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- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al darle una inteligencia equivocada al inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al no calcularlo conforme al promedio de todos los factores extralegales del último año de servicios, es decir, el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos, contado desde la entrada en vigencia de esta ley
Tesis:
«El precitado razonamiento le indica a la Sala que el juez de segundo grado compartió la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aludida por la demandada, pero en el entendido de que el periodo a considerar para calcular el IBL es el comprendido desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), hasta la fecha de retiro de la actora (o sea el 31 de marzo de 1995).
La citada interpretación de la alzada coincidió con la solicitud de la demandante, pero no porque esta invocara la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (menos en el entendido dado por el ad quem), sino porque, en su criterio, el IBL debía corresponder al promedio de todo lo devengado en el último año de servicios por ser beneficiaria del régimen de transición; apreciación que, para el caso de la actora, arrojaba el mismo resultado al obtenido por el tribunal; de esta manera se explica que el ad quem, aunque por distintas razones, arribó al mismo IBL que pretendía la demandante y accedió a su solicitud de reliquidación, tal cual en los montos solicitados.
De los motivos de inconformidad presentados por la censura en el cargo primero formulado por la vía indirecta, por ajustarse a la forma requerida para denunciar los yerros fácticos, en arreglo a la técnica de casación, se rescatan los consistentes en que, según la impugnante, el ad quem se equivocó al no tener en cuenta que:
[...]
De lo atrás dicho se tiene que el ad quem no solo se equivocó al apreciar la resolución 2746 de 2004, en tanto que esta no se basó en la RTS 1498 de 1998 como así lo entendió, sino en la RTS 2080 de 2004; pues, como lo señala el recurrente en el segundo cargo, igualmente le dio una inteligencia equivocada al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, al establecer el IBL de la pensión correspondiente a la actora, no se ciñó a los términos ordenados por la Ley 100 de 1993. De haberlo hecho correctamente, habría establecido que el IBL correspondiente a la pensión objeto del sublite (con fecha de retiro del servicio 31 de marzo de 1995), de manera alguna podía ser el solicitado por la demandante, cuál era el promedio de todos los factores extralegales del último año de servicios, dado que, según la única lectura posible del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 este ha de comprender el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, conforme al artículo 18 ibídem, también incluido en la proposición jurídica en el segundo cargo por haberse trasgredido por falta de aplicación (es decir por infracción directa), solo se pueden tomar los factores relacionados en el D. 1158 de 1994, dentro de los cuales no están los factores extralegales, a menos que sean salario, sobre lo cual se guardó silencio en la demanda».
PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - No es posible asignarle valor probatorio a pruebas no solicitadas, ni decretadas y, además, allegadas de manera extemporánea
Tesis:
«Resta advertir que ciertamente el ad quem no tuvo cuenta la R. 1126 del 2 de junio de 2007 obrante a fls. 405 y ss del plenario, mediante la cual la demandada reajustó oficiosamente el valor de la primera mesada pensional de la actora en la suma de $781.396. No obstante, también observa la Sala que esta documental se produjo luego de haberse trabado la Litis (la demanda fue contestada el 20 de marzo de 2007, fl.238), de tal manera que no fue decretada como prueba en la primera audiencia de trámite; igualmente, que el a quo no ordenó su incorporación tras haber sido allegada por la demandada mediante oficio (fl.404)».
PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior
Tesis:
«Se destaca una vez más que la pensión adquirida por la actora, conforme a lo establecido por el ad quem y se mantiene intangible a estas alturas del proceso, lo fue con fundamento en la ley, esto es con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto regulados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para quienes al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad, en el caso de las mujeres, o 15 años de servicio.
En esa línea, el IBL de esta clase de pensiones se determina con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que no se puede tomar el promedio del último año de servicios para los trabajadores que cotizaron en vigencia de la mencionada ley de seguridad social, así se viniera haciendo de esta manera con el régimen anterior».
PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición se hace conforme los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994
Tesis:
«Para reforzar lo acabado de decir sirve traer a colación lo dicho por esta Sala sobre el tema, en la sentencia CSJ SL 486 de 2013:
[...]
