Footnotes · 459

1. 214.Por el otro lado, respecto de los canales internos, tratándose de denuncias de presuntos hechos de corrupción en las Fuerzas Armadas, la Corte advierte que la normativa se limita a contemplar la obligación del personal militar de denunciar diversos tipos de delitos (supra nota al pie 224), pero no prevé las garantías necesarias para formular dichas denuncias. Entre otras falencias, la Corte advierte que la normativa actual establece que las autoridades encargadas de recibir las denuncias a nivel interno son los superiores jerárquicos de la persona denunciante lo cual no es acorde a los requisitos de independencia e imparcialidad establecidos en la presente Sentencia. Por tanto, la Corte dispone que, en un plazo razonable, el Estado adopte las medidas legislativas o de otro carácter para adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en la Convención Americana, de conformidad con lo resuelto en la presente Sentencia, de forma tal que se establezca un ente independiente e imparcial con el mandato de recibir denuncias sobre presuntos hechos de corrupción en las Fuerzas Armadas. Este ente deberá regirse por normativa que garantice la reserva de la identidad de los denunciantes, la confidencialidad de la información recibida, un plazo determinado para acusar recibo y dar respuesta definitiva a las denuncias en un plazo razonable, en los términos establecidos en la presente Sentencia (supra párr. 95). por el Consejo, de acuerdo a la reglamentación interna respectiva y siempre que esta determinación no haya sido realizada por otro órgano de la misma función, además de formular las recomendaciones necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan. […]
2. 7.Solicitar a la Fiscalía la protección de las personas que denuncien o testifiquen en las investigaciones que lleve a cabo el Consejo, a través del sistema de protección de víctimas y testigos. En caso de riesgo inminente instará la actuación inmediata de la fiscalía. ARTÍCULO 14. - Denuncia. - El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social está obligado a receptar, calificar, aceptar a trámite, e investigar de haber mérito suficiente, las denuncias sobre actos u omisiones que afecten la participación o generen corrupción. Se garantizará la reserva y protección de la o el denunciante. […]” Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 22 del 09 de septiembre de 2009, artículos 13 y 14 (expediente de prueba, folios 5788 a 5823). 225 Al respecto, la referida ley establece: “Art. 189.- Obligación de denunciar. - El personal militar que llegare a conocer y tenga indicios de violencia de género, abuso, acoso sexual o laboral o de infracciones penales que fueren cometidas por personal militar en actos de servicio o relacionado con este, está obligado a denunciar ante las autoridades competentes.” Ley Orgánica de Personal y Disciplina de las Fuerzas Armadas, Suplemento del Registro Oficial No. 236, 24 de enero de 2023 (expediente de prueba, folio 5670). Por su parte, el reglamento a esta ley establece: “Art. 125.- Obligación de denunciar.- Sin perjuicio de la obligación de denunciar establecida en el artículo 189 de la Ley Orgánica de Personal y Disciplina de las Fuerzas Armadas, el personal militar que conozca de los delitos indicados en el artículo mencionado, deberá presentar la denuncia correspondiente a través de su órgano de mando respectivo, con la finalidad de que cada escalón conozca lo sucedido y se puedan activar los protocolos y procedimientos administrativos pertinentes en cada caso. El personal militar que llegue a tener conocimiento o indicios del cometimiento de un delito o una infracción penal, en el caso de delito flagrante, estará en la obligación de denunciar a las autoridades competentes y paralelamente dar parte a la Dirección de Talento Humano del reparto o unidad, a fin de que esta tome contacto con la presunta víctima. En los casos que se llegue a conocer el cometimiento de un presunto delito, se pondrá en conocimiento del comandante de la unidad o reparto y se deberá presentar la denuncia ante las autoridades competentes. En caso de que la presunta víctima se niegue a presentar la denuncia correspondiente, se dejará por escrito la constancia de dicha negativa y le corresponderá hacerlo al comandante de la unidad militar o su accidental”. Reglamento General a la Ley Orgánica de Personal y Disciplina de las Fuerzas Armadas, Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 359, 24 de julio de 2023 (expediente de prueba, folios 5750 a 5751). 61
3. 215.Finalmente, de la normativa presentada la Corte advierte que solo los mecanismos de denuncia penal cuentan con medidas de protección de los denunciantes de presuntos hechos de corrupción, a través del Sistema Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y otros Participantes en el Proceso Penal. La Corte no cuenta con información suficiente para determinar si este programa cuenta con todas las medidas de protección establecidas en la presente Sentencia y no cuenta con información de que otros canales de denuncia externos o internos de las FFAA cuenten con medidas en este sentido. Por tanto, el Tribunal ordena al Estado que, en un plazo razonable, adopte las medidas legislativas o de otro carácter para adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido a la Convención Americana, de conformidad con lo establecido en la presente Sentencia (supra párr. 96), de tal manera que tanto los canales internos de las FFAA como los canales externos de denuncia de presuntos hechos de corrupción provean medidas que incluyan la protección de la identidad y de la integridad personal de la persona denunciante, se garantice la confidencialidad de la denuncia, se impida su sanción o despido injustificado a causa de las denuncias, se provea asesoría legal en relación con la denuncia, se proteja de posteriores responsabilidades civiles o penales cuando la denuncia se haya realizado bajo la creencia razonable de su ocurrencia y se prevean medidas correctivas para responder a actos de represalia.
4. 216.La Corte recuerda que la interpretación y aplicación de la normativa vigente en el Ecuador debe ser coherente con el derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 13 de la Convención Americana, y con los estándares desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal, y en especial, en la presente Sentencia. En ese sentido, corresponde reiterar que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y juezas, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, sean estas de naturaleza constitucional o legal, por lo que - en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes- las magistraturas y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana
5. 226.E.2 Capacitaciones
6. 217.Además, la Corte considera pertinente que el Estado implemente, dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia, capacitaciones al personal de las Fuerzas Armadas, incluidas las autoridades encargadas de la aplicación de sanciones disciplinarias, respecto a la protección de denunciantes que expongan hechos de corrupción o violaciones de derechos humanos, a la luz de los estándares establecidos en la presente Sentencia. Estas medidas se deben implementar para todos los niveles jerárquicos del cuerpo militar, con el fin de que los hechos no se repitan. Asimismo, es necesario que se les dote a las entidades competentes de recursos presupuestales adecuados para la capacitación especializada de su personal. F. Otras medidas
7. 218.Los representantes solicitaron también realizar una plantación de árboles simbólica en una locación específica y accesible a la ciudadanía, misma que sea reconocida como una memoria de la lucha contra la corrupción y la defensa de los derechos humanos. Se solicitó Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, y Caso Álvarez Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de marzo de 2023. Serie C No. 487, nota al pie 110. 226 62 que se sembrase un árbol por cada militar, a razón de que, si Rocío Alarcón “hubiera continuado con su trabajo a favor del ambiente, […] se hubiera podido conservar […] [y] plantar varios millones de árboles”, y que el Estado escoja un área devastada y deforestada con el fin de reconstruir el hábitat. Además, solicitaron que se le ordene al Estado un “reconocimiento honorable por la valentía de denunciar actos de corrupción y registro de la misma en su libreta de vida naval”. La Comisión no se pronunció al respecto.
8. 219.El Estado, respecto a la medida de plantar árboles, adujo que las reparaciones deben responder al principio de restitutio in integrum, es decir, a la necesidad de reestablecer a la víctima a la situación en la cual hubiera estado si el hecho dañoso no hubiera ocurrido. Por lo que, esta medida podría ser pertinente en un caso en el cual se discute una eventual vulneración de derechos humanos en el marco de un daño ambiental, pero es improcedente en el caso en estudio.
9. 220.La Corte considera que la emisión de la presente Sentencia y las reparaciones ordenadas en este capítulo resultan suficientes y adecuadas para remediar las violaciones sufridas por las víctimas, por lo que no estima necesario ordenar medidas adicionales. G. Indemnizaciones compensatorias
10. 221.En este apartado la Corte analizará en forma conjunta los daños materiales e inmateriales. G.1. Daño Material
11. 222.La Comisión solicitó a la Corte, en general, que ordene al Estado reparar integralmente las violaciones declaradas en el Informe de Fondo, tanto en el aspecto material como inmaterial a través de medidas de compensación económica.
12. 223.Los representantes indicaron que “para que sea factible el cálculo de la reparación del señor Julio Rogelio Viteri Ungaretti como de su familia, se tendrá que analizar en torno al derecho al trabajo y seguridad social a fin de realizar el cálculo, en base a las remuneraciones que percibían y dejaron de percibir por las vulneraciones ocasionadas por parte del Estado”. En ese sentido, solicitaron, bajo el nombre de medida de restitución, que esta Corte entiende como indemnización material, que se le otorgue al señor Viteri la restitución de salario, otros beneficios y bonificaciones que su jerarquía le concede por derecho; y el pago de aportes efectuados al Club Naval de Oficiales, con los intereses a la fecha. Solicitaron también el pago de todas las remuneraciones y demás beneficios que por ley le habría correspondido al señor Viteri Ungaretti desde la fecha de su separación de las Fuerzas Armadas más los respectivos intereses hasta la fecha de la reincorporación al Servicio Activo.
13. 224.El Estado alegó que el señor Viteri se dio de baja por solicitud voluntaria, por lo que dicho hecho no es atribuible al Estado y no corresponden las pretensiones relativas a beneficios y bonificaciones. Sobre “otros beneficios” alegados por los representantes, señaló que estos últimos no precisaron a qué beneficios se refieren y que las reparaciones no pueden implicar enriquecimiento. Sobre los pagos efectuados al Club Naval de Oficiales, indicó que este último es un centro de recreación cuya membresía es voluntaria, por lo que los aportes son ajenos a un daño resarcible. Asimismo, señaló que al señor Viteri se le ha pagado 227: a) Cfr. Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, Oficio No. ISSFADG- 2021-2193-OF, 08 de diciembre de 2021, emitido por el Director General del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, Encargado (expediente de prueba, folios 4372 a 4376), y Acuerdo N°0031059 de 12 de junio de 2003, emitido por la Junta de Calificación de Prestaciones del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (expediente de prueba, folio 4378). 227 63 el seguro de retiro, invalidez y muerte con una pensión mensual de retiro sujeta a revalorizaciones, que a la fecha alcanza el valor de USD$2.662,06 (dos mil seiscientos sesenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con seis centavos). Los montos de esa prestación vitalicia se trasfieren a la cuenta del Banco General Rumiñahui perteneciente a su apoderada, y b) el seguro de cesantía por el valor de USD$57.315,60 (cincuenta y siete mil trescientos quince dólares de Estados Unidos de América con sesenta centavos), monto del cual se realizó las respectivas deducciones legales e institucionales, dejando un valor total de USD$38.172,47 (treinta y ocho mil ciento setenta y dos dólares de Estados Unidos de América con cuarenta y siete centavos), monto cancelado en una sola vez el 13 de mayo de 2005 a la misma cuenta bancaria antes referida. G.2. Daño Inmaterial
14. 225.Los representantes alegaron que en el caso concreto se contemplan varios tipos de daño moral sufridos por Rogelio Viteri Ungaretti y su familia, como el daño emocional y el daño a la personalidad que provocaron un sufrimiento psíquico y daño a su reputación debido a la vulneración de sus derechos. Solicitaron a la Corte fijar en equidad el monto que el Estado deba pagar por concepto de daño moral en favor de las víctimas.
15. 226.En cuanto al proyecto de vida, los representantes alegaron que es evidente que el proyecto de vida de Julio Rogelio Viteri Ungaretti, Rocío Alarcón y su familia, fue contrariado y sus expectativas de desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones normales, fueron interrumpidos por los hechos violatorios debido a que: a) toda la familia se vio obligada a dejar sus raíces de orden familiar y cultural, y trasladarse al extranjero para continuar su vida; b) Michelle y Sebastián interrumpieron sus estudios, y c) Rocío Alarcón y Rogelio Viteri interrumpieron su labor profesional como bióloga etnobotánica y oficial de la Fuerza Naval, respectivamente, y durante varios momentos de este proceso les fue negada la posibilidad de trabajar por lo que tuvieron que subsistir de la caridad pública. Solicitaron a la Corte que realice el “cálculo en el marco de las reparaciones solicitadas”.
16. 227.El Estado adujo que los representantes no exponen en que consistiría el daño inmaterial ni los medios probatorios que permitan justificar su alcance, además de que no tienen certeza en cuanto a la realidad del daño psicológico alegado. Alegó que, en ausencia de la certeza respecto a la existencia del daño alegado, resulta incompresible que los representantes soliciten cualquier tipo de reparación.
17. 228.Respecto al daño al proyecto de vida, el Estado reiteró que no se ha logrado justificar que las circunstancias denunciadas en el presente caso hayan justificado su cambio de residencia fuera del territorio ecuatoriano, ya que el temor relatado nunca se materializó. Asimismo, señalaron que el señor Viteri y la señora Rocío Alarcón han regresado a Ecuador en múltiples ocasiones, por lo que las alegaciones de desplazamiento forzado, y sus daños, son infundados. Específicamente, respecto del proyecto de vida del señor Viteri, reiteró que el daño alegado no es imputable a autoridades estatales, y respecto a la señora Rocío Alarcón, señaló que la pretensión se encuentra infundada, pues los representantes no han presentado un análisis de sus oportunidades profesionales, ni describen cuál es la situación de desarrollo personal y profesional de dicha señora en la actualidad. En relación con Michelle y Sebastián Viteri Alarcón, también indicó que se encuentra infundada pues los representantes no precisaron qué estudios cursaban, cuánto tiempo tuvieron que dejar sus estudios, las consecuencias concretas que se generaron a raíz de ello, ni cuál es su situación actual.
18. 229.La Corte ha advertido que el daño material supone la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias 64 de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso
19. 228.Asimismo, ha establecido que el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causadas a la víctima directa y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas o sus familias229.
20. 230.Este Tribunal nota que en el presente caso los representantes solicitaron a favor del señor Viteri la restitución de salarios, otros beneficios y bonificaciones que su jerarquía le concede por derecho, así como del pago de aportes al Club Naval de Oficiales. Sin embargo, no realizaron alegatos específicos que sustentaran las solicitudes, tampoco acreditaron los montos solicitados, ni aportaron elementos suficientes para respaldar su reclamo. Ahora bien, de la información aportada por el Estado, y como consta en el expediente, se desprende que al señor Viteri le correspondía una pensión mensual de retiro, invalidez y muerte, la cual recibe actualmente. Además, el Estado le pagó el seguro de cesantía, con las deducciones legales e institucionales, en mayo de 2005 (supra nota al pie 227). Por lo anterior, a efectos de determinar la indemnización correspondiente, la Corte tomará en cuenta que el señor Viteri recibió el pago de la cesantía en los términos señalados y que percibe una pensión mensual de retiro desde febrero de 2003 230.
21. 231.En cuanto al pago de aportes al Club Naval, la Corte toma en consideración que el Estado indica que estos son voluntarios, y que se desprende del expediente que dicho Club Naval es un centro de recreación para oficiales de la Armada en servicio activo, pasivo, socios civiles y sus dependientes231. No obstante, y en razón de que los representantes no sustentaron su solicitud ni aportaron prueba relativa al monto que le correspondería por los aportes efectuados, la Corte hace notar que no cuenta con elementos suficientes para pronunciarse al respecto.
22. 232.Está demostrado en el presente caso, que el Estado vulneró en distinta intensidad los derechos de cada víctima, por lo que cada uno tuvo afectaciones concretas que impactaron en el desarrollo de sus actividades cotidianas y profesionales, causándoles sufrimiento, impotencia, frustración y tristeza, entre otros. En particular, el Estado vulneró en perjuicio del señor Viteri, los derechos a la libertad de expresión y libertad personal por las denuncias de corrupción que emitió contra las altas autoridades de las Fuerzas Armadas, que tuvo como consecuencia la imposición de tres arrestos de rigor en su contra, sin que se le brindara una protección judicial efectiva. Lo que, a la vez, derivó en la vulneración de la estabilidad laboral del señor Viteri y de la señora Alarcón. Asimismo, se declaró la violación del derecho del señor Viteri a su derecho a permanecer en el cargo en condiciones de igualdad. Por otra parte, debido a los hostigamientos y represalias sufridos el señor Viteri y su familia no tuvieron otra alternativa que pedir asilo en Reino Unido. Adicionalmente, se vulneró el derecho a la protección familiar y el Estado no tomó medidas especiales para proteger al hijo y a la hija del señor Viteri quienes eran niños al momento de los hechos. En consecuencia, como ya se indicó, la Corte determinó la responsabilidad del Estado por violación de los derechos de 228 Cfr. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 43, y Caso Rodríguez Pacheco y otra Vs. Venezuela, supra, párr. 180. 229 Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, supra, párr. 84, y Caso Rodríguez Pacheco y otra Vs. Venezuela, supra, párr. 186. 230 Por otro lado, los representantes alegaron que el señor Viteri había dejado de percibir sus salarios. Por su parte, el Estado alegó que desde que fue removido del cargo en diciembre de 2001 hasta su salida de la institución, en enero de 2003, el señor Viteri continuó recibiendo su remuneración. Al respecto, este Tribunal advierte que en el expediente del presente caso constan los reportes de liquidación individual de sueldos del señor Viteri desde diciembre de 2001 hasta enero de 2003 donde constan los pagos mensuales realizados en ese período (expediente de prueba, folios 5024 a 5037). Por tanto, la Corte encuentra que fue acreditado que el Estado continuó realizando los pagos por concepto de salario al señor Viteri. 231 Cfr. Artículo 1, Estatuto del Club Naval de Guayaquil, de 27 de marzo de 2008 (expediente de prueba, fs. 4380 a 4395). 65 residencia y de circulación, integridad personal, protección de la familia y los derechos de la niñez, en perjuicio del señor Viteri y su familia, según sea el caso.
23. 233.En lo que atañe al daño al proyecto de vida, la Corte entiende que, dada la naturaleza de los hechos y las violaciones determinadas en la presente Sentencia, las víctimas han sufrido afectación a su proyecto de vida y como lo ha hecho en otros casos, tomará en cuenta este tipo de daño al momento de fijar compensación indemnizatoria 232, así como los daños materiales e inmateriales que deben ser compensados. A efectos de determinar la indemnización correspondiente al señor Viteri Ungaretti, este Tribunal tomará en cuenta que actualmente la víctima recibe una pensión mensual de retiro y que recibió un pago de cesantía, así como el tiempo transcurrido desde que el señor Viteri fue dado de baja en las FFAA, siendo que no fue posible ordenar su restitución en el cargo que desempeñaba. A la vez, la Corte nota que el señor Viteri en la audiencia pública manifestó que le pagaron con dilación en el tiempo desde su retiro y una vez producidos cambios políticos en el país.
24. 234.En virtud de lo anterior, la Corte estima procedente fijar en equidad, a fin de reparar en forma conjunta los daños materiales y los inmateriales, en consideración a las distintas violaciones a derechos humanos sufridas por las víctimas, los sufrimientos ocasionados y experimentado en diferentes grados, así como la afectación a su proyecto de vida, y conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, los siguientes montos dinerarios, a favor de cada una de las víctimas de las reparaciones: a) Julio Rogelio Viteri Ungaretti: USD$50,000.00 (cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América); b) Ligia Rocío Alarcón Gallegos: USD$25,000.00 (veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América); c) Michelle Rocío Viteri Ungaretti: USD$15,000.00 (quince mil dólares de los Estados Unidos de América); d)Rogelio Sebastián Viteri Ungaretti: USD$15,000.00 (quince mil dólares de los Estados Unidos de América), y e) Rosa María Gallegos Pozo: USD$15,000.00 (quince mil dólares de dólares de los Estados Unidos de América). H. Costas y gastos
25. 235.Las representantes únicamente solicitaron que se ordene el pago de las costas y los gastos relacionados con el presente caso, sin hacer acotaciones específicas al respecto.
26. 236.El Estado no formuló alegatos particulares al respecto.
27. 237.La Corte reitera que, conforme a su jurisprudencia, las costas y gastos hacen parte del concepto de reparación, toda vez que la actividad desplegada por las víctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una sentencia condenatoria. En cuanto al reembolso de las costas y gastos, corresponde al Tribunal apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las autoridades de la jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el Sistema Interamericano, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdicción internacional de protección de los derechos humanos. Esta Cfr. Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, párr. 293, y Caso Baptiste y otros Vs. Haití, supra, párr. 123. 232 66 apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos señalados por las partes, siempre que su quantum sea razonable 233.
28. 238.La Corte nota que los representantes se limitaron a solicitar las costas y gastos sin indicar un monto concreto ni presentar argumentos justificativos en relación con los gastos incurridos, ya sea a nivel interno o ante los órganos del sistema interamericano. Tampoco, aportaron comprobantes que respaldaran la solicitud ni indicaron a quien debían entregarse la suma fijada. Por su parte, el Estado no hizo pronunciamiento alguno. Al respecto, la Corte parte de la presunción de que, en el trámite del caso, tanto en el proceso interno como el internacional, se incurre en una serie de erogaciones vinculadas con los gastos y costas de los procesos, por lo que este Tribunal dispone fijar, en equidad, el pago de la suma total de USD$20,000.00 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de costas y gastos la cual deberá ser entregadas directamente a la Clínica Jurídica de la Universidad de San Francisco de Quito. En la etapa de supervisión del cumplimiento de la presente Sentencia, la Corte podrá disponer que el Estado reembolse a las víctimas o sus representantes los gastos razonables en que incurran en dicha etapa procesal. I. Fondo de Asistencia Legal de Víctimas
29. 239.En el presente caso, según consta en la Resolución del Presidente de 21 de febrero de 2023, el 10 de mayo de 2022 se resolvió declarar procedente la solicitud realizada para acogerse al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, de modo que se otorgara el apoyo económico necesario, con cargo al Fondo, para cubrir los gastos que ocasionaría la presentación de cuatro declaraciones, ya sea en audiencia o por affidávit, en la eventual audiencia pública que se convocara en el presente caso234. Mediante nota de Secretaría de la Corte de 30 octubre de 2023 se remitió un informe al Estado sobre las erogaciones efectuadas en aplicación del Fondo de Asistencia Legal de Víctimas en el presente caso, las cuales ascendieron a la suma de USD$4,312.54 (cuatro mil trescientos doce dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y cuatro centavos) y, según lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento de la Corte sobre el Funcionamiento del referido Fondo, se otorgó un plazo para que Ecuador presentara las observaciones que estimara pertinentes. El Estado no presentó observaciones.
30. 240.A la luz del artículo 5 del Reglamento del Fondo, en razón de las violaciones declaradas en la presente Sentencia y a que se cumplió con los requisitos para acogerse al Fondo, la Corte ordena al Estado el reintegro a dicho Fondo de la cantidad de USD$4,312.54 (cuatro mil trescientos doce dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y cuatro centavos) por concepto de los gastos necesarios realizados. Dicha cantidad deberá ser reintegrada en el plazo de seis meses, contados a partir de la notificación del presente fallo. Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998.Serie C No. 39, párr. 82, y Córdoba Vs. Paraguay, supra, párr. 155. 234 En la misma Resolución se dispuso que: “[…] la asistencia económica del Fondo de Asistencia Legal estará asignada para cubrir los gastos razonables de viaje y estadía necesarios para el señor Julio Rogelio Viteri Ungaretti y dos de los representantes legales que comparecerán ante el Tribunal en la audiencia que se celebrará en el presente caso. Los nombres de los dos representantes deberán ser comunicados a la Corte en el plazo establecido en la presente Resolución (infra punto resolutivo 10). Asimismo, esta Presidencia determina que los gastos razonables de las tres declaraciones restantes, será cubierto con recursos del Fondo de Asistencia Legal. En vista de lo anterior, los representantes deberán comunicar a la Corte el nombre de los tres declarantes restantes que serán cubiertos por el Fondo de Asistencia para cubrir los gastos razonables de formulación de cada una de las declaraciones en su país de residencia, según corresponda, y el envío de las declaraciones por affidávit. Para el efecto, en el plazo dispuesto en la parte resolutiva de esta Resolución, los representantes deberán remitir una cotización del costo de la realización, formalización y envío tanto de las declaraciones como de los dictámenes periciales en el país de residencia de los declarantes, debiendo establecer el criterio de referencia utilizado para el establecimiento del valor de los pertinentes honorarios y gastos y, a más tardar, con los alegatos finales escritos, presentar los comprobantes que acrediten los gastos efectuados, en el plazo establecido en la parte resolutiva de la presente Resolución (infra punto resolutivo 10).” 233 67 J. Modalidad de cumplimiento de los pagos ordenados
31. 241.El Estado deberá efectuar el pago por concepto de rehabilitación, indemnización de daño material e inmaterial, y el reintegro de costas y gastos, establecidos en la presente Sentencia (supra párrs. 200, 234 y 238), directamente a las personas indicadas en la misma, en los plazos fijados o, en su defecto, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, sin perjuicio de que pueda adelantar el pago completo en plazos menores, en los términos de los siguientes párrafos.
32. 242.En caso de que las personas beneficiarias hayan fallecido o fallezcan antes de que le sea entregada la cantidad respectiva, esta se entregará directamente a sus derechohabientes, conforme al derecho interno aplicable.
33. 243.El Estado deberá cumplir con las obligaciones monetarias mediante el pago en dólares de los Estados Unidos de América.
34. 244.Si por causas atribuibles a las personas beneficiarias de las medidas pecuniarias o a sus derechohabientes no fuese posible el pago de las cantidades determinadas dentro del plazo indicado, el Estado consignará dichos montos a su favor en una cuenta o certificado de depósito en una institución financiera ecuatoriana solvente, en dólares de los Estados Unidos de América, y en las condiciones financieras más favorables que permitan la legislación y la práctica bancaria. Si no se reclama el monto correspondiente una vez transcurridos diez años, las cantidades serán devueltas al Estado con los intereses devengados. En caso de que lo anterior no sea posible, el Estado deberá mantener asegurada la disponibilidad a nivel interno de los fondos por el plazo de diez años.
35. 245.Las cantidades asignadas en la presente Sentencia por concepto de rehabilitación, indemnización por daño material e inmaterial, y reintegro de costas y gastos, deberán ser entregadas a las personas y a la Clínica Jurídica de la Universidad de San Francisco de Quito indicadas en forma íntegra, conforme a lo establecido en esta Sentencia, sin reducciones derivadas de eventuales cargas fiscales.
36. 246.En caso de que el Estado incurriera en mora, incluido el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, deberá pagar un interés sobre la cantidad adeudada correspondiente al interés bancario moratorio en Ecuador. IX PUNTOS RESOLUTIVOS
37. 247.Por tanto, LA CORTE, DECIDE QUE, Por unanimidad,
38. 1.Desestimar la excepción preliminar de cuarta instancia planteada por el Estado, de conformidad con los párrafos 21 a 23 de la presente Sentencia.
39. 2.Desestimar la excepción preliminar por falta de agotamiento de los recursos internos planteada por el Estado, de conformidad con los párrafos 27 a 29 de la presente Sentencia. 68 DECLARA QUE, Por unanimidad, que,
40. 3.El Estado es responsable por la violación de los derechos a la libertad de pensamiento y de expresión, libertad personal, y derechos políticos, establecidos en los artículos 13.1 13.2, 7.1, 7.3, 7.6, y 23.1.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio de Julio Rogelio Viteri Ungaretti, en los términos de los párrafos 78 a 112, 118 a 128, 145 a 149 de la presente Sentencia. Por cinco votos a favor y dos en contra, que
41. 4.El Estado es responsable por la violación del derecho al trabajo, establecido en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 13.1 y 13.2 y 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Julio Rogelio Viteri Ungaretti y Ligia Rocío Alarcón Gallegos, en los términos de los párrafos 135 a 144, 148 y 149 de la presente Sentencia. Disienten el Juez Humberto Antonio Sierra Porto y la Jueza Patricia Pérez Goldberg. Por unanimidad, que,
42. 5.El Estado es responsable por la violación de los derechos de circulación y de residencia, a la integridad personal y a la protección a la familia, consagrados en los artículos 22, 5.1 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con su artículo 1.1, así como una afectación a su proyecto de vida, en perjuicio de Julio Rogelio Viteri Ungaretti, Ligia Rocío Alarcón Gallegos, y Rogelio Sebastián y Michelle Rocío, ambos Alarcón Gallegos, y Rosa María Gallegos Pozo, en los términos de los párrafos 160 a 164, 168 a 180, 182 y 183 de la presente Sentencia. Asimismo, el Estado es responsable por la violación del derecho a la niñez, consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con su artículo 1.1, en perjuicio de Rogelio Sebastián y Michelle Rocío, ambos Alarcón Gallegos, en los términos de los párrafos 165 a 180 y 183 de la presente Sentencia. Y DISPONE QUE, Por unanimidad, que,
43. 6.Esta sentencia constituye, por sí misma, una forma de reparación.
44. 7.El Estado deberá brindar garantías de retorno o reubicación a las víctimas desplazadas que así lo requieran, mediante el otorgamiento de medidas de seguridad efectivas para un retorno digno a su lugar de residencia habitual o bien su reasentamiento voluntario en otra parte del país, en los términos del párrafo 196 de la presente Sentencia.
45. 8.El Estado realizará las publicaciones ordenadas en los párrafos 203 y 204 de la presente Sentencia.
46. 9.El Estado realizará el acto de reconocimiento de responsabilidad internacional y disculpas públicas ordenado en los párrafos 206 y 207 de la presente Sentencia. 69
47. 10.El Estado adoptará, dentro de un plazo razonable, las medidas legislativas o de otro carácter para adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en la Convención Americana, de conformidad con lo resuelto en la presente Sentencia, en los términos de los párrafos 211 a 216 del presente Fallo.
48. 11.El Estado implementará, dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia, capacitaciones al personal de las Fuerzas Armadas, incluidas las autoridades encargadas de la aplicación de sanciones disciplinarias, respecto a la protección de denunciantes que expongan hechos de corrupción o violaciones de derechos humanos, a la luz de los estándares establecidos en el presente Fallo, en los términos del párrafo 217 de la presente Sentencia.
49. 12.El Estado pagará las cantidades fijadas en los párrafos 200, 234, 238 y 240 de la presente Sentencia por concepto de rehabilitación, indemnización por daño material e inmaterial, reintegro de costas y gastos, y reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, en los términos de los párrafos 241 a 246 la presente Sentencia.
50. 13.El Estado, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendirá al Tribunal un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 204.
51. 14.La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado total cumplimiento a lo dispuesto en la misma. El Juez Humberto Antonio Sierra Porto y la Jueza Patricia Pérez Goldberg hicieron conocer a la Corte, cada uno, su voto parcialmente disidente, y el Juez Rodrigo Mudrovitsch hizo conocer a la Corte su voto concurrente. Redactada en español en San José, Costa Rica, el 27 de noviembre de 2023. 70 Corte IDH. Caso Viteri Ungaretti y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2023. Ricardo C. Pérez Manrique Presidente Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Humberto A. Sierra Porto Nancy Hernández López Verónica Gómez Patricia Pérez Goldberg Rodrigo Mudrovitsch Pablo Saavedra Alessandri Secretario Comuníquese y ejecútese, Ricardo C. Pérez Manrique Presidente Pablo Saavedra Alessandri Secretario 71 VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DEL JUEZ HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO CASO VITERI UNGARETTI Y OTROS VS. ECUADOR SENTENCIA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2023 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
52. 1.Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte” o “el Tribunal”), el presente voto tiene por objeto explicar mi disidencia frente al punto resolutivo 4 en el que se declaró la responsabilidad internacional del Estado de Ecuador (en adelante “el Estado” o “Ecuador”) por la violación del derecho al trabajo, en perjuicio del señor Julio Rogelio Viteri Ungaretti y la señora Rocío Alarcón.
