PENSION DE JUBILACION - Docentes no gozan de régimen especial de pensiones/ EDAD DE JUBILACION - los requisitos establecidos en la ley son concurrentes. En el presente caso la Sala concluyó que pese a que el demandante sí cumple con los presupuestos señalados en el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es 20 años de servicios y 55 años de edad, no puede acceder a la pensión de jubilación en los términos de la ley 6ª de 1945, pues debía haber cumplido quince (15) años de servicio al momento de la promulgación de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero del mismo año, fecha para la cual el demandante solo contaba con aproximadamente trece (13) años de servicio.
En este orden de ideas no existiendo un régimen pensional especial para los docentes, debe aplicarse el régimen general de los empleados públicos, es decir la normatividad aplicable, es la contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y demás normas que la modifiquen, por no haber quedado incluido en el régimen de transición que contempla dicha norma, en consecuencia al ser aplicable la Ley 71 de 1988, no es dable inaplicar su art. 7º como lo solicitó la parte actora porque se vulneraría el principio de inescindencia normativa.
En consecuencia al no cumplirse con el requisito de sesenta (60) años de edad previsto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, se procedió a negar las súplicas de la demanda, pues pese a contarse con más del mínimo requerido en aportes, los requisitos establecidos en la ley son concurrentes, ya que deben acreditarse los dos, para el reconocimiento del derecho.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado ponente: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN San José de Cúcuta, veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2.010) Radicación número: 54-001-23-31-000-2003-00630-00 Actor: Pastor Santiago Duarte Demandado: La Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e Instituto de Seguros Sociales Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El señor Pastor Santiago Duarte por ante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promueve demanda contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de obtener las siguientes, 1.
CONDENAS “PRIMERO: Declárese Nula la resolución No. 1348 del 23 de diciembre del año 2002, expedida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –Oficina Regional Norte de Santander-, por la cual se denegó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de PASTOR SANTIAGO DUARTE.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad del restablecimiento del derecho ordénese a la NACION –MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a través del MINISTRO DE EDUCACION NACIONAL, o su representante o a quien esté facultado para ello, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de la ley 33 de 1985, a favor de PASTOR SANTIAGO DUARTE a partir de la fecha de adquisición de su status pensional, esto es desde el 16 de abril del año 2000.
TERCERO: Ordenar a la entidad demandada para que sobre la pensión inicial de mi poderdante, reconozca y pague los reajustes anuales de la pensión por concepto de ley 71 de 1988.
CUARTO: La liquidación de la condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustaran dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor (I.P.C.), conforme o dispone el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
SEXTO: Condenar en costas a la entidad demandada, conforme al artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 2.
HECHOS Como fundamentos fácticos, la parte demandante relata los siguientes: Hace más de veinte años que el señor Pastor Santiago Duarte, labora al servicio de la docencia oficial y desde el 16 de julio de 1984 esta ubicado en el Colegio de Educación Media Fátima de la ciudad de Ocaña N.S. La vinculación del educador Pastor Santiago Duarte es como docente nacionalizado (docente territorial al servicio del Departamento Norte de Santander), financiado con recursos del situado fiscal hoy sistema general y los aportes para pensión efectuados se han hecho en calidad de empleado público, tanto al Instituto de los Seguros Sociales como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El accionante en su condición de docente adquirió el status pensional el 16 de abril de 2000, fecha en que cumplió los 55 años de edad, pues excede el tiempo de servicio requerido por tener más de 20 años de servicio y por requerimiento radicado el 6 de julio del 2000 bajo el No. 2000426, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– Oficina Regional Norte de Santander-, el reconocimiento y pago de dicha pensión de jubilación, al tenor de lo señalado en la ley 33 de 1985.
Esta oficina Regional mediante acto administrativo emanado del representante del Ministerio de Educación ante el Departamento Norte de Santander, expidió la Resolución 1348 del 23 de diciembre de 2002, negando el reconocimiento pensional, alegando que el señor Pastor Santiago Duarte no cuenta con 60 años de edad y que solo los cumple el 16 de abril de 2005, desconociendo así el régimen pensional de los servidores públicos contenidos en la Ley 33 de 1985 y en cambio trata de aplicar el régimen de pensión por aportes, del cual no es destinatario el accionante, ya que sus aportes al Instituto de los Seguros Sociales los hizo como empleado oficial y no como empleado del sector privado o independiente.
