REPÚBLICA DE COLOMBIA.7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, Cuatro (04) de Febrero dos mil Dieciséis (2016) MAGISTRADO PONENTE: JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación de Sentencia Demandante: PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 29 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: Niéganse las pretensiones de la demanda, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaria declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente". Como fundamento de lo anterior, el A-quo expresó lo siguiente: "Es por ello que no es de recibo del Despacho la manifestación de desconocimiento del pago de los intereses sobre las cesantías que se hacía a los servidores afiliados al FNA y mucho menos que no existe responsabilidad del ex gobernador al haberse delegado la función a la Secretaria de Servicios Administrativos, habida consideración que la misma se realizó bajo la responsabilidad del ordenador del gasto, quien debió ejercer la vigilancia de la actividad delegada, pues nunca dejó de ser el responsable de la labor encargada.
Asimismo, se observa que el anterior señalamiento que realiza el actor recae sobre funcionario afín a la gestión fiscal, pues hacía parte de la planta de personal de la 7 G-27 2 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 administración departamental (Secretario de Servicios Administrativos), quien para la época de los hechos, en virtud de la delegación contenida en el Decreto 048 de 2000 y Decreto 279 de 2005, realizó la orden de pago de cesantías al fondo nacional del ahorro y, como quedó demostrado, emitió la orden de pago de los intereses sobre las cesantías(12%) a empleados afiliados a dicho fondo (correspondientes al año 2010); es decir no fue un hecho realizado por un tercero y ajeno a la gestión fiscal.
En tal sentido, el hecho investigado y sancionado no era ajeno a las funciones que como gestor fiscal debió desplegar el ex gobernador, por ello, su omisión constituye una negligencia que le es inexcusable. Se concluye que, la Contraloría al momento de proferir los actos observó las previsiones de Ley 610 de 2000, en tanto profirió el fallo de imputación de responsabilidad fiscal, al existir la prueba del daño, la cuantificación del mismo', y su responsable para emitirlo.
Por tal motivo, se denegarán las pretensiones de la demanda." EL RECURSO El Señor Pedro Claver Gallardo Forbes, actuando a través de apoderado judicial, interpuso recurso de alzada en contra del fallo de instancia en el cual señala que la responsabilidad de la parte demandante radica en la delegación efectuada por el gobernador anterior, mediante el decreto número 2789 de 2005. documento en el cual se prevé la delegación de los asuntos laborales, en cabeza del Secretario de Servicios Administrativos (Folio 182 del cuaderno Principal), por tal motivo el juez de instancia debió analizar que la titularidad de dicha función recaía en el Secretario de servicios Administrativos y no en el Gobernador.
Aduce además el recurrente que aun a pesar del acto de delegación contenido en tal decreto, las funciones de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses ya radicaban en cabeza del Secretario de Servicios Administrativos conforme lo dispuesto en el Decreto 048 de 2000. Por otra parte; advierte que en el fallo de instancia no se hace un análisis de la conducta del actor, perdiendo de vista los elementos de la responsabilidad fiscal (dolo o culpa Grave). 0 (Del) 3 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue presentada ante el Juzgado Administrativo el día 12 de septiembre de 2014.
Admitida por auto del 30 de septiembre de esa misma anualidad, notificada legalmente a la entidad demandada y al Agente del Ministerio Público delegado ante el Juzgado Administrativo (1201), ordenando tramitarse por el procedimiento ordinario previsto en el Título V Capítulo IV de la Ley 1437 de 2011. Por auto de 10 de marzo de 2015(f1.234), se fijó el día 14 de abril para la celebración de la audiencia inicial (fls.234).
Posteriormente por auto de 17 de marzo de 2015(f1.239) se dejó sin efectos la providencia que fijó fecha para la audiencia inicial y se admitió la reforma de la demanda. Mediante auto de 21 de abril de 2015 (1244), se determinó el 19 de mayo de 2015 y aplazada para el 1 de junio de esa anualidad (f1.251) como nueva fecha para la celebración de la audiencia inicial, donde se dio la oportunidad a las partes y al Ministerio Público para que dentro de los 10 días siguientes presentaran por escrito sus alegatos finales y concepto, respectivamente.
Mediante sentencia de fecha 29 de Julio de 2015, el Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, denegó las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida por la parte accionante, concediéndose recurso de apelación en auto de fecha del 27 de Agosto de 2015. (f1.294 del cdno. De apelación). Ésta Corporación, mediante auto del 19 de Diciembre de 2015, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
(Folio 305 del cdno. De apelación) y ordenó correr traslado a las partes y Ministerio Público, oportunidad procesal que solo fue aprovechada por el accionante. ALEGATOS DE CONCLUSION. Para fundamentar sus alegatos finales, el apoderado de la parte demandante insiste en lo argumentado en su recurso de apelación y relaciona varios apartes del Decreto 048 de 2000 transcribiendo apuntes de la sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 1996, que afirma, tratan el tema de la litis.