53. 2.Este voto complementa la posición ya expresada en mis votos parcialmente disidentes a los casos Lagos del Campo Vs. Perú1, Trabajadores Cesados de Petroperú y otros Vs. Perú2, San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela 3, Muelle Flores Vs. Perú4, Hernández Vs. Argentina5, ANCEJUB-SUNAT Vs. Perú6, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina 7, Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus Vs. Brasil 8, Casa Nina Vs. Perú9, Guachalá Chimbo Vs. Ecuador10, FEMAPOR Vs. Perú11, Guevara Díaz Vs. Costa Rica12, Mina Cuero Cfr. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No.
54. 340.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Cfr. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2017. Serie C No.
55. 344.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Cfr. Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No.
56. 348.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 4 Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No.
57. 375.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Cfr. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C No.
58. 395.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Cfr. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2019. Serie C No.
59. 39.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Cfr. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Serie C No.
60. 400.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Cfr. Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de julio de 2020. Serie C No.
61. 407.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Cfr. Caso Casa Nina Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2020. Serie C No.
62. 419.Voto concurrente y parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Cfr. Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de marzo de 2021. Serie C No.
63. 423.Voto concurrente y parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Cfr. Caso Federación Nacional de Trabajadores Marítimos y Portuarios (FEMAPOR) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 1 de febrero de 2022. Serie C No.
64. 448.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Cfr. Caso Guevara Díaz Vs. Costa Rica. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2022. Serie C No.
65. 453.Voto concurrente y parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 1 Vs. Ecuador13, Valencia Campos y otros Vs. Bolivia14, Brítez Arce y otros Vs. Argentina 15, Nissen Pessolani vs. Paraguay16, Aguinaga Aillón Vs. Ecuador17, y Rodriguez Pacheco y otra Vs. Venezuela18; así como en mis votos concurrentes de los casos Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador19, Poblete Vilches y Otros Vs. Chile 20, Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala21, Buzos Miskitos Vs. Honduras22, Vera Rojas y otros vs. Chile23, Manuela y otros vs. El Salvador24, Extrabajadores del Organismo Judicial Vs. Guatemala 25, Palacio Urrutia Vs. Ecuador26, Pavez Pavez Vs. Chile27, en relación con la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (en adelante “DESCA”) a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “CADH”).
66. 3.En oportunidades previas he expresado las razones por las cuales considero que existen inconsistencias lógicas y jurídicas en la posición jurisprudencial asumida por la mayoría de la Corte, sobre la justiciabilidad directa y autónoma de los DESCA a través del artículo 26 de la Convención. Esta posición desconoce las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados 28, cambia la naturaleza de la Cfr. Caso Mina Cuero Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2022. Serie C No.
67. 464.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Cfr. Caso Valencia Campos y otros Vs. Bolivia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de octubre de 2022. Serie C No.
68. 469.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Cfr. Caso Brítez Arce Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2022. Serie C No.
69. 474.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Cfr. Caso Nissen Pessolani Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2022. Serie C No.
70. 477.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Cfr. Caso Aguinaga Aillón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2023. Serie C No.
71. 483.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Cfr. Caso Rodriguez Pacheco y otra Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2023. Serie C No.
72. 504.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 19 Cfr. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No.
73. 298.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Cfr Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No.
74. 349.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 21 Cfr. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No.
75. 359.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 22 Cfr. Caso de los Buzos Miskitos (Lemoth Morris y otros) Vs. Honduras. Sentencia de 31 de agosto de 2021. Serie C No.
76. 432.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Cfr. Caso Vera Rojas y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2021. Serie C No. Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Cfr. Caso Manuela y otros Vs. El Salvador. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de noviembre de 2021. Serie C No.
77. 441.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Cfr. Caso Extrabajadores del Organismo Judicial Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 17 de noviembre de 2021. Serie C No.
78. 445.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 26 Cfr. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No.
79. 446.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Cfr. Caso Pavez Pavez Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2022. Serie C No.
80. 449.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 28 Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No.
81. 375.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 13 obligación de progresividad29, ignora la voluntad de los Estados plasmada en el Protocolo de San Salvador30 y mina la legitimidad del Tribunal31; solo por mencionar algunos argumentos.
82. 4.Además, considero que lo pertinente en casos como el presente sería analizar las consecuencias de la remoción de un cargo público exclusivamente a partir del artículo 23 de la CADH. Como fue reiterado en la sentencia, el derecho a acceder a funciones públicas en condiciones generales de igualdad, establecido en el artículo 23.1 c), incluye el derecho a permanecer en el empleo. Esto implica que se respeten y garanticen criterios y procedimientos razonables y objetivos para nombramiento, ascenso, suspensión y destitución, y que las personas no sean objeto de discriminación en el desarrollo de dichos procedimientos
83. 32.Tal como fue declarado por la Corte en esta sentencia, este fue el contenido obligacional infringido en perjuicio del señor Viteri quien fue removido del cargo de Agregado Naval en Londres y representante permanente del Ecuador ante la OMI de manera arbitraria, ya que dicha decisión estuvo motivada por el ejercicio legítimo de su derecho a la libertad de expresión.
84. 5.Por tanto, resulta reiterativo e innecesario analizar el caso a partir del artículo 26 de la Convención. Lo anterior no es una distinción meramente nominal, pues como he advertido en otros votos separados, utilizar el artículo 26 de la Convención para declarar la responsabilidad del Estado, es jurídicamente inadecuado y afecta la legitimidad de la decisión. De manera que, determinar la responsabilidad de Ecuador exclusivamente a partir del artículo 23.1 c) CADH no solo respondía de manera más precisa a la situación fáctica; sino que evitaría afectar la legitimidad de la decisión debido a las inconsistencias de la justiciabilidad directa del artículo 26 CADH. Adicionalmente, me permito resaltar que declarar la violación de más derechos no necesariamente fortalece la decisión de la Corte.
85. 6.Sumado a esto, considero que los impactos del asilo político en la carrera profesional de la señora Rocío Alarcón, que también fueron fundamento para declarar la violación del artículo 26 de la CADH, pudieron ser suficientemente analizados a la luz de los artículos 5, 17, 19 y 22, tal y como fueron tomados en consideración los demás impactos de los hechos en los miembros de la familia Viteri Alarcón. Sobre este punto quisiera reiterar mi postura acerca del alcance de los principios de interdependencia e indivisibilidad en relación con la interpretación al artículo 26 de la Convención. Dichos principios señalan que todos los derechos tienen igual jerarquía e importancia y que el disfrute de un derecho depende de la realización de otros. Sin embargo, esto no implica que automáticamente se deban incorporar los DESCA como derechos autónomos y justiciables al contenido de la Convención.
86. 7.Es cierto que los derechos están intrínsecamente conectados, y que el respeto y disfrute de ciertos derechos y libertades no puede justificar la denegación de otros, pero Cfr. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No.
87. 359.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 30 Cfr. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No.
88. 349.Voto concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 31 Cfr. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2017. Serie C No.
89. 344.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 32 Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 206. 29 este argumento no es suficiente para modificar la competencia de un tribunal. De hecho, los principios de indivisibilidad e interdependencia, y la idea según la cual se debe prestar “la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales”33, son consistentes con un análisis de los DESCA desde la perspectiva de la conexidad. Su aplicación no implica una expansión ilimitada de las competencias de la Corte, pero sí permite un entendimiento amplio de los derechos protegidos por la Convención que implique el respeto y garantía de todos los derechos humanos, incluidos los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
90. 34.Humberto Antonio Sierra Porto Juez Pablo Saavedra Alessandri Secretario Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas. Distintos criterios y medios posibles dentro del Sistema de las Naciones Unidas para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Resolución 32/130 de 16 de diciembre de 1977. 34 Cfr. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No.
91. 349.Voto Concurrente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto, y Caso Rodriguez Pacheco y otra Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2023. Serie C No.
92. 504.Voto parcialmente disidente del Juez Humberto Antonio Sierra Porto. 33 VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DE LA JUEZA PATRICIA PÉREZ GOLDBERG CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO VITERI UNGARETTI Y OTROS VS. ECUADOR SENTENCIA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2023 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Con el habitual respeto a la decisión mayoritaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Corte” o el “Tribunal”), emito este voto1 con el propósito de reiterar mi postura sobre la improcedencia de establecer la responsabilidad internacional del Estado del Ecuador por la pretendida vulneración del derecho al trabajo, con base en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “la Convención” o “el Tratado”). En lo que sigue, indicaré las razones en las que se funda mi opinión. I. Incompetencia de este Tribunal para declarar la violación autónoma del derecho al trabajo, con base en el artículo 26 de la Convención Americana
93. 1.En efecto, nuevamente, y tal como lo expresara en los votos emitidos en los casos Guevara Díaz Vs. Costa Rica2, Mina Cuero Vs. Ecuador3, Benites Cabrera y otros Vs. Perú4, Valencia Campos y otros Vs. Bolivia5, Britez Arce y otros Vs. Argentina6, Nissen Pessolani Vs. Paraguay7, Aguinaga Aillón Vs. Ecuador8 y Rodríguez Pacheco y otra Vs. Venezuela 9, ratifico mi posición en torno a la falta de competencia de este Tribunal para declarar la violación autónoma de los derechos sociales, económicos, culturales y ambientales (en adelante, DESCA).
94. 2.Para explicar la falta de competencia de este Tribunal en los términos señalados, comenzaré por hacer referencia al denominado “derecho de los tratados” como fuente inspiradora y reguladora de la interpretación de los Artículo 65.2 del Reglamento de la Corte IDH: “Todo Juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la sentencia su voto concurrente o disidente que deberá ser razonado. Estos votos deberán ser presentados dentro del plazo fijado por la Presidencia, de modo que puedan ser conocidos por los Jueces antes de la notificación de la sentencia. Dichos votos sólo podrán referirse a lo tratado en las sentencias”. 2 Caso Guevara Díaz Vs. Costa Rica. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2022. Serie C No. 453. 3 Caso Mina Cuero Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2022. Serie C No. 464. 4 Caso Benites Cabrera y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de octubre de 2022. Serie C No. 465. 5 Caso Valencia Campos y otros Vs. Bolivia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de octubre de 2022. Serie C No. 469. 6 Caso Brítez Arce y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2022. Serie C No. 474. 7 Caso Nissen Pessolani Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2022. Serie C No. 477. 8 Caso Aguinaga Aillón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2023. Serie C No. 483. 9 Caso Rodríguez Pacheco y otra Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2023. Serie C No. 504. 1 convenios internacionales, incluyendo la Convención Americana. Posteriormente, me referiré a los trabajos preparatorios de la Convención, en cuanto permiten arrojar luz sobre el alcance de la disposición del artículo
95. 26.Seguidamente, aludiré al origen y contenido del Protocolo de San Salvador (en adelante, “el Protocolo”) y, por último, explicitaré las razones que controvierten la decisión de la mayoría en el caso concreto. A. El derecho de los tratados
96. 3.Como es sabido, el derecho de los tratados se refiere a las obligaciones que resultan del consentimiento expreso de los Estados. En consecuencia, si las voluntades de éstos convergen en torno a una determinada materia, tal consentimiento debe exteriorizarse en la forma establecida por el artículo 2 letra a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT)10.
97. 4.En virtud de este tipo de acuerdos internacionales, los Estados pueden acordar la creación de tribunales encargados de aplicar e interpretar las disposiciones en ellos contenidas y, mediante instrumentos posteriores, pueden ampliar la competencia de dichos organismos. Por ende, los tribunales internacionales deben ejercer sus facultades en el marco fijado por los tratados pertinentes. Tales instrumentos jurídicos constituyen su fundamento y también el límite de su actuación. Desde una perspectiva democrática, lo expresado es coherente con el debido respeto a los procesos deliberativos internos que se desarrollan a propósito de la ratificación de un tratado, y con el tipo de interpretación que realizan los tribunales internacionales. Dicha labor hermenéutica se ejerce respecto de normas de derecho internacional, no siendo de naturaleza constitucional.
98. 5.A la luz de estas consideraciones, y habida cuenta que en este caso la Corte declara la violación del derecho al trabajo, fundándose en lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención, cabe preguntarse si acaso el Tribunal posee o no competencia para proceder de esta forma.
99. 6.Desde el punto de vista del derecho de los tratados, la respuesta a esta interrogante es negativa. El artículo 1.1 de la Convención es claro en señalar que los Estados Parte “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación […]”. Correlativamente, las normas sobre competencia y funciones de la Corte, también son prístinas al establecer la sujeción de la Corte a las disposiciones de la Convención Americana. En efecto, el artículo 62.3 indica que “la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido […]” y, en el mismo sentido, el artículo 63.1 dispone que “cuando [la Corte] decida que hubo violación de un derecho o libertad protegido en esta Convención […] dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”11.
100. 7.Por su parte, el capítulo III de la Convención, titulado “Derechos económicos, sociales y culturales”, contiene un único artículo, el 26, que se denomina “Desarrollo Progresivo”. En consonancia con su título, en virtud de la referida disposición “los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, “Se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. 11 El destacado es propio. 10 tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”12.
101. 8.Sin perjuicio de lo que se señalará en los apartados siguientes, de la lectura de esta norma se advierte que, a diferencia de lo que acontece a propósito de los derechos civiles y políticos especificados y desarrollados en el Capítulo II de la Convención, acá se establece una obligación de medios para los Estados parte, en el sentido de adoptar las acciones, medidas o políticas públicas necesarias para lograr “progresivamente” la plena efectividad de los derechos contemplados en esta disposición.
102. 9.Más aún, los artículos 76.1 y 77.1 de la Convención contemplan el sistema acordado por los Estados para modificar lo pactado, sea través de una enmienda o de un protocolo adicional. Fue justamente al amparo de esta última disposición que se adoptó el “Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador” de 1988, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la Convención otros derechos y libertades. Sobre este punto me referiré, con mayor detalle, en los apartados siguientes.
103. 10.En tal sentido, concebir el artículo 26 de la Convención como una norma de remisión a todos los DESCA que estarían comprendidos en la Carta de la OEA, desatiende el compromiso adoptado por los Estados que han ratificado la Convención Americana. B. Trabajos preparatorios de la Convención Americana
104. 11.En 1959, durante la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de los Estados Americanos (en adelante, OEA) se decidió impulsar la preparación de una Convención de Derechos Humanos y se encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparación de un proyecto13 para tal efecto14. Con este objeto el referido Consejo tomó en consideración las experiencias del Sistema Europeo y del Sistema Universal de Derechos Humanos. La temática de los derechos económicos, sociales y culturales se incorporó en el capítulo II del proyecto (titulado “Derechos económicos, sociales y culturales”) en los siguientes términos: Artículo 21.
105. 1.Los Estados reconocen a todos sus habitantes la facultad de gozar de los derechos económicos, sociales y culturales.
106. 2.Al mismo tiempo reconocen que el ejercicio de tales derechos sólo podrá tener las limitaciones impuestas por la ley en la medida compatible con la naturaleza de tales derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general de una sociedad democrática15. El destacado es propio. Aprobado el 8 de septiembre de 1959, por Resolución No. XX del Consejo Interamericano de Jurisconsultos; Doc. CIJ-41, 1959. 14 Cfr. Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968, OEA, Washington D.C., 1973, pág. 97. 15 Cfr. Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos, aprobado por la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Acta Final, Santiago de Chile, septiembre, 1959 Doc. CIJ-43, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, págs. 244. 12 13
107. 12.Aunada a esta cláusula general, el Capítulo II del proyecto contemplaba una serie de artículos16 en los que se protegía, de manera concreta, un conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, a saber: el derecho de los pueblos a la libre determinación del estatuto político, económico, social y cultural (artículo 20), el derecho al trabajo (artículos 22 y 23), el derecho a sindicalizarse (artículo 24), el derecho a la seguridad social (artículo 25), el derecho a la educación (artículos 27, 28 y 30) y los derechos culturales (artículo 29).
108. 13.La redacción del citado artículo 21 fue también propuesta por el proyecto de Convención sobre Derechos Humanos presentado por el Gobierno de Chile 17, documento en el que también se basó la Convención. Sin embargo, en su Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos, la formulación propuesta por Uruguay fue diferente, asemejándose a la redacción contemplada por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2: Capítulo II: Articulado sustitutivo sobre derechos económicos, sociales y culturales […] Artículo 24.
109. 1.Cada uno de los Estados Partes en la presente convención se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como en cooperación con los demás, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad, mediante disposiciones legislativas, así como por otros medios, de los derechos reconocidos en el presente capítulo.
110. 2.Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente capítulo por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objetivo de atender el interés general o promover el bienestar general de una sociedad democrática18.
111. 14.Posteriormente, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de 1965 encomendó al Consejo de la OEA que actualizara y completara el “Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos” elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos en 1959, tomando en cuenta los Proyectos presentados por Chile y Uruguay y considerando el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. También se encomendó al Consejo de la OEA que dicho proyecto fuera sometido a los gobiernos para que formularan las observaciones que estimaran pertinentes y que convocara a una Conferencia Especializada Interamericana para analizar el proyecto, las observaciones remitidas y aprobar la Convención.
112. 15.El Consejo de la OEA requirió la opinión de la Comisión Interamericana, y ésta, por su parte, emitió un dictamen que transmitió al Consejo de la OEA
113. 19.En lo que respecta a la discusión sobre los derechos económicos, sociales y culturales, en su segundo dictamen la Comisión Interamericana señaló lo siguiente: La Comisión estima, […], que la Convención debería contemplar inicialmente algunos derechos y libertades respecto de los cuales los Estados Americanos se encuentran capacitados al Cfr. Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos, aprobado por la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Acta Final, Santiago de Chile, septiembre, 1959 Doc. CIJ-43, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, págs. 244-249. 17 Cfr. Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos presentado por el Gobierno de Chile a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, Río de Janeiro, 1965, doc. 35, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, págs. 285. 18 Cfr. Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos presentado por el Gobierno del Uruguay a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, Río de Janeiro, 1965, doc. 49, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, págs. 303. 19 La primera parte del informe fue remitida el 4 de noviembre de 1966 y la segunda, el 10 de abril de 1967. 16 presente para otorgarles una protección internacional que trasciende los límites de su competencia doméstica. La Comisión, al estudiar el capítulo relacionado con los derechos económicos, sociales y culturales del proyecto de Convención del Consejo Interamericano de Jurisconsultos y de los proyectos presentados por los Gobiernos del Uruguay y de Chile, tuvo serias dudas respecto de la inclusión de tales derechos en el presente instrumento, pues consideró, a la luz de la experiencia del Consejo de Europa y de las Naciones Unidas, que dichos derechos, por su naturaleza, deberían ser objeto de un régimen especial de protección internacional a que deben estar sometidos20. A lo anterior, la Comisión Interamericana agregó: Sin embargo, la Comisión cree que, en vista de la importancia que tienen los derechos económicos, sociales y culturales, la futura Convención Interamericana sobre Derechos Humanos debería contener disposiciones en las cuales los Estados Partes en la Convención reconozcan la necesidad de adoptar progresivamente, en sus legislaciones internas, las garantías que permitan la plena vigencia de esos derechos21. La Comisión desea señalar, además, que debería iniciarse cuanto antes la consideración de régimen de protección internacional de los llamados derechos económicos, sociales y culturales. La Comisión estaría dispuesta a iniciar el examen de ese régimen de protección siempre que los Gobiernos de los Estados Miembros estuvieren de acuerdo con ello22.
114. 16.Como consecuencia de lo señalado, la Comisión Interamericana sugirió una reformulación de los artículos relativos a los derechos económicos, sociales y culturales, propuestos por el proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos. De esta manera, se propuso la siguiente redacción: Artículo 21.
115. 1.Los Estados Contratantes en la presente Convención reconocen la necesidad de adoptar y, en su caso, de fortalecer las garantías que permitan la plena vigencia de los demás derechos consignados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y que no hubieran quedado incluidos en los artículos precedentes.
116. 2.Los Estados Contratantes manifiestan, además, su propósito de consagrar y, en su caso, de mantener y de perfeccionar, dentro de sus legislaciones internas, las prescripciones que sean más adecuadas para el ejercicio del derecho al trabajo, a la remuneración justa y equitativa del mismo; a la fijación de las condiciones humanitarias de trabajo; a la protección de la niñez, de la maternidad y de la familia; así como para el establecimiento de medidas de prevención y seguridad sociales; que garanticen la protección de la salud, la invalidez y el desempleo, la consecución de mejores niveles de vida y el acceso a la enseñanza y a la vida cultural. Artículo
117. 22.Los Estados Contratantes informarán periódicamente a la Comisión de Derechos Humanos sobre las medidas que hubieran adoptado para los fines señalados en el artículo anterior. La Comisión formulará las recomendaciones que sean adecuadas y, cuando exista una aceptación generalizada de dichas medidas, promoverá la celebración de una Convención especial o de Protocolos complementarios de la presente Convención a fin de incorporarlos al régimen de la misma, o al que se estime pertinente23.
118. 17.El 12 de junio de 1968 el Consejo de la OEA adoptó una resolución, a través de la cual le pidió a la Comisión Interamericana desarrollar un documento de trabajo definitivo con respecto al proyecto de Convención, que la Comisión plasmó en un “Anteproyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos”. Este documento fue aprobado y adoptado en el contexto de la Conferencia Especializada Interamericana24. Cfr. Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Segunda Parte, OEA/Ser.L/V/II.16/doc.8, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, págs. 334. 21 El destacado es propio. 22 Cfr. Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Segunda Parte, OEA/Ser.L/V/II.16/doc.8, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, págs. 334 y 336. 23 Cfr. Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Segunda Parte, OEA/Ser.L/V/II.16/doc.8, en: Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, OEA, Washington D.C., 1973, p. 336. 24 Cfr. Resolución del Consejo de la OEA, 2 de octubre de 1968. 20
119. 18.Luego, se convocó a la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, para la evaluación del proyecto25. La regulación en materia de derechos económicos, sociales y culturales fue la siguiente: Artículo 25.
120. 1.Los Estados Partes en la presente Convención reconocen la necesidad de dedicar sus máximos esfuerzos para que en su derecho interno sean adoptados y, en su caso, garantizados los demás derechos consignados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y que no hubieren quedado incluidos en los artículos precedentes.
121. 2.Los Estados Partes manifiestan, además, su propósito de consagrar y, en su caso, de mantener y de perfeccionar, dentro de sus legislaciones internas, las prescripciones que sean más adecuadas para: el incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per capita; distribución equitativa del ingreso nacional; sistemas impositivos adecuados y equitativos; modernización de la vida rural y reformas que conduzcan a regímenes equitativos y eficaces de tenencia de tierra, mayor productividad agrícola, expansión del uso de la tierra, diversificación de la producción y mejores sistemas para la industrialización y comercialización de productos agrícolas; y fortalecimiento y ampliación de los medios para alcanzar estos fines; industrialización acelerada y diversificada, especialmente de bienes de capital e intermedios; estabilidad del nivel de precios internos en armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social; salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos; erradicación rápida del analfabetismo y ampliación para todos, de las oportunidades en el campo de la educación; defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica; nutrición adecuada, particularmente por medio de la aceleración de los esfuerzos nacionales para incrementar la producción y disponibilidad de alimentos; vivienda adecuada para todos los sectores de la población; condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna; promoción de la iniciativa y la inversión privadas en armonía con la acción del sector público, y expansión y diversificación de las exportaciones. Artículo
122. 26.Los Estados Partes informarán periódicamente a la Comisión de Derechos Humanos sobre las medidas que hubieran adoptado para los fines señalados en el artículo anterior. La Comisión formulará las recomendaciones que sean adecuadas y, cuando exista una aceptación generalizada de dichas medidas, promoverá la celebración de una Convención especial o de Protocolos complementarios de la presente Convención a fin de incorporarlos al régimen de la misma, o al que se estime pertinente. Artículo 41.
123. 1.Los Estados Partes se comprometen a presentar a la Comisión informes periódicos sobre las medidas adoptadas con el fin de garantizar la observancia de los derechos mencionados en el Artículo 25, párrafo 1.
124. 2.La Comisión determinará la periodicidad que tendrán estos informes.
125. 3.Cuando se trate de un informe que ha de ser presentado originalmente a uno de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas o de la Organización de los Estados Americanos, el Estado Parte cumplirá lo prescrito en el párrafo 1 precedente, mediante el envío de una copia del mismo informe a la Comisión26.
126. 19.Esta propuesta fue objeto de revisión y discusión por parte de las diferentes delegaciones. Respecto al citado artículo 25.2, Uruguay 27 consideró que “su contenido no parece propio de una convención, pero quizás no sea políticamente conveniente oponerse a la inclusión de dicho texto”.
127. 20.Por su parte, la delegación de Chile28 estimó que “las disposiciones que han quedado en el proyecto en materia de derechos económicos, sociales y culturales, son las que merecen mayores reparos de forma y fondo”. Lo anterior, debido a que “se ha eliminado toda mención directa a dichos Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 1-3. 26 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 23 y 28-29. 27 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 37, párr. 10. 28 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 42-43, párr. 14-17. 25 Humanos, Actas y Documentos, Humanos, Actas y Documentos, Humanos, Actas y Documentos, Humanos, Actas y Documentos, derechos”. En línea con ello, agregó que “indirectamente, en el artículo 25, párrafo 1, hay un reconocimiento insuficiente”. Por lo mismo, señaló que: En buena técnica jurídica, sin embargo, a estos derechos se les debería dar una redacción apropiada dentro del proyecto de Convención, para que se pueda controlar su aplicación. […] Debería sugerirse, si se mantiene el criterio de redactar una Convención única, la técnica seguida por Naciones Unidas y por el Consejo de Europa, de enumerar los derechos económicos, sociales y culturales, estableciendo además detalladamente los medios para su promoción y control. […] En todo caso, debería consignarse respecto de los derechos económicos, sociales y culturales una disposición que establezca cierta obligatoriedad jurídica (hasta donde lo permite la naturaleza de estos derechos) en su cumplimiento y aplicación. Para ello, sería necesario contemplar una cláusula semejante a la del artículo 2, párrafo 1, del Pacto de Naciones Unidas sobre la materia29.
128. 21.De igual manera, la delegación de República Dominicana 30 consideró que, respecto al artículo 25 párrafo 1 del texto, “las obligaciones de los Estados Partes deben estipularse con claridad y sin tratar vagamente de incorporar otras obligaciones por alusión”. Asimismo, sugirió reformular algunos aspectos de los artículos 25, 26 y 41.
129. 22.A su turno, la delegación de México31 manifestó que: Despierta serias dudas la conveniencia de incluir en el anteproyecto los derechos consagrados en el artículo 25 del Proyecto: Por una parte, tal enunciación podría resultar repetitiva, toda vez que ya figura en el Artículo 51 del Protocolo de Reformas a la Carta de la OEA. Enseguida, a diferencia de todos los demás derechos aludidos en el proyecto –que son derechos de que disfruta el individuo como persona o como miembro de un grupo social determinado– resulta difícil en un momento dado establecer con precisión cuáles serían la o las personas que resultaran directamente afectadas en el caso de que fueran violados los derechos contenidos en el referido artículo
130. 25.Otro tanto podría decirse en cuanto hace al grado de dificultad implícito en determinar cuál sería, en su caso, la autoridad responsable de semejante violación.
131. 23.En la misma línea, la delegación de Brasil32 propuso realizar ciertas enmiendas a los referidos artículos y, para ello, manifestó la necesidad de tener presente que: Los derechos civiles y políticos comportan una eficaz protección jurisdiccional tanto interna, cuanto internacional contra las violaciones practicadas por los órganos del Estado o sus representantes. Al revés, los derechos económicos, sociales y culturales son contemplados en grado y forma muy diversos por la legislación de los diferentes Estados Americanos y, aunque los Gobiernos deseen reconocerlos todos, su vigencia depende substancialmente de la disponibilidad de recursos materiales que le permitan su implementación. El Artículo 25 del proyecto se ha inspirado en tal concepto pero su texto no corresponde a su intención.
132. 24.Junto a tales observaciones, hubo otras que seguían la misma línea, esto es, apuntaban a la necesidad de enmendar ciertos aspectos de la propuesta, planteadas por Argentina33 y Guatemala34. Cfr. Conferencia Especializada Interamericana OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 42-43, párr. 15-17. 30 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 69-70. 31 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 101. 32 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 124-125. 33 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 47. 34 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 107. 29 sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos,
133. 25.En el contexto del debate desarrollado en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, se discutieron con mayor detalle los citados artículos 25 y 26 del Proyecto, aprobándose 35 y presentándose a la sesión plenaria 36 la siguiente propuesta de preceptos referidos a los derechos económicos, sociales y culturales: Capítulo III. Derechos económicos, sociales y culturales Artículo
134. 26.Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Artículo
135. 27.Control del Cumplimiento de las Obligaciones Los Estados Partes deben remitir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella verifique si se están cumpliendo las obligaciones antes determinadas, que son la sustentación indispensable para el ejercicio de los otros derechos consagrados en esta Convención. […] Capítulo VII. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos […] Sección
136. 2.Funciones […] Artículo
137. 43.Los Estados Partes deben remitir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella verifique si se están cumpliendo las obligaciones derivadas de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
138. 26.Al someter la propuesta final la votación en la sesión plenaria, esta decidió aprobar el artículo 26 y eliminar el artículo 27, sin justificación alguna
139. 37.Con relación al artículo 43, el cambio fue más revelador, puesto que decidió reemplazar la oración “[…] a fin de que aquella verifique si se están cumpliendo las obligaciones derivadas de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura […]” por aquella que indica “[…] a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura […]” 38 . En consecuencia, se pasaba de un mecanismo reforzado de protección a uno vinculado a la promoción especial de este tipo de derechos.
140. 27.Poco después de la aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana reconoció “la dificultad para establecer criterios que permitan medir el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones 39 [respecto a los derechos económicos, Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 276. 36 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 318 y 384. 37 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 448. 38 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.
141. 454.Los destacados son propios. 39 Los destacados son propios. 35 Derechos Humanos, Actas y Documentos, Derechos Humanos, Actas y Documentos, Derechos Humanos, Actas y Documentos, Derechos Humanos, Actas y Documentos, sociales y culturales]”40. Lo anterior daba cuenta de que, la debida protección de estos derechos a través de la Convención Americana no era suficiente e, incluso, podría considerarse como inacabada.
142. 28.Fue así como la Comisión Interamericana desplazó a la Asamblea General de la OEA esta temática con el fin de que ésta lo abordase. De esta manera, indicó la necesidad de que el órgano: […] Reafirme el criterio de que la protección efectiva de los derechos humanos debe abarcar también los derechos sociales, económicos y culturales, señalando, asimismo, que corresponde a los gobiernos de los Estados miembros la responsabilidad de efectuar los máximos esfuerzos posibles a fin de participar plenamente en la cooperación para el desarrollo hemisférico, por cuanto es una vía fundamental para contribuir a aliviar en América la extrema pobreza, adoptando las medidas específicas que permitan cumplir ese propósito41.