3. DISPOSICIONES QUEBRANTADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Relaciona las siguientes: Preámbulo y artículos 2, 3, 6, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Ley 33 de 1985 (Artículo 1) Ley 71 de 1988 (Art. 7) Ley 60 de 1993 (Artículo 6, inciso 2) Ley 115 de 1994 (Art. 105, parágrafo 2) Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) Ley 6 de 1945 Decreto 224 de 1972 Ley 114 de 1913 (Art. 4) Ley 91 de 1989 (Art. 15, numeral 2, literal a)) Aduce la parte demandante que se vulneran las normas constitucionales referidas, toda vez que se desconocen los legítimos derechos de quien ha dedicado su vida a la docencia; que los educadores oficiales gozan de un régimen especial de pensiones y por ello en materia pensional les es aplicable la Ley 33 de 1985, y en algunos casos son destinatarios de la Ley 6 de 1945, por ser excluidos de la Ley 100 de 1993; que la accionada trata al actor como si estuviera pretendiendo una pensión por aportes desconociendo que éste cotizó al sistema de pensiones como empleado público.
Sostiene que de conformidad con la Ley 71 de 1988, se pueden sumar tiempos del sector público y del privado para obtener el reconocimiento al derecho a la pensión por aportes, sin que se pueda aplicar el art. 7º de la citada ley a los empleados oficiales, por lo que al actor se le debe aplicar la ley 33 de 1985. Indica que el sector docente tiene un régimen especial pensional, según lo estableció el art. 6º de la Ley 60 de 1993 y la ley 115 de 1994, por lo que se debe aplicar la excepción establecida en el inciso 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1985, reconociendo la pensión de jubilación al acreditar 20 años de servicio oficial y 50 de edad.
Con la expedición del acto administrativo acusado, se violaron por parte de la entidad demandada de manera directa, el artículo 1º de la ley 33 de 1985, el Decreto 224 de 1972 y el artículo 31 del Decreto Ley 2277 de 1979 (Estatuto Docente), y de otra parte el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, artículo 15 numeral 2 literal a) de la ley 91 de 1989, el artículo 6 de la ley 60 de 1993 y el artículo 105 de la ley 115 de 1994.
4. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 4.1 DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES El apoderado judicial se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que una vez solicitadas las semanas de cotización aportadas al sistema en pensiones por el demandante, se encontró que estuvo afiliado a esa entidad desde el 1 de diciembre de 1980 al 10 de octubre de 1984, de los cuales tuvo como empleador a la Gobernación del Cesar hasta el 31 de agosto de 1981 y a partir del 01 de septiembre de 1981 su empleador fue el Fondo Educativo Regional- F.E.R. debiendo entonces su representada responder, en el evento de un reconocimiento pensional, únicamente por los aportes recibidos durante el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 1980 al 10 de octubre de 1984. 4.2 EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Contestó extemporáneamente.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión. 6. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 Problema jurídico planteado Corresponde a la Sala establecer si, ¿es procedente reconocer la pensión de jubilación a un docente con base en la ley 33 de 1985 al cumplirse los requisitos que ésta dispuso, al momento de la solicitud? para lo cual estudiará la legalidad del acto demandado. 6.2 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 6.2.1 Tesis de la parte demandante Sí se debe reconocer la pensión de jubilación, puesto que el demandante cumple con los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, al momento de la solicitud del reconocimiento de la misma, sin que le sea aplicable el art. 7º de la Ley 71 de 1988. 6.2.2 Tesis de la parte demandada Para el Instituto de Seguros Sociales, éste solo puede responder por los aportes recibidos al demandante desde el 1º de diciembre de 1980 hasta el 10 de octubre de 1984, término en el que se encontró que estuvo afiliado. 6.2.3 Tesis de la Sala No debe reconocerse la pensión de jubilación al demandante, debido a que éste para el momento de la presentación de la solicitud si bien reunía los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, no sucedía lo mismo con lo establecido en la Ley 71 de 1988, por las siguientes razones: - Los docentes no tienen un régimen pensional especial, contrario a lo afirmado por la parte actora, por lo que se les aplica el régimen general de los empleados públicos. - El régimen general determina que los empleados públicos tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al contar con 20 de años de aportes y 60 de edad, los que para el caso concreto no acreditó el actor. - Contrario a lo afirmado por la parte actora, no es dable inaplicar el art. 7º de la Ley 71 de 1988, por cuanto se vulneraría el principio de inescindencia normativa. 