DICTAMEN N° 008-2025 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Reclamo interpuesto por la empresa Perfumes y Cosméticos Internacionales PERCOINT S.A. contra la República de Colombia, por el presunto incumplimiento de los artículos 25 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 – “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos” y los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706 –“Armonización de legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal”.

Lima, 27 de octubre de 2025 I. SUMILLA. - El señor Jorge Enrique Vera Vargas, en calidad de apoderado de la Sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales PERCOINT S.A. (en adelante, “la Reclamante”), presentó ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, “la SGCAN”) un reclamo contra la República de Colombia (en adelante, “la Reclamada”), por el presunto incumplimiento de los artículos 25 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 – “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos”; y, los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706 –“Armonización de legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal”.

El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TCTJCAN) y de los artículos 13, 14, 15 y 21 de la Decisión 623 – “Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento (en adelante, Decisión 623). II. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES). - El 09 de julio de 2025, por vía electrónica, la SGCAN recibió el reclamo por el presunto incumplimiento flagrante señalado en el párrafo supra [1], así como los correspondientes anexos.

Mediante Nota SG/E/SJ/1263/2025, de fecha 15 de julio de 2025, la SGCAN determinó que el Reclamo se encontraba incompleto, otorgando un plazo de quince (15) días hábiles a la Reclamante para presentar la subsanación correspondiente. El 31 de julio de 2025, la SGCAN recibió el escrito de subsanación del Reclamo, mediante el cual la Reclamante presentó la información requerida por la SGCAN a la comunicación señalada en el párrafo supra [4], así como los correspondientes anexos.

Con Nota SG/E/SJ/1438/2025 de fecha 08 de agosto de 2025, la SGCAN admitió a trámite el Reclamo luego de la evaluación correspondiente, comunicando que la documentación presentada por la Reclamante se encontraba completa y conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Decisión 623. Consecuentemente, el 8 de agosto de 2025 la SGCAN trasladó la admisión del reclamo a los Países Miembros y a la República de Colombia, con nota SG/E/SJ/1440/2025 y SG/E/SJ/1441/2025 respectivamente, otorgando un plazo de treinta (30) días calendario para que emitan comentarios o información si así lo consideran conveniente y en el caso de la Reclamada para su debida contestación al Reclamo.

Mediante Radicado No. 2-2025-025106 de fecha 12 de agosto de 2025, la República de Colombia solicitó una prórroga de treinta (30) días calendario, adicionales al plazo concedido para contestar el reclamo. Con Nota SG/E/DS/1517/2025 de fecha 15 de agosto de 2025, en el marco de lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 623, la SGCAN concedió a la República de Colombia un plazo adicional de veinte (20) días calendarios para contestar el reclamo interpuesto.

Asimismo, mediante Notas SG/E/SJ/1524/2025 y SG/E/SJ/1525/2025, ambas de fecha 15 de agosto de 2025, se comunicó a la Reclamante y a los demás Países Miembros, respectivamente, sobre la prórroga del plazo otorgado a la República de Colombia. Mediante comunicación de fecha 12 de agosto del 2025, la República de Colombia presentó poder para actuar en el proceso a nombre del señor Carlos Alberto Rojas Carvajal, en calidad de Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales de Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Mediante Nota SG/E/SJ/1783/2025 de 10 de septiembre de 2025, dirigido a la Reclamada, se acusó recibo del Poder Especial, Amplio y Suficiente otorgado en favor del abogado Carlos Alberto Rojas Carvajal. Posteriormente, a través de Notas SG/E/SJ/1878/2025, SG/E/SJ/1879/2025 SG/E/SJ/1880/2025, del 19 de septiembre de 2025, la SGCAN convocó a la Reclamada, Reclamante y Países Miembros, respectivamente, a una Reunión Informativa en el marco de lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, a realizarse el 07 de octubre de 2025 a las 10:00 horas (Bogotá, Lima, Quito) y 11:00 horas (La Paz).

