Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación 11001-03-15-000-2026-01094-01 Demandante: JUAN SEBASTIÁN HERNÁNDEZ FORONDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, expongo las razones por las cuales suscribo la sentencia de la referencia con salvamento de voto.
En el presente asunto, el actor cuestionó la decisión proferida por la autoridad judicial accionada que confirmó la sentencia del 30 de agosto de 2024 de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decretó la pérdida de investidura del tutelante, en calidad de concejal del municipio de Copacabana, Antioquia, por el periodo 2020-2023, al haber actuado simultáneamente como representante del Concejo Municipal de Copacabana ante la Junta Municipal de Educación-JUME, incurriendo en la causal de incompatibilidad contenida en el numeral 3.° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, esto es, en la prohibición de ser miembro de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio.
El accionante, atribuyó a la sentencia mencionada los defectos sustantivo, procedimental absoluto y violación directa a la Constitución que se concretan en que autoridad judicial presuntamente efectuó una interpretación extensiva de la causal de incompatibilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, al haber: i) analizado un periodo distinto al demandado; ii) ignorado que su conducta estuvo justificada en la confianza legítima que le generó el hecho de que su designación fue realizada en la Resolución 009 de 2023 a través de la cual el mismo Concejo lo designó como representante de la JUME; y iii) darle otra naturaleza jurídica a dicho organismo, que es de carácter consultivo.
Frente a ello, la postura mayoritaria de la Sala revocó la sentencia del 7 de mayo de 2026 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, para en su lugar, negar la solicitud de amparo por no encontrar configurados los defectos invocados. Demandante: Juan Sebastián Hernández Foronda Demandados: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2026-01094-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sin embargo, en mi criterio, se debió proferir orden de amparo porque la discusión planteada sí evidencia la configuración de los defectos invocados tal como pasa a exponerse.
La causal de pérdida de investidura que se le endilgó al señor Hernández Foronda se concretó en la presunta incompatibilidad legal por ejercer simultáneamente como concejal del municipio de Copacabana y representante de dicha corporación ante la JUME en un periodo del año 2023, para la cual fue designado mediante Resolución 9 de 2023.
No obstante, tal designación tuvo como sustento el artículo 162 de la Ley 115 de 1994, que señala que las Juntas Municipales de Educación, estarán conformadas, entre otros, por un representante del Concejo Municipal o de las Juntas Administradoras Locales. Como se advierte, el asunto superaba el estudio de relevancia constitucional, dada la gravedad de la sanción de pérdida de investidura que comporta la exclusión definitiva del escenario de la política electoral, que afecta los derechos fundamentales del actor, por lo que considero que el análisis que realizó la Sección Quinta debió enfocarse en analizar la ausencia del elemento subjetivo en la conducta reprochada al actor y el quebrantamiento de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.
En efecto, en la sentencia cuestionada se le exigió al concejal desatender un marco normativo y unos actos administrativos plenamente vigentes y amparados por la presunción de legalidad, debido a que el demandado actuó en cumplimiento de una designación formal realizada por el Concejo Municipal y de disposiciones legales que expresamente contemplaban la participación de un representante del concejo en la Junta Municipal de Educación (JUME), en razón a ello, resultaba razonable que el servidor confiara en la validez y obligatoriedad de dichas actuaciones, pues el propio ordenamiento jurídico le imponía su observancia. Sin embargo, la postura mayoritaria de la Sección Quinta acogió el criterio de la autoridad judicial accionada que consideró que tal situación no eximía al actor de su deber, de asesorarse sobre el marco normativo de su gestión, concretamente indicó: «aun cuando el acto administrativo le pudo haber generado [al actor] cierto grado de confianza en su designación, lo cierto es que el error de la administración no tiene la virtualidad de crear derechos ni de convalidar situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.
Tampoco, constituye una causal o eximente del deber de observar el régimen de incompatibilidades previsto en la Ley». Contrario a lo anterior, estimo que el acto administrativo que designó al tutelante como miembro de la junta tenía la suficiente fuerza para convencer al concejal que su actuar era correcto, por lo que, se desnaturalizó el alcance del principio de culpabilidad, al atribuir culpa grave a quien obró bajo la convicción objetiva y razonable de estar cumpliendo un mandato legal, razón suficiente para concluir que no se configuraba el elemento subjetivo, pues sancionar al servidor por acatar Demandante: Juan Sebastián Hernández Foronda Demandados: Consejo de Estado, Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2026-01094-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 decisiones estatales válidas implica trasladarle las consecuencias de eventuales contradicciones del ordenamiento, con desconocimiento de los principios de buena fe, seguridad jurídica y responsabilidad subjetiva que orientan el régimen de pérdida de investidura.
En efecto, resulta pertinente recordar que cuando se analiza el elemento subjetivo esta Corporación ha señalado que se «debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa»1.
En ese orden de ideas, considero que, era necesario aceptar que el acto administrativo que designó al concejal Hernández Foronda como representante del Concejo Municipal ante la JUME y la normativa sobre la conformación de dicho ente, eran circunstancias que desvirtuaban el elemento subjetivo exigido para imponer la sanción de pérdida de investidura, aceptar lo contrario supondría trasladarle las consecuencias del actuar del Concejo Municipal o las posibles contradicciones del ordenamiento al actor, desconociendo los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y culpabilidad.
Por ello, considero que la acción de tutela debió prosperar, con el fin de dejar sin efectos la providencia cuestionada y ordenar la adopción de una nueva decisión que valorara adecuadamente dichas garantías constitucionales. Cordialmente, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01