Por otra parte, no todo lo devengado por el trabajador es computable para el IBL de una pensión reconocida bajo el amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la obtenida por la actora, sino que, con base en el artículo 18 ibídem, se deben tomar en cuenta los factores relacionados para tal propósito en el artículo 1º del D.1158 de 1994, dentro de los cuales, conviene precisar, no están enlistados los conceptos de carácter extralegal.
Lo atrás dicho basta para negar la reliquidación solicitada por la demandante con base en la RTS 1498, pues esta refiere a lo devengado en el último año de servicios, rango que no se aplica a la demandante, pues ella alcanzó a cotizar en vigencia de la Ley 100 de 1993. Y los factores que se anhela sean incluidos son de carácter extralegal, sin que se hubiese especificado oportunamente si tenían o no carácter salarial.
Para que tuviera viabilidad su reclamación de reliquidación de la primera mesada, por tratarse de una pensión legal la que le fue reconocida, la actora debió solicitarla con base en el D. 1158 de 1994; acreditar los devengados durante el tiempo que le hizo falta para completar los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuyo evento le correspondía al juzgador contrastar la prueba de los factores devengados con la relación prevista en el artículo 1º del D. 1158 de 1994, para efectos de establecer cuáles no fueron incluidos en el IBL, debiendo serlo, y poder establecer así si se dio alguna diferencia pensional que diera lugar a ordenar el reajuste. Pero la actora escogió el camino diferente para reclamar la tan mentada reliquidación pensional, sin que por esa vía tuviera vocación alguna de prosperar su petición por falta de fundamento legal para hacerlo así, de acuerdo con la situación fáctica planteada desde la demanda».
PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El ad quem no se puede pronunciar de lo que no es objeto de pretensión en la demanda inicial, ni hacerlo en virtud de la facultad extra y ultra petita
Tesis:
«Aun, cuando la parte demandante no provocó el pronunciamiento del tribunal en sentencia complementaria sobre los requisitos convencionales para adquirir la pensión, en todo caso, a estas alturas del proceso, no le cabe ningún reparo al fallador de segundo grado por no haber observado la convención colectiva de trabajo (menos por apreciarla erradamente como lo acusa indebidamente el censor en el segundo cargo), para efectos de establecer con base en ella (como lo alega ahora la parte actora) que bastaba tener 20 años de servicio y 50 años de edad para adquirir la pensión, ya que, a priori, se observa que tal estudio no guarda consonancia alguna con el contenido de la demanda inicial; máxime que este no es un tema que el ad quem debió haber incluido en su análisis oficiosamente, ni que fuera deducible de una interpretación razonable de la demanda, aunado a que, es bien sabido, él no tenía facultades extra petita».
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo-
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - No es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - La alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción
RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos sus fundamentos
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-
CONSIDERACIONES I:
Conforme a los antecedentes de los cargos atrás reseñados, la demandante persigue con el presente recurso extraordinario que i) se case parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto negó la pensión de 20 años de servicio y cualquier edad, solicitada de forma principal, y la pensión bajo la modalidad 20 años de servicio y 50 años de edad, pedida de forma subsidiaria a la anterior, para que esta Corte, convertida en sede de instancia, le reconozca una pensión convencional con 20 años de servicio y 50 años de edad. Y ii) se deje en firme la parte de la sentencia del tribunal que ordenó la reliquidación de la pensión que le fue reconocida a la actora por contar 20 años de servicio y 55 años de edad, a partir del 5 de junio de 2003, con base en el RTS del 21 de mayo de 1998 donde aparecía un IBL del último año de servicios de mayor valor al tomado por la demandada en la R. 2746 de 2004, mediante la cual otorgó la citada pensión.
Observa la Sala que la segunda petición resulta incongruente con la primera, como quiera que, al rompe, se puede apreciar que si se le concediera a la demandante la pensión con 50 años de edad, esto es desde el 5 de junio de 1998, su monto no podría ser el mismo al obtenido después de la reliquidación ordenada por el ad quem con una indexación al 5 de junio de 2003, fecha a partir de la cual la demandante viene disfrutando de la pensión reconocida por la demandada con base en Ley 33 de 1985 (con 55 años de edad), como quiera que la indexación ya tendría que realizarse hasta la nueva fecha de inicio del disfrute del beneficio vitalicio. Lo que de entrada pone en evidencia que los dos propósitos perseguidos con el recurso son incompatibles.