143. 29.Tras ello, la Asamblea General de la OEA decidió encargar a la Secretaría General de la OEA, la elaboración de un anteproyecto de Protocolo Adicional a la Convención Americana que definiese los derechos económicos, sociales y culturales42. Finalmente, tal iniciativa se cristalizó en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o “Protocolo de San Salvador”, suscrito el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. C. El Protocolo de San Salvador
144. 30.Este Protocolo es el principal instrumento interamericano en materia de protección, garantía y promoción de los derechos económicos, sociales y culturales. Tal tratado internacional reconoce una serie de obligaciones estatales (obligación de adoptar medidas, de adoptar disposiciones de derecho interno, de no discriminación, de no admisión de restricciones) y derechos (derecho al trabajo, derecho a las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, derechos sindicales, derecho a la seguridad social, derecho a la salud, derecho a un medio ambiente sano, entre otros).
145. 31.Respecto al contenido de este tratado, resulta necesario hacer dos precisiones. Por un lado, con relación a la justiciabilidad de los derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador, conforme a su artículo 19, este solo contempla la posibilidad de que, en caso de violación de los derechos comprendidos en el párrafo a) del artículo 8 (derecho a la organización y afiliación sindical) y en el artículo 13 (derecho a la educación), se pueda recurrir a la Comisión Interamericana y, eventualmente, ante la Corte Interamericana mediante el sistema de peticiones individuales.
146. 32.Por otro lado, el mismo artículo 19 del Protocolo de San Salvador dispone que los Estados Parte se comprometen a presentar, de conformidad con lo dispuesto en ese artículo y las correspondientes normas que al efecto deberá elaborar la Asamblea General de la OEA, informes periódicos respecto de medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo. Tales informes periódicos, en la actualidad, son analizados por el Grupo de Trabajo del Protocolo de San Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1979-1980, OEA/Ser.L/V/II.50 doc. 13 rev. 1, del 2 de octubre de 1980, Capítulo VI, párr. 5. 41 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1980-1981, OEA/Ser.L/V/II.54 doc. 9 rev.1, del 16 de octubre de 1981, Capítulo V, Derechos Económicos y Sociales y Culturales, Recomendaciones, párr. 10. 42 Cfr. AG/RES. 619 (XII-O/82), del 20 de noviembre de 1982, resolutivo único. 40 Salvador (en adelante, “GTPSS”), constituido de acuerdo con los parámetros establecidos por la Asamblea General de la OEA43.
147. 33.El GTPSS es el organismo encargado de definir los indicadores que deben incluirse en los informes de los Estados Partes, proporcionar cooperación técnica, así como de analizar y monitorear el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Protocolo de San Salvador. Para ello, utiliza los denominados “Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador”44, los cuales permiten medir el cumplimiento de los derechos contemplados en el Protocolo y así reconocer el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En palabras del GTPSS: Los objetivos principales de los indicadores […] [es que] buscan contribuir a que los Estados Parte cuenten con herramientas útiles para realizar un diagnóstico de la situación de los derechos contenidos del Protocolo, establecer los temas y las agendas pendientes a partir de un diálogo participativo con la sociedad civil, y formular estrategias para satisfacer progresivamente el programa de derechos contenido en el Protocolo. Se busca estimular en los Estados un proceso de evaluación y de medición de cumplimiento de derechos sociales que trascienda la idea de mero reporte, sino que se convierta en un instrumento útil para el diseño y evaluación permanente para las políticas públicas al interior de los Estados tendientes a asegurar el cumplimiento del conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales. Tal como señalan las Normas “no pretenden contabilizar denuncias sino avances o progresos”45.
148. 34.De esta manera, en el marco de este modelo de evaluación de progreso, el GTPSS identifica tres tipos de indicadores: (i) estructurales46; (ii) de proceso47; y, (iii) de resultados 48 organizados bajo tres categorías conceptuales: (i) recepción del derecho 49 ; (ii) contexto financiero básico y compromisos presupuestarios 50 ; y, (iii) capacidades estatales o institucionales 51 ; y tres Cfr. AG/RES. 2262 (XXXVII-O/07) del 5 de junio de 2007. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.D/XXVI.11 2015. 45 Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 9. 46 Los indicadores estructurales reflejan la ratificación o aprobación de instrumentos jurídicos internacionales básicos para facilitar la realización de un derecho humano fundamental. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 33. 47 Los indicadores de proceso buscan medir la calidad y magnitud de los esfuerzos del Estado para implementar los derechos, a través de la medición del alcance, la cobertura y el contenido de las estrategias, planes, programas, o políticas u otras actividades e intervenciones especificas encaminadas al logro de metas que corresponden a la realización de un determinado derecho. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 34. 48 Los indicadores de resultado reflejan los logros, individuales y colectivos, que indican el estado de realización de un derecho humano en un determinado contexto. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 35. 49 A través de la categoría de la recepción del derecho en el sistema legal, en el aparato institucional y en las políticas públicas, se procura alcanzar información relevante sobre la forma en que un derecho incluido en el Protocolo se encuentra incorporado en el sistema normativo doméstico y en las políticas públicas. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 37. 50 A través de la categoría del contexto financiero básico y los compromisos presupuestarios, se busca evaluar la disponibilidad efectiva de recursos del Estado para ejecutar el Gasto Público Social, su distribución medida de la manera usual (porcentaje del Producto Bruto Interno para cada sector social) o por otros indicadores y los compromisos presupuestarios que permiten evaluar la importancia que el propio Estado le está asignando a un derecho determinado. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 39. 51 A través de la categoría de las capacidades estatales o institucionales, implica revisar de qué manera y bajo qué parámetros el Estado (y sus diversos poderes y reparticiones) resuelven el conjunto de cuestiones socialmente problematizadas. Particularmente cómo definen sus metas y estrategias de desarrollo y bajo 43 44 principios transversales: (a) igualdad y no discriminación; (b) acceso a la justicia; y, (c) acceso a la información y participación
149. 52.En este encuadre, el GTPSS destaca que: Los Estados pueden cumplir con sus obligaciones escogiendo entre un amplio espectro de cursos de acción y de políticas. No corresponde al sistema de monitoreo internacional juzgar entre las opciones que cada Estado, con un margen de apreciación y bajo mecanismos participativos, haya elegido para realizar los derechos del Protocolo. Sí corresponderá́ examinar si esas políticas garantizan el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas, inmediatas o progresivas fijadas en el Protocolo53.
150. 35.En definitiva, los indicadores de progreso constituyen una herramienta para, por un lado, analizar el nivel de cumplimiento (progresos o retrocesos) de los Estados desde una perspectiva general y, por otro, hacerlo desde un enfoque particular con respecto a ciertos derechos. Para ello, el GTPSS tiene como eje central el principio de progresividad (y, consecuentemente, la obligación de no regresividad) de los derechos económicos, sociales y culturales, en el sentido que la precarización y empeoramiento de los niveles de protección de tales derechos, sin una justificación adecuada, implicará una regresión prohibida por el Protocolo de San Salvador
151. 54.D. Análisis del caso concreto
152. 36.En primer lugar, es necesario señalar que la Comisión sostuvo que los hechos del presente caso comprometían la responsabilidad internacional del Estado por las supuestas represalias sufridas por el señor Julio Rogelio Viteri Ungaretti y su familia. De esta manera, se alegó que dichas represalias se dieron como consecuencia de una denuncia por graves irregularidades en la administración pública y hechos de corrupción dentro de las Fuerzas Armadas que realizó el señor Viteri en noviembre de 2001. Así, la Comisión manifestó que el Estado del Ecuador era responsable por la violación del derecho a la libertad de expresión, el derecho a la protección judicial y el derecho a la libertad personal en perjuicio del señor Viteri. Asimismo, se alega la violación del derecho de circulación y residencia, y el derecho a la integridad psíquica y moral en perjuicio del señor Viteri y su familia.
153. 37.Por su parte, los representantes —y la Comisión en sus observaciones finales—sostuvieron que “el Estado vulneró el derecho al trabajo del señor Viteri, quien fue forzado a solicitar disponibilidad, sufrió impactos negativos en su ascenso profesional y fue separado de sus labores de competencia así como de su esposa, Rocío Alarcón Gallegos, quien tuvo que abandonar su trabajo debido a las amenazas recibidas y atentados contra su vida” 55 . Producto de ello, ambos “dejaron de percibir remuneraciones” y asumieron “el desarraigo de su lugar de nacimiento y residencia habitual”56.
154. 38.En lo pertinente al derecho al trabajo, la sentencia expresa que para el examen de tal violación ha de tenerse en cuenta que “la Corte ha reconocido que tanto los derechos civiles y políticos, como los económicos, sociales, qué parámetros se inscribe el proceso de implementación de los derechos contenidos en el Protocolo. Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 40. 52 Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 15. 53 Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 23. 54 Cfr. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1 y GT/PSS/doc.2/11 rev.2 del 16 de diciembre de 2011, párr. 24. 55 Cfr. Párrafo 133. 56 Cfr. Párrafo 133. culturales y ambientales, son inescindibles, por lo que su reconocimiento y goce indefectiblemente se guían por los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación”
155. 57.Se agrega que unos y otros “deben ser categorías entendidas integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquías entre sí y como exigibles en todos los casos ante las autoridades que resulten competentes”58.
156. 39.Nuevamente, y tal como lo expresara en los votos emitidos en los casos previamente citados, reitero la ausencia de competencia de este Tribunal para declarar la violación autónoma de los DESCA.
157. 40.La teoría de la justiciabilidad directa de los DESCA genera un conjunto de problemas lógicos, jurídicos y prácticos, que no han hecho sino afectar la razonable predictibilidad y seguridad jurídica que debe garantizar este Tribunal para todos los sujetos procesales.
158. 41.En efecto, tal modo de proceder soslaya la exigencia de que las obligaciones internacionales deban emanar del consentimiento previo y expreso de los Estados; omite explicitar que éstos no han otorgado competencia a este Tribunal para pronunciarse respecto de los DESCA -como consta tanto del Tratado como de su Protocolo Adicional-59; pretende ampliar artificialmente la competencia de la Corte y se aparta de las reglas de interpretación del Tratado. Por ende, en la práctica, se está alterando el contenido del instrumento al margen de las reglas previstas para su modificación o enmienda,60 es decir, está operando una mutación jurisprudencial del texto 61.
159. 42.En la sentencia del caso objeto de este voto, el primer fundamento que se brinda para afirmar la justiciabilidad directa del derecho al trabajo es un argumento de autoridad, puesto que se hace referencia a diferentes precedentes, citándose al efecto —entre otros—las sentencias de los casos Lagos del Campo Vs. Perú, Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador o Aguinaya Aillón Vs. Ecuador, que protegerían el derecho al trabajo a partir del artículo 26 de la Convención62.
160. 43.Como he señalado en otras oportunidades, afirmar la ausencia de justiciabilidad directa de los DESCA ante la Corte, no implica desconocer la existencia, la enorme importancia de tales derechos, el carácter interdependiente e indivisible que estos tienen respecto de los derechos civiles y políticos, ni tampoco que carezcan de protección o que no deban ser protegidos. Es deber de los Estados permitir que la autonomía de las personas se actualice, lo cual implica que estas puedan contar con acceso a bienes primarios (más amplios que los definidos en el ámbito de la filosofía política por John Rawls)63, que hagan posible el desarrollo de sus capacidades, esto Cfr. Párrafo
161. 136.Cfr. Párrafo 136. 59 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). 60 Véanse artículos 76.1 y 77.1 de la Convención. 61 Desde luego, eso no significa que la Corte no deba interpretar las normas del Tratado de un modo evolutivo, precisando el alcance de los términos empleados en el mismo, de acuerdo con el contexto en que se sitúan los hechos que serán subsumidos en la norma, como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de la orientación sexual como categoría protegida, de la propiedad comunal indígena y del concepto de víctima en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 62 Cfr. Párrafo 137. 63 Para Rawls los bienes primarios serían un conjunto de bienes necesarios “para la elaboración y para la ejecución de un proyecto racional de vida”, como la libertad, las oportunidades, los ingresos, la riqueza y el respeto propio. Cfr. RAWLS, John: Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México (1995), p. 393. 57 58 es, acceder a derechos económicos, sociales y culturales 64.
162. 44.Es obligación de los Estados generar las condiciones para que las personas puedan desarrollar sus capacidades y vivir una vida digna. Estas condiciones se crean cuando los Estados garantizan el acceso a los DESCA, idealmente, consagrándolos en sus respectivas Constituciones y habilitando a los jueces a hacer una interpretación finalista de los mismos
163. 65.A nivel interno, los Estados han ido haciendo justiciables los DESCA progresivamente y, en el ámbito internacional, el Protocolo de San Salvador ha constituido un avance en esta materia, lo que por cierto es positivo. Sin embargo, que un determinado objetivo sea beneficioso y deseable, no habilita a ningún Tribunal a preterir las normas que delimitan su competencia. Como se ha expresado, la Corte ha desarrollado importantes contribuciones en protección de los derechos humanos, en base a la aplicación del principio pro persona, sin que ello haya implicado sobrepasar el ámbito de sus facultades.
164. 45.También se argumenta en favor de la competencia de la Corte, lo afirmado por el propio Tribunal en la sentencia objeto de este voto, en cuanto éste ha advertido que los artículos 45.b y c, 46 y 34.g de la Carta de la OEA establecen una serie de normas que permitirían identificar el derecho al trabajo66. En primer lugar, tal instrumento no confiere competencias a este Tribunal. En segundo término, a partir de la lectura de las normas de las cuales se desprendería este derecho, se advierte que, en general, se trata de disposiciones programáticas.
165. 46.No es posible interpretar los artículos 45.b) y c), 46 y 34.g) aludidos en la sentencia al margen de la norma que encabeza el capítulo de “Desarrollo Progresivo”, esto es, el artículo 30 de la Carta de la OEA. En efecto, tal precepto señala: Artículo 30 “Los Estados miembros, inspirados en los principios de solidaridad y cooperación interamericanas, se comprometen a aunar esfuerzos para lograr67 que impere la justicia social internacional en sus relaciones y para que sus pueblos alcancen un desarrollo integral, condiciones indispensables para la paz y la seguridad. El desarrollo integral abarca los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico, en los cuales deben obtenerse las metas que cada país defina para lograrlo”68.
166. 47.Asimismo, el artículo 34 indica que: Artículo 34 “Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas: … g) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos […]69. Cfr. PÉREZ GOLDBERG, Patricia: Las mujeres privadas de libertad y el enfoque de capacidades, Der Ediciones, Santiago (2021), pp. 94-109. 65 En este orden de ideas, uno de los postulados centrales del enfoque de las capacidades (que es una teoría parcial de acerca de la justicia social) es que ciertos derechos básicos (los DESCA) estén consagrados en las Constituciones nacionales en todo el mundo. Cfr. NUSSBAUM, “Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership” (2006:314). 66 Cfr. Párrafo 137. 67 El destacado es propio. 68 El destacado es propio. 69 El destacado es propio. 64
167. 48.Por su parte, el artículo 45 señala que: Artículo 45 “Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: … b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar; c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva […]70.
168. 49.A partir de lo anteriormente señalado, es posible sostener que el artículo 26 de la Convención no contiene derechos subjetivos justiciables ante este Tribunal. Lo que consagra es el compromiso de los Estados a adoptar las providencias o medidas para lograr progresivamente la efectividad de los derechos que se derivan de las normas pertinentes de la Carta de la OEA, en la “medida de los recursos disponibles” (lo que es congruente con el carácter progresivo de la obligación) y por “vía legislativa u otros medios apropiados”. En otros términos, cada Estado parte tiene la obligación de ir formulando definiciones y avanzando decididamente en estas materias, de acuerdo con sus procedimientos deliberativos internos.
169. 50.Por ende, la Corte está facultada para conocer y reprochar los eventuales incumplimientos de este compromiso (obligación de progresividad y no regresividad) de los derechos que, interpretativamente, se pudieren derivar de la referida Carta, no para establecer de manera autónoma la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones individuales a tales derechos.
170. 51.Cabe también tener presente que el artículo 26 sólo hace mención a la Carta de la OEA y no a la Declaración Americana, por lo que es a este primer instrumento al que hay que atender para dilucidar qué DESCA podrían derivarse interpretativamente del mismo, a efectos de supervisar la observancia del deber estatal ya referido.
171. 52.Ahora bien, según se aprecia de la lectura de la Carta, ésta no contempla propiamente un catálogo de derechos ni define el contenido de los mismos, sino que en ella se formulan, más bien, objetivos, esto es, metas a alcanzar en la materia. En el caso del derecho al trabajo, a diferencia de otros DESCA, hay una referencia expresa a éste. Sin embargo, no se desarrolla su alcance, por ejemplo, no se expresa si el derecho al trabajo incluye o no la estabilidad laboral. Más allá de estas dificultades interpretativas, lo concreto es que el artículo 26 sólo faculta a la Corte a realizar la supervisión general que ya se ha explicitado y, a mayor abundamiento, el Protocolo de San Salvador abre el camino para que la Corte ejerza su competencia contenciosa únicamente respecto de dos DESCA. La presente sentencia opta simplemente por ignorar la existencia del artículo 19 del Protocolo, pero esta omisión no ha derogado la norma. Mientras siga vigente, dicho precepto da cuenta de la manifestación de la voluntad de los Estados.
172. 53.Concordantemente con lo anterior, concebir el artículo 26 de la Convención 70 El destacado es propio. como una norma de remisión a todos los DESCA que estarían comprendidos en la Carta de la OEA, desatiende el compromiso adoptado por los Estados Parte y genera incertidumbre respecto del catálogo de derechos justiciables ante el Tribunal, lo que trae aparejadas, al menos, dos consecuencias. La primera es que, al desconocer los derechos específicos que podrían afectar con su actuar, los Estados parte no pueden prevenir ni reparar internamente eventuales violaciones. La segunda, radica en que una fundamentación que desconoce el texto expreso del Tratado (la Convención y su Protocolo), afecta la legitimidad de las decisiones que emanan del Tribunal, puesto que refleja un bajo estándar de motivación, que posteriormente hace difícil examinar la conducta de las autoridades internas a la luz de un baremo más exigente.
173. 54.Es preciso, entonces, distinguir dos planos distintos de adjudicación, relacionados, pero diferentes. Uno es el ámbito nacional, en donde mediante procedimientos democráticos, la ciudadanía decide plasmar los DESCA en su respectivo ordenamiento jurídico, incorporando también el derecho internacional sobre esta materia, como ocurre en la vasta mayoría de los Estados miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En ese contexto, son los tribunales nacionales quienes -en el ámbito de sus competencias- ejercen sus facultades respecto a la interpretación y la justiciabilidad de los mismos, de conformidad a sus Constituciones y leyes.
174. 55.Otro, distinto – aunque complementario- es el internacional. En tanto tribunal internacional, el rol de la Corte en este ámbito es decidir si el Estado, cuya responsabilidad se reclama, ha violado o no uno o más de los derechos establecidos en el Tratado. A la luz del diseño normativo de éste, y conforme al artículo 26, el Tribunal está facultado para establecer la responsabilidad internacional del Estado si ha incumplido las obligaciones de desarrollo progresivo y no regresividad, no de los DESCA considerados individualmente.
175. 56.Esta aseveración está en la línea de lo ya expresado en votos previos, en cuanto a que la correcta doctrina que debiera seguir la Corte es, precisamente, considerar las dimensiones económicas, sociales, culturales y ambientales de los derechos reconocidos en las normas convencionales, y ejercer su competencia adjudicativa por vía de conexidad, cuando efectivamente pueda establecerse una relación en este sentido. Cabe destacar que la declaración de responsabilidad con base en la conexidad, en todo caso, no faculta a la Corte para declarar la violación de derechos no reconocidos en el texto de la Convención. Este procedimiento simplemente permite establecer las relaciones que correspondan entre los DESCA y los derechos civiles y políticos reconocidos en el Tratado.
176. 57.Adicionalmente, resulta pertinente señalar que, en lo que respecta al sistema de interpretación aplicable a las normas convencionales, como mencioné anteriormente, deberá estarse a las reglas de interpretación de la CVDT. Esto implica considerar como elementos de interpretación la buena fe, el sentido corriente de los términos en el contexto del tratado y el objeto y fin del mismo. De este último elemento -como enseña Cecilia Medina- se desprenden dos criterios específicos de la hermenéutica de los tratados de derechos humanos: su carácter dinámico y pro persona, lo que posibilita que los jueces dispongan de “amplio margen para una interpretación altamente creativa”71. Cfr. MEDINA, Cecilia: La Convención Americana de Derechos Humanos. Teoría y jurisprudencia, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago (2018), p.115. 71
177. 58.Uno de los cánones de interpretación más relevantes en el derecho internacional de los derechos humanos es la interpretación evolutiva y pro persona. Tal estándar fue seguido en casos como el de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua 72, con relación al derecho a la propiedad73, o el caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile74, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación75. Sin embargo, en el presente caso la Corte no aplica ese criterio interpretativo, sino que afirma su competencia en materias que los instrumentos respectivos no le han conferido, es decir, sin que los Estados parte hayan consentido en ello. En otros términos, es un error esgrimir el uso de estas herramientas hermenéuticas como fundamento para ampliar la competencia de la Corte, existiendo una norma expresa que precisa y claramente la limita.
178. 59.En síntesis, este modo de proceder afecta la seguridad jurídica que debe garantizar un tribunal internacional y la legitimidad de sus decisiones, puesto que la argumentación que se brinda simplemente ignora una norma que, expresamente, limita la competencia a la Corte para conocer de eventuales vulneraciones de los DESCA.
179. 60.Lo propio de la fundamentación de una sentencia judicial es que los argumentos contenidos en ella permitan al lector reproducir y comprender el razonamiento que ha empleado el Tribunal para arribar a una decisión en concreto. La determinación de sostener la justiciabilidad de un DESCA no puede construirse sobre la base de ignorar las normas de competencia que se establecen en el Tratado y en su Protocolo adicional.
180. 61.Lamentablemente, y como han expresado Medina y David, “la posición de la mayoría socava la efectividad no solo del Protocolo de San Salvador sino del propio artículo 26” 76 , disposición convencional que tiene un contenido específico que la Corte puede y debe desarrollar en los casos que le corresponda conocer.
181. 62.Lo expresado no debe llevar a confundir los repertorios normativos de que disponen, por una parte, los tribunales nacionales y, por otra, un tribunal internacional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No hay ninguna norma del Tratado que la faculte para declarar vulnerado el derecho al trabajo en forma autónoma. Patricia Pérez Goldberg Jueza Pablo Saavedra Alessandri Secretario Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. 73 En este asunto, la Corte interpretó que el artículo 21 de la Convención, referido al derecho a la propiedad privada, protegía las especiales características del derecho de propiedad comunal de los pueblos indígenas. 74 Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254. 75 En este caso, la Corte entendió que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término “otra condición social” establecido en el artículo 1.1 de la Convención. 76 Cfr. MEDINA y DAVID,” The American Convention on Human Rights” (2022:28). La traducción es propia. 72 VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ RODRIGO MUDROVITSCH CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO VITERI UNGARETTI Y OTROS VS. ECUADOR SENTENCIA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2023 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) I. Introducción
182. 1.El caso en discusión versa sobre la responsabilidad internacional del Estado de Ecuador por las violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Convención") cometidas contra el señor Julio Rogelio Viteri Ungaretti, entonces Capitán de Navío y Agregado de la Embajada del país en el Reino Unido. El Sr. Viteri Ungaretti fue víctima de cuatro sanciones disciplinarias, incluido su arresto, como consecuencia de las denuncias de interés público que formuló sobre irregularidades en la renovación de contratos de leasing y seguros de aeronaves por parte de las Fuerzas Armadas ecuatorianas.
183. 2.La sentencia, con la que concurro plenamente por las razones que expondré enseguida, resuelve el caso sobre la base de nuevos e importantes contornos del derecho a la libertad de expresión, que consolidan y refuerzan los estándares contenidos en las más recientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ("Corte IDH") sobre los límites del derecho sancionatorio en asuntos de interés público.
184. 3.Como ha establecido anteriormente la Corte IDH, y se repite en la sentencia del presente caso, son de interés público las opiniones o informaciones que versen sobre asuntos en los que la sociedad tenga un interés legítimo en estar informada. En términos generales, este interés surge cuando están en juego asuntos que atañen al funcionamiento del Estado o a los derechos o intereses de la sociedad.
185. 4.Es evidente que la definición de lo que se entiende por asunto de interés público tiene una influencia decisiva y directa a la hora de analizar la convencionalidad de cualquier restricción al derecho a la libertad de expresión que se esté examinando, ya que las manifestaciones sobre temas pertenecientes a la esfera pública gozan de un mayor nivel de protección. Esta protección reforzada de la libertad de expresión, que la Corte IDH ha subrayado en diversas ocasiones, debe permitir y estimular el debate público en las sociedades democráticas, en las que los temas de interés común pueden discutirse abiertamente, sin restricciones previas ni un alto riesgo de indistinta responsabilidad ulterior.
186. 5.La razón convencional última de que esa protección reforzada es una condición para el pleno ejercicio de la libertad de expresión debe profundizarse y clarificarse gradualmente, también en vista de la función normativa de orientación que tiene encomendada la Corte IDH. El reto será siempre definir con precisión el concepto jurídico de interés público.
187. 6.Es importante señalar desde el principio que la sentencia en este caso, en su párrafo 89, estableció que los actos de corrupción son una cuestión de interés público y, por lo tanto, que la denuncia de actos de corrupción constituye un discurso especialmente protegido en virtud del artículo 13 de la Convención. Si el caso se refiere a actos de corrupción, malversación de recursos públicos, fraude o incluso conductas cometidas por funcionarios en el ejercicio de sus funciones, la caracterización como asuntos de interés  La presente versión del Voto es una traducción del original que fue redactado en portugués. público será inequívoca y no merecerá reparos. Por supuesto, puede haber zonas grises que merezcan atención en el futuro. Por lo tanto, es imperativo que me adentre en lo que la Corte IDH ya ha decidido a este respecto, con el fin de aclarar los puntos que han sido objeto de contribuciones recientes, como los casos Moya Chacón Vs. Costa Rica, Baraona Bray Vs. Chile, así como del presente caso en la citada evolución jurisprudencial.
188. 7.Así, comenzaré retomando el camino trazado por la Corte IDH, que restringió gradual y progresivamente el acceso al derecho sancionatorio (penal) como medio de protección del honor hasta llegar a la prohibición de su uso cuando se está ante manifestaciones sobre cuestiones de interés público - opción que, en mi opinión, fue la correcta y que debe ser reafirmada y profundizada. Posteriormente, abordaré una segunda contribución del voto, materializada en el reconocimiento de la violación del art. 2 de la Convención en relación con las normas que regían los canales de denuncia de irregularidades en las Fuerzas Armadas y la consecuente medida de no repetición concedida por la Corte IDH. II. Evolución y ratio de la jurisprudencia interamericana en materia de libertad de expresión
189. 8.Antes de examinar la evolución de la jurisprudencia sobre esta cuestión, conviene remitirse siempre a la disposición normativa pertinente al asunto tratado en el presente voto. En este sentido, me gustaría señalar, sólo para puntualizar el razonamiento que seguirá, que debido a que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, el artículo 13.2 de la Convención prevé la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores en caso de ejercicio abusivo de este derecho.
190. 9.En este voto, me interesa inicialmente arrojar luz sobre la evolución de la posibilidad de utilizar el derecho a sancionar en el contexto de la tensión entre la protección de los derechos de la personalidad (por ejemplo, el honor) y la libertad de expresión. Este enfoque se justifica en la medida en que la privación de libertad es la intervención estatal más grave en la esfera de libertad de un ciudadano y, por tanto, la más necesitada de legitimación1.
191. 10.En primer lugar, trataré de describir brevemente la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ámbito marcado por la colisión entre el ejercicio de la libertad de expresión en el ámbito público y la protección penal de los derechos de la personalidad, especialmente del honor. Posteriormente, me esforzaré en explicar la ratio de esta evolución jurisprudencial, antes de entrar en las peculiaridades del caso analizado -que versa sobre la figura del whistleblower, que tanto interés ha suscitado en el debate global -, las cuales ofrecen oportunidad para profundizar la mencionada convicción última de la Corte IDH, en el sentido de la protección reforzada de la libertad de expresión cuando se trata de un asunto de interés público. II.
192. 1.La evolución de la jurisprudencia
193. 11.Como señalamos en el voto concurrente en el caso Baraona Bray Vs. Chile (2023), la trayectoria jurisprudencial de la Corte IDH demuestra su preocupación por encontrar una solución convencionalmente adecuada a las inevitables tensiones que surgen de la Sobre la singularidad de la sanción penal, cf. GRECO, Luís. Zur Singularität der Strafe – Versuch einer Standortbestimmung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 135, 2023, p. 378-432; HUSAK, Douglas. The Criminal Law as Last Resort, Oxford Journals of Legal Studies, vol. 24, n.2., 2004, p. 207: “The criminal law is different and must be evaluated by a higher standard of justification because it burdens interests not implicated when other modes of social control are employed”. 1 interacción entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el derecho penal como mecanismo para la protección del honor2.
194. 12.Esta preocupación significa también reconocer la dificultad de armonizar estos temas y buscar soluciones en el marco de la Convención, a la luz del principio pro homine, que contribuyan a incrementar la protección de los derechos humanos en el continente americano. En este camino, es natural que los avances sean a veces graduales, pero siempre guiados por la misma dirección. Por ello, a continuación, repasaré brevemente el contexto histórico de la aproximación de la Corte IDH a la previsión y aplicación de medidas de naturaleza penal como instrumentos para restringir el derecho a la libertad de expresión3, para luego detallar los desarrollos recientes de esta trayectoria que resultan relevantes para el caso en cuestión.
195. 13.En su Opinión Consultiva nº 05 (1985), la Corte IDH tuvo la primera oportunidad de explayarse sobre el contenido del derecho a la libertad de expresión previsto en el artículo 13 de la Convención y, entre sus consideraciones primordiales, expresó su providencial preocupación por la posibilidad de que responsabilizar a los individuos -incluso en el ámbito penal- por la difusión de informaciones e ideas fuera incompatible con la Convención4. Como ya dije en una ocasión anterior, "aunque de forma embrionaria, el dictamen consultivo constituyó un paso importante para establecer algunas de las primeras advertencias al uso expansivo del derecho penal en el ámbito de la comunicación pública”5.
196. 14.La cuestión de los límites de la protección del honor en relación con el derecho a la libertad de expresión se planteó más concretamente en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (2004). En este caso, se pidió a la Corte IDH que examinara la convencionalidad de la sanción penal impuesta a un periodista que había reproducido información relacionada con supuestos actos ilícitos atribuidos a un agente diplomático
197. 6.El caso representó una importante oportunidad para que la Corte IDH profundizara en el concepto de interés público como parámetro en la evaluación de sanciones contra periodistas y otras personas que actúan en el ejercicio de su libertad de expresión 7.