El 26 de septiembre de 2025, la República de Colombia, a través del Radicado No. 1-2025-032337, presentó el escrito de contestación del reclamo, que consta de sesenta y tres (63) páginas y dieciséis (16) anexos. A través de Nota SG/E/SJ/1939/2025 de fecha 29 de septiembre de 2025, la SGCAN acusó recibo del escrito de Contestación de Reclamo a la República de Colombia.

Mediante Nota SG/E/SJ/1940/2025 de fecha 29 de septiembre de 2025, la SGCAN trasladó el escrito de contestación del reclamo a la Reclamante. Asimismo, a través de Nota SG/E/SJ/1941/2025 de fecha 30 de septiembre de 2025, la SGCAN trasladó el escrito de contestación del reclamo a los demás Países Miembros. Mediante correos electrónicos de fecha 06 de octubre de 2025, las Partes acreditaron a sus representantes para participar en la reunión informativa.

Asimismo, mediante oficio Nro. MCPEI- MPCEI-2025-0490-O, la República del Ecuador se acreditó para participar en la reunión informativa. El 7 de octubre de 2025, se llevó a cabo la reunión informativa convocada en el marco del expediente FP/05/2025. La Reclamante, con fecha 09 de octubre de 2025, remitió un escrito conteniendo la síntesis de sus argumentos presentados durante la reunión informativa; del cual mediante Nota SG/E/SJ/1995/2025 de fecha 09 de octubre de 2025, la SGCAN acusó recibo.

Mediante Notas SG/E/SJ/1996/2025 y SG/E/SJ/1997/2025 del 09 de octubre de 2025, se remitió a la República de Colombia y a la República del Ecuador el resumen de intervención de la Reclamante mencionado en el párrafo anterior. Mediante Notas SG/E/SJ/2009/2025, SG/E/SJ/2010/2025 y SG/E/SJ/2011/2025 del 10 de octubre de 2025, se remitió a las Partes y a la República del Ecuador el acta de la reunión informativa.

III. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. - La Reclamante interpone reclamo por presunto incumplimiento contra la República de Colombia, por haber realizado las siguientes dos conductas: “1. El decomiso de la mercancía en una bodega de almacenamiento, y no en el punto de venta, constituye un flagrante incumplimiento de la normativa comunitaria andina.

Esta actuación de la DIAN desconoce la normativa andina, la cual es vinculante para los jueces y autoridades nacionales. 2. A través del Consejo de Estado, incumplió esta obligación al "desconocer la interpretación prejudicial del TJCAN, tergiversando su alcance y aplicando indebidamente el requisito de etiquetado". Esto demuestra la relevancia de esta norma en el caso particular.

En definitiva, la sentencia del 22 de febrero de 2024 del Consejo de Estado, al confirmar el decomiso, desconoció la interpretación prejudicial del TJCAN, tergiversando su alcance y aplicando indebidamente el requisito de etiquetado a un contexto de almacenamiento. Esta actuación constituye un incumplimiento de la República de Colombia a la obligatoriedad de los jueces nacionales de aplicar las interpretaciones prejudiciales del TJCAN, conforme a lo dispuesto en el Artículo 35 del TCTJCAN y el Artículo 128 del Estatuto del TJCAN”.

Asimismo, en su escrito de reclamo sostiene que la República de Colombia habría aplicado un criterio contrario al establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCAN) en el Proceso 352-IP-2021, en los siguientes términos: “Uno de los puntos más críticos que evidencia el incumplimiento de la normativa comunitaria andina por parte del Estado colombiano, específicamente a través de la Rama Judicial, es la desatención a la Interpretación Prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCAN) en el Proceso 352-IP-2021.

Resulta inaceptable que, a pesar de haber solicitado y recibido una interpretación prejudicial específica para el caso, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante sentencia de veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) (Expediente Interno número 25000232400020120076602), haya confirmado la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, esto es, la sentencia de 30 de abril de 2015, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se mantuvo el decomiso efectuado.