Adicionalmente, la inconformidad planteada por la censura trae un fundamento nuevo, cual es la convención colectiva, ya que ahora el recurrente invoca, de manera genérica, que se deben aplicar las normas convencionales más favorables con preferencia de la ley, por tanto acusa al ad quem de no haber tenido en cuenta los requisitos para pensión contenidos en la convención, en vez de los previstos en la Ley 33 de 1985; de donde deduce que el juez colegiado ignoró lo estipulado en los artículos 467 y 468 del CST y aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985.
Sobre el particular, se tiene que el ad quem, al resolver las pretensiones relacionadas con las pensiones especiales solicitadas por el actor, partió del supuesto de que tales prestaciones objeto del litigio, fueron solicitadas (tanto la principal como la subsidiaria) con fundamento en la ley, más no, en convención colectiva alguna; lo cual, como lo destaca la parte replicante, no fue atacado por la censura; en el primer cargo, por haberse formulado la acusación por la vía directa, dicho aspecto está marginado de la controversia; y, en el segundo cargo, pese a que sí optó por la vía indirecta para poner en tela de juicio la decisión del ad quem, el censor guardó silencio sobre esta premisa.
A más de lo anterior, dicho sea de paso, la Sala estima que tal supuesto fáctico adoptado por el ad quem concuerda con el texto de la demanda, según la reseña realizada al inicio de la presente providencia; inclusive, para ahondar más, coincide también con lo asentado por el a quo de cara al fundamento de las pensiones solicitadas, quien sobre el particular anotó:
La acción promovida por la señora… JIMENO VIDAL, está orientada a obtener condena contra CAPRECOM, por concepto de reliquidación y pago de la pensión de jubilación incluyéndole los factores salariales extralegales devengados durante el último año de servicios, con los intereses moratorios e indexación desde el mismo momento en que adquirió el derecho a disfrutar la pensión de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; reconocimiento de la pensión de jubilación en la modalidad de 20 años de servicios sin consideración a la edad, de acuerdo con la ley 28 de 1943, artículo 1º; parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945; Decreto 2661 de 1960 y artículos 5 y 13 de la Constitución Nacional; y, en caso de no acceder a la petición anterior, se condene a CAPRECOM a reconocer la pensión a la demandante, en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, aduciendo que la demandada frente a otros trabajadores ha conferido la prestación que aquella persigue.
Está claro que dentro de la extensa demanda no se reportan normas de carácter convencional en las cuales la señora JIMENO soporte las pretensiones, porque claramente arguye que CAPRECOM le ha conferido a otros trabajadores la pensión con 20 años de servicios sin consideración a la edad, e igualmente la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicios. (Destaca esta Sala)
Por otra parte, se aprecia por la Sala que, según los antecedentes de la sentencia del tribunal, la parte actora se apartó de las consideraciones del a quo sobre que no encontró elementos probatorios para condenar a la demandada a la pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad, y que el recurrente hizo referencia a que, en el adendo de la convención colectiva de 1996 a 1997, estaba reconocida la pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad.
No obstante lo sostenido por el apelante, se tiene que el juez de apelaciones partió del supuesto de que las pretensiones solicitadas eran de orden legal; por tanto, guardó silencio frente a los requisitos para adquirir la pensión contenidos en el adendo de la convención colectiva aludido por la parte actora; requisitos estos, se destaca, fueron invocados por primera vez en la impugnación contra la sentencia de primera instancia y de forma tangencial; en cuyo evento, si la parte actora estimaba que el ad quem tenía el deber de pronunciarse sobre tal punto, ha debido solicitar oportunamente sentencia complementaria, pero no lo hizo.