Adicionalmente, reproduce la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 proferida dentro del proceso radicado No. 88-001-23-31-000-2011-00056-00 de esta corporación. Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 Por último solicita que en caso de no accederse a las pretensiones, la sala se pronuncié de manera expresa en qué consistió la conducta gravemente culposa del aquí actor, cuál es el nexo causal entre su conducta y el daño patrimonial que sufrió el Departamento.
CONSIDERACIONES. Corresponde en esta oportunidad desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra del fallo fechado el 29 de julio de 2015 por el juzgado Único administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Los argumentos del recurrente en contra de la decisión de instancia pueden condensarse bajo los siguientes términos: i) inexistencia de responsabilidad fiscal por ausencia de titularidad del actor en los señalados por el ente de control como constitutivos del daño, ausencia de responsabilidad fiscal por cuanto no está probado el grado de culpabilidad en su modalidad de culpa grave o dolo.
Por su lado, el fallo acusado cimentó las razones para no encontrar avante las pretensiones de la demanda, en síntesis, bajo las siguientes proposiciones: Consideró el A-quo que: "No existía la obligación en cabeza de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de liquidar y pagar a los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, intereses sobre las cesantías, y haber cancelado tal factor, constituyó para la entidad territorial un detrimento patrimonial, es decir un daño, pasible de ser investigado y sancionado por el procedimiento previsto en la Ley 610 de 2000.
Es así que, al estar demostrado el daño y que el Dr. Pedro Claver Gallardo Forbes, para la época de los hechos fungió como gobernador del Departamento Archipiélago, y ser de su resorte las erogaciones que realizó el ente, era pasible de ser investigado como responsable fiscal, para el caso en concreto por haber incurrido en culpa grave.
Es importante señalar que, si con ocasión de esa vigilancia que ejercen las Contralorías, en forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación, trámite y decisión de responsabilidad fiscal. Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 En cuanto a la existencia de delegación para el pago de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro(Decreto 048 de 2000, arts.33-34 y Decreto 279 de 2005), a la Secretaría de Servicios Administrativos, es pertinente recordar al actor que la delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley.
Así, al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y dele gatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas; sin embargo, en virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del dele gatario y para revocar el acto de delegación. Es por ello que no es de recibo del Despacho la manifestación de desconocimiento del pago de los intereses sobre las cesantías que se hacía a los servidores afiliados al FNA y mucho menos que no existe responsabilidad del exgobemador al haberse delegado la función a la Secretaria de Servicios Administrativos, habida consideración que la misma se realizó bajo la responsabilidad del ordenador del gasto, quien debió ejercer la vigilancia de la actividad delegada, pues nunca dejó de ser el responsable de la labor encargada.
Asimismo, se observa que el anterior señalamiento que realiza el actor recae sobre funcionario afín a la gestión fiscal, pues hacía parte de la planta de personal de la administración departamental(Secretario de Servicios Administrativos), quien para la época de los hechos, en virtud de la delegación contenida en el Decreto 048 de 2000 y Decreto 279 de 2005, realizó la orden de pago de cesantías al fondo nacional del ahorro y, como quedó demostrado, emitió la orden de pago de los intereses sobre las cesantías(12%) a empleados afiliados a dicho fondo (correspondientes al año 2010); es decir no fue un hecho realizado por un tercero y ajeno a la gestión fiscal.
En tal sentido, el hecho investigado y sancionado no era ajeno a las funciones que como gestor fiscal debió desplegar el ex gobernador, por ello, su omisión constituye una negligencia que le es inexcusable. Se concluye que, la Contraloría al momento de proferir los actos observó las previsiones de Ley 610 de 2000, en tanto profirió el fallo de imputación de responsabilidad fiscal, al existir la prueba del daño, la cuantificación del mismo, y su responsable para emitirlo.
Por tal motivo, se denegarán las pretensiones de la demanda ). 6 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 MARCO NORMATIVO DE LAS FUNCIONES DE LOS GOBERNADORES Y LA FIGURA DE LA DELEGACION. Como primera medida la sala analizará el marco normativo de las funciones de los gobernadores, su alcance y la posibilidad de delegación de las mismas, a fin de establecer posteriormente la responsabilidad en las actuaciones administrativas.