6.3 De las pruebas allegadas - A folios 31 a 32 vto. obra el acto acusado, esto es, la Resolución No. 1348 de 23 de diciembre de 2002, con la constancia de notificación. - A folio 64 aparece publicado el oficio de fecha 18 de septiembre de 2006, remitido por el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se allegan los antecedentes administrativos del acto demandado, los que obran a folios 65 a 84 vto. - A folios 110 a 111 y 115 a 118 obra constancia de periodos de afiliación al régimen de pensiones del ISS del demandante. - A folio 149 obra el oficio CSEDex No 2148, radicado bajo el No. 6938 de 11 de noviembre de 2009, mediante el cual se informa sobre el pago de los aportes al ISS del demandante. 6.4 La Decisión La Sala denegará las súplicas de la demanda, para lo cual procederá a realizar las siguientes precisiones.
En primer lugar se encuentra probado que el señor Pastor Santiago Duarte, nació el día 16 de abril de 1945, éste hecho se encuentra probado con la copia auténtica del registro civil de nacimiento que obra a folio 75. Queda establecido igualmente que el actor laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento del Cesar entre el 1º de marzo de 1972 y el 16 de julio de 1984, según la constancia expedida por el Jefe de Sección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, obrante a folio 78 del expediente; que según la misma certificación, estuvo afiliado al ISS, desde febrero de 1973.
Así mismo quedó demostrado que el accionante prestó sus servicios como Maestro de Secundaria, en el Departamento Norte de Santander, desde el 16 de julio de 1984 hasta 20 de junio de 2000, fecha de expedición de la constancia suscrita por el Coordinador de Registro y Control de Hojas de Vida de la División de Escalafón y Carrera Docente de la Secretaría de Educación de Norte de Santander, obrante a folio 82 del expediente.
También quedó demostrado que el accionante elevó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación el día 6 de julio de 2000, según la copia de la misma obrante a folio 76 del expediente, petición que le fue resuelta desfavorablemente de conformidad con la Resolución No. 1348 de 23 de diciembre de 2002, acto demandado. 6.4.1 Los docentes no tienen un régimen pensional especial, contrario a lo afirmado por la parte actora, por lo que se les aplica el régimen general de los empleados públicos Antes de la expedición de la Ley 43 de 1975, los docentes estaban clasificados en nacionales y territoriales (departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y distritales), de tal manera que para efectos prestacionales, los nacionales estaban regidos por las disposiciones del mismo carácter tales como el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y los territoriales por la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes.
La citada Ley 43 (nacionalización) no reguló lo atinente al régimen prestacional que debía ser aplicado a los docentes, sino que defirió al Gobierno Nacional la facultad de establecer el régimen de prestaciones sociales del personal docente que como consecuencia de la expedición de la ley quedaría a cargo de la Nación. El gobierno no hizo uso de tal facultad por lo que se creó un vacío legislativo que debió ser llenado por la jurisprudencia, la cual finalmente se decantó hasta concluir que los docentes nacionalizados (antiguos territoriales), conservaron el régimen prestacional que tenían antes de la expedición de la tantas veces mencionada Ley 43.
En el año de 1981 mediante el Decreto No. 898 del 3 de abril se determinó que las entidades de previsión que venían atendiendo las prestaciones económicas del personal nacionalizado continuarían haciéndolo, igual que antes de la expedición de la Ley 43 de 1975. Fue la Ley 91 de 1989 la que en principio zanjó el problema al crear el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuyo fin es el de atender las prestaciones médicas y económicas del personal nacional y nacionalizado, la que determinó respecto de estos últimos que “los docentes nacionalizados que figuren incluidos hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”.