Aun, cuando la parte demandante no provocó el pronunciamiento del tribunal en sentencia complementaria sobre los requisitos convencionales para adquirir la pensión, en todo caso, a estas alturas del proceso, no le cabe ningún reparo al fallador de segundo grado por no haber observado la convención colectiva de trabajo (menos por apreciarla erradamente como lo acusa indebidamente el censor en el segundo cargo), para efectos de establecer con base en ella (como lo alega ahora la parte actora) que bastaba tener 20 años de servicio y 50 años de edad para adquirir la pensión, ya que, a priori, se observa que tal estudio no guarda consonancia alguna con el contenido de la demanda inicial; máxime que este no es un tema que el ad quem debió haber incluido en su análisis oficiosamente, ni que fuera deducible de una interpretación razonable de la demanda, aunado a que, es bien sabido, él no tenía facultades extra petita.
En gracia de discusión, de haber ido más allá de los límites de la causa petendi planteada por la parte actora en la demanda y de haber reconocido una pensión convencional a favor de la demandante (proceder que ahora, en el fondo, es el que persigue la censura), el tribunal habría sorprendido a la contraparte con una condena distinta a la solicitada en la demanda, en detrimento de su derecho de defensa y contradicción, componentes del debido proceso.
No está demás advertir, dado que, se itera, la demanda no abarcó dentro del petitum la pensión convencional, que nada obsta para que la parte actora, si considera tener ese derecho, la pueda perseguir en otro proceso.
Así las cosas, por tratarse de un medio nuevo, bajo esa óptica, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento de fondo al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia:
Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa. CSJ SL 2 de mar. de 2007, rad. 28174.
De lo anterior sigue el rechazo de los cargos, como también que el razonamiento del ad quem, para negar las pensiones solicitadas con base en requisitos especiales, consistente en que tales prestaciones solicitadas lo fueron con soporte en la ley, continúa sirviendo de sustento a la sentencia impugnada. En consecuencia, igualmente se mantiene intacta la presunción de legalidad de la conclusión de que la norma legal reguladora de los requisitos de la pensión de la actora es la Ley 33 de 1985, es decir que tal derecho lo adquirió la actora con 20 años de servicio y 55 años de edad, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue reconocido por la demandada.
CONSIDERACIONES II:
El Tribunal entendió que la accionante estaba reclamando la reliquidación de la primera mesada pensional con el fin de que se le incluyera en el IBL los factores extralegales devengados por ella desde el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) hasta la fecha de retiro, o sea el 31 de marzo de 1995, y bajo esa perspectiva realizó el estudio.
El análisis lo llevó a darle la razón en un todo a lo solicitado por la demandante de cara al reajuste de la primera mesada; el ad quem fundamentó la orden de reliquidar la primera mesada pensional en que el IBL tomado por la demandada en la R. 2746 de 2004 fue con base en la RTS 1498 de 1998 proveniente del empleador, de donde la entidad había extraído el acumulado de $3.783.210; no obstante que, como lo alegaba la extrabajadora, en dicha RTS 1498, se habían indicado como valores para pensión la suma de $7. 873,464; de esta manera la alzada concluyó que la demandada dejó de incluir, al momento de la liquidación del IBL, los factores que sumaban $4.090.254. En consecuencia, para el ad quem, el valor de la primera mesada resultó equivalente a la suma de $1.243.451, y no de $591.144, valor este que, a su juicio y conforme a lo sostenido por la parte actora, fue el reconocido por la demandada; así pues, profirió, en contra de la convocada a juicio, la condena de pagar la diferencia mensual insoluta de $652.307, con la indexación y los incrementos de ley, a partir del 5 de junio de 2003, cuando la actora completó el requisito de edad de 55 años.
Sobre el fundamento jurídico de la condena, el ad quem precisó:
…no sin antes advertir que con ello, no se está variando la posición que ha adoptada (sic) esta Sala en torno a la forma de obtener la liquidación del ingreso base de liquidación (IBL) de las personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición; toda vez que los valores aquí tenidos en cuenta corresponden a los devengados desde el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; es decir abril de 1994.
Seguidamente, también advirtió que la accionada había tenido en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin hacerle ninguna objeción a esta por haber aplicado tal inciso.
El precitado razonamiento le indica a la Sala que el juez de segundo grado compartió la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aludida por la demandada, pero en el entendido de que el periodo a considerar para calcular el IBL es el comprendido desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), hasta la fecha de retiro de la actora (o sea el 31 de marzo de 1995).
