- Summary
- [S]abido es que, salvo en lo que atañe a la designación del Secretario de los Concejos Municipales, no se ha expedido la ley que regula la convocatoria pública a la que alude el artículo 126 constitucional. Sin embargo, no se puede pasar por alto que, específicamente, en el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 se estableció un parágrafo transitorio en el que dispuso que esta tendría aplicación por analogía, precisamente, a aquellas designaciones a cargo de las corporaciones públicas. (…). Así las cosas, es claro que conforme con la norma en cita, hasta que se expida la ley correspondiente, a las designaciones que tengan a su cargo las corporaciones públicas debían aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018. (…). [P]or disposición constitucional desde el año 2015 las designaciones a cargo de las corporaciones públicas, entre las cuales se encuentran los concejos municipales deben estar precedidas de una convocatoria pública regulada por la ley, entidad que debe ceñirse a los postulados ahí expuestos. Es oportuno reiterar que esta Sección ha señalado que mientras no se expida la ley correspondiente, las corporaciones tienen cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva; discrecionalidad que no significa arbitrariedad y que en todo caso implica que la designación debe estar precedida de una convocatoria pública, que no se asimila a un concurso de méritos, la cual, a su vez, deberá estar guiada y permeada por los principios constitucionales, toda vez que estos tienen aplicación directa. Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al concepto de convocatoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015, radicación 11001 - 03-28-000-2014-00128-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sobre la normativa que rige el proceso de selección de los secretarios de Concejos Municipales, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 11 de diciembre de 2018, radicación 2018-00234-00, C.P. Édgar González López. En cuanto a la interpretación del artículo 126 constitucional, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2016-00011-02, C.P: Alberto Yepes Barreiro y sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00 (acumulado), C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección de la Secretaria General del Concejo Municipal de Montería / FUERZA MAYOR - No lo constituye la alegada incertidumbre para aplicar una ley / CONVOCATORIA - Sus reglas son de obligatorio cumplimiento / NULIDAD ELECTORAL - Confirma decisión pues la demandada no superó la prueba de conocimientosA juicio del Concejo Municipal de Montería, el Tribunal Administrativo de Córdoba, al decidir sobre la nulidad del acta acusada, no tuvo en cuenta que se presentaron circunstancias de fuerza mayor que obligaron a la entidad a variar las reglas de calificación del concurso. En concreto, advirtió que (i) existía incertidumbre respecto de la aplicación de la Ley 1904 de 2018, puesto que los concejos municipales venían aplicando la Ley 136 de 1994 y sus reglamentos internos y que, (ii) se presentaron resultados inesperados en la medida en que solo un participante calificó en la prueba de conocimientos. (…). El Concejo de Montería considera fuerza mayor a “la incertidumbre” respecto de la aplicación de la Ley 1904 de 2018, pues los concejos municipales venían aplicando la Ley 136 de 1994 y sus reglamentos internos en los procesos de elección de los secretarios de dichas corporaciones. Sin embargo, a juicio de la Sala, la referida incertidumbre no es un hecho constitutivo de fuerza mayor, en la medida en que la expedición de dicha ley no es un hecho imprevisible o irresistible o ajeno a la actividad. Por el contrario, como se dejó claro en capítulos precedentes, y como acertadamente lo indicó el Tribunal en la sentencia objeto de apelación, al momento en que se dio apertura al proceso de selección del Secretario del Concejo de Montería estaba vigente la Ley 1904 de 2018 y, en consecuencia, el parágrafo transitorio del artículo 12, que imponía la aplicación analógica de la referida ley. Y tal como se encuentra probado en el expediente, el Concejo demandado inició el proceso de convocatoria conforme los parámetros de la referida ley, para luego variar las reglas de la convocatoria, sin explicación alguna, fundado en una supuesta incertidumbre, que evidentemente no se presentó. (…). En lo concerniente a la fuerza mayor por la recepción de resultados inesperados, fundado en que solo un participante calificó en la prueba de conocimientos, la Sala se permite efectuar las siguientes precisiones. (…). En relación con la prueba de conocimientos académicos, está demostrado, (…) que la prueba de conocimientos fue aprobada por los señores César Gonzalo Solórzano Riaño (85 puntos) y Luis Carlos Pérez Mendoza (80 puntos), situación que de facto descarta el argumento planteado por el Concejo apelante, en cuanto dice que solo un aspirante aprobó la prueba de conocimientos. También se encuentra acreditado que la demandada no alcanzó la puntuación mínima requerida, habida cuenta que obtuvo tan solo 70 puntos, pese a que en la convocatoria se señaló que ese ítem- conocimientos académicos- se aprobaría con 75 puntos. (…). De ahí que, para la Sala, la señora Mejía Usta no podía continuar