Sin embargo, puede surgir la discrepancia acerca de qué debe entenderse por el régimen prestacional de que ha venido gozando la entidad territorial, pues la diferencia daría lugar o a la aplicación de la Ley 33 de 1985 como régimen en materia pensional, o una normatividad anterior especial como el consagrado en la Ley 6ª de 1945, en caso de estar cobijado por la excepción que contiene la misma Ley 33, según la cual no quedan sujetos a la regla general de edad de jubilación a los 55 años, quienes por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, no ha sido pacífica en la interpretación dada al presente asunto, ya que han existido pronunciamientos en favor de una u otra posición jurídica; así, la Subsección “A” de la Sección 2ª[1], en diferentes providencias, como la citada al pié de página, sostuvo que a los docentes no les era aplicable la Ley 33 de 1985 y en consecuencia tenían derecho a pensionarse a la edad de 50 años conforme lo dispone la regla especial contenida en la Ley 6ª de 1945.
Por su parte la Subsección B de la Sección 2ª, también en numerosas providencias ha sostenido la tesis contraria[2], esto es, que los docentes no tienen régimen ordinario especial de pensiones y por tanto, solo si tenían 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, podían pensionarse a la edad de 50 años, conforme a la citada Ley 6ª de 1945.
La discrepancia radica esencialmente en si es o no aplicable para los docentes la Ley 33 de 1985. Por tanto, el punto de partida alrededor del cual debe girar la controversia es el de si existe o no un régimen especial en materia prestacional para los docentes; dado que en tal caso, por virtud de la propia Ley 33, no quedarían sujetos a la regla general de la jubilación a los cincuenta y cinco (55) años de edad, quienes por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Sin embargo, la Sección 2ª del Consejo de Estado ha unificado el criterio en torno a la no existencia del derecho de los docentes a pensionarse a la edad de cincuenta (50) años conforme lo dispone la Ley 6ª de 1945, sino que por el contrario tiene para ellos plena aplicabilidad la Ley 33 de 1985, dado que en esencia el régimen ordinario de pensiones de los maestros no tiene la connotación de especial.[3] Este tribunal en un principio sostuvo, en síntesis, que dado el régimen especial del cual han gozado los docentes desde el comienzo del siglo pasado y por remisión al régimen territorial, que también ha considerado la jurisprudencia como especial[4], había convergencia respecto de la aplicabilidad de la citada Ley 6ª de 1945; concluyéndose que estaban excluidos de la aplicación de la regla general contenida en la Ley 33 de 1985, según la cual la edad para adquirir el status de pensionado es la de 55 años; y por sustracción de materia al no estar cobijados por la regla general menos podían estarlo por la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º de la misma ley.
En este punto la Sala ha rectificado su tesis y ha acogido el criterio unificado por la Sección 2ª, en el sentido de que los docentes sí están sometidos al régimen de transición contenido en el Parágrafo 2º, según el cual sólo es aplicable el régimen anterior, que para el caso sería el contenido en la Ley 6ª, a quienes el 13 de febrero de 1985 contaran con quince (15) años continuos o discontinuos de servicio.
Encontramos entonces, que el artículo 1º de la ley 33 de 1985 dispuso: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (Ver ley 71 de 1988).
No quedan sujetos a esta regla los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (negrillas y subrayas de la Sala) ( ) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” La norma anterior es expresa en señalar como primera excepción a su aplicabilidad, que no quedan sujetos a la regla general, esto es, a lo dispuesto en su inciso 1º, los empleados que se desempeñan en actividades que por la naturaleza de sus funciones justifiquen la excepcionalidad determinada expresamente por la ley.
Como segunda excepción se encuentra la contenida en la parte final del inciso 1º ibídem, y hace referencia a quienes tengan régimen especial de pensiones; entendiéndose que un régimen de pensiones es especial cuando los requisitos para optar a la pensión no son los comunes a los demás funcionarios del Estado. Acerca de este específico punto, acerca de si se puede considerar o no que los docentes tienen o más específicamente tenían, antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 un régimen prestacional especial, conviene precisar en primer lugar, que los docentes tienen un régimen mixto de pensiones dado que la pensión llamada de "gracia", está catalogada como especial, más no así el régimen ordinario que cobija a los mismos, que es el común para los demás funcionarios públicos, como pasará a verse.