198. 15.En Ricardo Canese Vs. Paraguay (2004), los contornos del debate sobre la movilización del aparato de justicia penal para responsabilizar a los individuos por ejercer su libertad de expresión se han vuelto aún más expresivos. En el contexto de la condena penal de un candidato presidencial por declaraciones realizadas sobre otro candidato durante el proceso electoral, la Corte IDH afirmó categóricamente que “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”8. Además de consolidar parámetros para limitar el poder represivo del Estado, la Corte IDH ha identificado que el mero sometimiento de una persona a un proceso penal - y no sólo su eventual condena - puede tener el efecto indirecto de restringir Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
199. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, párr. 27. 3 Tuve la oportunidad de pormenorizar esta evolución en la Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
200. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párrs. 8-43. 4 Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. 5 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
201. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 9. 6 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No.
202. 107.Ver também Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
203. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 11. 7 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
204. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 12. 8 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 104. 2 la libertad de expresión y enfriar el sano ambiente de debate sobre los temas de interés público9.
205. 16.Este entendimiento es esencial en la trayectoria jurisprudencial de la Corte IDH a partir de ese momento, como se observa, por ejemplo, en el caso Kimel Vs. Argentina (2008). En ese caso, la Corte IDH afirmó que la posibilidad de que existan delitos contra el honor debe analizarse “con especial cautela" y ponderando aspectos que ponen de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar las medidas penales de forma realmente excepcional10. Aunque la Corte IDH aún no tenía normas claras sobre la tipificación de delitos contra el honor, exigió, en el contexto de las reparaciones, que el Estado adecuara su legislación penal, específicamente los tipos de "calumnia" e "injuria", culminando en reformas al Código Penal del país “para evitar la criminalización de las expresiones y opiniones sobre asuntos de interés público, para eliminar la pena de privación de libertad por calumnias, entre otras medidas a favor del derecho a la libertad de expresión”11.
206. 17.Fue a la luz de este acervo jurisprudencial que se solicitó a la Corte IDH que resolviera el caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela (2019), que versó sobre un proceso penal que culminó con la condena de la víctima por el delito de difamación agravada por un artículo que hacía referencia a supuestas irregularidades en la actuación de un ex diputado y presidente de la Asamblea Nacional de Venezuela12. Es precisamente esta evolución de la jurisprudencia, que se ha producido en los cinco años transcurridos entre aquel paradigma y el presente caso, la que debe arrojar luz sobre las consideraciones que pretendo hacer con más detalle en este voto. En aquella ocasión, la Corte IDH dividió sus consideraciones sobre la responsabilidad penal del Sr. Ramos en dos partes: en la primera, analizó si sus declaraciones constituían un interés público; en la segunda, examinó la convencionalidad de su posterior responsabilidad penal13.
207. 18.En cuanto al análisis de la existencia de un interés público en la declaración, criterio decisivo para valorar la protección a la que debe someterse el ejercicio de la libertad de expresión, la Corte IDH ha establecido, en síntesis, tres criterios básicos: “(i) el criterio subjetivo, es decir, si la persona cuyo honor fue supuestamente violado era una funcionaria pública, (ii) el funcional, es decir, la implicación de la persona en los hechos denunciados se ha producido debido a la función pública que ejerce y, por último, (iii) el material, es decir, el objeto de las declaraciones realizadas tiene relevancia pública ”14. Es Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
208. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr.
209. 14.Ver también Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr.
210. 107.El entendimiento fue posteriormente reiterado, inter alia, em Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr. 85 e Corte IDH. Caso Uzcátegui y otros Vs. Venezuela. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 249, párr. 189. 10 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr.
211. 78.Entendimiento reiterado, inter alia, em Corte IDH. Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, párr. 139. 11 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
212. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr.
213. 16.En la oportunidad, destaque que el hecho fue reconocido por la Corte en sede de supervisión de cumplimiento de la sentencia en la Corte IDH. Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, párr.
214. 126.Ver também Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 55. 12 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, párrs. 36-37. 13 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
215. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 19; Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
216. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, párr. 28. 14 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
217. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, 9 evidente la importancia de este precedente para el caso que motiva la Sentencia a la que adjunto este voto, en el que la Corte IDH ha analizado con rigor el impacto de la corrupción en las sociedades democráticas y también en la protección efectiva de los derechos humanos, para valorar la convencionalidad de imponer sanciones ulteriores por la denuncia de presuntas irregularidades en la administración pública 15.
218. 19.Al referirse específicamente a la responsabilidad penal del Sr. Álvarez Ramos, la Corte IDH consolidó un entendimiento que condensa décadas de evolución de su interpretación pro homine de la vigencia del derecho a la libertad de expresión en los procesos de responsabilización ulterior. La Corte IDH, reafirmando la convicción última que ilumina su jurisprudencia, resolvió que la respuesta penal punitiva no era un medio convencionalmente válido para proteger el honor del funcionario público objeto de la publicación, y que aquí prevalecía el ejercicio de la libertad de expresión (o de información)16. Continuó el Tribunal: En efecto, el uso de la ley penal por difundir noticias de esta naturaleza, produciría directa o indirectamente, un amedrentamiento que, en definitiva, limitaría la libertad de expresión e impediría someter al escrutinio público conductas que infrinjan el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, hechos de corrupción, abusos de autoridad, etc. En definitiva, lo anterior debilitaría el control público sobre los poderes del Estado, con notorios perjuicios al pluralismo democrático. En otros términos, la protección de la honra por medio de la ley penal que puede resultar legítima en otros casos, no resulta conforme a la Convención en la hipótesis previamente descrita17.
219. 20.Además de ser la ultima ratio en la protección del honor individual, el recurso al derecho penal como instrumento de protección jurídica del honor en los casos en que la información o la opinión versen sobre cuestiones de interés público sencillamente es incompatible con la Convención. En palabras precisas de la Corte IDH, que no deben olvidarse, “[s]e entiende que, en el caso de un discurso protegido por su interés público, como son los referidos a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente para proteger el honor del funcionario”18. La Corte IDH no dejó cualquier duda al respecto de “la importancia de preservar el debate abierto sobre asuntos de interés público puede, en ciertas circunstancias, hacer que estas sanciones sean incompatibles con el ambiente propicio para el debate plural que debe cultivarse en las sociedades democráticas”19. Si se trata de un asunto de interés público, tal como lo Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, párr. 28; citando Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, párr.
220. 128.Continua el voto, en su parágrafo 29: “El criterio subjetivo es más sencillo de aplicar y permite una identificación inmediata, dejando poco margen a la discrecionalidad a la hora de definir si un determinado individuo era o no funcionario público en el momento de los hechos. El criterio funcional, en cambio, deja cierto margen de discrecionalidad19, ya que exige un análisis más profundo de los hechos para determinar si la conducta en cuestión está relacionada con las funciones de un cargo concreto o si se produjo en la vida privada del funcionario público. Por último, el criterio material presupone un mayor margen de interpretación, ya que no existen parámetros objetivos para definir si un determinado asunto es o no de relevancia pública; es decir, la identificación de lo que sería públicamente relevante varía no sólo de una persona a otra, sino también en función de las circunstancias temporales, sociales y geopolíticas en las que se inserte el caso”. 15 Sentencia, párr. 78. 16 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, párr.
221. 124.Comentado con mayor detallamiento en la Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
222. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párrs. 19-20. 17 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, párr. 124. 18 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, párr. 121: “Se entiende que, en el caso de un discurso protegido por su interés público, como son los referidos a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente para proteger el honor del funcionario.” 19 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
223. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 20. define la Corte IDH, la responsabilidad penal indiscriminada no se ajusta a la Convención. La protección del honor individual debe ceder en favor del amplio ejercicio de la libertad de expresión. El hecho de que el asunto y las personas implicadas estén sometidos a una especie de zona de iluminación pública, así como la necesidad de la amplia oxigenación que el ejercicio de la libertad de expresión inyecta en las sociedades democráticas, explican que, en este enfrentamiento, prevalezca desde el principio la libertad de expresión por sobre el honor individual.
224. 21.En consecuencia, se ha establecido la posición según la cual, en estos casos, la determinación de los límites de la libertad de expresión en supuestos concretos no se realiza mediante un análisis casuístico de la proporcionalidad por parte del juez, sino mediante el reconocimiento abstracto o a priori de la atipicidad -y, por tanto, de la licitudde la conducta en cuestión. De este modo, cuando el sustrato fáctico-probatorio indica que se trata de manifestaciones en el contexto de un debate sobre asuntos de interés público, no existe una ponderación -a realizar por el magistrado en el caso concretoentre libertad de expresión y honor individual; prevalece de antemano la primera, cerrando la puerta a la reprimenda penal. Desde una perspectiva práctica, es este carácter rígido de la presunción de prevalencia de la libertad de expresión en los casos de interés público el que garantiza, por ejemplo, que ni siquiera pueda iniciarse un proceso criminal.
225. 22.Al hacerlo, sin embargo, la Corte IDH no ha dejado de reconocer la importancia de proteger los derechos de la personalidad - en este contexto, el derecho al honor en particular - y de actuar para protegerlos. Este reconocimiento se demuestra en el énfasis que pone el Tribunal en la importancia de medidas alternativas: "[e]sto no significa que eventualmente la conducta periodística no pueda generar responsabilidad en otro ámbito jurídico, como el civil, o la rectificación o disculpas públicas, por ejemplo, en casos de eventuales abusos o excesos de mala fe”20. Tal y cual lo señalé en mi voto en el caso Moya Chacón Vs. Costa Rica (2022), “[l]a consideración de estas medidas alternativas es especialmente valiosa si tenemos en cuenta que la propia Convención contempla el derecho de réplica en su artículo 14”21. Los funcionarios públicos, por poner un ejemplo, no ven decaer su derecho al honor por el mero hecho de estar investidos de funciones públicas. Lo que se descarta en este caso es la posibilidad de una reacción de naturaleza penal.
226. 23.Se inicia así, a mi juicio, una nueva etapa en la evolución jurisprudencial de la Corte IDH, en la que cristaliza y se profundiza cada vez más la expansión del mandato protector de la Convención sobre la libre expresión de la palabra y la opinión que involucran temas de interés para la comunidad. En 2021, la sentencia en el caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador (2021)22 consolidó esta evolución jurisprudencial descrita anteriormente. El caso también proporcionó una oportunidad para la evolución de las normas interamericanas sobre el efecto amedrentador (“chilling effect”) de las sanciones penales - ahora a la luz del reconocimiento de que las sanciones penales no son aplicables en absoluto a ciertas modalidades de discurso. La Corte IDH también puso gran énfasis en el hecho de que el efecto amedrentador en el caso iba más allá del Sr. Urrutia y se Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, párr. 124. 21 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
227. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 21. 22 Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446, párrs. 118-119. 20 extendía a todos los periodistas y empleados del periódico El Universo
228. 23.Así, tras analizar rigurosamente los estándares interamericanos e internacionales, la Corte IDH “[a]demás de adoptar los criterios (…) para identificar los discursos circunscritos en el debate público, también afirmó que el uso de leyes penales para sancionar la difusión de expresiones de esta naturaleza no es compatible con la Convención y destacó la existencia de alternativas menos graves y, por lo tanto, de uso preferente”24.
229. 24.Después de considerar en detalle la evolución jurisprudencial cohesiva y lineal descrita anteriormente, pude constatar en mi voto en el caso Moya Chacón Vs. Costa Rica (2022), que existe “una clara tendencia a restringir cada vez más el uso de soluciones penales para proteger conductas relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión, que ya se ha consolidado en Álvarez Ramos y Palacio Urrutia en relación con asuntos de interés público”25. Esta tendencia, además, trasciende los límites jurisdiccionales de la Corte IDH, conformando un mosaico de parámetros consolidados en tratados, jurisprudencia, dictámenes de órganos casi judiciales, las más diversas modalidades de soft law y derecho consuetudinario -siempre basado en los principios del Derecho Internacional Público- sobre la improcedencia de movilizar el aparato represivo para coartar la libertad de expresión de los ciudadanos cuando participan en el debate público de ideas26.
230. 25.En este orden de ideas, marcado por el desarrollo firme y evolutivo de la prevalencia de la libertad de expresión, merece la pena detenerse en los dos paradigmas más recientes en los que la Corte IDH ha tematizado las tensiones entre el Derecho Penal y el derecho a la libertad de expresión a la hora de analizar medidas encaminadas a establecer responsabilidades ulteriores por supuestos abusos en el ejercicio de esta libertad, ya plenamente guiada por la evolución jurisprudencial antes descrita. Estos dos paradigmas, al densificar las convicciones de la Corte, acaban condensando los puntos fundamentales que deben guiar el análisis de los casos que nos ocupan.
231. 26.En el ya mencionado caso Moya Chacón, la Corte IDH analizó si las responsabilidades ulteriores previstas en el ordenamiento jurídico examinado (i) estaban previamente establecidas por ley, en sentido formal y material; (ii) respondían a un objetivo permitido por la Convención; y, (iii) eran indispensables en una sociedad democrática, es decir, si cumplían los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de un análisis de proporcionalidad bien establecido. La evolución jurisprudencial que culminó en los preceptos antes analizados en el caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela (2019) no cambió esa consolidada estructura de análisis para la intervención en derechos fundamentales. Más aún, se ha producido una saludable adaptación de este reconocido método de análisis -el test de proporcionalidadal contexto específico del Derecho Penal como instrumento limitador. Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446, párrs. 123-124. 24 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
232. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, párr. 30; citando Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446, párrs. 118-119. 25 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
233. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 25. 26 Mayores detalles en Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
234. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 26. 23
235. 27.Además, se ha producido un desplazamiento del eje de análisis de la aplicación de la pena al momento anterior, relativo a la tipificación muy abstracta de los delitos que pueden entrar en conflicto con el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Existiría una presunción de preferencia por la libertad de expresión si hubiera un interés público en juego y si la responsabilidad ulterior fuera de naturaleza penal. El hecho de que este análisis haya desembocado progresivamente en un escenario en el que la tipificación de estos actos se valora uniformemente y ex ante como desproporcionada, hasta el punto de generar una presunción de prevalencia de la libertad de expresión, no resta fuerza a los criterios subyacentes.
236. 28.La evolución de la jurisprudencia ha llevado a la conclusión de que la protección efectiva frente a la persecución penal no debe estar sujeta a las circunstancias del caso concreto -en cuyo caso ya se habría iniciado un proceso criminal-, sino que debe anticiparse y afirmarse: si se trata de un asunto de interés público, y no incidir excepción, hay prevalencia de salida a la libertad de expresión, que impide iniciar cualquier proceso de naturaleza penal.
237. 29.Comprender los contornos particulares del test de proporcionalidad en su aplicación a contextos que implican la persecución criminal de los llamados delitos de expresión es esencial para situar el caso Moya Chacón Vs. Costa Rica (2022) en el camino aquí esbozado. Recurrir al examen de la proporcionalidad en el caso concreto para valorar la convencionalidad de imponer responsabilidades ulteriores no puede leerse como una suerte de desviación de los parámetros fijados en Álvarez Ramos Vs. Venezuela (2019), porque el objeto principal del análisis de convencionalidad y proporcionalidad era la responsabilidad civil, -y no penal-, de los periodistas. Véase:
238. 81.La Corte procederá a aplicar los estándares mencionados supra, en aras de comprobar si la responsabilidad ulterior a la que fueron sometidos los periodistas (esto es, la condena civil al pago solidario de cinco millones de colones por concepto de daño moral y de un millón de colones por concepto de costas) fue convencional27.
239. 30.Es evidente que el precedente no puede implicar que la clave para analizar la convencionalidad de la imposición de responsabilidades jurídicas ulteriores en casos de manifestaciones deshonrosas en asuntos de interés público consista siempre en una ponderación caso por caso entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad, ya se trate de responsabilidad civil o penal. Tampoco se ha borrado la distinción entre consecuencias civiles y penales a efectos de analizar la convencionalidad de las respuestas estatales ante posibles abusos de la libertad de expresión.
240. 31.Una lectura contextualizada de la aplicación de la prueba de proporcionalidad al caso, a la luz de la comprensión del carácter civil de la medida impuesta a los periodistas en Moya Chacón, no deja lugar a dudas sobre su coherencia con el distanciamiento del estándar vigente antes del precedente inaugurado en Álvarez Ramos en 2019. Al fin y al cabo, entre otras cosas, es la gravedad de la persecución penal y todo lo que implica para la esfera individual de los afectados, pero también para la esfera colectiva -ya que potencia el efecto amedrentador de la libertad de expresión en mucha mayor medida que otras formas de responsabilización- lo que justifica la constatación de que existe una prevalencia Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No. 451, párr. 81. 27 de salida a la libertad de expresión, que nunca significará inmunidad total frente a toda y cualquier responsabilización.
241. 32.La importancia de esta relevante distinción, que deriva del carácter singular de la pena como reacción de naturaleza cualitativamente más grave, fue puesta de relieve en mi voto particular, en el que coincidí con el contenido de la Sentencia dictada por la Corte IDH en el asunto Moya Chacón Vs. Costa Rica, oportunidad en la que pude remitir mis consideraciones al entendimiento consolidado en Álvarez Ramos28.
242. 33.En esa misma ocasión, subrayé que, aunque las víctimas del caso Moya Chacón no habían sido condenadas, sí habían sido sometidas a un proceso penal. También señalé que no es necesaria una condena efectiva para que se produzca una violación del delicado espacio de la libertad de expresión, y que la mera apertura de un proceso penal y la perspectiva razonable de una condena son suficientes para constituir una violación del derecho a la libertad de expresión -ya que se produce lo que se denomina chilling effect.
243. 34.Llegué incluso a sostener que cuanto menos cuidadosa sea la jurisdicción interna en la apreciación de la materialidad del delito o de los elementos subjetivos de la conducta considerada típica, mayor será el poder de intimidación que se deriva de la instauración del proceso, pues mayor será el riesgo de condena. Parece innegable que la mera incoación de un proceso penal agrava aún más el efecto inhibidor que debilita la libertad de expresión y esta constatación debe ser tenida en cuenta para que la prevalencia de la libertad de expresión cuando se trata de cuestiones de interés público sea plenamente respetada.
244. 35.En el mismo año, el caso Baraona Bray Vs. Chile (2022) reforzó esta apreciación. En esa ocasión, se solicitó a la Corte IDH que evaluara la convencionalidad del proceso penal al que había sido sometida la víctima y que culminó con su condena por el delito de "injurias graves" a la pena de 300 días de presidio, multa y una pena accesoria de suspensión de cargo público mientras durara la condena
245. 29.En la Sentencia, la Corte IDH firmó:
246. 128.Este Tribunal ha establecido que, en el caso de un discurso protegido por su interés público, como es el referido a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente para proteger el honor del funcionario. Ahora bien, en cada caso concreto la calificación de un discurso como de interés público depende de la ponderación de tres elementos -subjetivo, funcional y material-, lo que otorga a los jueces penales un considerable margen de discrecionalidad. Esto significa que dicho análisis no puede producirse de forma previa a que se haya acudido a la vía penal, pues una decisión de este tipo sólo tiene lugar con posterioridad a que se haya iniciado un proceso penal. Así, aunque la autoridad judicial competente se pronuncie por la inaplicabilidad de la sanción penal, ya se habría producido el efecto amedrentador que afecta la libertad de expresión.
247. 129.En vista de lo anterior, este Tribunal considera necesario continuar en la senda protectora del derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención, en el Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
248. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párrs. 2425. 29 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, párr.
249. 1.Conforme destacó la Corte en el parágrafo 153: “a pesar de que la condena fue suspendida y posteriormente el Poder Judicial sobreseyó definitivamente la causa penal contra el señor Baraona el 1 de agosto de 2005 y la archivó el 10 de agosto del mismo año, sin imponer sanción alguna; el señor Baraona fue víctima de la imposición de una pena la cual estuvo vigente hasta la fecha del sobreseimiento”. 28 entendido de que, cuando se trata de delitos contra el honor que implican ofensas e imputación de hechos ofensivos, la prohibición de la persecución criminal no debe basarse en la eventual calificación de interés público de las declaraciones que dieron lugar a la responsabilidad ulterior, sino en la condición de funcionario público o de autoridad pública de aquella persona cuyo honor ha sido supuestamente afectado.
250. 130.De esta forma, se evitaría el efecto amedrentador (“chilling effect”) causado por la iniciación de un proceso penal, así como sus repercusiones en el disfrute de la libertad de expresión, y el debilitamiento y empobrecimiento del debate sobre cuestiones de interés público. Con ello, se salvaguarda de forma efectiva el derecho a la libertad de expresión, ya que, al descartar de forma inmediata la posibilidad de iniciar un proceso penal, se evita el empleo de este medio para inhibir o desalentar las voces disidentes o las denuncias contra funcionarios públicos.30
251. 36.Se observa que, en esa ocasión, además de reforzar los parámetros construidos en los últimos cinco años, la Corte IDH dio un paso más al restringir aún más el acceso al sistema de justicia penal cuando se trata de medidas de responsabilidad ulterior por eventuales abusos en el ejercicio de la libertad de expresión cuando el bien jurídico en cuestión es el honor de un funcionario público. Por último, se dio una definición más precisa y objetiva al concepto de interés público. En particular, se estableció que los individuos no pueden ser objeto de enjuiciamiento penal por declaraciones relativas a la actuación de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, salvo cuando constituyan una imputación falsa de delito. El hecho de que el destinatario de la declaración ocupe un cargo público, deinicio , lo sitúa en la "zona de luz pública". La condición funcional será decisiva, y no sólo la disputa sobre la relevancia pública de la cuestión, que invita a la ecuación casuística que se quiere evitar. En la misma línea se sitúa el análisis desarrollado en el voto particular anexo a dicha Sentencia:
252. 3.En este sentido, el presente caso se destaca en medio de esta trayectoria al elevar los estándares de la Corte IDH a un nuevo nivel, notablemente en los párrafos 128 a 130 de la sentencia, plasmado en el reconocimiento de que la protección penal del honor de los funcionarios públicos en contra de ofensas y la imputación de hechos ofensivos no tiene respaldo en la Convención.
253. 4.Al definir la condición de funcionario público del presunto ofendido como criterio de prohibición convencional para perseguir delitos contra el honor, y no el carácter de interés público de las declaraciones consideradas ofensivas, la Corte pretendió descartar de inmediato la posibilidad de abrir procesos penales contra quienes realizan crítica pública, actividad esencial para el sano funcionamiento de las democracias. La exclusión a priori de la respuesta drástica que ofrece el derecho penal, la faceta más severa del poder punitivo del Estado, pretende impedir que las voces disidentes y el control social de la actividad de los agentes estatales sean desalentados por los efectos inhibidores y atemorizadores de la sombra del ius puniendi31.
254. 37.Así, el caso Baraona Bray no sólo consolida la posición ya afirmada en los casos Álvarez Ramos y Palacio Urrutia, sino que eleva la jurisprudencia a un nivel de protección aún mayor, según el cual los posibles excesos en el ejercicio de la libertad de expresión en relación con el derecho al honor de los funcionarios públicos ni siquiera pueden ser examinados en un proceso penal.
255. 38.En otras palabras, si el caso Moya Chacón había dejado quizás lugar a interpretaciones sobre si se estaba produciendo un regreso jurisprudencial a los Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, párrs. 128-130. 31 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
256. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, párrs. 3 y 4. 30 estándares anteriores a 2019, esta lectura ya no persiste tras el advenimiento de la sentencia Baraona Bray Vs. Chile, como también ocurre en el presente caso, que consolida esta profundización en la convicción última ya lanzada tiempo atrás.
257. 39.La Corte IDH, en su convicción de que la libertad de expresión debe primar cuando se trata de asuntos de interés público, ha tenido ocasión a lo largo de los años de precisar su entendimiento sin grandes desviaciones. En primer lugar, la Corte IDH ha destacado la especificidad de la sanción penal, que forma parte del cálculo que ha llevado a la conclusión de que la protección del honor debe ceder en estos casos. Quedarían otras formas de responsabilidad ulterior.
258. 40.Yendo un paso más allá, la Corte IDH señaló que de esta sentencia resulta una presunción que opera en el plano de la prohibición: el ejercicio de esta libertad tan cara a las democracias no debe ser prohibido, con la excepción, al menos por el momento, de las falsas imputaciones de delitos. Con esta observación se pretende evitar que este análisis se haga caso por caso, lo que, dadas las múltiples variables interpretativas, daría lugar a una desprotección de la libertad de expresión. Al fin y al cabo, el efecto de enfriamiento en el entorno público ya se deriva de la posibilidad de que se incoe un proceso penal.
259. 41.Para precisar aún más su camino, la Corte IDH decidió definir con mayor exactitud el vago concepto de interés público, señalando como criterio decisivo la propia condición de funcionario del destinatario de las declaraciones eventualmente deshonrosas. Todo este camino, lineal y firme, discurre siempre en la misma dirección protectora. Me parece que, en futuras ocasiones, se tratará de profundizar, con los ajustes necesarios, en esa convicción última. II.2. La ratio de la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de libertad de expresión
260. 42.Una vez presentada y aclarada la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de libertad de expresión, especialmente en casos que involucran manifestaciones discursivas deshonrosas para funcionarios públicos, vale la pena explicar con un poco más de detalle el razonamiento que subyace a este desarrollo jurisprudencial. Se mostrará que la línea evolutiva desarrollada, incluso presentada en sus propios términos, se basa en fundamentos sólidos, relacionados sobre todo con la importancia del derecho a la libertad de expresión, así como con la naturaleza y los límites del ius puniendi estatal.
261. 43.La libertad de expresión tiene un componente individual, que forma parte de su núcleo esencial, y una dimensión colectiva, que no es menos importante. Este aspecto colectivo está vinculado al hecho de que la libre confrontación de ideas en la esfera pública es esencial para la constitución de la polis en su forma moderna, es decir, para la democracia constitucional. Konrad Hesse32 ya afirmó que no hay régimen democrático sin libertad de expresión: "Sin libertad de expresión de opinión y libertad de información (...) no es posible el desarrollo de iniciativas y alternativas pluralistas ni la "formación previa de la voluntad política", no puede haber publicidad de la vida política, no se garantiza efectivamente la igualdad de oportunidades de las minorías y no puede desarrollarse la vida política en un proceso libre y abierto. La libertad de opinión es, por tanto, para el orden democrático de la Ley Fundamental "simplemente constitutiva.” HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 302/303. 32
262. 44.Decir que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto es tan obvio como cierto. Encuentra sus límites precisamente en el honor y la dignidad individuales, que reciben protección, dentro de ciertos parámetros, del Derecho penal precisamente a través de los tipos penales tradicionales contra el honor. Los límites de la prohibición penal dirigida a proteger el honor se extraen, a su vez, del ámbito de ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Es lo que el Tribunal Constitucional Alemán denominó, "Decisión Lüth", del "efecto de retroalimentación" o "teoría de la retroalimentación" (Wechselwirkungslehre)33. En otras palabras: la libertad de expresión encuentra límites en las prohibiciones penales de los delitos contra el honor, mientras que éstas deben conformarse e interpretarse de forma restrictiva a la luz de la propia libertad de expresión34.
263. 45.Sin embargo, debido a los mencionados aspectos individuales y colectivos de la libertad de expresión, en los casos en que los ataques discursivos (aunque sean deshonrosos, agresivos) forman parte de un debate público de interés colectivo, la balanza entre la protección de la libre expresión del pensamiento y la protección (penal) de los derechos de la personalidad se inclina hacia la primera, en detrimento de la segunda. Es tendencia en la jurisprudencia internacional que el ejercicio de la libertad de expresión reciba una capa adicional de protección cuando se refiere a debates sobre asuntos de interés general o político. En estos casos, en el conflicto entre la libertad de expresión y la protección del honor personal, tiende a prevalecer la libertad de expresión, aunque la conducta sea (objetiva y subjetivamente) típica. La jurisprudencia tanto de la Corte IDH (ver supra II 1) es abundante en este sentido.
264. 46.Sin embargo, existen básicamente dos formas de primar la libertad de expresión en los casos de "crítica al poder"35 que acaban lesionando el honor de los cargos públicos. La primera consiste en, tras comprobar que existe una intervención en el derecho a la libertad de expresión consagrado en la norma penal que tipifica el delito contra el honor, realizar una ponderación, en el caso concreto, entre la libertad de expresión y el derecho a la personalidad. Este método coincide con el sistema de protección de los derechos fundamentales basado en el test de proporcionalidad, adoptado por diversos tribunales constitucionales de todo el mundo y en tribunales internacionales 36, basándose especialmente en la experiencia del Tribunal Constitucional alemán
265. 37.Esencialmente, esta fue la opción metodológica seguida por la jurisprudencia de la Corte IDH hasta el mencionado giro jurisprudencial en el caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. BVerfGE 7, 198 (BVerfG, 15.01.1958 - 1 BvR 400/51). Así también BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor, Madrid: Dykinson, 2000, p. 43: “Desde esta perspectiva, la ponderación de los intereses subyacentes bajo los derechos fundamentales en colisión debe tomar necesariamente en cuenta el significado institucional de unos y otros en una relación flexible, en la que el punto de partida de la interpretación debe estar dado por la posición fundamental que ocupa la libertad de expresión en el sistema del Estado democrático de Derecho.” 35 Expresión usada por el Tribunal Constitucional Alemán, en el original “Machtkritik” (cf. BVerfGE 93, 266, Nm. 119). 36 Instrutivamente SCHLINK, Bernhard. Proportionality in Constitutional Law: why everywhere but here?, Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 22, 2012, p. 291 ss; BARAK, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge, 2012. 131 ss; BERNAL PULIDO, Carlos. The Migration of Proportionality across Europe, New Zealand journal of public and international law, vol. 11, 2013, p. 483 ss.; ALEXY, Robert. Proportionality and Rationality, in JACKSON/TUSHNET (org.), Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge, 2017, p. 13 ss.; GREENE, Jamal. Rights as Trumps?, Harvard Law Review, vol. 132, 2018, p. 28, 56 ss.; POSCHER, Ralf. Proportionality and the Bindingness of Fundamental Rights, in: BILLIS/KNUST/PETTER RUI (org.), Proportionality in Crime Control and Criminal Justice, Hart Publishing: Oxford, 2021, p. 49, 51 ss. 37 Por todos, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Berlin, 1994, p. 249 ss. 33 34
266. 47.La segunda posibilidad corresponde a una protección más radical de la libertad de expresión en caso de ataques discursivos contra funcionarios públicos en el ejercicio de su función o sobre asuntos de interés público. Según esta alternativa, siempre que el sustrato fáctico indique tratarse de la citada hipótesis (de "crítica al poder"), la protección penal del honor individual sucumbe ante la libertad de expresión, es decir, se cierra la puerta a la ponderación en el caso concreto. De hecho, podría decirse que se trata de una ponderación anticipada o abstracta: la controversia entre los bienes jurídicos opuestos se resuelve de antemano, a favor, en este caso, de la libertad de expresión38. Este camino, que, como hemos visto, es precisamente el seguido por la jurisprudencia más reciente de la Corte IDH desde el caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela, se justifica por una serie de razones, que se expondrán a continuación.