Frente a lo anterior la Constitución Política en su artículo 305 establece: "Artículo 305. Son atribuciones del gobernador Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.
(Subrayas fuera del texto original) Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.
Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento que no correspondan a la Nación y a los municipios.
Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado." (Subrayas fuera del texto original).
Por otro lado el artículo 211 de la C.P, cita: "ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al dele gatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios." Respecto de lo anterior, la Honorable Corte Constitucional, ha establecido en recientes pronunciamientos lo siguiente: "d) Improcedencia de la delegación. Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función no admite la delegación. Un ejemplo de restricción expresa en materia de delegación se encuentra en la prohibición para que el Vicepresidente de la República asuma funciones de ministro dele gatario (C. P., art. 202).
También resulta improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la competencia de la integridad de la investidura presidencial o cuando la delegación supone transferir aquéllas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal "pues, lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas" "2 (Negrillas y Subrayas fuera del texto).
Así mismo, la ley 489 de 1998, dentro de su artículo 11, nos señala: "Ley 489 de 1998 Articulo 11°.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.
Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación." Es preciso señalar, que respecto al caso que nos ocupa la ley 432 de 1998, frente a lo referente a las cesantías plasma: 2 Sentencia 0-372/02 8 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 "Artículo 6°.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.
Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envio de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.".
Además, es pertinente señalar la normatividad respecto de la responsabilidad fiscal de los servidores públicos descrita en la ley 610 de 2000: Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Artículo 2°. Principios orientadores de la acción fiscal. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. Artículo 3°.
Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que 9 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. INEXEQUIBLE El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.
Corte Constitucional mediante Sentencia C-619 de 2002 Articulo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores ( ) CASO CONCRETO Con relación a lo anterior, la Sala encuentra que con las normas trazadas se desatara los cargos de impugnación presentados por el recurrente; inexistencia de responsabilidad fiscal por ausencia de titularidad del actor en los señalados por el ente de control como constitutivos del daño, La Constitución Política en su artículo 305 nos enseña que el gobernador debe dirigir y coordinar las acciones administrativas del departamento actuando como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio;
Por ello el caso de marras halla su origen con ocasión del detrimento patrimonial infligido por el actor en virtud del pago indebido sobre los intereses de las cesantías devengadas por parte del personal administrativo del ente territorial, dicho señalamiento realizado por el ente de control tuvo fundamentación sobre la calidad de representante legal y ordenador 10 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 del gasto que en ese momento ostentaba el actor en virtud de su calidad de gobernador del Departamento Archipiélago.
Ahora bien, con relación a dicho señalamiento aduce el recurrente que las funciones administrativas tendientes al reconocimiento, pago y liquidación de los emolumentos laborales devengados por los trabajadores al servicio del ente departamental, por virtud del fenómeno de la delegación contenido en el acto 0279 de 2005, compete de manera exclusiva en la Secretaría de Servicios Administrativos, exponiendo la falta de responsabilidad fiscal por tal motivo.
Con relación a lo anterior, el artículo 305 superior señala los lineamientos y funciones propias de los Gobernadores de los entes territoriales, disponiendo su calidad de gestor, coordinador y director en el departamento, a su vez, el artículo 211 ibídem dispone los lineamientos generales de la delegación de funciones, técnica administrativa que para el caso concreto se materializó efectivamente en el Decreto 0279 de 2005 así: Decreto 0279 de 2005.
Por el cual se delegan unas funciones " Artículo segundo: delegar en el secretario de servicios administrativos la expedición de actos administrativos que regulen situaciones administrativas de los servidores públicos que hacen parte de la planta de personal de la gobernación del departamento así:. Suscribir las nóminas para el pago de salarios, vacaciones, bonificaciones, primas entre otros. 9.
Suscribir la orden de pago de cesantías al fondo nacional del ahorro." Según las normas precitadas, resulta menester de la Sala determinar si por virtud de la delegación administrativa puede inferirse, en aplicación del inciso segundo del artículo 211 superior, la inexistencia de responsabilidad fiscal alegada por el recurrente, con relación al traslado de funciones y competencias propios de la delegación la jurisprudencia nacional ha expresado: 11 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 C-693 de 2008 "Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas.
Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación. La delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el dele qatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones." (Subrayas de la Sala) Dicho lo anterior, encuentra esta Judicatura que esta figura implica una transferencia de las funciones de un sujeto a otro, en la cual, el delegatario queda totalmente encargado del buen desempeño de las funciones delegadas, sin que ello signifique el desprendimiento total y absoluto con relación al delegante en cuanto a dichas funciones.
Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha expresado: Consejo de Estado sentencia del 31 de octubre de 2007 Rad. 11001-03-26-000- 1997-13503 (13503): El asunto que ineludiblemente se plantea consiste, entonces, en dilucidar si tratándose de la delegación efectuada no ya para celebrar contratos, sino con el fin de proferir actos administrativos, opera, sin ningún tipo de matiz, el mandato del inciso segundo del articulo 211 constitucional' o si, por el contrario, son aplicables, total o parcialmente, las disquisiciones efectuadas por la Corte Constitucional en el pronunciamiento que se viene de referir.
Pues bien, en criterio de la Sala, la delegación efectuada con el propósito de que el delegatario expida actos administrativos con base en las competencias delegadas, no puede constituirse en una infranqueable barrera, de protección que mantenga a resguardo, en todos los casos, al funcionario o entidad delegante, incluso en supuestos en los cuales a éste último pueda achacársele responsabilidad de algún tipo en la configuración del vicio cuya declaratoria, por parte del juez de lo contencioso administrativo, de al traste con la presunción de legalidad del acto administrativo demandado 3 Reiterado por el inciso segundo del articulo 12 de la Ley 489 de 1998, norma a cuyo tenor "la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción alas disposiciones del Código Contencioso Administrativo". 12 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 "De hecho, el aludido poder de instrucción puede ser ejercido poro! delegante tanto a través del mismo acto administrativo mediante el cual se efectúa la delegación, como valiéndose de mecanismos o de decisiones posteriores, las cuales pueden tener, como se ha dicho, clara incidencia en la forma en que el delegatario ejerce las competencias que le han sido transferidas.
Por lo demás, la previsión contenida en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 489 de 1998 hace todavía más evidente que puede tener lugar la ocurrencia de eventos como los planteados: «El Presidente de la República, los ministros, directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas».
Según lo anterior, para la Sala resulta claro que si bien la afirmación realizada por el recurrente al expresar que la función de liquidación y pago de emolumentos laborales se encontraba en cabeza del Secretario de Servicios Administrativos, no por ello deviene la falta de legitimación por pasiva en la comisión de la infracción fiscal.
Como se resaltó anteriormente, la facultad de vigilancia y control es un deber inherente en la correcta ejecución de las funciones delegadas, en donde la ausencia en su aplicación por la entidad delegante podría dar pie al juicio de responsabilidad con relación a los actos realizados por el delegatario. Dicho de otra manera, el traslado de funciones y competencias propios de la técnica administrativa de delegación no necesariamente circunscribe exclusivamente la responsabilidad en cabeza del delegatario, dicha singularización de la responsabilidad compete al estudio de las condiciones de cada caso en particular.
En consecuencia, para la Sala resulta irrelevante la realización material del hecho generador del perjuicio fiscal en función del fenómeno de la delegación, ello es así en virtud del deber de llevar a cabo el control directo y permanente que puede y debe ejercer (el delegante) respecto de la gestión y los actos del delegatario, en otras palabras, si bien la responsabilidad endilgada al Sr. Pedro Gallardo Forbes con relación a su delegatario (Secretario de Servicios Administrativos) fue encausada erróneamente a modo de solidaridad, cierto es que corresponde a la autoridad delegante mantenerse informada en todo momento en las delegaciones otorgadas con el fin de prever el correcto cumplimiento de dichas delegaciones, hecho que debió constituir el reproche al momento de la gradualidad de la imputación. Ahora bien, una vez sorteado lo concerniente a la titularidad en la comisión del perjuicio fiscal resta determinar si como lo aduce el recurrente No está demostrada la culpa grave que el ente de control le endilga a la parte demandante. 13 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 Es claro entonces, que el presente cargo trata de establecer una responsabilidad subjetiva, elemento decisivo en el análisis de la responsabilidad fiscal en donde según lo dispuesto por la sentencia C-619 de 2002, no cualquier equivocación o error, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir la responsabilidad, será entonces requisito indispensable que el grado de culpabilidad se encuentre tipificada en los supuestos de hecho descritos para la Culpa grave o el Dolo.