Es así como hasta la expedición de la Ley 33 de 1985, no hay ninguna duda acerca de que todos los educadores del orden departamental, distrital o municipal, o sea el grupo de educadores nacionalizados por la ley 43 de 1975, podían optar a la pensión a la edad de cincuenta (50) años, conforme a lo previsto en el literal B) artículo 17 de la ley 6ª de 1945.
La norma señala literalmente: “b) Pensión vitalicia de jubilación. Cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte años de servicio continuo discontinuo (…)” Ahora bien, no obstante que la ley 33 de 1985 elevó la edad pensional para los empleados oficiales a cincuenta y cinco (55) años, estableció dos excepciones a las cuales ya se hizo mención en esta providencia y en las que, en criterio que ha asumido la Sala, solo están incluidos los docentes en lo que hace referencia a la pensión de "gracia", más no en lo relativo a la pensión ordinaria de jubilación. En efecto, encontramos que una primera norma que dispone una pensión especial para los docentes, hace referencia es a la llamada pensión de "gracia" contenida en la ley 114 de 1913 que en su artículo 4° “Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a un pensión de jubilación de conformidad con las prescripciones de la presente ley.” La connotación de especial que, sin lugar a dudas, puede atribuirse a la pensión llamada comúnmente como de “gracia”, radica en dos extremos que no posee el régimen pensional ordinario y es que el derecho no se adquiere por aportes al sistema, sino que corresponde a una concesión graciosa del Estado y porque es compatible con el disfrute de la pensión ordinaria.
Así mismo, encontramos que para los docentes existe la compatibilidad para devengar sueldo y pensión, lo que implica el goce de la pensión sin la exigencia del retiro del servicio, contrario sensu ocurre con todos los demás empleados oficiales, quienes para poder disfrutar de la pensión deben demostrar el retiro definitivo del servicio. Al respecto encontramos que el artículo 1° del Decreto 2285 de 1955 dispuso la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación (derecho), indica dicha preceptiva: “Artículo 1°.
La limitación establecida en el artículo 7° del decreto ejecutivo 320 del 15 de febrero de 1949 (incompatibilidad entre pensión y ejercicio del cargo) no rige para los pensionados por tiempo cumplido de servicios en la administración pública, o en el ramo docente, que estén desempeñando cargos de institutores o de profesores en establecimientos de educación sostenidos con fondos públicos”.
(Contenido entre paréntesis de la Sala) El decreto legislativo anterior fue expedido en ejercicio de facultades de estado de sitio, pero fue adoptado como legislación permanente por el artículo 1° de la Ley 141 de 1961 que expresamente señaló: “Artículo 1°. Adóptanse como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el 20 de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958) en cuanto sus normas no han sido abolidas o modificadas por leyes posteriores”.
Posteriormente se expidió el artículo 5° del Decreto Ley 224 de 1972, que reafirma la característica anterior del régimen pensional docente, al disponer: “Artículo 5°.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
A su vez, en el Estatuto Docente se consagró una norma, que permite afianzar la existencia de la compatibilidad pensional con el ejercicio del cargo. Señaló el artículo 31 del Decreto Ley 2277 de 1979: “Artículo 31. Permanencia. El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso”.
Es de meridiana claridad que la norma anterior no señala como causal de retiro del servicio el hecho de que el educador obtenga la pensión de jubilación, como si lo hacen, por regla general, los demás regímenes laborales. Otra de las características del régimen pensional docente gira alrededor de la posibilidad de que un docente perciba pensión gracia y pensión ordinaria y la primera referencia a dicha compatilidad se encuentra en la citada Ley 113 de 1914.
La misma fue reiterada en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 15 numeral 2 literal A) dispuso: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación” Respecto al régimen pensional de los docentes disponía el inciso 2° del artículo 6° de la ley 60 de 1993, hoy derogado por la Ley 715 de 2001: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y a las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989 y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquier otra clase de remuneraciones”.