La citada interpretación de la alzada coincidió con la solicitud de la demandante, pero no porque esta invocara la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (menos en el entendido dado por el ad quem), sino porque, en su criterio, el IBL debía corresponder al promedio de todo lo devengado en el último año de servicios por ser beneficiaria del régimen de transición; apreciación que, para el caso de la actora, arrojaba el mismo resultado al obtenido por el tribunal; de esta manera se explica que el ad quem, aunque por distintas razones, arribó al mismo IBL que pretendía la demandante y accedió a su solicitud de reliquidación, tal cual en los montos solicitados.
De los motivos de inconformidad presentados por la censura en el cargo primero formulado por la vía indirecta, por ajustarse a la forma requerida para denunciar los yerros fácticos, en arreglo a la técnica de casación, se rescatan los consistentes en que, según la impugnante, el ad quem se equivocó al no tener en cuenta que:
La pensión de la demandante otorgada mediante R. 2746 de 2004 (fls. 38 a 41) fue liquidada con base en la RTS 2080 de 2004, y no en la certificación 1498 de 1998, por lo que acusó la errada apreciación de la citada Resolución 2746 visible a los fls. 38 a 41 y la documental de fls. 42 a 43 consistente en el reporte salarial de 1998;
igualmente que el valor inicial de la mesada equivalente a $591.144 fue reajustado, de manera oficiosa, en la suma de $781.396, siendo este el valor definitivo de su primera mesada pensional que fue reconocido por la entidad responsable de su pago, mediante la R. 1126 del 2 de junio de 2007 (fls. 409 a 413), cuya prueba denuncia como no apreciada; reajuste que, informa, fue obtenido con base en la RTS 002080 del 1º de octubre de 2004 y la RTS del 26 de abril de 2006 que fueron expedidas por TELECOM, y que, según la censura, tampoco fueron apreciadas.
Desde la perspectiva de lo fáctico, observa la Sala que el ad quem efectivamente se equivocó al apreciar la R.2746 de 2004, pues en su contenido aparece registrado que la liquidación de la pensión se basó en la RTS 2080 del 1º de octubre de 2004, y no, en la certificación de 1998, con número 1498.
Por otra parte, si bien en esta certificación expedida en 1998 se dijo «valor acumulado de pagos para pensión» equivalente en la suma de $7.873.464 que fue la cifra tomada por el ad quem para efectos de establecer la diferencia pensional insoluta, se advierte por la Sala que este acumulado comprende únicamente el último año de servicios, no obstante que el juez colegiado estuvo de acuerdo con que la demandada, para efectos de calcular el IBL, dijo tomar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente:
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De lo atrás dicho se tiene que el ad quem no solo se equivocó al apreciar la resolución 2746 de 2004, en tanto que esta no se basó en la RTS 1498 de 1998 como así lo entendió, sino en la RTS 2080 de 2004; pues, como lo señala el recurrente en el segundo cargo, igualmente le dio una inteligencia equivocada al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, al establecer el IBL de la pensión correspondiente a la actora, no se ciñó a los términos ordenados por la Ley 100 de 1993. De haberlo hecho correctamente, habría establecido que el IBL correspondiente a la pensión objeto del sublite (con fecha de retiro del servicio 31 de marzo de 1995), de manera alguna podía ser el solicitado por la demandante, cuál era el promedio de todos los factores extralegales del último año de servicios, dado que, según la única lectura posible del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 este ha de comprender el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, conforme al artículo 18 ibídem, también incluido en la proposición jurídica en el segundo cargo por haberse trasgredido por falta de aplicación (es decir por infracción directa), solo se pueden tomar los factores relacionados en el D. 1158 de 1994, dentro de los cuales no están los factores extralegales, a menos que sean salario, sobre lo cual se guardó silencio en la demanda.
Para reforzar lo acabado de decir sirve traer a colación lo dicho por esta Sala sobre el tema, en la sentencia CSJ SL 486 de 2013:
La controversia en la esfera casacional queda contraída al punto relativo a los que se debieron tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial de la promotora del proceso.