Esta decisión judicial se profiere en total contravía de la directriz vinculante emanada del órgano judicial comunitario andino.”. En cuanto a las normas comunitarias que según las Reclamantes se estarían infringiendo, se señalan los artículos 25 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 – “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos”; y, los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706 –“Armonización de legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal”.

IV. REUNIÓN INFORMATIVA. - En el marco de lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, la SGCAN, de oficio o a petición del Reclamante o de un País Miembro, podrá llevar a cabo reuniones con la finalidad de recabar información complementaria y, de ser el caso, realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento. En dichas reuniones la SGCAN garantiza la igualdad de trato a las Partes intervinientes, salvaguardando el derecho de todos los interesados en el procedimiento.

La Reunión Informativa se llevó a cabo el 7 de octubre de 2025, con la presencia de las Partes intervinientes debidamente acreditadas, oportunidad en la que expresaron los argumentos reflejados en el escrito del reclamo y sus argumentos de contestación respectivamente. La SGCAN realizó algunas preguntas para aclarar determinados aspectos.

Cabe mencionar que la República del Ecuador, si bien asistió a la reunión información, no hizo intervención alguna. V. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. - 5.1. Argumentos de la Reclamante La Reclamante refiere que “es una empresa colombiana con trayectoria en la comercialización de perfumes y cosméticos, operando activamente en la República de Colombia”, que “opera bajo un modelo de negocio B2B (Business to Business); es decir, nuestra empresa no realiza ventas directas al consumidor final”.

Respecto de las normas materia de incumplimiento, la Reclamante afirma que: “(…) la DIAN y el Consejo de Estado realizaron un decomiso con incumplimiento de la siguiente normativa: - Artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCAN). - Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCAN). - Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - Artículos 18 y 19 de la Decisión 516”.

Asimismo, afirma que las conductas de la República de Colombia “(…) también contradice los principios de la Decisión 706 sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, aplicables por analogía dada su naturaleza de barrera técnica. La imposición de una medida tan drástica como el decomiso por un requisito de etiquetado en una etapa previa a la comercialización, y sin oportunidad de subsanación, vulnera los principios de: o Proporcionalidad (Artículos 5 y 6): El decomiso es una medida desproporcionada cuando existían alternativas menos restrictivas que habrían permitido el cumplimiento antes de la puesta en el mercado. o No discriminación (Artículo 3): La diferencia de trato frente a casos similares donde se permitió la conciliación o devolución sugiere una aplicación discriminatoria de las medidas. o Mínima Restricción al Comercio (Artículo 8): El decomiso en bodega impone una restricción excesiva e injustificada al comercio legítimo de los productos”.

La Reclamante sostiene que su legitimación para interponer acción de incumplimiento y solicitar el inicio de la fase prejudicial ante la SGCAN, deviene de: “La afectación se materializa de forma directa e inmediata con la decisión de decomiso, ordenada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en 2011, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado en su sentencia de 22 de febrero de 2024.

Esta confirmación no solo negó las pretensiones de la Reclamante, sino que consolidó la pérdida definitiva de una mercancía valorada en $2.529’164.286”. La Reclamante ha considerado relevante señalar que: “El 30 de abril de 2011, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) aprehendió 37.580 unidades de fragancias de propiedad de PERFUMES Y COSMÉTICOS INTERNACIONALES PERCOINT S.A. en una bodega en Bogotá (Carrera 7 N° 180 – 75 int. 4 bodega 3 de Codabas).

La aprehensión se realizó por fuera de las fechas de comisión de los funcionarios y en un lugar que no era punto de venta al consumidor final. Dicha aprehensión se realizó en una bodega de almacenamiento y alistamiento de mercancía (donde se colocaban los stickers o rótulos antes de su distribución a clientes finales como FEDCO, RIVIERA, ÉXITO, etc.).