Al respecto el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 31 de octubre de 2007 Rad. 11001-03-26-000-1997-13503 (13503) ha dicho: A ello conviene agregar que el delegante siempre mantendrá la obligación de asumir la responsabilidad que pueda corresponderle frente a dos tipos de supuestos: (i) en virtud de lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley 489 de 1.998, el cual impone a la autoridad delegante el deber de "informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas", precepto en cuya virtud se tiene que aquélla deberá responder por la inobservancia de la aludida carga de llevar a cabo el control directo y permanente que puede y debe ejercer respecto de la gestión y los actos del deleqatario; y (ii) toda vez que el delegante siempre mantiene la facultad de reasumir el ejercicio de las competencias que ha delegado, será responsable por omisión cuando no lleve a cabo dicha reasunción si la misma resultare necesaria por haber advertido que el delegatario ha incurrido —o podría incurrir, de manera inminente-, en irregularidades al ejercer las atribuciones delegadas.
De igual forma que será responsable —el delegante, se reitera— si no se ha percatado de la ocurrencia de las anotadas irregularidades y la falta de advertencia de las mismas tiene lugar por razón de un inadecuado cumplimiento bien de la obligación legal de mantenerse informado, de manera permanente y directa, acerca de la forma en que se vienen ejerciendo las facultades delegadas por parte del delegatario; bien por no haber impartido las instrucciones requeridas para asegurar el correcto y adecuado ejercicio de las funciones delegadas o bien por no haber supervisado y constatado el estricto y riguroso acatamiento de sus respectivas directrices." (Subraya de la sala) 14 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 Según los apartes jurisprudenciales precedentes el vínculo delegante — delegatario establece en cabeza del primero el deber de vigilancia, coordinación y control de los asuntos trasladados al delegatario, es por ello que la inobservancia de dicho deber acarrea responsabilidad en cabeza de la autoridad delegante, pues se recuerda, el primero siempre conserva la facultad de reasumir las funciones delegadas.
Ahora bien, visible a folio 58 del expediente principal reposa recurso de reposición en contra del fallo de responsabilidad fiscal No. 03 de 2013 en donde el actor manifestó que jamás tuvo conocimiento alguno de que se estuviera efectuando la liquidación de los intereses de cesantías de los funcionarios afiliados al fondo en forma indebida, que nunca participó en su liquidación ni ningún funcionario de la Gobernación le informó sobre dichas irregularidades, a ello la Sala concluye que el actuar desplegado por el entonces Gobernador del Departamento Archipiélago, Sr. Pedro Gallardo Forbes encasilla en una omisión grave e inexcusable del referido control, coordinación y vigilancia sobre las funciones delegadas, que pudo y debió ejercer, de tal manera que le resulta reprochable el hecho mismo de nunca haber reasumido las funciones delegadas en procura del correcto funcionamiento en cuanto al pago de los emolumentos laborales discutidos, reasunción de funciones que aunaría esfuerzos en pro de su compromiso en la comisión del hecho fiscal fiscal enjuiciado pero que jamás halló su materialización. En consecuencia, los cargos elevados por el recurrente no están llamados a prosperar.
Costas En lo que respecta al tema de la condena de costas, el Tribunal señala que las mismas no se encuentran causadas según lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, y siguiendo lo ordenado por el H. Consejo de Estado, Sección Primera frente al tema, en sentencia del 16 de abril de 2015 Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00446-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala.
"Como es bien sabido, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) dispuso en materia de costas lo siguiente: 'Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil." 15 Expediente No. 88-001-33-33-001-2014-00186-01 Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión "dispondrá", lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales.
Como quiera que este proceso fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay lugar a predicar que sea de aquellos en los cuales se esté ventilando un interés público y bajo esa perspectiva se hace necesario entrar a disponer sobre la condena en costas, por cuanto el interés involucrado en esta instancia es sin lugar a dudas de carácter individual, al estar referido en forma exclusiva a la órbita particular de la parte que promovió el recurso de apelación que ahora se decide.
En ese orden de ideas, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, por ser la norma adjetive actualmente vigente en materia de costas. Aunque en el numeral 1° de dicho precepto se establece en forma perentoria que "se condenará en costas [ ] a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ " y en el numeral 3° de la misma norma se dispone que "En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda", observa la Sala que en el asunto sub examine no haya lugar a imponer una condena en costas en contra de la empresa CITITEX UAP S.A., por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la apelación, pues lo real y cierto es que en el cuaderno de segunda instancia no aparece acreditada probatoriamente su causación. Al respecto no puede perderse de vista que de conformidad con lo consagrado en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, "Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.", condición que como va se dijo no se cumple en este caso".
(Subrayas de la Sala) Se deja constancia que el anterior fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. I C REÑO CORPUS Magistrada É MARÍA MOW HE ERA Magistrado 16 Expediente No. 88-001 -33-33-001 -2014-00186-01 Acorde a las consideraciones expuestas, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmase la Sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 29 de julio de 2015.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO: Remítase al Juzgado de origen previa las anotaciones a que haya lugar. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,