Por su parte en relación con el régimen laboral de los docentes, la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) ratifica la naturaleza del régimen especial de los docentes, en términos similares a los consagrados en el Estatuto Docente (D.L. 2277 de 1979), toda vez que en el segundo los cataloga como empleados oficiales y la primera de las mencionadas al adaptarse a la constitución de 1991, les atribuye el carácter de servidores públicos.
Dice en su artículo 105 Parágrafo 2°:
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”. Así mismo, en cuanto al régimen prestacional señala el artículo 115 ibídem: “Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. A su vez, la Ley 100 de 1993 también acoge el régimen especial de los docentes y los excluye de la aplicación de su normatividad en materia prestacional: “Artículo 279 Excepciones (inciso 2º) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración” Sin embargo, aunque como puede observarse subsisten diferentes disposiciones que provienen desde principios del siglo pasado, que consagraron normas muy especiales en materia pensional para los docentes, también hay que observar que si bien consagran unas prebendas especiales en materia pensional e incluso las excluye de la aplicación del sistema general de pensiones, no modifican los requisitos de edad, tiempo de jubilación y monto de la pensión ordinaria, que son los extremos alrededor de los cuales se circunscribe o debe girar un régimen especial de pensiones, conforme lo ha determinado la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, a la cual se acoge el tribunal en esta providencia. Debe entenderse entonces, que aunque los docentes tengan algunas condiciones especiales en materia pensional, e incluso una pensión especial como la de "gracia", ello no configura un régimen especial de pensiones.
Bajo el anterior orden de ideas, para concluir respondiendo el cuestionamiento inicial acerca de si es aplicable o no la Ley 33 de 1985 a los docentes, se hace necesario retomar la Ley 91 de 1989, y señalar que las disposiciones que deben entenderse como aplicables para los docentes en materia de prestaciones (jubilación), exceptuando la pensión de gracia, cuando la norma señala que los docentes incorporados hasta el 31 de diciembre de 1989 "(…) mantendrán el régimen prestacional(…)", no está refiriéndose a un régimen especial; señala así la anterior disposición: “Artículo 15: A partir de la vigencia de la presente Ley, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren incluidos hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.” (negrillas y subrayas de la Sala) Resulta entonces que como no tenían los educadores un régimen especial en materia de pensión ordinaria, al entrar en vigencia la citada Ley 33 de 1985, que es el objeto de la pretensión de la demanda, no están exceptuados de su aplicación, por lo tanto, debe entenderse que el régimen prestacional aplicable a dicha pensión, en términos de la anterior disposición (artículo 15 inciso 2º Ley 91 de 1989), no puede ser el contenido en la Ley 6ª de 1945, sino el contenido en la tantas veces citada Ley 33. 6.4.2 El régimen general determina que los empleados públicos tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al contar con 20 de años de aportes y 60 de edad, los que para el caso concreto no acreditó el actor Al caso concreto, debe concluirse que el demandante sí cumple con los presupuestos señalados en el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es 20 años de servicios y 55 años de edad, y no se halla dentro de un régimen de excepción en materia de pensión ordinaria de jubilación, pese a lo cual no es posible reconocer la pensión solicitada en la demanda.
La anterior situación excluye al demandante de poder acceder a la pensión de jubilación en los términos de la ley 6ª de 1945, pues debía haber cumplido quince (15) años de servicio al momento de la promulgación de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero del mismo año. En esa fecha el demandante solo contaba con aproximadamente trece (13) años de servicio, ya que se vinculó el 1º de marzo de 1972.
En las anteriores condiciones la normatividad aplicable, es la contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y demás normas que la modifiquen, por no haber quedado incluido el accionante en el régimen de transición que contempla dicha norma y en consecuencia no se accederá a las súplicas de la demanda. En efecto, tal como se relacionó en acápite anterior, está probado dentro del presente proceso que el señor Pastor Santiago Duarte, nació el día 16 de abril de 1945[5]; que el actor laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento del Cesar entre el 1º de marzo de 1972 y el 16 de julio de 1984, según la constancia expedida por el Jefe de Sección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar[6], que según la misma certificación, estuvo afiliado al ISS, desde febrero de 1973; igualmente quedó demostrado que el accionante prestó sus servicios como Maestro de Secundaria, en el Departamento Norte de Santander, desde el 16 de julio de 1984 hasta 20 de junio de 2000, fecha de expedición de la constancia suscrita por el Coordinador de Registro y Control de Hojas de Vida de la División de Escalafón y Carrera Docente de la Secretaría de Educación de Norte de Santander[7].