La DIAN invocó como causales de aprehensión los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999”. Asimismo, indica que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, la DIAN) habría dispuesto “el decomiso de una mercancía de mi representada, valorada en la considerable suma de $2.529’164.286. Dicho decomiso fue ordenado mediante la Resolución N° 1-03-283-421- 636-1-004119 del 8 de agosto de 2011, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, y confirmado posteriormente por la Resolución 03-236-408-601-00134 del 27 de febrero de 2012, que resolvió el recurso de reconsideración contra la actuación inicial”.

Igualmente, la Reclamante afirma que “la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante sentencia de veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) (Expediente Interno número 25000232400020120076602), haya confirmado la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, esto es, la sentencia de 30 de abril de 2015, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se mantuvo el decomiso efectuado.

Esta decisión judicial se profiere en total contravía de la directriz vinculante emanada del órgano judicial comunitario andino”[sic]. La Reclamante arguye que, conforme a la interpretación prejudicial mencionada en el presente Dictamen, “los requisitos de etiquetado de productos cosméticos son exigibles y verificables únicamente al momento de la comercialización final de dichos productos, es decir, en los puntos de venta al consumidor”.

A este efecto manifiesta que: “A pesar de esta interpretación clara y vinculante del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual debía ser adoptada obligatoriamente por la autoridad consultante (el Consejo de Estado de Colombia) al resolver el proceso interno N° 25000232400020120076602, el Consejo de Estado emitió una sentencia sancionatoria sumamente gravosa para PERCOINT S.A., que contraviene los principios y la interpretación fijada por el órgano judicial comunitario.

Esta actuación del Consejo de Estado no solo ignora la interpretación prejudicial específica para el caso de PERCOINT S.A., sino que, para poder justificar el mantenimiento del decomiso, manipula abiertamente la definición del "lugar" de exigibilidad del etiquetado establecida por el TJCAN. De manera expresa, el Tribunal de Justicia Andino dictaminó que la verificación del etiquetado debe realizarse en los "puntos de venta al consumidor final".

Sin embargo, el Consejo de Estado, al aplicar esta interpretación a la controversia de PERCOINT S.A., extrapoló indebidamente este requisito al contexto de la bodega de almacenamiento, un lugar que, como se ha demostrado, no es un punto de venta directo al consumidor y donde el producto estaba en proceso de acondicionamiento para su posterior distribución a minoristas.

Al hacerlo, el Consejo de Estado tergiversa el alcance del fallo prejudicial del TJCAN y, en consecuencia, desconoce el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que establece la obligatoriedad de los jueces nacionales de aplicar las interpretaciones prejudiciales, así como el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto”.

De esta manera, la Reclamante sostiene encontrarse legitimada para interponer un reclamo por incumplimiento y que la República de Colombia habría incumplido las disposiciones del artículo 35 del TCTJCAN; el artículo 128 del Estatuto del TJCAN; los artículos 18 y 19 de la Decisión 516; y, los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706, por las siguientes razones: “1.

Incumplimiento de la Decisión 516 y desconocimiento de la interpretación prejudicial del TJCAN: La DIAN, al proceder al decomiso de la mercancía en una bodega de almacenamiento, actuó en contravía de lo dispuesto en los Artículos 18 y 19 de la Decisión 516, los cuales establecen que los requisitos de etiquetado de productos cosméticos son exigibles y verificables únicamente al momento de la comercialización final de dichos productos, es decir, en los puntos de venta al consumidor.

Esta acción impidió a PERCOINT S.A. la oportunidad legal de subsanar el etiquetado antes de que la mercancía entrara en el circuito de comercialización. El incumplimiento se agrava y se hace patente con la sentencia del Consejo de Estado de 22 de febrero de 2024. Dicho tribunal, a pesar de conocer y citar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCAN) -Proceso 352-IP-2021-, la cual clarificó de manera vinculante el lugar de exigibilidad del etiquetado, optó por desatenderla.