267. 48.La ratio que subyace a la opción metodológica adoptada por la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de libertad de expresión se compone de dos consideraciones fundamentales que son interdependientes: el valor de la libertad de expresión en la esfera pública y el principio de ultima ratio. Por regla general, el Estado tiene que soportar una carga elevada para justificar cualquier tipo de incriminación, aunque la prohibición de la conducta no represente una restricción de ningún derecho fundamental específico. Incluso en estos casos, el Estado no es libre de utilizar el derecho penal – por ejemplo, no existe un derecho fundamental a estacionar en cualquier lugar que el individuo desee, es decir, el Estado tiene un interés legítimo en prohibir la conducta de estacionar en un lugar prohibido, incluso con sanciones; sin embargo, el Estado no puede utilizar legítimamente el derecho penal para desalentar este tipo de conductas, so pena de violar el principio de ultima ratio, que no es más que la traducción al lenguaje jurídico penal del componente de “necesidad” del principio de proporcionalidad 39.
268. 49.Esta carga de justificación aumenta significativamente cuando la conducta que se busca prohibir penalmente se enmarca en el ámbito de protección de un derecho fundamental específico, como es la libertad de expresión, especialmente en los casos en que no sólo se afecta el componente individual de este derecho, pero también, y con especial fuerza, su dimensión colectiva, relacionada con asegurar las condiciones básicas para el surgimiento del debate público en el régimen democrático.
269. 50.El principio de ultima ratio, base del derecho penal liberal, no debe verse como un mero adorno retórico, sino tomarlo en serio y aplicarlo efectivamente40. No procede el argumento, que a veces surge en la discusión científica, pero que sigue siendo minoritario, según el cual la sanción penal no siempre es la intervención estatal más grave en el ámbito de la libertad del ciudadano; las medidas civiles y administrativas serían, en ciertos casos, tan intrusivas como la intervención penal, actualmente caracterizada por el uso no exclusivo de la pena privativa de libertad (debido a la imposición de multas, penas Como se verá más adelante, esto no significa que se elimine por completo la protección jurídica y el “honor” jurídico, sino sólo la protección penal. La protección mediante medidas civiles sigue abierta. 39 KASPAR, Johannes. Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, Baden-Baden: Nomos, 2014, p. 183 ss; ROXIN, Claus/GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Munique: C.H. Beck, 2020, § 2 Rn. 98. 40 El principio de ultima ratio o de la subsidiariedad es considerado un dogma incorporado al “sentido común” de la ciencia jurídico-penal, cf., por todos, SCHÜNEMANN, Bernd. El derecho penal es la ultima ratio de la protección de bienes jurídicos” – Sobre los limites inviolables del derecho penal en un Estado de Derecho liberal, em: SCHÜNEMANN/GRECO (org.), Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, São Paulo, 2013, p. 69 ss. 38 restrictivas de derechos, de acuerdos [plea bargaining, también llamada colaboración premiada] etc.)41.
270. 51.Este argumento, que se obtiene de un insuficiente punto de vista macro, subestima la realidad de la sanción criminal para el individuo que puede sufrirla42. La pena, diferente de otras consecuencias jurídicas derivadas de la práctica de infracciones, como confisco de bienes, obligación de reparar el daño, etc., es la única sanción concebida para, intencionalmente43, infligir un mal (restricción física de libertad) y emitir censura contra el ciudadano44. En muchos casos, la pena representa lo que Schünemann denomina de Overkill: el ciudadano, por menoscabar, muchas veces de manera transitoria y reversible, bienes jurídicos como el patrimonio y el honor, puede verse privado de libertad, encarcelado, por un largo tiempo45. De esta realidad de la sanción penal surge la esencia del principio de ultima ratio: “sólo pueden imponerse penas cuando se trate de asegurar los bienes esenciales del individuo y de la sociedad y todos los demás medios resulten infructuosos”46.
271. 52.Además de la dolorosa realidad de la pena para el individuo sometido a ella, la amenaza de sanción penal en los casos en que la conducta prohibida entra dentro del ámbito de protección de un derecho fundamental, como es la libertad de expresión, promueve un efecto inhibitorio o amedrentador no deseado para otros miembros de la sociedad o chilling effect. Este efecto amedrentador o inhibidor, derivado de la utilización del sistema de justicia penal en casos de ataques discursivos en la esfera pública, es particularmente nocivo para el debate plural y democrático, como ha señalado reiteradamente la Corte IDH.
272. 53.Especialmente en el contexto de los crímenes contra el honor, cuya persecución suele darse mediante acciones penales llevadas a cabo por la iniciativa privada del ofendido, esto resulta a la vez preocupante y problemático. Teniendo en cuenta que la mera presentación de una querella penal por parte de un particular es suficiente para permitir el inicio de un proceso penal, resulta considerablemente más fácil utilizar la fuerza del aparato criminal con miras a desalentar las críticas, las denuncias y la difusión de información pertinente para la opinión pública. Y, en este contexto, es práctica común Sobretudo TIEDEMANN, Klaus. Wirtschaftsstrafrecht – Einführung und Allgemeiner Teil, mit wichtigen Rechtstexten, 4a ed.,2014, p. 82; idem, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht – Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, 1969, p. 144 ss; idem, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, p. 52; y, del punto de vista del derecho público-constitucional, GÄRDITZ, Klaus Ferdnand: Demokratizität des Strafrechts und Ultima Ratio-Grundsatz, Juristenzeitung, 2016, p. 641,
273. 646.Con el mismo argumento, ASHWORTH, Andrew/ZEDNER, Lucia. Punishment Paradigms and the Role of the Preventive State, in SIMESTER et al (ed.), Liberal Criminal Theory: Essays for Andreas von Hirsch, Oxford, 2014, p. 11. 42 En este sentido ROXIN, Claus/GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Munique: C.H. Beck, 2020, § 2 Rn. 102. 43 HUSAK, Douglas. Lifting the Cloak: Preventive Detention as Punishment, San Diego Law Review, vol. 48, 2011, p. 1173, 1189: “In order to qualify as a punishment, it must also be true that each of these two features is brought about intentionally. In other words, state sanctions do not qualify as punishments because they happen to impose deprivations and stigmatize their recipients. The very purpose of a punitive state sanction is to inflict a stigmatizing deprivation on the offender”. Nesse sentido, também, CASTELVÍ MONSERRAT, Carlos. Decomisar sin castigar: Utilidad y legitimidad del decomiso de ganancias, Indret 1/2019, p. 31. 44 Como muy bien expresado por Silva Sánchez, la pena se manifesta en dos planos: el plano simbólicocomunicativo y el fáctico-aflictivo (cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Malum passionais: Mitigar el dolor del Derecho Penal, Atelier: Barcelona, 2018, p. 115.). 45 SCHÜNEMANN, Bernd. Direito penal, racionalidade e dogmática: Sobre os limites invioláveis do direito penal e o papel da ciência jurídica na construção de um sistema penal racional, org e trad. Adriano Teixeira, São Paulo, 2018, p. 33. 46 Ibid. 41 utilizar este poder del individuo, iniciar un camino persecutorio, utilizar el derecho penal como forma de venganza o de persecuciones arbitrarias y selectivas, en situaciones en las que ni siquiera su honor, –objetivo o subjetivo-, en realidad fue manchado.
274. 54.El camino hacia la despenalización de las manifestaciones deshonrosas contra funcionarios públicos en asuntos de interés general, y de acuerdo con las salvedades formuladas por la Corte IDH en el caso Baraona Bray Vs. Chile, no equivale a negar el reconocimiento y protección del honor individual de los empleados públicos. Las medidas de responsabilidad de carácter civil o administrativo siguen siendo igualmente posibles de tramitar legítimamente. En verdad, otros medios de responsabilidad a posteriori, como la rectificación, la retractación, el derecho de réplica y la responsabilidad civil son plenamente suficientes para tener efectos concretos, estableciendo una protección legal contra los ataques intencionados al honor. Es importante señalar que, en septiembre de 2022, a pocos meses de la publicación de la Sentencia del caso Moya Chacón, el Estado costarricense consideró oportuno avanzar hacia la conversión de los delitos contra el honor tipificados entonces por el Código Penal y la Ley de Prensa en ilícitos civiles, transfiriendo el conocimiento de dichos temas de los tribunales penales a la jurisdicción civil
275. 47.Parte de las razones explicadas para este cambio consiste precisamente en “evitar que las acusaciones penales por manifestaciones verbales sigan siendo utilizadas como armas para silenciar a la prensa y a la ciudadanía que denuncia actos de corrupción, daños al ambiente u otras situaciones que afectan los derechos e intereses de la colectividad”48.
276. 55.Este tipo de solución despenalizadora encuentra ejemplos legislativos a nivel internacional. En Argentina solo se impone multa por el delito de imputación falsa de un delito49. La injuria no impone pena de prisión, además de establecer que las manifestaciones sobre asuntos de interés público en ningún caso constituirán delito contra el honor50. De manera similar, en 2009, Uruguay eximió de responsabilidad penal a quienes criticaran o se manifestaran contra funcionarios públicos51. Ese mismo año, el Reino Unido despenalizó la difamación y otros delitos contra el honor mediante la Coroners and Justice Act52, siguiendo la tradición de common law ya adoptada por los Estados Unidos, donde atentados contra el honor – conocidos como libel, slander y defamation – no son criminalizados a nivel federal. Se trata del proyecto de ley registrado bajo el Expediente n. 22.406, en trámite ante la Asamblea Legislativa da Costa Rica. 48 Asamblea Legislativa. República de Costa Rica. Expediente n. 22.406. 49 Cfr. Artículo 109 del Código Penal de Argentina – “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000) a pesos treinta mil ($ 30.000). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” 50 Cfr. Art. 109 del Código Penal Argentino citado arriba. Art. 110 do Código Penal da Argentina - En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. 51 Cfr. Ley 18.515, del 15 de julio de 2009, cuyo artículo 4º modificó el artículo 336 del Código Penal de Uruguay para darle la siguiente redacción: “ARTÍCULO
277. 336.(Exención de responsabilidad y prueba de la verdad).- Estará exento de responsabilidad el que: A) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público (...)”. 52 En los términos del artículo 73 del referido Coroners and Justice Act: “The following offences under the common law of England and Wales and the common law of Northern Ireland are abolished: (a)the offences of sedition and seditious libel; (b)the offence of defamatory libel; (c)the offence of obscene libel”. 47
278. 56.También es importante dejar claro, una vez más, que la solución despenalizadora adoptada por la Corte Interamericana se limita, hasta la fecha, a declaraciones injuriosas y difamatorias, dejando fuera las conductas calumniosas. La renuncia a la protección penal del honor de los funcionarios públicos no se refiere a conductas delictivas consistentes en la falsa atribución de un hecho delictivo a otro -independientemente de la nomenclatura adoptada para referirse a tales tipos penales en los distintos ordenamientos jurídicos que integran el Sistema Interamericano. Obviamente, esta distinción requiere especial cautela al definir lo que se entiende por calumnia o acusación falsa de un delito, de modo que no se desperdicien los esfuerzos por contener el sistema penal en términos de libertad de expresión.
279. 57.Sólo debe considerarse típica la conducta practicada por el funcionario que sabe que el hecho es falso. Así, las imputaciones que resultan ex post falsas, pero que el funcionario creía ciertas en el momento en que las expresó, deben considerarse atípicas
280. 53.Este aspecto cobra aún más importancia en la discusión de asuntos de interés público, ya que castigar al sujeto de “buena fe”, que creyó en la veracidad de la información, constituye una menoscabo y un desincentivo al ejercicio de los derechos de información y crítica (chilling effect)54. La línea jurisprudencial de la Corte, arriba expuesta, se funda, por lo tanto, en sólidas construcciones jurídicas. La conclusión a la que se llega parece así coherente con la línea evolutiva de la Corte, pero también correcta en sus fundamentos. III. La relación entre libertad de expresión y “whistleblowing” Garantías de no repetición del caso Viteri Ungaretti
281. 58.Una vez establecidas las premisas teórico-jurisprudenciales, me referiré ahora más detalladamente al caso específico, en el que se analizan las sanciones que sufrió el señor Viteri Ungaretti como consecuencia de las denuncias formuladas por él. Como primer paso, demostraré que el fallo alcanzado en la Sentencia es, al mismo tiempo, una consecuencia natural de la protección otorgada por la Convención y por la jurisprudencia de la Corte Interamericana a la libertad de expresión en el ámbito público y de la observancia de los parámetros específicos y modernamente aceptados de protección del llamado “whistleblower”. Concluiré haciendo algunas consideraciones sobre las garantías de no repetición otorgadas por la Corte IDH en este caso, profundamente alineadas con el tema. III.1. Libertad de expresión y “whistleblowing”
282. 59.Conviene, en primer lugar, recordar que parte de las sanciones aplicadas contra el señor Viteri Ungaretti no tuvo como motivo jurídico inmediato el supuesto contenido ofensivo o difamatorio de las declaraciones, sino razones formales “corporis internos”, de carácter disciplinario y relacionados con deberes de discreción y confidencialidad. El caso que nos ocupa, por tanto, nos invita a sumergirnos en el universo de discusión de la protección del llamado “whistleblower”, denunciante o alertador. Este tema está marcado por la relación de tensión que se establece entre el ejercicio de la libertad de expresión plasmado en la prerrogativa (en algunos casos: el deber) de informar sobre asuntos de interés público y los deberes de lealtad, discreción o confidencialidad inherentes al ejercicio de la profesión55. Así VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Libertad de expresión y derecho al honor, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada 13 (1987), p. 260-261. 54 BACIGALUPO, Delitos contra el honor, Madrid: Dykinson, 2000, pp. 8 s. 55 Se trata, según aduce Raguès i Vallès, de una hipótesis de colisión de deberes, cf. RAGUÈS I VALLÉS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal, Indret 3/2006, p. 12. 53
283. 60.Naturalmente, el denunciante sólo transmitirá la información si el orden jurídico le garantiza cierta protección contra actos de represalia y, en algún nivel, cierta exención de responsabilidad posterior. De lo contrario, asumir el papel de denunciante sería una tarea excesivamente arriesgada. Este es otra materia vinculada a la tendencia moderna de “privatización”56 persecución (penal) estatal; cada vez más, el Estado ha utilizado la cooperación de los ciudadanos para llevar a cabo sus funciones propias, entre ellas investigar y reprimir las infracciones57. Si el Estado quiere fomentar este tipo de denuncias, debe enfrentar esta tensión entre la transmisión de información que puede afectar el ámbito individual ajeno, con el fin de revelar un asunto de interés público, y la posible responsabilidad posterior del whistleblower.
284. 61.El concepto de “whistleblowing” es definido por Nuno Brandão como “la actividad de aquel que señale un comportamiento ilegal o irregular ocurrido en el marco de una organización, pública o privada, con la que tiene o tuvo algún vínculo.”58 Alaor Leite introduce un elemento en esta definición, al exigir que el denunciante, en la condición insider, “no tenga participación directa en los hechos”
285. 59.Está claro que el fenómeno del “whistleblowing”, de origen estadounidense y actualmente tema de discusión en todo el mundo, incluye a denunciantes tanto funcionarios de empresas privadas como de instituciones públicas.
286. 62.En general, los principios que rigen la protección de los denunciantes son los mismos para el ámbito público y privado. Sin embargo, hay excepciones. Por regla general, con excepción de quienes ocupan funciones específicas, como los encargados del departamento de compliance de las empresas, los trabajadores del sector privado tienen la prerrogativa, pero no el deber, de denunciar las irregularidades que ocurran dentro de la institución a la que pertenecen. Esta situación puede ser diferente dentro del ámbito de la administración pública. En algunos países, como Portugal, los funcionarios públicos están obligados a denunciar “los delitos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones y a causa de ellas”60.
287. 63.La necesidad de proteger la libertad de expresión del denunciante contra represalias internas y externas se justifica por el interés público en obtener información y por la vulnerabilidad inherente del trabajador que se encuentra en la condición de “whistleblower”. El objetivo es evitar, con la protección del denunciante, el temido efecto inhibidor, el conocido chilling effect, que se produce a partir de las represalias impuestas al trabajador, ya sea por la institución a la que pertenece (mediante multas, despido, etc.), o por el Estado (mediante la sanción de delitos contra el honor, delitos de revelación del secreto industrial, entre otros)61.
288. 64.Como puede verse, aunque no se trate aquí de un periodista que da cuenta de información de interés público, el problema clásico que ha impregnado la jurisprudencia de la Corte IDH durante muchos años se ha resuelto en los términos anteriores. La persecución indebida de whistleblowers puede desencadenar un contraestímulo, en oposición a la propuesta de los documentos internacionales que tratan el tema, más STOFFER, Hannah. Wie viel Privatisierung »verträgt« das strafprozessuale Ermittlungsverfahren? Eine Untersuchung zur Zulässigkeit privater Beweisbeschaffung und zur Verwertbarkeit auf diese Weise erlangter Beweismittel im Strafverfahren, Tübingen: Mohr-Siebeck, 2016; ANTUNES, Maria João. Privatização das investigações e compliance criminal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28, n. 1, 2018, p. 119-127. 57 HORDER, Jeremy. ‘Bureaucratic ‘Criminal’ Law: Too Much of a Bad Thing? Current Legal Problems 68, 2015, p. 1, que se refiere a un “Estado burocrático-participativo” (‘bureaucratic‑participatory’ state). 58 BRANDÃO, Nuno. O whistleblowing no ordenamento jurídico português, Revista do Ministério Público 161, 2020, p.
289. 99.Nuestra traducción. 59 LEITE, Alaor. Whistleblowing und das System der Rechtferitgungsgründe, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1 (2021), p. 129. 60 Artículo 242.º, n.º 1, párrafo b, Código de Proceso Penal portugués. 61 En sentido próximo BRANDÃO, Nuno. O whistleblowing no ordenamento jurídico português, Revista do Ministério Público 161, 2020, p. 99, 111-112. 56 preocupados por garantizar una protección jurídica sólida para los denunciantes, hasta el punto de conceder alguna exención de responsabilidad penal62.
290. 65.Con el avance de la discusión y de la regulación (pero todavía ausente en varios países) de “whistleblowing”, algunos criterios para la protección del denunciante se han cristalizado. Un ejemplo es la “Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que denuncian violaciones del derecho de la Unión”, que establece presupuestos, criterios y procedimientos para la práctica segura del “whistleblowing”. Esos parámetros sirven, en definitiva, para establecer cuándo la libertad de expresión del denunciante debe prevalecer sobre los deberes de lealtad, discreción o confidencialidad existentes hacia la institución a la que pertenece.
291. 66.Tales presupuestos para la protección del “whistleblower” han sido desarrollados, además de literatura especializada, especialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”), especialmente basada en el precedente Gujav. Moldavia63. Los criterios establecidos en esta decisión fundamental fueron aplicados en una serie de sentencias posteriores y recientemente consolidados en el caso Halet vs. Luxemburgo64 Entre ellos, dignos de consideración y que pueden servir de guía para el análisis del caso en cuestión y otros futuros, se mencionan los siguientes: a) Interés público en la revelación de la información. El concepto de “interés público” a efectos de protección de los denunciantes se ha definido de manera amplia. No existe una lista cerrada de infracciones legales o éticas que den lugar al derecho o al deber de denunciar. Naturalmente, las cuestiones relativas a la seguridad nacional, la separación de poderes y la conducta inadecuada de agentes políticos de alto rango son cuestiones de gran interés público. En este sentido, las denuncias de actos de corrupción constituyen el prototipo de lo que se convierte en un asunto de interés público65. En Alemania, por ejemplo, en el ámbito de la administración pública, la colisión entre la libertad/deber de denuncia y el deber de confidencialidad (Verschwiegenheitspflicht) se resuelve de antemano en el nivel de la ley: cuando existe una sospecha fundada de práctica de delitos de corrupción, el deber de confidencialidad se suspende (§ 37 II 1 Nr. 3, Beamtenstatusgesetz)66. Sin embargo, en general, el espectro temático que brinda protección a los denunciantes va más allá de las irregularidades en la administración estatal, abarcando temas relacionados con los derechos del consumidor, el medio ambiente, la salud pública67, entre muchos otros. b) Divulgación por el canal adecuado – principio de la subsidiariedad. Además de los deberes inherentes de lealtad y confidencialidad que afectan al empleado – público o privado–, la denuncia pública (“whistleblowing” externo), especialmente para la prensa, debe ser la ultima ratio. Los canales internos de denuncia deben ser priorizados, agotados (“whistleblowing” interno), antes de la divulgación de la denuncia al público externo (principio de la subsidiariedad)68. La Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo establece expresamente que: “Los Estados miembros promoverán la comunicación a través de canales de denuncia interna Cf. LEITE, Alaor. Whistleblowing und das System der Rechtferitgungsgründe, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1 (2021), p. 129 y ss. 63 TEDH, Guja v. Moldávia, no. 14277/04, 12/02/2008. 64 TEDH, Halet v. Luxemburgo, no. 21884/18, 14/02/2023; Cf. sumario de todas las decisiones sobre ese tema en: https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/FS_Whistleblowers_ENG 65 Halet v. Luxemburgo, p. 50 y ss. 66 GÜNTHER, Jörg-Michael. Öffentlichkeitsarbeit von Behörden und externes Whistleblowing durch Beamte, NVwZ 2018, p. 1109, 1111. 67 TEDH, Heinisch v. Germany, no. 28274/08, 21.7.2011. 68 RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal, Indret 3/2006, p. 14; GÜNTHER, Jörg-Michael. Öffentlichkeitsarbeit von Behörden und externes Whistleblowing durch Beamte, NVwZ 2018, 1109 (111). 62 antes que la comunicación a través de canales de denuncia externa, siempre que se pueda tratar la infracción internamente de manera efectiva y siempre que el denunciante considere que no hay riesgo de represalias” (Art. 7o, 2). Sin embargo, este no es un principio absoluto: en los casos en los que no existen canales internos de denuncia o en los que los interlocutores competentes están en connivencia con los infractores, el empleado no tiene otra alternativa que denunciar públicamente el asunto69. Los ordenamientos jurídicos nacionales han cumplido este orden de preferencia a través de canales internos, como es el caso de Portugal (art. 7º de la Ley 93/2021). c) Autenticidad de las informaciones. El denunciante no merece disfrutar de protección cuando la información revelada resulte falsa, infundada o temerarias70. El criterio aquí no es la veracidad ex post de la información. Se considerarán auténticas cuando el empleado, basándose en circunstancias objetivas, tenga motivos suficientes para creer en la veracidad del contenido de su comunicación
292. 71.La libertad de expresión, especialmente cuando están en juego deberes de lealtad y confidencialidad y el honor de personas o instituciones, debe ejercerse con responsabilidad, correspondiendo al empleado la responsabilidad de reflejar y verificar la plausibilidad de la información que pretende denunciar o divulgar
293. 72.La ya citada Ley 93/2021, de Portugal, exige “motivos graves” para las denuncias (art. 6º, n. 1), además de convertir en infracción administrativa muy grave la difusión de información falsa (art. 27º, n. 1 párrafo d). d) Buena fe. El criterio de la buena fe (subjetiva) es prácticamente corolario del requisito anterior (autenticidad). Se requiere que el denunciante haya actuado creyendo en la veracidad de la información y reconociendo el interés público en su divulgación o denuncia. El TEDH -a diferencia de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo, que no muestra relevancia a la motivación interna de “whistleblower” 73 - considera indigna de protección la conducta de un denunciante que actúa por motivos ajenos al interés público, por ejemplo, por afán de lucro o venganza.74 Si bien no pasa a ser el criterio principal, se debe tener en cuenta la motivación del denunciante para verificar la presencia de buena fe, y, en consecuencia, la necesidad y merecimiento de protección contra represalias. Halet v. Luxemburgo, p.
294. 47.RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal, Indret 3/2006, p. 16. 71 Halet v. Luxemburgo, p. 49: “In this connection, the Court reiterates that it has already accepted that under certain circumstances the information disclosed by whistle‑blowers may be covered by the right to freedom of expression, even where the information in question has subsequently been proved wrong or could not be proved to be correct (see Gawlik, cited above, §§ 75-76, with the references cited therein). For this to apply, however, the whistle-blower must have carefully verified that the information was accurate and reliable (see, by contrast, Gawlik, cited above, §§ 78 and 85). Whistle-blowers who wish to be granted the protection of Article 10 of the Convention are thus required to behave responsibly by seeking to verify, in so far as possible, that the information they seek to disclose is authentic before making it public.” 72 Cf. Art. 6, a, Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo: “Los denunciantes tendrán derecho a protección en virtud de la presente Directiva siempre que: a) tengan motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva”. 73 “(32) (…) Los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección. Al respecto, criticamente, GARDEN, Florian/HIÉRAMENTE, Mayeul. Die neue Whistleblowing-Richtlinie der EU – Handlungsbedarf für Unternehmen und Gesetzgeber, Betriebs-Berater, 2019, p. 966. 74 Guja v. Moldova, p.23: “The motive behind the actions of the reporting employee is another determinant fator in deciding whether a particular disclosure should be protected or not. For instance, an act motivated by a personal grievance or a personal antagonism or the expectation of personal advantage, including pecuniary gain, would not justify a particularly Strong level of protection ... It is important to establish that, in making the disclosure, the individual acted in good faith and in the belief that the information was true, that it was in the public interest to disclose it and that no other, more discreet, means of remedying the wrongdoing was available to him or her.” 69 70
295. 67.Otros factores pueden y deben ser considerados para la protección del “whistleblower”, por un lado, la gravedad de la sanción (despido, multa, prisión)75, y, del otro, el daño (reputacional, económico etc.) sufrido por la institución o las personas denunciadas como resultado del informe; sin embargo, en el contexto de la administración pública, es poco probable que este último factor incline la balanza en contra de la protección del denunciante, dado el interés público en revelar información, que tiende a prevalecer76.
296. 68.En el caso bajo análisis, el examen de los hechos a partir de todos los parámetros antes mencionados apunta, con relativa facilidad, a la violación del derecho a la libertad de expresión del señor Viteri Ungaretti debido a las sanciones sufridas por las acusaciones de corrupción que él llevó a cabo: a) El contenido de las denuncias, relacionadas con irregularidades en contratos de leasing celebrados por la Marina del Ecuador, era de notable interés público, al fin y al cabo, se trataba de un posible mal uso de bienes públicos y de actos de corrupción. b) El hecho, por sí solo, de que en su momento no existieran mecanismos específicos dentro de las Fuerzas Armadas ecuatorianas para canalizar denuncias sobre infracciones ocurridas en su interior, ya permitiría al denunciante exteriorizar información sobre posibles irregularidades en los mencionados contratos de leasing. Aun así, el señor Ungaretti tuvo el cuidado de informar primero al Almirante General de la Marina y, posteriormente, al Embajador del Ecuador en Londres. Estas medidas resultaron inocuas, ya que la investigación de las denuncias no permitió la debida rendición de cuentas de los involucrados 77, así como el denunciante fue sancionado. Sus declaraciones posteriores a la prensa –que, cabe destacar, ya había tomado conocimiento de las supuestas irregularidades– son, por tanto, comprensibles y justificadas dada la clara falta de voluntad de la Marina de Ecuador para dilucidar y sancionar a los responsables de los presuntos actos de corrupción78. c) Asimismo, como se señala en la Sentencia, es posible decir que el contenido de las denuncias era auténtico, ya que el señor Ungaretti tuvo acceso a documentos y otras informaciones sobre el leasing del departamento de “Agregaduría Naval” y había presenciado supuestas irregularidades ocurridas en la contratación de seguros de aeronaves, aparentemente sin haber participado en las mismas. Se señala que, posteriormente, la Contraloría del Ecuador entendió que existían indicios de la práctica de delitos relacionados con el reaseguro de aeronaves militares. Por tanto, el denunciante tenía, en el momento de la denuncia, motivos suficientes para creer en la veracidad de la información comunicada por él y para reconocer el interés público en su divulgación. d) No existe prueba, ni siquiera indicios, de que el señor Ungaretti haya actuado con la intención de perjudicar directamente a algún miembro de las Fuerzas Armadas o dañar la imagen de la institución. Por tanto, no hay que dudar de su buena fe. e) Las sanciones sufridas por el señor Ungaretti por el simple hecho de denunciar presuntos actos de corrupción deben considerarse graves. Fue, en más de una ocasión, privado de su libertad al estar sujeto a la sanción de arresto y removido del cargo que desempeñaba como Agregado Naval en Londres. Además, se vio obligado a abandonar su país, lo que tuvo un impacto directo en la vida de su familia. Guja v. Moldova, p.
297. 26.Halet v. Luxemburgo, p. 53. 77 Sentencia, párr. 60. 78 Sentencia, párrs. 39 y 40. 75 76
298. 69.Es necesario concluir, por tanto, que el señor Viteri Ungaretti vio violado su derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, por parte del Estado ecuatoriano.
299. 70.A modo de conclusión, cabe señalar que, habiendo cumplido los criterios mencionados anteriormente, el uso del aparato sancionador estatal, especialmente del derecho penal, para reprimir a los denunciantes es incompatible con el derecho a la libertad de expresión, teniendo en cuenta tanto las consecuencias sufridas por el individuo como por la colectividad (chilling effect)79. La protección del derecho -y, en su caso, el deber- del funcionario público a denunciar, especialmente en casos de corrupción, se suma armónicamente a la reciente jurisprudencia de la Corte IDH sobre libertad de expresión, presentada y justificada previamente en este voto, y siempre que se cumplan los requisitos específicos formulados para la presentación de tales denuncias, también indicados anteriormente. III.2. Garantías de no repetición y Control de Convencionalidad
300. 71.Como pude explorar anteriormente, la sentencia en el caso Viteri Ungaretti y otros Vs. Ecuador se destaca por el desarrollo innovador de estándares que correlacionan el derecho a la libertad de expresión y las garantías que deben observarse en relación con personas que denuncien actos de corrupción.
301. 72.Con base en el estado del arte de la jurisprudencia interamericana en materia de límites a la responsabilidad posterior por declaraciones sobre temas de interés público y sobre actuaciones de funcionarios públicos, la Corte IDH definió las obligaciones que deben observar los Estados en relación con la construcción de un aparato institucional que no sólo permita proteger a quienes denuncian posibles irregularidades dentro de la administración pública, sino que también permita el procesamiento adecuado e independiente de las denuncias, con miras a que sean efectivas y permitan la determinación de responsabilidades y tomar las medidas apropiadas.