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación elevada por el demandante[8], formulada el 6 de julio de 2000, es claro que el actor cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, toda vez que contaba con cincuenta y cinco (55) años, dos (2) meses y veinte (20) días de edad y veintiocho (28) años y unos meses de trabajo vinculado en la forma indicada previamente; sin embargo, el actor no cumplió con los requisitos establecidos en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, tal como lo señala el acto acusado, el tenor del texto normativo indicado es el siguiente: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” En efecto, al momento de la solicitud de la pensión de jubilación, es decir el 6 de julio de 2000, el actor contaba con cincuenta y cinco (55) años y unos meses de edad, por lo cual no cumplía con el requisito de los sesenta (60) años de edad establecido en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, razón suficiente para negar las súplicas de la demanda, pese a que contara con más del mínimo requerido en aportes, pues los requisitos establecidos en la ley son concurrentes, es decir, ambos se deben acreditar para el reconocimiento del derecho y ante la falta de uno de ellos no es dable proceder en tal sentido. 6.4.3 Contrario a lo afirmado por la parte actora, no es dable inaplicar el art. 7º de la Ley 71 de 1988, por cuanto se vulneraría el principio de inescindencia normativa El apoderado de la parte accionante en su libelo introductorio sostiene que la Ley 71 de 1988 es aplicable al demandante en cuanto le permite sumar los tiempos trabajados y cotizados a diferentes cajas o fondos de previsión, pero que el art. 7º de la misma no es aplicable por tratarse de un empleado público, frente a lo cual el argumento resulta exótico, pues del texto normativo antes transcrito, no queda duda que el mismo está destinado a los empleados oficiales y trabajadores del sector privado y es claro que el actor se encuentra dentro de la primera de las categorías antes relacionadas, por lo que acceder a la petición del demandante para obviar la aplicación de la citada disposición implicaría en primer lugar desconocer su contenido y en segundo lugar vulnerar el principio de inescindencia normativa que obliga a aplicar la norma en su integridad, no solo en aquello que beneficie a la parte, razón adicional para negar las súplicas deprecadas. 7.
RECAPITULACIÓN La Sala denegará las súplicas de la demanda teniendo en cuenta que el demandante si bien para el momento de la presentación de la solicitud reunía los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que no cumplía con el requisito de la edad previsto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, por las siguientes razones: - Los docentes no tienen un régimen pensional especial, contrario a lo afirmado por la parte actora, por lo que se les aplica el régimen general de los empleados públicos. - El régimen general determina que los empleados públicos tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al contar con 20 de años de aportes y 60 de edad, los que para el caso concreto no acreditó el actor. - Contrario a lo afirmado por la parte actora, no es dable inaplicar el art. 7º de la Ley 71 de 1988, por cuanto se vulneraría el principio de inescindencia normativa.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DENIÉGUESE las súplicas de la demanda, de conformidad con los considerandos del presente fallo.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.
TERCERO: Una vez en firme la presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutido y aprobado en Sala de Decisión N° 2 de 21 de enero de 2010) JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada (Ausente con permiso) ----------------------- [1] Sentencia del 25 de enero de 2001, Consejero Ponente Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA.
Exp. 1737-00 [2] Sentencia de mayo 3 de 2002, Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro. Expd. 443-01 [3] (Entre otras) Sentencia de junio 5 de 2003. Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla Expediente 3753-2002. Actora: Beatriz Castaño Salazar. [4] Sentencia de junio 10 de 1999, Ponente Dr. Javier Díaz Bueno Expd. 3004- 96. Actor Carlos Yancey Vera H. [5] Ver folio 75 del expediente. [6] Ver folio 78 del expediente. [7] Ver folio 82 del expediente. [8] Ver folio 76 del expediente.