Al validar el decomiso en una bodega, el Consejo de Estado no solo tergiversó la aplicación de la normativa andina, sino que incumplió su obligación de aplicar las interpretaciones prejudiciales del TJCAN, conforme a los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCAN (TCTJCAN) y 128 del Estatuto del TJCAN. (…) 3. Violación Directa e Inmediata del Derecho a la Defensa y Perjuicio Económico: La actuación de las autoridades colombianas ha generado una violación directa e inmediata del derecho a la defensa de PERCOINT S.A. Al denegar la oportunidad de subsanar el etiquetado en el momento y lugar correctos, se quebrantó la posibilidad de cumplir con la normativa y de ejercer plenamente la defensa.

Esta vulneración se consolidó cuando el Consejo de Estado, al ignorar la obligatoriedad de la interpretación prejudicial, consolidó una decisión que privó a nuestra representada de un debido proceso conforme al derecho comunitario. Como consecuencia directa de estas acciones y omisiones, PERCOINT S.A. ha sufrido un perjuicio económico grave y directo, materializado en la pérdida de una mercancía valorada en $2.529’164.286.

Este daño persiste hasta la fecha, ya que la mercancía no ha sido devuelta, impactando de forma ineludible la operación y el patrimonio de la empresa, lo que demuestra que la reclamante aún no ha logrado recuperarse de este menoscabo. La no devolución de la mercadería, en contraste con otros casos similares donde sí se produjo, acentúa la afectación. 4.

Vulneración de Principios de la Decisión 706 (Aplicación por Analogía): Aunque la Decisión 516 es la norma directamente aplicable, la conducta de las autoridades colombianas también contradice los principios de la Decisión 706 sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, aplicables por analogía dada su naturaleza de barrera técnica. La imposición de una medida tan drástica como el decomiso por un requisito de etiquetado en una etapa previa a la comercialización, y sin oportunidad de subsanación, vulnera los principios de: Proporcionalidad (Artículos 5 y 6): El decomiso es una medida desproporcionada cuando existían alternativas menos restrictivas que habrían permitido el cumplimiento antes de la puesta en el mercado.

No discriminación (Artículo 3): La diferencia de trato frente a casos similares donde se permitió la conciliación o devolución sugiere una aplicación discriminatoria de las medidas. Mínima Restricción al Comercio (Artículo 8): El decomiso en bodega impone una restricción excesiva e injustificada al comercio legítimo de los productos”. (Énfasis del texto) En conclusión, el decomiso de la mercancía de PERCOINT S.A. en una bodega y la subsiguiente validación judicial de dicha acción, sin conceder la oportunidad de cumplimiento conforme a la normativa y en clara contravía de la jurisprudencia vinculante del TJCAN, configura un incumplimiento flagrante de la normativa andina por parte de la República de Colombia, que ha generado un daño directo, inmediato e irrecuperable a los derechos e intereses de la reclamante.” Con relación al carácter flagrante, la Reclamante expresa que, de conformidad con el artículo 24 de la Decisión 623 se “(…) define como evidente y aplicable cuando recae sobre aspectos sustantivos previamente pronunciados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCAN), o por la reiteración de un incumplimiento.” Y consecuentemente señala a la letra que: “La actuación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) al decomisar la mercancía en una bodega de almacenamiento, y no en un punto de venta, contravino de forma manifiesta los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, los cuales establecen que los requisitos de etiquetado son exigibles únicamente al momento de la comercialización final de los productos cosméticos, es decir, en los puntos de venta al consumidor.

Esta conducta no solo fue contraria a la norma, sino que también impidió a PERCOINT S.A. la oportunidad de subsanar el etiquetado antes de que la mercancía entrara en el circuito comercial.” Asimismo, la Reclamante sostiene que: “(…) fue el mismo Consejo de Estado quien en su sentencia realizó la siguiente cita de la interpretación prejudicial proferida por el TJCA por lo que no entiende cómo un preconcepto tan claro no fue acogido por esta alta corporación: 1.6.