dentro del proceso de selección y, mucho menos, podía ser nombrada como secretaria del Concejo de Montería, en la medida en que no alcanzó la puntación mínima requerida para continuar participando en la convocatoria. La Sala considera que si la consecuencia de no haber alcanzado la puntación mínima en la prueba de conocimientos era la exclusión del procedimiento de selección no era posible, ni viable, que aquella fuera designada como secretaria del concejo. De hecho, respecto de ella no podían aplicarse las demás fases de la convocatoria, esto es, las fases ponderadas y la entrevista, debido a que no superó la prueba de conocimientos, en los términos de la convocatoria, era la que tenía carácter eliminatorio y la que determinaba quién podía seguir participando de la misma. (…). Al respecto, es oportuno precisar que la decisión de cambiar las reglas de la convocatoria, sin justificación alguna, vicia de nulidad el acto de nombramiento, en la medida en que, como bien lo ha dicho esta Sala, la convocatoria es norma reguladora del proceso de selección y es de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad como para los participantes. (…). Y si bien puede ser objeto de modificaciones, estas deben estar justificadas y deben propugnar por la protección de los derechos de los participantes, en aras de que aquellos no resulten desconocidos a raíz de las modificaciones. (…). En esta oportunidad, no se advierte la configuración de alguno de los eventos excepcionalísimos que permitan la modificación de la convocatoria. (…). Conforme con lo anterior, al encontrarse acreditado que las normas de la convocatoria fueron modificadas sin justificación alguna y que dicho cambio benefició a una concursante que no había superado la prueba eliminatoria de conocimientos, en detrimento de quienes sí superaron la referida prueba, para la Sala se impone la confirmatoria de la decisión que declaró la nulidad del Acta No. 182 de 2018, proferida por el Concejo de Montería, mediante la cual se designó a la señora María Angélica Mejía Usta como Secretaria de dicha corporación para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2019.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la fuerza mayor, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2000, radicación 11.670, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Acerca del hecho de que los términos de la convocatoria son de obligatorio cumplimiento para las partes, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015, radicación 11001 - 03-28-000-2014-00128-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia de 13 de junio de 2019, radicación 2019-00602-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Con respecto a la posibilidad de modificar los términos de una convocatoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección de la Secretaria General del Concejo Municipal de Montería / SECRETARIO DE CONCEJO MUNICIPAL - Declarada la nulidad de su elección, el proceso se continúa desde cuando se configuró la irregularidadLa señora Luz Piedad Vélez López adujo, en el recurso parcial de apelación, que el numeral cuarto de la sentencia debía revocarse, por cuanto no debía disponerse la realización de un nuevo proceso de elección para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2019, en tanto la actuación debe rehacerse desde el momento en que se configuró la irregularidad, esto es, con la expedición de la Resolución No. 788 de 2018, que publicó los resultados de las pruebas. (…). Para la Sala, una vez declarada la nulidad del acto electoral acusado, lo pertinente era ordenar a la Corporación demandada la realización de un nuevo proceso de elección, pero esta vez por el periodo restante, contado a partir de la firmeza de la sentencia de nulidad, habida cuenta que se encontró plenamente identificado el momento a partir del cual se produjo el yerro. (…). En efecto, esta Sala ha considerado que, de ser posible la identificación del momento en el que se produce la irregularidad dentro del proceso de elección, se puede continuar con el proceso a partir de lo no afectado por la irregularidad en el trámite. En esta oportunidad, pudo advertirse que la irregularidad en el proceso de elección se dio con ocasión no de la Resolución No. 788 de 16 de noviembre de 2019 (folio 102), mediante la cual se publicaron los resultados de la prueba de conocimientos en el procedimiento de la convocatoria pública y se citó a los preseleccionados a entrevista, sino a partir de la publicación de la lista de admitidos y no admitidos contenida en la Resolución No. 775 de 10 de noviembre de 2018, en la que se incluyó como admitidos a aspirantes que no superaron la prueba de conocimientos, lo que evidentemente desconoce las normas de la convocatoria y el principio del mérito. Para la Sala, entonces, le asiste la razón a la recurrente en cuanto que el proceso debe retomarse a partir de que se configuró la irregularidad.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las consecuencias que se pueden derivar de la declaratoria de nulidad del acto de elección por irregularidades en su expedición, cuando no se modulen los efectos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016, radicación 11001 - 03-28-000-2015-00029-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.