302. 73.A este respecto, la Corte IDH afirmó: Los canales de denuncia deben ser independientes e imparciales, garantizar la confidencialidad de la identidad de los denunciantes y de la información recibida, emitir un acuse de recibo de la denuncia en un plazo corto y proveer una respuesta definitiva a la denuncia dentro de un plazo razonable. La información sobre la existencia y funcionamiento de dichos canales debe ser clara y fácilmente accesible para todos los funcionarios públicos. Asimismo, los Estados deben establecer mecanismos de protección para los denunciantes de irregularidades de tal manera que se proteja su identidad y la confidencialidad de la denuncia, se adopten medidas para preservar su integridad personal, se impida su sanción o despido injustificado a causa de las denuncias, se les provea asesoría legal en relación con la denuncia, se les proteja de posteriores responsabilidades civiles o penales cuando la denuncia se haya realizado bajo la creencia razonable de su ocurrencia y se prevean medidas correctivas para responder a actos de represalia. Esta protección debe incluir medidas preventivas frente a la existencia de un riesgo real e inmediato para la persona denunciante. La Corte resalta la Cf. Halet v. Luxemburgo, p. 55: “In the particular context of whistle-blowing, the Court has already had occasion to hold that the use of criminal proceedings to punish the disclosure of confidential information was incompatible with the exercise of freedom of expression, having regard to the repercussions on the individual making the disclosure – particularly in terms of his or her professional career – and the chilling effect on other persons.” En este sentido, ver también la consideración de n. 31 de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo: “Las personas que comunican información sobre amenazas o perjuicios para el interés público obtenida en el marco de sus actividades laborales hacen uso de su derecho a la libertad de expresión. El derecho a la libertad de expresión y de información, consagrado en el artículo 11 de la Carta y en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, incluye el derecho a recibir y comunicar informaciones, así como la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación. En consecuencia, la presente Directiva se basa en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el derecho a la libertad de expresión y en los principios desarrollados por el Consejo de Europa en su Recomendación sobre protección de los denunciantes adoptada por su Comité de ministros el 30 de abril de 2014”. 79 importancia de la protección contra represalias de hechos de corrupción para promover una cultura de responsabilidad e integridad públicas y evitar un efecto intimidatorio respecto de potenciales futuros denunciantes80.
303. 74.En concreto, la víctima fue objeto de graves sanciones disciplinarias por hechos relacionados con las denuncias que realizó sobre presuntas irregularidades en contratos de leasing celebrados por la Agregaduría Naval de Ecuador en Londres. Sus informes fueron dirigidos tanto al Embajador del Ecuador como al Almirante General de la Armada 81.
304. 75.La Corte IDH consideró que, al momento de los hechos denunciados, el Estado no contaba con mecanismos adecuados para recibir denuncias de este tipo ni medidas de protección para los denunciantes, lo que violaba el deber del Estado de adoptar disposiciones de derecho interno para proteger los derechos previstos en la Convención, en los términos de su artículo 282.
305. 76.En materia de reparaciones, el Tribunal constató que, posteriormente, el Estado había aprobado un nuevo marco jurídico que regulaba las denuncias de actos de corrupción a través de los artículos 421, 422 y 430 del Código Orgánico Integral Penal de 2014, así como la nueva Ley Orgánica de Personal y Disciplina de las Fuerzas Armadas, de 202383. La legislación superviviente, a pesar de avances significativos, aún resultó insuficiente para cumplir con los estándares establecidos por la Corte IDH.
306. 77.La normativa, señaló la Corte IDH, está relacionada principalmente con el establecimiento de canales externos y a la protección de los denunciantes en estos espacios. Sin embargo, en el contexto militar, se limita a establecer la obligación de denunciar los delitos sin establecer las garantías necesarias para quienes la formulan. Además, resalta que las autoridades actualmente encargadas de recibirlos y procesarlos son los propios superiores jerárquicos, lo que contraviene los preceptos de independencia e imparcialidad que deben regir los mecanismos de procesamiento de denuncias de corrupción en la esfera del Poder Público84.
307. 78.A partir de tales constataciones, la Corte IDH ordenó al Estado que: adopte las medidas legislativas o de otro carácter para adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido a la Convención Americana, de conformidad con lo establecido en la presente Sentencia (supra párr. 96), de tal manera que tanto los canales internos de las FFAA como los canales externos de denuncia de presuntos hechos de corrupción provean medidas que incluyan la protección de la identidad y de la integridad personal de la persona denunciante, se garantice la confidencialidad de la denuncia, se impida su sanción o despido injustificado a causa de las denuncias, se provea asesoría legal en relación con la denuncia, se proteja de posteriores responsabilidades civiles o penales cuando la denuncia se haya realizado bajo la creencia razonable de su ocurrencia y se prevean medidas correctivas para responder a actos de represalia85.
308. 79.La medida otorgada en la Sentencia del caso Viteri Ungaretti demuestra la consolidación de un importante movimiento jurisprudencial de la Corte IDH en materia de control de convencionalidad que, por momentos, quedó en el olvido. Me refiero aquí al concepto de que el examen de los actos normativos no debe limitarse a la revisión de aquellos que fueron estrictamente aplicados en perjuicio de las víctimas de casos sub judice, sino que debe tener como objeto y fin la formulación de garantías de no repetición adecuadas y suficientes.
309. 80.En el cambio entre el panorama normativo vigente al momento de los hechos y aquel al que dieron origen al caso, la Corte IDH consideró que las nuevas normas aún Sentencia, párrs. 95 y
310. 96.Sentencia, párrs. 39 y 43. 82 Sentencia, párr. 112. 83 Sentencia, párr. 212. 84 Sentencia, párrs. 214 y 215. 85 Sentencia, párr. 215. 80 81 adolecían de algunos de los mismos defectos que condujeron a la violación de los derechos de las víctimas en el pasado. Ante la persistencia de tales lagunas, el Tribunal no podía, en el ejercicio de su mandato protector, cerrar los ojos ante situaciones que permitían que siguieran ocurriendo violaciones similares. La protección efectiva de los derechos humanos presupone que la Corte IDH ejerza su competencia para controlar la convencionalidad en el contexto de las reparaciones siempre que la revocación o modificación de la norma aplicada o no al caso específico- sea necesaria para asegurar la no repetición de violaciones.
311. 81.Este vínculo entre no repetición y control de la convencionalidad exige una mirada que trascienda el dominio de la aplicación concreta de la Ley inconvencional. En el caso Fernández Prieto y Tumbeiro Vs. Argentina, al decidir sobre las medidas de reparación del caso, el Tribunal consideró que las normas procesales penales vigentes al momento de los hechos y consideradas inconvencionales ya habían sido revocadas incluso antes del análisis por parte de la Corte IDH. Las disposiciones se referían a las hipótesis que permitían realizar registros (requisas) policiales sin orden judicial. Sin embargo, al analizar la redacción del nuevo Código de Procedimiento Penal, si bien la nueva norma había traído avances en relación a la anterior, la Corte IDH encontró que los cambios introducidos no abarcaron todas las violaciones declaradas en la Sentencia
312. 86.La clave del entendimiento residía, por lo tanto, en la formulación de garantías de no repetición, aun cuando el dispositivo sobre el que recaía la obligación de adaptar el derecho interno, por razones obvias, no fue aplicado.
313. 82.Esto no significa, por supuesto, que la Corte IDH esté operando una modalidad “abstracta” de control de convencionalidad o que esté dotada del poder de revisar discrecionalmente todas y cada una de las leyes que considere conveniente. El ejercicio del control sigue vinculado al examen incidental de la norma en comparación con la Convención. Es decir, no se recurre a vía propia y específica de analizarla separadamente de las circunstancias materiales en las que se produjo la violación. La Sentencia demuestra una vez más que el criterio que atrae la competencia del Tribunal para revisar actos normativos internos debe buscarse no en la aplicación de la norma en perjuicio de las víctimas, sino en la pertinencia de su reforma para satisfacer el deber del Estado de prevenir nuevas violaciones en el contexto de medidas de no repetición.
314. 83.Como visto, si bien la orden de reparación prevista en este caso se dirige a leyes que fueron promulgadas con posterioridad a los hechos, y por lo tanto no aplicadas en términos concretos, su objeto es la misma premisa que condujo a la violación del artículo 2: el establecimiento de mecanismos de denuncia externa e interna de la corrupción. En estos términos, al mismo tiempo que es inseparable de las violaciones declaradas en la Sentencia, el remedio propuesto también atestigua el cumplimiento de la función de la Corte IDH de ofrecer una respuesta estructural y definitiva a situaciones que dan lugar a un reiterado menosprecio de los derechos humanos.
315. 84.En esta línea, con miras a cumplir con el rol normativo de orientación que le incumbe a la jurisprudencia de la Corte IDH, corresponde, en forma de obiter dictum, avanzar breves consideraciones que plantea el presente caso, el cual, como hemos visto, se enmarca en la tradición de la Corte IDH en materia de protección reforzada de la libertad de expresión en casos de interés público. Este refuerzo protector impide, desde el principio, la incidencia de prohibiciones vinculadas a la protección del honor individual de los destinatarios, con el fin de garantizar un entorno libre para el debate público en las sociedades democrática.
316. 85.En su camino decidido, la Corte IDH profundizó algunas convicciones, entre las que destacan tres: en primer lugar, tal imposibilidad de persecución se refiere únicamente a Corte IDH. Caso Fernández Prieto y Tumbeiro Vs. Argentina. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 1 de septiembre de 2020. Serie C No. 411, párr. 121. 86 la persecución de carácter penal; en segundo lugar, la protección reforzada debe garantizar la imposibilidad de iniciar un proceso penal, en la medida en que dicha instauración, a nivel individual, afecta la esfera individual de la persona procesada, y, a nivel colectivo, produce en sí misma sólo el efecto inhibidor que se quiere evitar; finalmente, la Corte avanzó hacia una mayor especificación del elusivo y amplio concepto de interés público, avanzando hacia el énfasis en los interlocutores involucrados en la comunicación, ya sea el declarante o el destinatario: si son servidores públicos, la protección reforzada debe activarse previamente, acortando ulteriores especulaciones sobre el tema en debate.
317. 86.Me parece que este es el camino que, por basarse en la condición especial de los involucrados, –un hecho objetivo–, mejor responde a los desarrollos jurisprudenciales, por lo que, respetuosamente, expreso mi expectativa de que la Corte IDH, en su papel colegiado y en sus deliberaciones, puede hacer cada vez más objetivos los criterios para activar la protección reforzada de la libertad de expresión en temas de interés público. IV. Conclusiones
318. 87.En este voto busqué resaltar algunos de los aspectos que considero más relevantes de la Sentencia que concurro. El primero radica en la importante línea de continuidad y profundización que ha construido la Corte IDH en su jurisprudencia respecto de los límites a la responsabilidad ulterior por declaraciones sobre temas de interés público o relacionados con la conducta de funcionarios públicos. Al reforzar y profundizar los estándares establecidos en Álvarez Ramos Vs. Venezuela, Moya Chacón Vs. Costa Rica y Baraona Bray Vs. Chile, la Sentencia de Viteri Ungaretti y otros Vs. Ecuador se suma a esta rica cadena de precedentes y consolida los importantes avances logrados en los juicios que lo precedieron. El segundo aspecto se refiere a la protección especial que debe otorgarse a las personas que denuncian actos de corrupción, importante innovación establecida en la Sentencia. Finalmente, destaco la garantía de no repetición otorgada por la Corte, que surge del propósito mismo del control de convencionalidad: asegurar la reparación integral y garantizar que violaciones como las identificadas no vuelvan a ocurrir. Rodrigo Mudrovitsch Juez Pablo Saavedra Alesandri Secretario VOTO CONCORRENTE DO JUIZ RODRIGO MUDROVITSCH CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS CASO VITERI UNGARETTI E OUTROS VS. EQUADOR SENTENÇA DE 27 DE NOVEMBRO DE 2023 (Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas) I. Introdução
319. 1.O caso em discussão versa sobre a responsabilidade internacional do Estado do Equador por violações à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Convenção”) praticadas contra o sr. Julio Rogelio Viteri Ungaretti, então capitão da Marinha e Agregado da Embaixada do país no Reino Unido. O Sr. Viteri Ungaretti foi vítima de quatro sanções disciplinares, incluindo seu arresto, em razão de denúncias de interesse público que apresentou sobre irregularidades na renovação de contratos de leasing e de seguros de aeronaves por parte das Forças Armadas equatorianas.
320. 2.A Sentença, com a qual concorro integralmente conforme as razões que apresentarei a seguir, resolve o caso a partir de novos e importantes contornos do direito à liberdade de expressão, que sedimentam e reforçam os standards contidos nos mais recentes julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos (“Corte IDH”) sobre os limites do direito sancionador em matérias de interesse público.
321. 3.Conforme já anteriormente estabelecido pela Corte IDH, e repisado na Sentença do presente caso, são de interesse público opiniões ou informações que versam sobre assuntos nos quais a sociedade tem interesse legítimo em se manter informada. Em termos gerais, tal interesse surge quando em causa estão assuntos que dizem respeito ao funcionamento do Estado, ou a direitos ou interesses da sociedade.
322. 4.Como é evidente, definir o que se entende por assunto de interesse público influência decisiva e diretamente a análise da convencionalidade da eventual restrição ao direito à liberdade de expressão sob escrutínio, uma vez que manifestações a respeito de temas pertencentes à esfera pública gozam de nível mais elevado de proteção. Essa reforçada tutela da liberdade de expressão, em várias oportunidades destacada por esta Corte, deve possibilitar e estimular o debate público em sociedades democráticas, no seio das quais temas de interesse comum podem ser discutidos abertamente, sem amarras prévias ou elevado risco de indistinta responsabilização ulterior.
323. 5.A convicção convencional última, no sentido de que tal proteção reforçada é condição para exercício integral da liberdade de expressão, deve ser gradativamente aprofundada e precisada, também em atenção à função normativa de orientação que à Corte IDH incumbe. O desafio será sempre o de definir com precisão o conceito jurídico de interesse público.
324. 6.Importante anotar, desde logo, que a Sentença do presente caso, em seu parágrafo 89, estabeleceu que atos de corrupção consistem em tema de interesse público e, portanto, que a denúncia de atos de corrupção constitui discurso especialmente protegido à luz do artigo 13 da Convenção. Se em causa estiverem atos de corrupção, de malversação de recursos públicos, de fraudes, ou ainda comportamentos praticados por funcionários no exercício de suas funções, a caracterização como temas de interesse público será inequívoca e não merecerá reparos. Naturalmente, podem surgir zonas cinzentas que merecerão atenção futura. De tal sorte, imperioso será debruçar-me sobre o que a Corte IDH já decidiu a esse respeito, para esclarecer pontos que foram objeto de contribuições recentes, como os casos Moya Chacón vs. Costa Rica, Baraona Bray vs. Chile, assim como do presente caso na referida evolução jurisprudencial.
325. 7.Assim, começarei retomando a trajetória traçada pela Corte IDH que, gradual e progressivamente, restringiu o acesso ao direito sancionador (penal) como meio de proteção da honra até chegar à proibição de seu uso quando se está diante de manifestações sobre questões de interesse público – opção, em minha opinião, acertada e que deve ser reafirmada e aprofundada. Em seguida, abordarei uma segunda contribuição do voto, materializada no reconhecimento da violação ao art. 2 da Convenção em relação às normas que disciplinavam os canais de denúncia de irregularidade nas Forças Armadas e na consequente medida de não repetição outorgada pela Corte IDH. II. A evolução e a ratio da jurisprudência interamericana em matéria de liberdade de expressão
326. 8.Antes de tematizar a evolução da jurisprudência nesse tema, deve-se ter sempre como referência o dispositivo normativo pertinente à matéria ora tratada. Nesse sentido, rememoro, apenas para pontuar o raciocínio que se seguirá, que, por o direito à liberdade de expressão não ser absoluto, a Convenção prevê, em seu artigo 13.2, a possibilidade de se fixar responsabilidades ulteriores em caso de exercício abusivo desse direito.
327. 9.No presente voto, interessa-me iluminar, inicialmente, a evolução da possibilidade de manejo do direito sancionador no marco da tensão entre a proteção dos direitos da personalidade (ex: honra) e a liberdade de expressão. Esse enfoque justifica-se na medida em que a privação da liberdade é a intervenção estatal mais grave na esfera de liberdade do cidadão e que, portanto, é mais carecedora de legitimação 1 10. .
328. 11.Em um primeiro momento, buscarei descrever sucintamente a evolução da jurisprudência da Corte IDH no terreno marcado pelo entrechoque entre o exercício da liberdade de expressão na esfera pública e a tutela penal dos direitos da personalidade, sobretudo da honra. Após, moverei esforços no sentido de explicitar a ratio por trás desse desenvolvimento jurisprudencial, antes de me debruçar sobre as peculiaridades do caso sob escrutínio – que versa sobre a figura do whistleblower, que tanto interesse tem granjeado no debate mundial –, que oferecem oportunidade para aprofundar a já mencionada convicção última da Corte IDH, no sentido da proteção reforçada da liberdade de expressão quando e causa estiver tema de interesse público. II.
329. 1.A evolução da jurisprudência
330. 12.Conforme apontamos em voto concorrente no caso Baraona Bray vs. Chile (2023), a trajetória jurisprudencial da Corte IDH demonstra sua preocupação com a busca de uma solução convencionalmente adequada para as inevitáveis tensões que surgem da interação entre o exercício do direito à liberdade de expressão e o direito penal como mecanismo para a proteção da honra2. 1 Sobre a singularidade da sanção penal, cf. GRECO, Luís. Zur Singularität der Strafe – Versuch einer Standortbestimmung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 135, 2023, p. 378-432; HUSAK, Douglas. The Criminal Law as Last Resort, Oxford Journals of Legal Studies, vol. 24, n.2., 2004, p. 207: “The criminal law is different and must be evaluated by a higher standard of justification because it burdens interests not implicated when other modes of social control are employed”. 2 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
331. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, pár. 27.
332. 13.Essa preocupação pressupõe também reconhecer a dificuldade de harmonizar tais questões e buscar soluções no âmbito da Convenção, à luz do princípio pro homine, que contribuam para o incremento da proteção dos direitos humanos no Continente Americano. Nesse percurso, é natural que os avanços sejam, por vezes, graduais – mas sempre guiados pelo mesmo norte. Assim, na sequência, retomarei brevemente o contexto histórico da abordagem, por parte da Corte IDH, da previsão e aplicação de medidas de natureza penal como instrumentos de restrição do direito à liberdade de expressão 3 para, então, pormenorizar os desenvolvimentos recentes nessa trajetória pertinentes ao caso em tela.
333. 14.A Corte IDH teve, em sua Opinião Consultiva n. 05 (1985), a primeira oportunidade de elaborar sobre o conteúdo do direito à liberdade de expressão previsto no artigo 13 da Convenção e, dentre suas considerações primordiais, expressou providencial preocupação quanto à possibilidade de a responsabilização individual – inclusive no âmbito penal – de indivíduos pela disseminação de informação e ideias ser incompatível com a Convenção
334. 4.Conforme expressei em prévia oportunidade, que “embora de forma embrionária, a Opinião Consultiva constituiu importante passo no sentido de instituir algumas das primeiras ressalvas ao emprego expansivo do direito penal no campo da comunicação pública”5.
335. 15.A temática sobre os limites da proteção da honra em relação ao direito à liberdade de expressão surgiu, de forma mais concreta, no caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004). Nele, a Corte IDH foi instada a examinar a convencionalidade da sanção penal imposta a jornalista que havia reproduzido informações relacionadas com supostos atos ilícitos atribuídos a um agente diplomático6. O caso representou importante oportunidade para que a Corte IDH se aprofundasse acerca do conceito do interesse público como parâmetro na avaliação de medidas sancionatórias a jornalistas e outros indivíduos que atuam no exercício de sua liberdade de expressão7.
336. 16.Em Ricardo Canese vs. Paraguai (2004), os contornos do debate sobre a mobilização do aparato penal para a responsabilização individual de pessoas no exercício de sua liberdade de expressão tornaram-se ainda mais expressivos. No contexto da condenação penal de candidato à Presidência da República por declarações sobre outro candidato durante o processo eleitoral, a Corte IDH afirmou categoricamente que “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”8. Para além de consolidar parâmetros para limitar o poder repressivo estatal, a Corte IDH identificou que a simples submissão de uma pessoa a um processo penal – e não apenas sua eventual condenação – pode produzir, em si, o efeito 3 Tive a oportunidade de pormenorizar esta evolução em Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
337. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párs. 8-43. 4 Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. 5 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
338. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 9. 6 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No.
339. 107.Ver também Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
340. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 11. 7 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
341. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 12. 8 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, pár. 104. indireto de restringir a liberdade de expressão e de resfriar o ambiente saudável de debate sobre termas de interesse público9.
342. 17.Tal entendimento é essencial na trajetória jurisprudencial da Corte IDH a partir desse momento, como visto, por exemplo, no caso Kimel vs. Argentina (2008). No referido caso, a Corte IDH afirmou que a possibilidade de tipificação de delitos contra a honra deve ser analisada “con especial cautela” e ponderando aspectos que tornem evidente a absoluta necessidade de se utilizar, de forma verdadeiramente excepcional, medidas penais10. Embora a Corte IDH ainda não contasse com standards claros sobre a tipificação de delitos contra a honra, demandou, em sede de reparações, que o Estado adequasse sua legislação penal, especificamente, os tipos “calúnia” e “injúria”, culminando em reformas no Código Penal do país “para evitar la criminalización de las expresiones y opiniones sobre asuntos de interés público, para eliminar la pena de privación de libertad por calumnias, entre otras medidas a favor del derecho a la libertad de expression” 11.
343. 18.Foi à luz dessa herança jurisprudencial que a Corte IDH foi instada a adjudicar o caso Álvarez Ramos vs. Venezuela (2019), referente a processo penal que resultou na condenação da vítima pelo crime de difamação agravada por conta de um artigo que fazia referência a alegadas irregularidades na atuação de um ex-deputado e presidente da Assembleia Nacional da Venezuela
344. 12.Precisamente essa evolução jurisprudencial, transcorrida nos cinco anos que separam esse paradigma do presente caso, é que deve iluminar as considerações que a seguir, com maior detalhe, pretendo aduzir neste voto. Naquela oportunidade, a Corte IDH dividiu suas considerações sobre a responsabilização penal do Sr. Ramos em duas partes: na primeira, analisou se suas declarações constituíam interesse público; na segunda, debruçou-se sobre a convencionalidade da sua ulterior responsabilização penal13.
345. 19.Quanto à análise da existência de interesse público na declaração, critério decisivo para avaliar a proteção a que deve estar submetido o exercício da liberdade de expressão, a Corte IDH fixou, em resumo, três critérios basilares: “(i) el criterio subjetivo, es decir, si la persona cuyo honor fue supuestamente violado era una funcionaria pública, (ii) el funcional, es decir, la implicación de la persona en los hechos denunciados se ha producido 9 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
346. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár.
347. 14.Ver também Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, pár.
348. 107.O entendimento foi posteriormente reiterado, inter alia, em Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, pár. 85 e Corte IDH. Caso Uzcátegui y otros Vs. Venezuela. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 249, pár. 189. 10 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, pár.
349. 78.Entendimiento reiterado, inter alia, em Corte IDH. Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, pár. 139. 11 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
350. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár.
351. 16.Na oportunidade, destaquei que o fato foi reconhecido pela Corte em sede de supervisão de cumprimento de Sentença e em Corte IDH. Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, pár.
352. 126.Ver também Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, pár. 55. 12 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, párs. 36-37. 13 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
353. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 19; Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
354. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, pár. 28. debido a la función pública que ejerce y, por último, (iii) el material, es decir, el objeto de las declaraciones realizadas tiene relevancia pública”14. É evidente a importância desse precedente para o caso que motiva a Sentença a que apenso este voto, em que a Corte IDH se debruçou, com rigor, sobre os impactos da corrupção para as sociedades democráticas e também para a proteção efetiva dos direitos humanos, de modo a avaliar a convencionalidade da imposição de sanções ulteriores referentes à denúncia de supostas irregularidades na administração pública 15.
355. 20.Ao abordar, especificamente, a responsabilização penal do sr. Álvarez Ramos, por sua vez, a Corte IDH consolidou entendimento que condensa décadas de evolução de sua interpretação pro homine da vigência do direito à liberdade de expressão em processos de responsabilização ulterior. A Corte IDH, reafirmando a convicção última que ilumina a sua jurisprudência, estatuiu que a resposta punitiva penal não constituía via convencionalmente procedente para proteger a honra do funcionário público objeto da publicação, prevalecendo aqui o exercício da liberdade de expressão (ou de informação)16. Continuou o Tribunal: En efecto, el uso de la ley penal por difundir noticias de esta naturaleza, produciría directa o indirectamente, un amedrentamiento que, en definitiva, limitaría la libertad de expresión e impediría someter al escrutinio público conductas que infrinjan el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, hechos de corrupción, abusos de autoridad, etc. En definitiva, lo anterior debilitaría el control público sobre los poderes del Estado, con notorios perjuicios al pluralismo democrático. En otros términos, la protección de la honra por medio de la ley penal que puede resultar legítima en otros casos, no resulta conforme a la Convención en la hipótesis previamente descrita17.
356. 21.Além de ser a ultima ratio na proteção da honra individual, o recurso ao direito penal como instrumento de tutela jurídica da honra, em casos nos quais a informação ou opinião trate de temas de interesse público simplesmente não é compatível com a Convenção. Nas precisas palavras da Corte IDH, que convém não esquecer, “[s]e entiende que en el caso de un discurso protegido por su interés público, como son los referidos a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente para proteger el honor del funcionario”18. A Corte IDH não deixou qualquer dúvida a respeito de “la 14 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
357. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, pár. 28; citando Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, pár.
358. 128.Continua o voto, em seu parágrafo 29: “El criterio subjetivo es más sencillo de aplicar y permite una identificación inmediata, dejando poco margen a la discrecionalidad a la hora de definir si un determinado individuo era o no funcionario público en el momento de los hechos. El criterio funcional, en cambio, deja cierto margen de discrecionalidad19, ya que exige un análisis más profundo de los hechos para determinar si la conducta en cuestión está relacionada con las funciones de un cargo concreto o si se produjo en la vida privada del funcionario público. Por último, el criterio material presupone un mayor margen de interpretación, ya que no existen parámetros objetivos para definir si un determinado asunto es o no de relevancia pública; es decir, la identificación de lo que sería públicamente relevante varía no sólo de una persona a otra, sino también en función de las circunstancias temporales, sociales y geopolíticas en las que se inserte el caso”. 15 Sentença, pár. 78. 16 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, pár.
359. 124.Comentado em maior detalhamento em Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
360. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párs. 19-20. 17 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, pár. 124. 18 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, pár. 121: “Se entiende que en el caso de un discurso protegido por su importancia de preservar el debate abierto sobre asuntos de interés público puede, en ciertas circunstancias, hacer que estas sanciones sean incompatibles con el ambiente propicio para el debate plural que debe cultivarse en las sociedades democráticas”
361. 19.Se em causa estiver um assunto de interesse público, tal como definido pela Corte IDH, a responsabilização penal indistinta não se compraz com a Convenção. A proteção da honra individual deve ceder, em favor do exercício amplo da liberdade de expressão. O fato de o tema e as pessoas envolvidas estarem submetidos a uma espécie de zona de iluminação pública, bem como a necessidade da ampla oxigenação que o exercício da liberdade de expressão injeta nas sociedades democráticas, explicam que, nesse entrechoque, prevaleça de saída a liberdade de expressão sobre a honra individual.
362. 22.Com isso, sedimentou-se a posição segundo a qual, nas referidas hipóteses a determinação dos limites da liberdade de expressão em casos concretos é feita não pela análise caso a caso de proporcionalidade por um juiz, mas pelo reconhecimento abstrato ou a priori da atipicidade – da licitude, portanto – da conduta em questão. Dessa maneira, quando o substrato-fático probatório indicar se tratar de manifestações inseridas no contexto de debate de assuntos de interesse público, não se abre a ponderação – a ser levada a cabo pelo magistrado no caso concreto – entre liberdade de expressão e honra individual; a primeira, de antemão, prevalece, fechando-as portas para a reprimenda penal. Sob um ângulo prático, é essa natureza rígida da presunção de prevalência da liberdade de expressão em casos de interesse público que garante, por exemplo, que o processo criminal nem sequer possa ser iniciado.
363. 23.Ao fazê-lo, contudo, a Corte IDH não deixou de reconhecer a importância de se proteger os direitos de personalidade – nesse contexto, em especial, o direito à honra – e de agir em prol de sua proteção. Esse reconhecimento é demonstrado na ênfase dada pelo Tribunal à relevância de medidas alternativas: "[e]sto no significa que eventualmente la conducta periodística no pueda generar responsabilidad en otro ámbito jurídico, como el civil, o la rectificación o disculpas públicas, por ejemplo, en casos de eventuales abusos o excesos de mala fe”20. Assim como apontei em voto no caso Moya Chacon vs. Costa Rica (2022), “[a] consideração de tais medidas alternativas é especialmente valorosa quando consideramos que a própria Convenção prevê o direito à resposta em seu artigo 14”
364. 21.O funcionário público, para ficar com um exemplo, não vê o seu direito à honra caducar pelo mero fato de ser investido em funções públicas. O que se afasta, nesse caso, é a possibilidade de uma reação de natureza penal.
365. 24.Inicia-se, assim, se bem vejo, uma nova etapa na evolução jurisprudencial da Corte IDH, em que a ampliação do mandato protetivo da Convenção sobre a livre manifestação de discursos e opiniões que envolvam questões de interesse da coletividade se cristalizou e foi sendo, cada vez mais, aprofundada. Em 2021, a Sentença do caso Palacio Urrutia y otros vs. Ecuador (2021)22 consolidou tal evolução jurisprudencial descrito supra. O caso também ofereceu oportunidade de evolução dos standards interamericanos sobre o efeito amedrontador/resfriador (ou “chilling effect”) de sanções penais – agora, à luz do reconhecimento de que as sanções penais não são cabíveis, em absoluto, a certas modalidades de discurso. A Corte IDH concedeu, ademais, grande ênfase ao fato de que interés público, como son los referidos a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente para proteger el honor del funcionario.” 19 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
366. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, par. 20. 20 Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380, pár. 124. 21 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
367. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 21. 22 Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446, párs. 118-119. o efeito amedrontador no caso extrapolou a pessoa do sr. Urrutia e se estendeu a todos os jornalistas e empregados do periódico El Universo
368. 23.Assim, após rigorosa análise dos standards interamericanos e também internacionais, a Corte IDH “[a]demás de adoptar los criterios (…) para identificar los discursos circunscritos en el debate público, también afirmó que el uso de leyes penales para sancionar la difusión de expresiones de esta naturaleza no es compatible con la Convención y destacó la existencia de alternativas menos graves y, por lo tanto, de uso preferente”24.
369. 25.Após considerar em detalhe a coesa e linear evolução jurisprudencial descrita, pude anotar em meu voto no caso Moya Chacon vs. Costa Rica (2022), que existe “uma evidente tendência rumo à restrição cada vez maior ao emprego de soluções de direito penal para tutelar condutas relativas ao exercício da liberdade de expressão, o que já foi consolidado em Alvarez Ramos e Palacio Urrutia no tocante às matérias de interesse público”
370. 25.Essa tendência, aliás, transcende os limites jurisdicionais da Corte IDH, compondo um mosaico de parâmetros consolidados em tratados, jurisprudência, ditames de órgãos quasejudiciais, as mais diversas modalidades de soft-law e no direito costumeiro – sempre a partir dos princípios do Direito Internacional Público – sobre a inadequação da mobilização do aparato repressivo para restringir a liberdade de expressão de cidadãos quando tomam parte no debate público de ideias26.
