de los hechos relevantes del proceso y de los análisis hechos previamente, no obra prueba alguna tendiente a demostrar la existencia de la causal de anulación denominada “Desviación del Poder”, invocada por el demandante en la expedición de los actos demandados. 7. RECAPITULACIÓN La Sala denegará las súplicas de la demanda, toda vez que la parte demandante no asumió la carga probatoria que tenía al invocar como causal de nulidad de los actos demandados la desviación de poder, haciéndola consistir en el hecho de que se aplicó una norma que no podía aplicarse al demandante por ser docente universitario y por no haberse aplicado la ley 344-96 al haberse manifestado por el actor su deseo de seguir laborando, toda vez que no se acreditó que la norma invocada en los actos demandados no correspondía aplicarla y de ésta forma desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados y porque tampoco se probó que el actor hubiera manifestado la intención de seguir prestando sus servicios; en consecuencia, los actos demandados mantienen la presunción de legalidad que los cobija.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DENIÉGUESE las súplicas de la demanda, de conformidad con los considerandos del presente fallo.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.
TERCERO: Una vez en firme la presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutido y aprobado en Sala de Decisión N° 2 de 15 de abril de 2010) JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada ----------------------- [1] Ver sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp. No. 1993-09500-01(15204), C. P. Ramiro Saavedra Becerra. [2] Ver folio 20 del expediente. [3] Ver folios 46 a 57 del expediente.