Puesto que es diferente informar a la autoridad sanitaria nacional que informar al consumidor final del producto, también resulta lógico que el control se realice en momentos diferentes. Dadas sus facultades administrativas de control, la autoridad sanitaria puede realizar inspecciones sobre la calidad del producto en cualquier momento de la cadena de valor (fabricación - distribución - comercialización), que es donde efectivamente la calidad del producto puede verse perjudicada o alterada.

Pero si el fin del etiquetado es informar al consumidor final, solo tiene sentido que se verifique el cumplimiento de los contenidos mínimos de etiquetado contenidos en los Artículos 18 y 19 de la Decisión 516 en el lugar donde los consumidores tienen contacto con la mercancía: los puntos de venta. 1.7. Si la norma comunitaria exigiera que los productos cumplan con los requerimientos mínimos de etiquetado en todo momento de la cadena de valor, y no solo al llegar a los puntos de venta, se limitaría en exceso la capacidad de maniobra del fabricante o comerciante de adaptar los envases y empaques de la mercancía según su estrategia de mercado.

Lo que interesa es que, al llegar al consumidor final, los productos cosméticos cuenten con los requisitos mínimos de etiquetado definidos por la normativa andina. 1.8. De esta manera, se observa que la comercialización y expendio de productos cosméticos en la Comunidad Andina están condicionados a la obtención de un número de NSO y al cumplimiento de ciertos requisitos de etiquetado.

Sin embargo, si bien la verificación de los requisitos de la NSO se puede realizar en cualquier momento de la cadena de valor, la verificación de los requisitos de etiquetado tiene que hacerse en los puntos de venta al consumidor final [ ]” (Énfasis del texto) Además, la Reclamante entiende que la flagrancia “se agrava y perpetúa con la sentencia del Consejo de Estado de Colombia.

A pesar de citar explícitamente y convalidar la interpretación prejudicial del TJCAN (como se evidencia en los puntos 1.6, 1.7 y 1.8 de su propia sentencia, referentes al Proceso 352-IP-2021 del TJCAN), el alto tribunal colombiano desatendió su carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento, conforme al Artículo 35 del TCTJCAN y el Artículo 128 del Estatuto del TJCAN.” Entonces, la Reclamante indica que “la acción contradice directamente la interpretación prejudicial vinculante del TJCAN (Proceso 352-IP-2021), la cual establece que la exigibilidad del etiquetado, según los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, se da únicamente en el punto de venta al consumidor final.

La omisión del Consejo de Estado en acatar esta directriz sobre un aspecto sustantivo agrava el incumplimiento inicial y vulnera los derechos de PERCOINT, la seguridad jurídica y el principio de comercio fluido en la Comunidad Andina.” 5.2 Argumentos de la Reclamada 5.2.1. Excepciones previas La República de Colombia presentó su escrito de contestación al reclamo, interponiendo en primera instancia “excepciones previas” como sigue: “La República de Colombia considera que las pretensiones de PERCOINT S.A., sobre hechos que ocurrieron hace más de 13 años, no son oportunas debido a que el reclamante no acreditó la afectación actual e inmediata de un derecho subjetivo.

Pretender el ejercicio de este derecho, genera un estado de incertidumbre que impediría a los Países Miembros tener certeza sobre sus compromisos en el ámbito comunitario. La República de Colombia considera que las pretensiones de PERCOINT S.A. relacionadas con el presunto incumplimiento de los artículos 3, 5, 6 y 8 de la DA 706, no solo i) desconocen el derecho a la defensa, en tanto no se relaciona el nexo causal de la norma con los hechos objeto de análisis; sino que ii) carecen de objeto en tanto los hechos no corresponden a los supuestos de derecho de las normas invocadas.” 5.2.2.