371. 26.Nessa ordem de ideias, marcada pelo desenvolvimento firme e evolutivo da prevalência da liberdade de expressão, convém lançar os olhos sobre os dois paradigmas mais recentes em que a Corte IDH tematizou as tensões entre o Direito Penal e o direito à liberdade de expressão ao analisar medidas voltadas ao estabelecimento de responsabilidades ulteriores por suposto abuso no exercício dessa liberdade, já plenamente balizada pela evolução jurisprudencial descrita anteriormente. Esses dois paradigmas, ao densificarem as convicções da Corte, acabam por condensar os pontos fundamentais que devem guiar a análise dos casos que nos vêm submetidos.
372. 27.No já mencionado caso Moya Chacón, a Corte IDH analisou se as responsabilidades ulteriores previstas no ordenamento jurídico escrutinado (i) estavam previamente estabelecidas em lei, no sentido formal e material; (ii) respondiam a um objetivo permitido pela Convenção; e, (iii) eram imprescindíveis em uma sociedade democrática – ou seja, se atendiam aos requisitos de idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Cuida-se de sedimentada análise de proporcionalidade. A evolução jurisprudencial que culminou nos preceitos anteriormente analisados no caso Álvarez Ramos vs. Venezuela (2019) não implicou alteração dessa consolidada estrutura de análise para a intervenção em direitos fundamentais. Mais do que isso, deu-se uma salutar adaptação desse reconhecido método de análise - o teste de proporcionalidade –ao contexto específico do Direito Penal como instrumento limitador.
373. 28.Além disso, ocorreu um deslocamento do eixo de análise da aplicação da pena para o momento anterior, atinente à própria tipificação abstrata de crimes que podem contender com o exercício legítimo da liberdade de expressão. Dar-se-ia uma presunção 23 Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446, párs. 123-124. 24 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
374. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, pár. 30; citando Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446, párs. 118-119. 25 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
375. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 25. 26 Maiores detalhes em Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
376. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, pár. 26. de preferência de saída pela liberdade de expressão, se em causa estivesse interesse público e se a responsabilidade ulterior fosse de natureza penal. O fato de essa análise ter progressivamente resultado em um cenário em que a tipificação desses atos é avaliada de forma uniforme e ex ante como desproporcional, a ponto de gerar uma presunção de prevalência da liberdade de expressão, não retira a força dos critérios que a subjazem.
377. 29.A evolução jurisprudencial conduziu à conclusão de que uma proteção efetiva contra a persecução penal não deve estar lançada às circunstâncias do caso concreto – hipótese em que o processo criminal eventualmente já estaria iniciado –, mas deve se antecipar e afirmar: se em causa estiver tema de interesse público, e não incidir nenhuma exceção, há uma prevalência de saída da liberdade de expressão, que impede a instauração de qualquer processo de natureza penal.
378. 30.Compreender os contornos particulares do teste de proporcionalidade em sua aplicação a contextos envolvendo a persecução criminal dos chamados crimes de expressão é essencial para situar o caso Moya Chacon vs. Costa Rica (2022) na trajetória aqui traçada. O recurso ao exame de proporcionalidade no caso concreto para se aferir a convencionalidade da imposição de responsabilidades ulteriores não pode ser lido como uma espécie de desvio de rota em relação aos parâmetros fixados em Álvarez Ramos vs. Venezuela (2019), pois o objeto precípuo da análise de convencionalidade e proporcionalidade era lá a responsabilização civil – e não penal – de jornalistas. Confira-se:
379. 81.La Corte procederá a aplicar los estándares mencionados supra, en aras de comprobar si la responsabilidad ulterior a la que fueron sometidos los periodistas (esto es, la condena civil al pago solidario de cinco millones de colones por concepto de daño moral y de un millón de colones por concepto de costas) fue convencional27.
380. 31.Vê-se logo que o precedente não pode implicar que a chave para análise de convencionalidade da imposição de quaisquer responsabilidades jurídicas ulteriores em casos manifestações desonrosas em assuntos de interesse público consistiria sempre em uma ponderação, caso a caso, entre liberdade de expressão e direitos da personalidade, quer se trate de responsabilidade civil, quer penal. Tampouco se obliterou a distinção entre consequências cíveis e penal para efeitos da análise de convencionalidade de respostas estatais a possíveis abusos da liberdade de expressão.
381. 32.A leitura contextualizada da aplicação do teste de proporcionalidade ao caso, à luz da compreensão da natureza cível da medida imposta aos jornalistas em Moya Chacon, não permite dúvidas quanto à sua coerência com o afastamento do standard vigente antes do precedente inaugurado em Álvarez Ramos, em 2019. Afinal, entre outras coisas, é a gravidade da persecução penal e tudo que ela implica para a esfera individual dos afetados, mas também para a esfera coletiva – pois potencializa o efeito resfriador da liberdade de expressão em proporção muito maior do que outras formas de responsabilização – que justificam a constatação de que há uma prevalência de saída da liberdade de expressão, que nunca significará imunidade total contra toda e qualquer responsabilização. A importância dessa relevante distinção, que arranca do caráter singular da pena como reação de natureza qualitativamente mais grave, foi destacada em meu voto apartado, no qual concorri com o conteúdo da Sentença prolatada pela Corte IDH em Moya Chacón vs. Costa Rica, oportunidade em que pude remeter as minhas considerações ao entendimento consolidado em Álvarez Ramos 28. 33. 27 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No. 451, pár. 81. 28 Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No.
382. 451.Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párs. 24-25.
383. 34.Naquela mesma oportunidade, ressaltei que, conquanto não tenha sido o caso de condenação criminal das vítimas no caso Moya Chacón, estas foram submetidas a processo criminal. Ponderei, ainda, não ser necessária uma condenação efetiva para que ocorra violação do delicado espaço de livre de expressão, sendo a mera abertura de um processo penal e a perspectiva razoável de um resultado condenatório, suficientes para constituírem abalo ao exercício do direito à liberdade de expressão – pois dá-se o chamado chilling effect.
384. 35.Cheguei a ir além, ao arguir que, quanto menos criteriosa for a jurisdição interna relativa à avaliação da materialidade do crime ou dos elementos subjetivos da conduta tida como típica, maior será o poder de intimidação que resulta da instauração do processo, uma vez que maior será o risco de condenação. Parece inegável que a mera instauração de processo penal agrava, ainda mais, o efeito inibidor que fragiliza a liberdade de expressão e tal constatação deve ser levada em conta para que a prevalência da liberdade de expressão quando em causa estão temas de interesse público seja integralmente respeitada.
385. 36.No mesmo ano, o caso Baraona Bray vs. Chile (2022) reforçou essa avaliação. Na oportunidade, a Corte IDH foi instada a avaliar a convencionalidade do processo penal a que a vítima fora submetida e que culminou em sua condenação pelo delito de “injúrias graves” à pena de 300 dias de prisão, multa, e uma pena acessória de suspensão de cargos e ofícios públicos durante o período da condenação
386. 29.Na Sentença, firmou a Corte IDH:
387. 128.Este Tribunal ha establecido que, en el caso de un discurso protegido por su interés público, como es el referido a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente para proteger el honor del funcionario. Ahora bien, en cada caso concreto la calificación de un discurso como de interés público depende de la ponderación de tres elementos -subjetivo, funcional y material-, lo que otorga a los jueces penales un considerable margen de discrecionalidad. Esto significa que dicho análisis no puede producirse de forma previa a que se haya acudido a la vía penal, pues una decisión de este tipo sólo tiene lugar con posterioridad a que se haya iniciado un proceso penal. Así, aunque la autoridad judicial competente se pronuncie por la inaplicabilidad de la sanción penal, ya se habría producido el efecto amedrentador que afecta la libertad de expresión.
388. 129.En vista de lo anterior, este Tribunal considera necesario continuar en la senda protectora del derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención, en el entendido de que, cuando se trata de delitos contra el honor que implican ofensas e imputación de hechos ofensivos, la prohibición de la persecución criminal no debe basarse en la eventual calificación de interés público de las declaraciones que dieron lugar a la responsabilidad ulterior, sino en la condición de funcionario público o de autoridad pública de aquella persona cuyo honor ha sido supuestamente afectado.
389. 130.De esta forma, se evitaría el efecto amedrentador (“chilling effect”) causado por la iniciación de un proceso penal, así como sus repercusiones en el disfrute de la libertad de expresión, y el debilitamiento y empobrecimiento del debate sobre cuestiones de interés público. Con ello, se salvaguarda de forma efectiva el derecho a la libertad de expresión, ya que, al descartar de forma 29 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, pár.
390. 1.Conforme destacou a Corte no parágrafo 153: “a pesar de que la condena fue suspendida y posteriormente el Poder Judicial sobreseyó definitivamente la causa penal contra el señor Baraona el 1 de agosto de 2005 y la archivó el 10 de agosto del mismo año, sin imponer sanción alguna; el señor Baraona fue víctima de la imposición de una pena la cual estuvo vigente hasta la fecha del sobreseimiento”. inmediata la posibilidad de iniciar un proceso penal, se evita el empleo de este medio para inhibir o desalentar las voces disidentes o las denuncias contra funcionarios públicos.30
391. 37.Extrai-se que, naquela oportunidade, além de reforçar os parâmetros construídos nos últimos cinco anos, a Corte IDH deu um passo além ao restringir ainda mais o acesso ao sistema criminal em se tratando de medidas de responsabilidade ulterior por possíveis abusos no exercício da liberdade de expressão quando o bem jurídico em contraposição for a honra de funcionário público. Deu-se, enfim, uma definição mais precisa e objetiva do conceito de interesse público. Notadamente, firmou-se o entendimento segundo o qual indivíduos não podem ser objeto de persecução penal em virtude declarações relativas à atuação de funcionários públicos no exercício da função, salvo quando constituírem imputação falsa de crime. O fato de o destinatário da declaração exercer funções públicas, de saída, já o coloca na “zona de iluminação pública”. A condição funcional será determinante, e não apenas a disputa a respeito da relevância pública do tema, o que convida ao equacionamento caso a caso que se quer evitar. Nesse mesmo sentido foi a análise desenvolvida em voto conjunto apenso àquela Sentença:
392. 3.En este sentido, el presente caso se destaca en medio de esta trayectoria al elevar los estándares de la Corte IDH a un nuevo nivel, notablemente en los párrafos 128 a 130 de la sentencia, plasmado en el reconocimiento de que la protección penal del honor de los funcionarios públicos en contra de ofensas y la imputación de hechos ofensivos no tiene respaldo en la Convención.
393. 4.Al definir la condición de funcionario público del presunto ofendido como criterio de prohibición convencional para perseguir delitos contra el honor, y no el carácter de interés público de las declaraciones consideradas ofensivas, la Corte pretendió descartar de inmediato la posibilidad de abrir procesos penales contra quienes realizan crítica pública, actividad esencial para el sano funcionamiento de las democracias. La exclusión a priori de la respuesta drástica que ofrece el derecho penal, la faceta más severa del poder punitivo del Estado, pretende impedir que las voces disidentes y el control social de la actividad de los agentes estatales sean desalentados por los efectos inhibidores y atemorizadores de la sombra del ius puniendi31.
394. 38.Assim, percebe-se que o caso Baraona Bray vem não apenas sedimentar posição já afirmada nos casos Álvarez Ramos e Palácio Urrutia, mas também alçar a jurisprudência a patamar protetivo ainda mais elevado, de acordo com o qual eventuais excessos no exercício da liberdade de expressão com relação ao direito à honra dos funcionários públicos não são sequer passíveis de serem examinados em processo criminal.
395. 39.Em outras palavras, se o caso Moya Chacón porventura houvesse deixado margem de interpretação quanto à eventual regresso jurisprudencial aos standards anteriores a 2019, essa leitura não mais persiste após o advento da Sentença do caso Baraona Bray vs. Chile, assim como também ocorre no presente caso, que consolida esse aprofundamento da convicção última já lançada há algum tempo.
396. 40.A Corte IDH, em sua convicção de que a liberdade de expressão deve ter prevalência quando em causa estiver tema de interesse público, teve a oportunidade de, ao longo dos anos, precisar o seu entendimento, sem grandes desvios. Em primeiro lugar, a Corte IDH destacou a natureza específica da sanção penal, o que compõe o cálculo que conduziu à constatação de que a proteção da honra deve, nesses casos, ceder. Restariam outras formas de responsabilidade ulterior. 30 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, párs. 128-130. 31 Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2022. Serie C No.
397. 481.Voto concurrente de los Jueces Ricardo C. Pérez Manrique, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Rodrigo Mudrovitsch, párs. 3 y 4.
398. 41.Dando um passo adiante, a Corte IDH destacou que esse juízo resulta em uma presunção que opera de saída ao nível já da proibição: o exercício dessa liberdade tão cara às democracias não deve ser proibido, excepcionadas, ao menos por ora, as imputações falsas de crime. Tal constatação visa a evitar que essa análise seja feita caso a caso, o que resultaria, em face das múltiplas variáveis interpretativas, em desproteção da liberdade de expressão. Afinal, o efeito resfriador do ambiente público decorre já da possibilidade de instauração de um processo de natureza criminal.
399. 42.De modo a precisar ainda mais o seu caminho, a Corte IDH resolveu definir com mais exatidão o vago conceito de interesse público, ao apontar como critério decisivo a própria condição de funcionário público do destinatário das declarações eventualmente desonrosas. Todo esse caminho, linear e firme, transcorre sempre na mesma direção protetiva. Quer-me parecer que, em oportunidades futuras, será o caso de aprofundar, com os ajustes necessários, aquela convicção última. II.2. A ratio da jurisprudência da Corte IDH em matéria de liberdade de expressão
400. 43.Apresentada e esclarecida a evolução da jurisprudência da Corte IDH em matéria de liberdade expressão, especialmente nos casos envolvendo manifestações discursivas desonrosas a funcionários públicos, convém explicitar com um pouco mais de deter a ratio por trás desse desenvolvimento jurisprudencial. Será demonstrado que a linha evolutiva exibida, até apresentada em seus próprios termos, se assenta em sólidos fundamentos, relacionados sobretudo à importância do direito à liberdade de expressão, bem como à natureza e aos limites do ius puniendi estatal.
401. 44.A liberdade de expressão possui uma componente individual, que integra seu núcleo essencial, e uma dimensão coletiva, não menos relevante. Esse aspecto coletivo liga-se ao fato de que o livre confronto de ideias na esfera pública é essencial para a constituição da polis em sua feição moderna, ou seja, para a democracia constitucional. Konrad Hesse32 já afirmava que não há regime democrático sem liberdade de expressão: "Sem a liberdade de manifestação de opinião e liberdade de informação (...) o desenvolvimento de iniciativas e alternativas pluralistas, assim como ‘formação preliminar da vontade política’ não são possíveis, publicidade da vida política não pode haver, a oportunidade igual das minorias não está assegurada com eficácia e vida política em um processo livre e aberto não se pode desenvolver. Liberdade de opinião é, por causa disso, para a ordem democrática da Lei Fundamental 'simplesmente constitutiva.”
402. 45.Afirmar que o direito à liberdade de expressão não é absoluto é tanto óbvio quanto verdadeiro. Ele encontra seus limites justamente na honra e na dignidade individuais, que recebem proteção, dentro de certos parâmetros, do direito penal justamente por meio dos tradicionais tipos penais contra a honra. Os limites da proibição penal tendente à proteção da honra extraem-se, por sua vez, do âmbito de exercício do direito à liberdade de expressão. É o que o Tribunal Constitucional Alemão denominou, na seminal “Decisão Lüth”, de “efeito retroalimentador” ou “teoria da retroalimentação” 33 (Wechselwirkungslehre) . Em outras palavras: a liberdade de expressão encontra limites nas proibições penais dos crimes contra a honra, ao passo que esses devem ser conformados e interpretados de maneira restritiva à luz da própria liberdade de expressão34. 32 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 302/303. 33 BVerfGE 7, 198 (BVerfG, 15.01.1958 - 1 BvR 400/51). 34 Assim também BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor, Madrid: Dykinson, 2000, p. 43: “Desde esta perspectiva, la ponderación de los intereses subyacentes bajo los derechos fundamentales en colisión debe
403. 46.Contudo, devido aos mencionados aspectos individual e coletivo da liberdade de expressão, nas hipóteses em que ataques discursivos (ainda que desonrosos, agressivos) inserem-se em contexto de debate público, de interesse coletivo, a balança entre a proteção da livre expressão do pensamento e a tutela (penal) dos direitos da personalidade pende para a primeira, em detrimento da última. É tendência na jurisprudência internacional o fato de que o exercício da liberdade de expressão deve revestir-se de uma camada extra de proteção quando se relacionar a discussões de assuntos de interesse geral ou político. Nessas hipóteses, no conflito entre liberdade de expressão e proteção da honra pessoal, tende-se a conferir prevalência à liberdade de expressão, ainda que a conduta seja (objetiva e subjetivamente) típica. A jurisprudência, tanto da Corte IDH (cf. supra II 1) é farta nesse tocante.
404. 47.Existem, entretanto, basicamente duas maneiras de conferir prevalência à liberdade de expressão nas hipóteses de “crítica ao poder”35 que acabam ferindo a honra de agentes públicos. A primeira consiste em, após verificado tratar-se de uma intervenção no direito à liberdade de expressão consubstanciada na lei penal que tipifica o crime contra honra, realizar uma ponderação, no caso concreto, entre a liberdade de expressão e o direito da personalidade. Esse método coincide com o sistema de proteção dos direitos fundamentais fundado no exame de proporcionalidade, adotado por várias cortes constitucionais ao redor do mundo e em tribunais internacionais36, com base, especialmente, na experiência do Tribunal Constitucional Alemão37. Essencialmente, era essa a opção metodológica seguida pela jurisprudência da Corte IDH até o mencionado giro jurisprudencial operado por ocasião do caso Álvarez Ramos vs. Venezuela.
405. 48.A segunda possibilidade corresponde a uma proteção mais radical da liberdade de expressão nas hipóteses de ataques discursivos contra funcionários públicos no exercício de sua função ou em assuntos de interesse público. Conforme essa alternativa, desde que o substrato-fático indique tratar-se da hipótese mencionada (de “crítica ao poder”), a tutela penal da honra individual sucumbe diante da liberdade de expressão, ou seja, fecham-se as portas para a ponderação no caso concreto. Pode-se dizer, na verdade, que se trata de uma ponderação antecipada ou em abstrato: a disputa entre os bens jurídicos contraentes resolve-se de antemão, a favor, nesse caso, da liberdade de expressão
406. 38.Esse caminho, que, como se viu, é justamente o trilhado pela jurisprudência mais recente da Corte IDH a partir do caso Álvarez Ramos vs. Venezuela, justifica-se por uma série de razões, que serão declinadas a seguir.
407. 49.A ratio subjacente à opção metodológica adotada pela jurisprudência da Corte IDH em matéria de liberdade expressão compõe-se de duas considerações fundamentais que tomar necesariamente en cuenta el significado institucional de unos y otros en una relación flexible, en la que el punto de partida de la interpretación debe estar dado por la posición fundamental que ocupa la libertad de expresión en el sistema del Estado democrático de Derecho.” 35 Expressão usada pelo Tribunal Constitucional Alemão, no original “Machtkritik” (cf. BVerfGE 93, 266, Nm. 119). 36 Instrutivamente SCHLINK, Bernhard. Proportionality in Constitutional Law: why everywhere but here?, Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 22, 2012, p. 291 ss; BARAK, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge, 2012. 131 ss; BERNAL PULIDO, Carlos. The Migration of Proportionality across Europe, New Zealand journal of public and international law, vol. 11, 2013, p. 483 ss.; ALEXY, Robert. Proportionality and Rationality, in JACKSON/TUSHNET (org.), Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge, 2017, p. 13 ss.; GREENE, Jamal. Rights as Trumps?, Harvard Law Review, vol. 132, 2018, p. 28, 56 ss.; POSCHER, Ralf. Proportionality and the Bindingness of Fundamental Rights, in: BILLIS/KNUST/PETTER RUI (org.), Proportionality in Crime Control and Criminal Justice, Hart Publishing: Oxford, 2021, p. 49, 51 ss. 37 Por todos, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Berlin, 1994, p. 249 ss. 38 Como se verá adiante, isso não significa que se subtrai in totum a tutela jurídica bem jurídico “honra”, mas apenas a tutela penal. A proteção por meio de medidas de natureza cível permanece aberta. se mantêm em relação de interdependência: o valor da liberdade de expressão na esfera pública e o princípio da ultima ratio. Em regra, o Estado tem de suportar um elevado ônus para justificar qualquer tipo de incriminação, ainda que a proibição da conduta não represente restrição a nenhum direito fundamental específico. Mesmo nessas hipóteses, o Estado não é livre para valer-se do direito penal – por exemplo, não existe um direito fundamental a estacionar em qualquer lugar que o indivíduo desejar, ou seja, o Estado tem um interesse legítimo em proscrever a conduta de estacionar em local proibido, até mesmo com sanções; contudo, o Estado não pode legitimamente lançar mão do direito penal para desincentivar esse tipo conduta, sob pena de violar o princípio da última ratio, que nada mais é do que a tradução em linguagem jurídico-penal do componente “necessidade” do princípio da proporcionalidade 39.
408. 50.Esse ônus de justificação aumenta sensivelmente quando a conduta que se quer proibir penalmente insere-se no âmbito de proteção de um direito fundamental específico, como a liberdade de expressão, mormente em hipóteses em que não apenas se atinge o componente individual desse direito, mas também, e com especial força, sua dimensão coletiva, relacionada ao asseguramento das condições básicas para o florescimento do debate público no regime democrático.
409. 51.O princípio da ultima ratio, fundante para o direito penal liberal, não deve ser visto como mero adorno retórico, mas sim levado a sério e aplicado efetivamente
410. 40.Não procede o argumento, que por vezes emerge na discussão científica, mas que ainda permanece minoritário, segundo o qual a pena criminal nem sempre é a intervenção estatal mais grave na esfera de liberdade do cidadão; medidas cíveis e administrativas seriam, em determinados casos, tão intrusivas quanto a intervenção penal, marcada atualmente pelo uso não exclusivo da pena privativa de liberdade (devido à previsão de penas de multa, penas restritivas de direito, de acordos [plea bargaining, colaboração premiada] etc)41.
411. 52.Esse argumento, que se obtém de um insuficiente ponto de vista macro, subestima a realidade da sanção criminal para o indivíduo que pode vir a sofrê-la42. A pena, diferente de outras consequências jurídicas decorrentes da prática de infrações, como confisco de bens, obrigação de reparar o dano etc., é a única sanção concebida para, intencionalmente43, infligir um mal (restrição física de liberdade) e exprimir censura contra 39 KASPAR, Johannes. Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, Baden-Baden: Nomos, 2014, p. 183 ss; ROXIN, Claus/GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Munique: C.H. Beck, 2020, § 2 Rn. 98. 40 O princípio da ultima ratio ou da subsidiariedade é considerado um dogma incorporado ao “senso comum” da ciência jurídico-penal, cf., por todos, SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos” – Sobre os limites invioláveis do direito penal em um Estado de Direito liberal, em: SCHÜNEMANN/GRECO (org.), Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, São Paulo, 2013, p. 69 ss. 41 Sobretudo TIEDEMANN, Klaus. Wirtschaftsstrafrecht – Einführung und Allgemeiner Teil, mit wichtigen Rechtstexten, 4a ed.,2014, p. 82; idem, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht – Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, 1969, p. 144 ss; idem, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, p. 52; e, do ponto de vista do direito público-constitucional, GÄRDITZ, Klaus Ferdnand: Demokratizität des Strafrechts und Ultima Ratio-Grundsatz, Juristenzeitung, 2016, p. 641,
412. 646.Com o mesmo argumento, ASHWORTH, Andrew/ZEDNER, Lucia. Punishment Paradigms and the Role of the Preventive State, in SIMESTER et al (ed.), Liberal Criminal Theory: Essays for Andreas von Hirsch, Oxford, 2014, p. 11. 42 Nesse sentido ROXIN, Claus/GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Munique: C.H. Beck, 2020, § 2 Rn. 102. 43 HUSAK, Douglas. Lifting the Cloak: Preventive Detention as Punishment, San Diego Law Review, vol. 48, 2011, p. 1173, 1189: “In order to qualify as a punishment, it must also be true that each of these two features is brought about intentionally. In other words, state sanctions do not qualify as punishments because they happen o cidadão44. Em muitos casos, a pena representa o que Schünemann denomina de Overkill: o cidadão, por menoscabar, muitas vezes de maneira transitória e reversível, bens jurídicos como o patrimônio e a honra, pode ver-se privado de liberdade, encarcerado, anos a fio45. Dessa realidade da sanção criminal decorre a essência do princípio da ultima ratio: “penas só podem ser impostas quando se tratar do asseguramento de bens imprescindíveis do indivíduo e da sociedade e todos os outros meios se mostrarem infrutíferos”46.
413. 53.Para além da dolorosa realidade da pena para o indivíduo a ela submetida, a ameaça da sanção penal para os casos em que a conduta proibida se insere no âmbito de proteção de um direito fundamental, como a liberdade de expressão, promove um indesejado efeito inibidor/resfriador para os demais membros da sociedade – o chamado chilling efect. Esse efeito amedrontador ou inibidor, decorrente do manejo do sistema penal em casos de ataques discursivos na esfera pública, é especialmente deletério para o debate plural e democrático, conforme a Corte IDH reiteradamente já referiu.
414. 54.Especialmente no contexto de crimes contra a honra, cuja persecução costuma ocorrer por meio de ações penais de iniciativa privada do ofendido, isso se mostra tão preocupante como problemático. Tendo em vista que a mera apresentação de queixacrime por um indivíduo é suficiente para que se viabilize a instauração de processo penal, torna-se consideravelmente mais fácil lançar mão da força do aparato criminal com vistas a desestimular críticas, denúncias e a divulgação informações relevantes para a opinião pública. E, nesse contexto, é prática comum a utilização desse poder do particular, para iniciar uma jornada persecutória, utilizar-se do direito penal como forma de vingança ou persecuções arbitrárias e seletivas, em situações nas quais nem mesmo a sua honra – objetiva ou subjetiva – foi realmente atingida.
415. 55.O caminho da despenalização de manifestações desonrosas contra funcionários públicos em assuntos de interesse geral, e conforme as ressalvas realizadas pela Corte IDH no caso Baraona Bray vs. Chile, não equivale a negar reconhecimento e proteção à honra individual dos agentes públicos. Medidas de responsabilização de natureza civil ou administrativa permanecem igualmente possíveis de serem legitimamente manejadas. A bem da verdade, demais meios de responsabilização a posteriori, tais como a retificação, a retratação, o direito de resposta e a responsabilidade civil são plenamente suficientes para surtirem efeitos concretos, estabelecendo-se uma proteção estatutária contra os ataques intencionais à honra. Releva notar que, em setembro de 2022, poucos meses após a publicação da Sentença do caso Moya Chacón, o Estado costarriquenho entendeu por bem avançar rumo a converter os crimes contra a honra então tipificados pelo Código Penal e pela Lei de Imprensa em ilícitos civis, transferindo o conhecimento de tais temas de tribunais criminais para a jurisdição civil
416. 47.Parte das razões explicitadas para tal mudança consiste justamente em “evitar que las acusaciones penales por manifestaciones verbales sigan siendo utilizadas como armas para silenciar a la prensa y a la ciudadanía to impose deprivations and stigmatize their recipients. The very purpose of a punitive state sanction is to inflict a stigmatizing deprivation on the offender”. Nesse sentido, também, CASTELVÍ MONSERRAT, Carlos. Decomisar sin castigar: Utilidad y legitimidad del decomiso de ganancias, Indret 1/2019, p. 31. 44 Como bem coloca Silva Sánchez, a pena manifesta-se em dois planos: o plano simbólico-comunicativo e o fático-aflitivo (cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Malum passionais: Mitigar el dolor del Derecho Penal, Atelier: Barcelona, 2018, p. 115.). 45 SCHÜNEMANN, Bernd. Direito penal, racionalidade e dogmática: Sobre os limites invioláveis do direito penal e o papel da ciência jurídica na construção de um sistema penal racional, org e trad. Adriano Teixeira, São Paulo, 2018, p. 33. 46 Ebda. 47 Trata-se do projeto de lei registrado sob o Expediente n. 22.406, em trâmite perante a Asamblea Legislativa da Costa Rica. que denuncia actos de corrupción, daños al ambiente u otras situaciones que afectan los derechos e intereses de la colectividad” 48.
417. 56.Esse tipo de solução despenalizadora encontra exemplos legislativos a nível internacional. Na Argentina, prevê-se somente pena de multa para o delito de falsa imputação de crime49, não se comina pena de prisão à injúria, além de que se estabelece que manifestações sobre assuntos de interesse público em nenhum caso configurarão delito contra a honra
418. 50.De modo similar, em 2009, o Uruguai eximiu de responsabilidade penal aqueles que efetuem críticas ou manifestações dirigidas a funcionários públicos51. No mesmo ano, o Reino Unido descriminalizou a difamação e outros crimes contra a honra por meio do Coroners and Justice Act52, seguindo tradição do common law já adotada pelos Estados Unidos, onde atentados contra a honra – conhecidos como libel, slander e defamation – não são criminalizados a nível federal.
419. 57.É importante igualmente deixar claro, uma vez mais, que a solução despenalizadora adotada pela Corte IDH limita-se, até o presente momento, a manifestações injuriosas e difamatórias, restando de fora condutas caluniosas. A renúncia à tutela penal da honra de funcionários públicos não se refere a condutas criminosas consistentes em imputação falsa de fato delitivo a outrem - independentemente da nomenclatura adotada para se referir a tais tipos penais nos diversos ordenamentos jurídicos que compõem o Sistema Interamericano. Essa distinção impõe, obviamente, redobrada cautela para se definir o que se entende por calúnia ou por imputação falsa de crime, de modo que os esforços de contenção do sistema penal em matéria de liberdade de expressão não sejam desperdiçados.