Así las cosas, de cara a lo planteado en el primer cargo, desde el punto de vista jurídico, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro al concluir que en este asunto los factores para liquidar la prestación pensional de la actora, eran los contemplados en el D. 1158/1994 Art. 1°, que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del sistema general de pensiones de los servidores públicos y así mismo para la liquidación de la pensión, por ser la norma que se encontraba en vigor cuando se consolidó el derecho.
En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, que no es otra que el D. 1158/1994 Art. 1°. En sentencia de la CSJ Laboral, 29 de mayo de 2012, Rad. 44206, se adoctrinó:
“(…..) encuentra la Sala que la negativa del ad quem a la pretensión de reliquidación pensional, con base en el salario de alimentación, subsidio de transportes, desayunos, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y sobreremuneración en condición de exfuncionario, se ciñe al precedente de esta Sala sobre los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de régimen de transición que completan el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra, entre otras, en la sentencia 17192 de 2002:
.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994. Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, .
No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.
La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.
En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.
Amén de que las Leyes 33 y 66 de 1985 no son las aplicables al caso, según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que , no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL. Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005:
.
Resta advertir que ciertamente el ad quem no tuvo cuenta la R. 1126 del 2 de junio de 2007 obrante a fls. 405 y ss del plenario, mediante la cual la demandada reajustó oficiosamente el valor de la primera mesada pensional de la actora en la suma de $781.396. No obstante, también observa la Sala que esta documental se produjo luego de haberse trabado la Litis (la demanda fue contestada el 20 de marzo de 2007, fl.238), de tal manera que no fue decretada como prueba en la primera audiencia de trámite; igualmente, que el a quo no ordenó su incorporación tras haber sido allegada por la demandada mediante oficio (fl.404).
Dada esta circunstancia, no puede la Sala tenerla en cuenta en sede de casación; pero esto no tiene relevancia, en razón a que ya la Sala encontró motivos suficientes para casar la sentencia, sin necesidad de acudir a la citada documental.
En este orden de ideas, no le queda otra alternativa a la Sala que casar parcialmente la sentencia del tribunal por haber infringido las normas acusadas por la demandada, al haber revocado la sentencia del a quo, y, en su lugar, ordenado la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores extralegales, sin tener en cuenta lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 18 ibídem y el artículo 1º del D. 1158 de 1994, con imposición de costas a cargo de la demandada.
SENTENCIA DE INSTANCIA
A consecuencia de que prosperó el cargo de la demandada relacionado con la reliquidación de la primera mesada pensional ordenada por el ad quem, lo que conllevó el derrumbamiento de tal condena, le corresponde a esta Sala, en sede de instancia, resolver la inconformidad de la parte actora en lo que atañe, únicamente, a la decisión del a quo de absolver sobre el particular.
De acuerdo con lo asentado por el ad quem en los antecedentes de su decisión (sobre lo cual no se hizo reparo alguno en sede de casación), la parte demandante sostuvo en esa instancia que para la reliquidación de la pensión se debía remitir a la RTS No. 1498 del 21 de mayo de 1998; que TELECOM (sic) al reconocer la pensión solamente tuvo en cuenta la suma de $3.783.210 que correspondía a factores legales, y dejó de aplicar la sumas de $4.090.257, por concepto de factores salariales extralegales. Que había anexado al expediente la R. JD0012 de 1992 que en sus artículos 223 y 324 indicaban qué factores constituyen salario para pensión; además de la R. 1945 de 1998, donde le había sido reconocida la pensión a otra persona, en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, y le fueron tenidos en cuenta los factores legales y extralegales. Que a consecuencia de lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, tal como le ha sido reconocida a otros trabajadores, en aplicación del artículo 10 del CST, y que invocó la sentencia No.18556 del 13 de febrero de 2003 de esta Corte.
Lo asentado en sede de casación es razón suficiente para confirmar la sentencia del a quo en lo que atañe a la absolución impuesta por concepto de reliquidación de la pensión de naturaleza legal que fue solicitada con base en la contabilización de todos los factores extralegales devengados en el último año de servicios contenidos en la RTS 1498 del 21 de mayo de 1998.