420. 58.Deve ser considerada típica apenas a conduta praticada pelo agente que souber que o fato é falso. Assim, imputações que se revelam ex post falsas, mas que o agente acreditava serem verdadeiras no momento em que as exprimiu devem ser consideradas atípicas.53 Esse aspecto retém ainda mais importância na discussão de assuntos de interesse público, eis que punir o sujeito de “boa-fé”, que acreditava na veracidade das informações, constitui menoscabo e desincentivo ao exercício dos direitos de informação e de crítica (chilling effect).54 A linha jurisprudencial da Corte, acima exposta, funda-se, portanto, em sólidas construções jurídicas. A conclusão a que se chega parece-nos, assim, coerente com a linha evolutiva da Corte, mas também correta em seus fundamentos. 48 Asamblea Legislativa. República de Costa Rica. Expediente n. 22.406. Cfr. Artigo 109 do Código Penal da Argentina – “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000) a pesos treinta mil ($ 30.000). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” 50 Cfr. Art. 109 do Código Penal Argentino citado acima. Art. 110 do Código Penal da Argentina - En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. 51 Cfr. Ley 18.515, de 15 de julho de 2009, cujo art. 4º alterou o art. 336 do Código Penal para dar-lhe a seguinte redação: “ARTÍCULO
421. 336.(Exención de responsabilidad y prueba de la verdad).- Estará exento de responsabilidad el que: A) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público (...)”. 52 Nos termos do artigo 73 do referido Coroners and Justice Act: “The following offences under the common law of England and Wales and the common law of Northern Ireland are abolished: (a)the offences of sedition and seditious libel; (b)the offence of defamatory libel; (c)the offence of obscene libel”. 53 Assim VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Libertad de expresión y derecho al honor, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada 13 (1987), p. 260-261. 54 BACIGALUPO, Delitos contra el honor, Madrid: Dykinson, 2000, pp. 8 s. 49 III. A relação entre liberdade de expressão e “whistleblowing” - Garantias de não repetição do caso Viteri Ungaretti
422. 59.Estabelecidas as premissas teórico-jurisprudenciais, passo a referir-me mais proximamente ao caso concreto, em que se discute as sanções sofridas pelo senhor Viteri Ungaretti em virtude das denúncias por ele realizadas. Em um primeiro passo, demonstrarei que o juízo alcançado na Sentença é, a um só tempo, defluência natural da tutela conferida pela Convenção e pela jurisprudência da Corte IDH à liberdade de expressão na esfera pública e da observância dos parâmetros específicos e modernamente aceitos de proteção do chamado “whistleblower”. Finalizarei tecendo algumas considerações sobre as garantias de não repetição concedidas pela Corte IDH neste caso, profundamente alinhadas ao tema. III.1. Liberdade de expressão e “whistleblowing”
423. 60.É oportuno, primeiramente, recordar que parte das sanções aplicadas contra o senhor Viteri Ungaretti não tinha como razão jurídica imediata o suposto teor ofensivo ou difamatório das declarações, mas sim razões formais “interna corporis”, de natureza disciplinar e relacionadas a deveres de discrição e confidencialidade. O caso em tela, portanto, nos convida a adentrar ao universo de discussão da proteção do chamado “whistleblower”, denunciante ou alertador. Esse tema é marcado pela relação de tensão que se estabelece entre o exercício da liberdade de expressão consubstanciado na prerrogativa (em alguns casos: o dever) de realizar denúncias sobre assuntos de interesse público e deveres de lealdade, discrição ou confidencialidade inerentes ao exercício profissional55.
424. 61.Naturalmente, o denunciante só procederá ao repasse das informações caso a ordem jurídica lhe garanta alguma proteção contra atos retaliatórios e, em algum nível, alguma isenção de responsabilização ulterior. Doutro modo, assumir o papel de denunciante seria um empreendimento excessivamente arriscado. Trata-se de mais uma matéria ligada à moderna tendência de “privatização” 56 da persecução (penal) estatal; crescentemente, o Estado tem se servido da cooperação dos cidadãos para desempenhar suas funções precípuas, dentre elas a de investigar e reprimir infrações. 57 Caso o Estado deseje estimular tais denúncias, precisa enfrentar essa tensão entre repasse de informações que podem afetar a esfera individual alheia, com vistas a revelar assunto de interesse público, e a eventual responsabilização ulterior do whistleblower.
425. 62.O conceito de “whistleblowing” é definido por Nuno Brandão como “a actividade daquele que sinaliza um comportamento ilegal ou irregular ocorrido no quadro de uma organização, pública ou privada, com a qual tem ou teve algum vínculo.” 58 Alaor Leite introduz um elemento nessa definição, ao exigir que o denunciante, na condição de insider, 55 Trata-se, conforme aduz Raguès i Vallès, de uma hipótese de colisão de deveres, cf. RAGUÈS I VALLÉS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia políticocriminal, Indret 3/2006 , p. 12. 56 STOFFER, Hannah. Wie viel Privatisierung »verträgt« das strafprozessuale Ermittlungsverfahren? Eine Untersuchung zur Zulässigkeit privater Beweisbeschaffung und zur Verwertbarkeit auf diese Weise erlangter Beweismittel im Strafverfahren, Tübingen: Mohr-Siebeck, 2016; ANTUNES, Maria João. Privatização das investigações e compliance criminal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28, n. 1, 2018, p. 119-127. 57 HORDER, Jeremy. ‘Bureaucratic ‘Criminal’ Law: Too Much of a Bad Thing?, Current Legal Problems 68, 2015, p. 1, que se refere a um “Estado burocrático-participativo” (‘bureaucratic‑participatory’ state). 58 BRANDÃO, Nuno. O whistleblowing no ordenamento jurídico português, Revista do Ministério Público 161, 2020, p.
426. 99.“não tenha participação direta nos fatos”
427. 59.Percebe-se que o fenômeno do “whistleblowing”, de origem norte-americana e atualmente objeto de discussão em todo o mundo, abarca tanto denunciantes, funcionários de sociedades privadas quanto funcionários de instituições públicas.
428. 63.De modo geral, os princípios que regem a proteção do denunciante são os mesmos para as esferas privada e pública. Há, no entanto, exceções. Em regra, com exceção de ocupantes de funções específicas como, por exemplo, encarregados do departamento de compliance de empresas, o trabalhador da iniciativa privada tem a prerrogativa, mas não o dever, de denunciar irregularidades ocorridas no seio da instituição a que pertence. Esse quadro pode ser diverso no âmbito da administração pública; em alguns países, como Portugal, impõe-se ao funcionário o público a obrigação de denunciar “crimes de que tomarem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas” 60.
429. 64.A necessidade de proteção da liberdade de expressão do denunciante contra represálias internas e externas justifica-se pelo interesse público na obtenção das informações e pela vulnerabilidade ínsita ao trabalhador que se vê na condição de “whistleblower”. Busca-se, com a proteção do denunciante, evitar o temido efeito inibidor, o conhecido chilling effect, que se produz a partir da retaliação que se impõe ao trabalhador, seja pela instituição a que pertence (por meio de multas, demissão etc.), seja pelo Estado (através da punição por crimes de contra a honra, crimes de divulgação de segredo industrial, entre outros)61.
430. 65.Como se vê, embora não se cuide aqui de jornalista que revela informações de interesse público, põe-se o clássico problema que, há muitos anos, permeia a jurisprudência da Corte IDH, resolvido nos termos acima expostos. A persecução indevida de whistleblowers pode desencadear um contra estímulo, que iria de encontro aos anseios dos documentos internacionais que cuidam do tema, mais preocupados em garantir uma proteção jurídica robusta aos denunciantes, ao ponto de conferirem alguma isenção de responsabilidade penal62.
431. 66.Com o avançar da discussão e da regulamentação (todavia ainda ausente em vários países) do “whistleblowing”, alguns critérios para a proteção do denunciante vêm sendo cristalizados. Um exemplo é a “Diretiva 2019/1937 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de outubro de 2019 relativa à proteção das pessoas que denunciam violações do direito da União”, que estabelece pressupostos, critérios e procedimentos para a prática segura do “whistleblowing”. Esses parâmetros servem, em última análise, para estabelecer quando a liberdade de expressão do denunciante deve prevalecer sobre eventuais deveres de lealdade, discrição ou confidencialidade existentes para com a instituição a qual pertence.
432. 67.Tais pressupostos para a proteção do “whistleblower” têm sido desenvolvidos, para além da literatura especializada, sobretudo pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (“TEDH”), especialmente a partir do precedente Guja v. Moldávia
433. 63.Os critérios estabelecidos nessa fundamental decisão foram aplicados em uma série de julgados posteriores e recentemente consolidados no caso Halet v. Luxemburgo
434. 64.Dentre eles, 59 LEITE, Alaor. Whistleblowing und das System der Rechtferitgungsgründe, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1 (2021), p. 129. 60 Art. 242.º, n.º 1, alínea b, Código de Processo Penal português. 61 Em sentido próximo BRANDÃO, Nuno. O whistleblowing no ordenamento jurídico português, Revista do Ministério Público 161, 2020, p. 99, 111-112. 62 Cf. LEITE, Alaor. Whistleblowing und das System der Rechtferitgungsgründe, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1 (2021), p. 129 e ss. 63 TEDH, Guja v. Moldávia, no. 14277/04, 12/02/2008. 64 TEDH, Halet v. Luxemburgo, no. 21884/18, 14/02/2023; Cf. sumário de todas as decisões sobre esse tema específico em: https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/FS_Whistleblowers_ENG dignos de consideração e que podem servir de guia para a análise do caso em tela e de outros futuros, mencionam-se os seguintes: e) Interesse público na revelação da informação. O conceito de “interesse público” para fins de proteção do denunciante tem sido definido de maneira ampla. Não há uma lista fechada de infrações jurídicas ou éticas a ensejar o direito ou dever de denúncia. Naturalmente, temas concernentes à segurança nacional, à separação de poderes, condutas impróprias de agentes políticos de alto escalão são questões de grande interesse público. Nesse sentido, denúncias de atos de corrupção constituem o protótipo do que venha a ser uma questão de interesse público65. Na Alemanha, por exemplo, no âmbito da administração pública, a colisão entre a liberdade/dever de denúncia e o dever de confidencialidade (Verschwiegenheitspflicht) resolve-se, de antemão, no plano da lei: quando se tratar de fundada suspeita da prática de crimes de corrupção, suspende-se o dever de confidencialidade (§ 37 II 1 Nr. 3, Beamtenstatusgesetz)66. Todavia, de maneira geral, o espectro temático a ensejar a proteção do denunciante vai além de irregularidades na administração estatal, abrangendo tópicos relacionadas a direitos do consumidor, meio-ambiente, saúde pública67, entre muitos outros. f) Divulgação pelo canal adequado – princípio da subsidiariedade. Devido aos ínsitos deveres de lealdade e confidencialidade que tocam o funcionário – público ou privado -, a denúncia pública (“whistleblowing” externo), sobretudo para a imprensa, dever ser a ultima ratio. Os canais internos de denúncia devem ser priorizados, esgotados (“whistleblowing” interno), antes da divulgação da denúncia ao público externo (princípio da subsidiariedade)
435. 68.A Diretiva 2019/1937 do Parlamento Europeu estabelece expressamente que: “Os Estados-Membros incentivam a denúncia através de canais de denúncia interna antes de se proceder a denúncia através de canais de denúncia externa, sempre que a violação possa ser eficazmente resolvida a nível interno e sempre que o denunciante considere não existir risco de retaliação” (Art. 7o, 2). Não se trata, no entanto, de princípio absoluto: nas hipóteses em que não houver canais internos de reporte ou em que os interlocutores competentes estejam em conluio com os infratores, não resta alternativa ao funcionário senão a denúncia pública
436. 69.As ordens jurídicas internas têm atendido a essa ordem de preferência pelos canais internos, como é o caso de Portugal (art. 7º da Lei 93/2021). g) Autenticidade das informações. O denunciante não merece gozar de proteção quando as informações divulgadas se mostrarem falsas, infundadas ou temerárias70. O critério aqui não é a veracidade ex post das informações. Estas serão consideradas autênticas quando o funcionário, com base em circunstância objetivas, tiver razões suficientes para acreditar na veracidade do conteúdo de sua comunicação71. A liberdade de expressão, especialmente quando se estão em jogo 65 Halet v. Luxemburgo, p. 50 e ss. GÜNTHER, Jörg-Michael. Öffentlichkeitsarbeit von Behörden und externes Whistleblowing durch Beamte, NVwZ 2018, p. 1109, 1111. 67 TEDH, Heinisch v. Germany, no. 28274/08, 21.7.2011. 68 RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal, Indret 3/2006 , p. 14; GÜNTHER, Jörg-Michael. Öffentlichkeitsarbeit von Behörden und externes Whistleblowing durch Beamte, NVwZ 2018, 1109 (111). 69 Halet v. Luxemburgo, p. 47. 70 RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal, Indret 3/2006 , p. 16. 71 Halet v. Luxemburgo, p. 49: “In this connection, the Court reiterates that it has already accepted that under certain circumstances the information disclosed by whistle‑blowers may be covered by the right to freedom of 66 deveres de lealdade e confidencialidade e a honra de indivíduos ou instituições, tem de ser exercida com responsabilidade, recaindo sobre o funcionário o encargo de refletir e verificar a plausibilidade das informações que pretende denunciar ou divulgar72. A já citada Lei 93/2021, de Portugal, exige “fundamento sério” para as denúncias (art. 6º, n. 1), além de tornar um ilícito administrativo muito grave a divulgação de informações falsas (art. 27º, n. 1 alínea d). h) Boa-fé. O critério da boa-fé (subjetiva) é praticamente corolário do requisito anterior (da autenticidade). Exige-se que o denunciante tenha agido acreditando na veracidade das informações e reconhecendo o interesse púbico em sua divulgação ou reporte. O TEDH - ao contrário da Diretiva 2019/1937 do Parlamento Europeu, que não empresta relevância à motivação interna do “whistleblower” 73 reputa indigna de proteção a conduta do denunciante que age por motivos extrínsecos ao interesse público, por exemplo, com ânimo de lucro ou vingança. 74 Conquanto não se eleve a critério principal, a motivação do denunciante deve ser, sim, levada em conta para verificar a presença de boa-fé, e, consequentemente, da necessidade e merecimento de proteção face a represálias.
437. 68.Outros fatores podem e devem ser considerados para a proteção do “whistleblower”, como, de um lado, a severidade da sanção (demissão, multa, prisão) 75, e, de outro, o dano (reputacional, econômico etc) sofrido pela instituição ou pelas pessoas denunciadas em decorrência do reporte – no âmbito da administração pública, contudo, esse último fator dificilmente fará pender a balança contra a proteção do denunciante, em face do interesse público na divulgação das informações, que tende a prevalecer 76.
438. 69.No caso sob exame, o cotejo de todos os parâmetros acima mencionados com os fatos aponta, com relativa facilidade, para a violação do direito à liberdade de expressão do senhor Viteri Ungaretti devido às sanções sofridas em virtude das denúncias de corrupção que realizou: expression, even where the information in question has subsequently been proved wrong or could not be proved to be correct (see Gawlik, cited above, §§ 75-76, with the references cited therein). For this to apply, however, the whistle-blower must have carefully verified that the information was accurate and reliable (see, by contrast, Gawlik, cited above, §§ 78 and 85). Whistle-blowers who wish to be granted the protection of Article 10 of the Convention are thus required to behave responsibly by seeking to verify, in so far as possible, that the information they seek to disclose is authentic before making it public.” 72 Cf. Art. 6, a, Diretiva 2019/1937 do Parlamento Europeu: “1. Os denunciantes beneficiam da proteção ao abrigo da presente diretiva desde que: a) Tenham tido motivos razoáveis para crer que as informações sobre violações comunicadas eram verdadeiras no momento em que foram transmitidas e que estavam abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente diretiva”. 73 “(32) (...) Os motivos que levam os denunciantes a fazer a denúncia deverão ser irrelevantes para a decisão sobre se lhe deverá ser concedida proteção.” A respeito, criticamente, GARDEN, Florian/HIÉRAMENTE, Mayeul. Die neue Whistleblowing-Richtlinie der EU – Handlungsbedarf für Unternehmen und Gesetzgeber, BetriebsBerater, 2019, p. 966. 74 Guja v. Moldávia: “The motive behind the actions of the reporting employee is another determinant fator in deciding whether a particular disclosure should be protected or not. For instance, an act motivated by a personal grievance or a personal antagonism or the expectation of personal advantage, including pecuniary gain, would not justify a particularly Strong level of protection ... It is important to establish that, in making the disclosure, the individual acted in good faith and in the belief that the information was true, that it was in the public interest to disclose it and that no other, more discreet, means of remedying the wrongdoing was available to him or her.” 75 Guja v. Moldávia, p. 26. 76 Halet v. Luxemburgo, p. 53. f) O teor das denúncias, envolvendo irregularidades em contratos de leasing entabulados pela Marinha do Equador, era de notável interesse público, afinal se tratava de possível malversação do patrimônio público e de atos de corrupção. g) O fato, por si só, de à época inexistirem, no âmbito das Forças Armadas equatorianas, mecanismos específicos para a canalização de denúncias sobre infrações ocorridas em seu seio, já permitiria ao denunciante externalizar as informações de possíveis irregularidades nos mencionados contratos de leasing. Ainda assim, o senhor Ungaretti teve o cuidado de primeiramente reportar-se ao Almirante Comandante Geral da Marinha e, posteriormente, ao Embaixador do Equador em Londres. Esses passos mostraram-se inócuos, eis que a apuração das denúncias não permitiu a devida responsabilização dos envolvidos 77, como também o denunciante foi sancionado. Suas posteriores manifestações junto à imprensa – que, deve-se frisar, já obtivera conhecimento das supostas irregularidades – relevam-se, portanto, compreensíveis e justificadas diante da clara indisposição da Marinha equatoriana em elucidar e punir os responsáveis pelos alegados atos de corrupção78. h) Igualmente, conforme asseverado na Sentença, é possível dizer que o conteúdo das denúncias se revestia de autenticidade, visto que o senhor Ungaretti teve acesso a documentos e outras informações sobre o leasing do departamento de “Agregaduría Naval” e havia presenciado supostas irregularidades ocorridas na contratação de seguros de aeronaves, aparentemente sem delas ter participado. Nota-se que, posteriormente, a Controladoria do Equador entendeu haver indícios da existência de crimes relacionados com o resseguro de aeronaves militares. O denunciante possuía, portanto, no momento da denúncia, razões suficientes para acreditar na veracidade das informações por ele reportadas e para reconhecer o interesse público em sua divulgação. i) Não há provas ou sequer indícios que o senhor Ungaretti tenha agido com o intuito de prejudicar diretamente algum membro das Forças Armadas ou de arranhar a imagem da instituição. Logo, não há que se duvidar de sua boa-fé. j) As sanções sofridas pelo senhor Ungaretti pelo simples fato de ter realizado denúncias de supostos atos de corrupção devem ser consideradas graves. Ele foi, em mais de uma oportunidade, privado de sua liberdade ao submeter-se à sanção de arresto e foi removido do cargo que ocupava de Agregado Naval em Londres. Além disso, foi forçado a sair de seu país, o que impactou diretamente na vida de sua família.
439. 70.É forçoso concluir, portanto, que o Sr. Viteri Ungaretti teve seu direito à liberdade de expressão, plasmado no Art. 13 da Convenção Americana, violado pelo Estado equatoriano. 71. À guisa de conclusão, cumpre ressaltar que, satisfeitos os critérios acima nominados, o uso do aparato sancionatório estatal, especialmente do direito penal, para reprimir denunciantes é incompatível com o direito de liberdade de expressão, tendo em vista tanto as consequências sofridas pelo indivíduo quanto para a coletividade (chilling effect)79. A proteção do direito – e, conforme o caso, do dever – de denúncia do servidor 77 Sentença, par.
440. 60.Sentença, pars. 39 e 40. 79 Cf. Halet v. Luxemburgo, p. 55: “In the particular context of whistle-blowing, the Court has already had occasion to hold that the use of criminal proceedings to punish the disclosure of confidential information was incompatible with the exercise of freedom of expression, having regard to the repercussions on the individual 78 público, especialmente em casos de corrupção, agrega-se harmonicamente à recente jurisprudência da Corte IDH em matéria de liberdade de expressão, apresentada e justificada anteriormente neste voto, e desde que preenchidos requisitos próprios formulados para a apresentação de tais denúncias, acima também indicados. III.2. Garantias de não repetição e controle de convencionalidade
441. 72.Como pude explorar anteriormente, a Sentença do caso Viteri Ungaretti e outros vs. Equador destaca-se pelo desenvolvimento inovador de standards correlacionando o direito à liberdade de expressão e as garantias que devem ser observadas em relação aos indivíduos que denunciam atos de corrupção.
442. 73.Partindo do estado da arte da jurisprudência interamericana em matéria de limites à responsabilização ulterior por declarações sobre temas de interesse público e sobre a atuação de funcionários públicos, a Corte IDH delimitou as obrigações que devem ser observadas pelos Estados em torno da construção de aparato institucional que viabilize não apenas a proteção daqueles que denunciem eventuais irregularidades no seio da administração pública, mas também permita a tramitação adequada e independente das denúncias, com vistas a que sejam efetivas e permitam a apuração de responsabilidades e a tomada das providências cabíveis.
443. 74.A esse respeito, assinalou a Corte IDH: Los canales de denuncia deben ser independentes e imparciales, garantizar la confidencialidad de la identidad de los denunciantes y de la información recibida, emitir un acuse de recibo de la denuncia en un plazo corto y proveer una respuesta definitiva a la denuncia dentro de un plazo razonable. La información sobre la existencia y funcionamiento de dichos canales debe ser clara y fácilmente accesible para todos los funcionarios públicos. Asimismo, los Estados deben establecer mecanismos de protección para los denunciantes de irregularidades de tal manera que se proteja su identidad y la confidencialidad de la denuncia, se adopten medidas para preservar su integridad personal, se impida su sanción o despido injustificado a causa de las denuncias, se les provea asesoría legal en relación con la denuncia, se les proteja de posteriores responsabilidades civiles o penales cuando la denuncia se haya realizado bajo la creencia razonable de su ocurrencia y se prevean medidas correctivas para responder a actos de represalia. Esta protección debe incluir medidas preventivas frente a la existencia de un riesgo real e inmediato para la persona denunciante. La Corte resalta la importancia de la protección contra represalias de hechos de corrupción para promover una cultura de responsabilidad e integridad públicas y evitar un efecto intimidatorio respecto de potenciales futuros denunciantes80.
444. 75.Em termos concretos, a vítima foi alvo de graves sanções disciplinares por fatos relacionados às denúncias que fez sobre supostas irregularidades em contratos de leasing celebrados pela Agregaduría Naval do Equador em Londres. Seus relatos foram dirigidos tanto ao Embaixador do Equador quanto ao Almirante Comandante Geral da Marinha 81.
445. 76.A Corte IDH constatou que, à época dos eventos relatados, o Estado não contava com mecanismos adequados para receber denúncias do gênero e tampouco com medidas making the disclosure – particularly in terms of his or her professional career – and the chilling effect on other persons.” Nesse sentido, ver também a consideração de n. 32 da Diretiva 2019/1937 do Parlamento Europeu: “As pessoas que comunicam informações sobre ameaças ou situações lesivas do interesse público, obtidas no âmbito das suas atividades profissionais, exercem o seu direito à liberdade de expressão. O direito à liberdade de expressão e de informação, consagrado no artigo 11.o da Carta e no artigo 10.o da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, engloba o direito a receber e a transmitir informações, bem como a liberdade e o pluralismo dos meios de comunicação social. Por conseguinte, a presente diretiva assenta na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) sobre o direito à liberdade de expressão, e nos princípios desenvolvidos nesta base pelo Conselho da Europa, na sua Recomendação sobre a proteção dos denunciantes, adotada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 30 de abril de 2014”. 80 Sentença, pars. 95 e 96. 81 Sentença, pars. 39 e 43. de proteção para os denunciantes, o que violava o dever do Estado de adotar disposições de direito interno para proteção dos direitos previstos na Convenção, nos termos de seu artigo 282.
446. 77.Em sede de reparações, o Tribunal constatou que, posteriormente, o Estado havia aprovado novo marco legal que regulava as denúncias de atos de corrupção, sob a forma dos artigos 421, 422 e 430 do Código Orgánico Integral Penal, de 2014, assim como da nova Ley Orgánica de Personal y Disciplina de las Fuerzas Armadas, de 202383. A legislação superveniente, apesar de avanços significativos, revelou-se ainda insuficiente para atender aos standards enunciados pela Corte IDH.
447. 78.A normativa, assinalou a Corte IDH, está relacionada principalmente ao estabelecimento de canais externos e à proteção dos denunciantes nesses espaços. Entretanto, no âmbito castrense, limita-se a estabelecer a obrigação de denúncia de delitos sem estabelecer garantias necessárias àqueles que a formulem. Ademais, destaca que as autoridades atualmente incumbidas de recebê-las e processá-las são os próprios superiores hierárquicos, o que afronta os preceitos de independência e imparcialidade que devem reger os mecanismos de tratamento de relatos de corrupção na esfera do Poder Público84.
448. 79.A partir de tais constatações, a Corte IDH ordenou ao Estado que: adopte las medidas legislativas o de otro carácter para adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido a la Convención Americana, de conformidad con lo establecido en la presente Sentencia (supra párr. 96), de tal manera que tanto los canales internos de las FFAA como los canales externos de denuncia de presuntos hechos de corrupción provean medidas que incluyan la protección de la identidad y de la integridad personal de la persona denunciante, se garantice la confidencialidad de la denuncia, se impida su sanción o despido injustificado a causa de las denuncias, se provea asesoría legal en relación con la denuncia, se proteja de posteriores responsabilidades civiles o penales cuando la denuncia se haya realizado bajo la creencia razonable de su ocurrencia y se prevean medidas correctivas para responder a actos de represalia85.
449. 80.A medida concedida na Sentença do caso Viteri Ungaretti demonstra a consolidação de importante movimento jurisprudencial da Corte IDH em matéria de controle de convencionalidade que, por vezes, restou esquecido. Refiro-me aqui à concepção de que o exame de atos normativos não deve estar circunscrito à revisão daqueles que foram estritamente aplicados em desfavor das vítimas dos casos sub judice, mas sim ter como objeto e fim a formulação de garantias de não repetição adequadas e suficientes.
450. 81.Na mudança entre o panorama normativo vigente à época dos fatos e aquele a que deu lugar, a Corte IDH constatou que o novo regramento ainda padecia de alguns dos mesmos vícios que ensejaram a violação dos direitos das vítimas no passado. Diante da persistência de tais lacunas, não poderia o Tribunal, no exercício de seu mandato protetivo, fechar os olhos para as situações que permitissem que violações semelhantes continuassem a ocorrer. A tutela efetiva dos direitos humanos pressupõe que a Corte IDH exerça sua competência de controle de convencionalidade no âmbito das reparações sempre que a revogação ou modificação da norma – seja ela aplicada ou não ao caso concreto - se faça necessária para assegurar a não repetição das violações.
451. 82.Esse vínculo entre não repetição e controle de convencionalidade demanda olhar que transcende o domínio da aplicação concreta da Lei inconvencional. No caso Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina, ao dispor sobre as medidas de reparação do caso, o Tribunal constatou que as normas processuais penais vigentes à época dos fatos e 82 Sentença, par.
452. 112.Sentença, par. 212. 84 Sentença, pars. 214 e 215. 85 Sentença, par. 215. 83 reputadas inconvencionais já haviam sido revogadas antes mesmo da análise pela Corte IDH. Os dispositivos diziam respeito às hipóteses que habilitavam a realização de revistas policiais (requisas) sem ordem judicial. Entretanto, ao analisar a redação do novo Código Procesal Penal argentino, embora o diploma houvesse trazido avanços em relação ao regramento anterior, a Corte IDH verificou que as mudanças introduzidas não abarcavam a totalidade das violações declaradas na Sentença86. A chave de compreensão, portanto, residiu na formulação de garantias de não repetição, ainda que o dispositivo sobre o qual incidiu a obrigação de adequar o direito interno, por razões óbvias, não tenha sido aplicado.
453. 83.Isso não significa, evidentemente, que a Corte IDH está a operar modalidade “abstrata” de controle abstrato de convencionalidade ou então que está investida da faculdade de revisar discricionariamente toda e qualquer lei segundo bem entender. O exercício do controle permanece vinculado ao exame incidental da norma em cotejo com a Convenção. Isto é, não se recorre à via própria e específica para analisá-la de modo apartado das circunstâncias materiais em que foi produzida a violação. A Sentença uma vez mais demonstra que o critério que atrai a competência do Tribunal para revisar atos normativos domésticos deve ser buscado não na aplicação da norma em desfavor das vítimas, e sim na pertinência de sua reforma para satisfazer o dever estatal de prevenção de novas violações no contexto das medidas de não repetição.
454. 84.Como visto, a despeito de o comando reparatório vislumbrado no presente caso ser voltado a leis posteriores aos eventos, e, por conseguinte, não aplicadas in concreto, ele tem por objeto a mesma premissa que deu causa à violação do artigo 2: o estabelecimento mecanismos de denúncia externa e interna de corrupção. Nesses termos, ao tempo em que se mostra indissociável das violações declaradas na Sentença, o remédio proposto também atesta o cumprimento do dever da Corte IDH de oferecer resposta estrutural e definitiva às situações que ensejam o desprezo reiterado pelos direitos humanos.
455. 85.Nessa linha, com vistas a cumprir a função normativa de orientação que incumbe à jurisprudência da Corte IDH, convém, em jeito de obiter dictum, avançar breves considerações suscitadas pelo presente caso, o qual, como se viu, insere-se na tradição da Corte IDH em matéria de proteção reforçada da liberdade de expressão em casos de interesse público. Esse reforço protetivo impede, desde logo, a incidência de proibições ligadas à tutela da honra individual dos destinatários, de modo a garantir um ambiente sem amarras para o debate público em sociedades democráticas.
456. 86.Em seu resoluto caminhar, a Corte IDH aprofundou algumas convicções, entre as quais destacam-se três: em primeiro lugar, tal impossibilidade de persecução se refere apenas à persecução de natureza penal; em segundo lugar, a proteção reforçada deve garantir a impossibilidade já da abertura do processo criminal, na medida em que tal instauração, ao nível individual, afeta a esfera individual do processado, e, ao nível coletivo, produz por si só o efeito inibidor que se quer evitar; por último, a Corte avançou no sentido de precisar ainda mais o fugidio e esfumaçado conceito de interesse público, caminhando no sentido de enfatizar os interlocutores envolvidos na comunicação, seja o declarante, seja o destinatário: se forem funcionários públicos, a proteção reforçada deve, de antemão, ser ativada, encurtando ulteriores especulações sobre o tema em debate.
457. 87.Quer-me parecer ser esse o caminho que, por se apoiar na condição especial dos envolvidos – um dado objetivo –, melhor atende à evolução jurisprudencial, razão pela qual, respeitosamente, manifesto a minha expectativa de que a Corte IDH, em seu mister colegiado e em suas deliberações, possa tornar cada vez mais objetivos os critérios para a ativação da proteção reforçada da liberdade de expressão em temas de interesse público. 86 Corte IDH. Caso Fernández Prieto y Tumbeiro Vs. Argentina. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 1 de septiembre de 2020. Serie C No. 411, par.
458. 121.IV. Conclusões
459. 88.No presente voto busquei destacar alguns dos aspectos que julgo mais relevantes da Sentença com a qual concorro. O primeiro reside na importante linha de continuidade e aprofundamento que vem sendo construída pela Corte IDH em sua jurisprudência a respeito dos limites à responsabilização ulterior por declarações sobre temas de interesse público ou relacionados à conduta de funcionários públicos. Ao reforçar e aprofundar os standards enunciados em Álvarez Ramos vs. Venezuela, Moya Chacón vs. Costa Rica e Baraona Bray vs. Chile, a Sentença de Viteri Ungaretti e outros vs. Equador adensa essa rica cadeia de precedentes e consolida os importantes avanços logrados nos julgados que a antecederam. O segundo aspecto concerne à proteção especial que deve ser conferida aos indivíduos que denunciam atos de corrupção, importante inovação sedimentada na Sentença. Por último, destaco a garantia de não repetição concedida pela Corte, decorrente do próprio propósito do controle de convencionalidade: assegurar a reparação integral e garantir que as violações identificadas não voltem a ocorrer. Rodrigo Mudrovitsch Juiz Pablo Saavedra Alessandri Secretário