Se destaca una vez más que la pensión adquirida por la actora, conforme a lo establecido por el ad quem y se mantiene intangible a estas alturas del proceso, lo fue con fundamento en la ley, esto es con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto regulados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para quienes al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad, en el caso de las mujeres, o 15 años de servicio.
En esa línea, el IBL de esta clase de pensiones se determina con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que no se puede tomar el promedio del último año de servicios para los trabajadores que cotizaron en vigencia de la mencionada ley de seguridad social, así se viniera haciendo de esta manera con el régimen anterior.
Por otra parte, no todo lo devengado por el trabajador es computable para el IBL de una pensión reconocida bajo el amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la obtenida por la actora, sino que, con base en el artículo 18 ibídem, se deben tomar en cuenta los factores relacionados para tal propósito en el artículo 1º del D.1158 de 1994, dentro de los cuales, conviene precisar, no están enlistados los conceptos de carácter extralegal.
Lo atrás dicho basta para negar la reliquidación solicitada por la demandante con base en la RTS 1498, pues esta refiere a lo devengado en el último año de servicios, rango que no se aplica a la demandante, pues ella alcanzó a cotizar en vigencia de la Ley 100 de 1993. Y los factores que se anhela sean incluidos son de carácter extralegal, sin que se hubiese especificado oportunamente si tenían o no carácter salarial.
Para que tuviera viabilidad su reclamación de reliquidación de la primera mesada, por tratarse de una pensión legal la que le fue reconocida, la actora debió solicitarla con base en el D. 1158 de 1994; acreditar los devengados durante el tiempo que le hizo falta para completar los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuyo evento le correspondía al juzgador contrastar la prueba de los factores devengados con la relación prevista en el artículo 1º del D. 1158 de 1994, para efectos de establecer cuáles no fueron incluidos en el IBL, debiendo serlo, y poder establecer así si se dio alguna diferencia pensional que diera lugar a ordenar el reajuste. Pero la actora escogió el camino diferente para reclamar la tan mentada reliquidación pensional, sin que por esa vía tuviera vocación alguna de prosperar su petición por falta de fundamento legal para hacerlo así, de acuerdo con la situación fáctica planteada desde la demanda.
Con relación al precedente de esta Sala que citó la parte actora con el fin de que se le diera igual tratamiento, en aplicación del artículo 10 del CST, corresponde anotar por la Sala que este trata de una situación muy distinta a la de la aquí demandante; según la referida sentencia 18556 de 2006, en las instancias se reconoció a un trabajador oficial que laboró entre el 24 de agosto de 1964 y el 31 de agosto de 1992, una pensión de Ley 33 de 1985, es decir con 20 años de servicio y 55 años de edad (por ser hombre); de donde es evidente que, a diferencia de la aquí demandante, según los extremos de la relación laboral, el actor de ese proceso no cotizó en vigencia de Ley 100 de 1993; además que, dicho sea de paso, a él le fue negada por el ad quem la reliquidación de la pensión con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, en razón a que, en su criterio, la empresa le incluyó los que debió computar, y el cargo presentado por la parte actora en casación no le prosperó por razones de deficiencias de técnica insuperables.
Por último, dado que la reliquidación de la primera mesada fue solicitada con base en la RTS 1498 de 1998 respecto a la suma que le fue reconocida a la demandante en la R.2746 de 2004 equivalente a $591.144, reclamación que no prosperó por las razones ya expuestas, no resulta necesaria la documental de fls. 405 al 413 consistente en la R.1126 de 2007, modificatoria de aquella, por lo que no se toman las medidas pertinentes para validar su incorporación al plenario.
En consecuencia, se confirma la decisión del a quo en cuanto negó la reliquidación en los términos solicitados por la demandante.
Costas en el presente trámite a cargo de la parte actora, en razón a que su recurso de casación no prosperó y que hubo réplica, contrario a lo sucedido respecto al de la demandada. Se le condena a pagar la suma de $3.150.000 por concepto de agencias en derecho. En instancia, las costas serán a cargo de la parte actora, dado que no tuvieron éxito sus pretensiones.