Sobre las normas comunitarias presuntamente incumplidas en incumplimiento En su escrito de Contestación del Reclamo, la República de Colombia se refiere al “actuar irregular en la importación de perfumes por parte de PERCOINT S.A.”: “La aprehensión adelantada por la DIAN, además de tener como fundamento la existencia de mercancía no declarada ante la aduana, y el incumplimiento con los requisitos técnicos de etiquetado, debe interpretarse según las particularidades del caso, toda vez que PERCOINT S.A. no habría podido etiquetar legalmente los perfumes para su comercialización, al no contar con la certificación de capacidad en la NSO para acondicionar los productos, conforme lo disponen el artículo 29 y el Anexo 2 de la DA 516 y, los artículos 17 y 18 del Decreto 209 de 1998.

Por lo tanto, para este caso en particular, la DIAN estaba facultada para realizar la verificación del cumplimiento de las normas en materia de etiquetado en cualquier lugar del territorio aduanero nacional. En tanto el TJCAN, al momento de emitir la interpretación prejudicial 352-IP-2022 [sic], desconocía las particularidades del caso sobre la falta de capacidad de PERCOINT S.A. para acondicionar perfumes, exigir la verificación del cumplimiento de los requisitos de etiquetado solo al momento en que el producto se encuentra en condiciones de ser adquirido por el usuario final, conduciría a convalidar el incumplimiento por parte de PERCOINT de los artículos 29 de la DA 516 y XI.3 de su Anexo II”.

(Énfasis del texto) Sobre este asunto, la Reclamada indicó que: “La autoridad competente en materia aduanera constató la existencia de varias irregularidades en el proceso de importación de mercancía extranjera (perfumes) de la sociedad PERCOINT S.A. Las particularidades del caso concreto fueron tenidas en cuenta para que la DIAN aplicara, de manera contextualizada y oportuna, la normativa comunitaria andina al constatar (i) la existencia de productos que no estaban amparados por la respectiva declaración de importación y (ii) el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con los requisitos técnicos de etiquetado.” Los hallazgos de los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá de la DIAN fueron confirmados por el INVIMA, que es la entidad técnica y científica del Gobierno encargada de proteger la salud pública de los colombianos mediante el control de calidad y la vigilancia sanitaria de alimentos, medicamentos, cosméticos, dispositivos médicos, entre otros.

Estos hallazgos sirvieron como fundamento para cuestionar tanto la legalidad de la mercancía en cuanto a su introducción y permanencia en el territorio aduanero nacional, como sobre el incumplimiento de las disposiciones en materia de etiquetado contenidas en la Decisión Andina 516.” (Énfasis del texto) Asimismo, la República de Colombia continúa su escrito de contestación, indicando que también se constató que la Reclamante “estaba adelantando actividades de acondicionamiento de los productos objeto de inspección. No obstante, PERCOINT S.A. no estaba autorizado por el INVIMA para ostentar el rol de acondicionador ni para que un tercero pudiera acondicionar los productos objeto de la inspección de la DIAN.

Por lo tanto, y como se desarrollará en el próximo sub-acápite, la DIAN constató que el reclamante, desde el inicio, nunca tuvo la capacidad de etiquetar los productos que serían enviados a los puntos de venta al consumidor final.” La Reclamada también se refirió a los hallazgos de la DIAN y del INVIMA, manifestando: “En el caso concreto, la DIAN adelantó, con base en sus facultades legales, una inspección a las instalaciones del reclamante, con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación aduanera colombiana sobre la legal importación de mercancía extranjera consistente en perfumes de propiedad de la sociedad PERCOINT S.A. Esta inspección se realizó una vez el reclamante había culminado el proceso de importación y obtenido el levante de las mercancías (Resolución de Decomiso del 8 de agosto de 2011, No. 1-03-238-421-636-1 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).” “La culminación del proceso de importación y obtención del levante dio lugar a la aplicación por parte de la DIAN de las causales de aprehensión de los numerales 1.28 y 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Al respecto, la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.28 del artículo 502 del entonces vigente Decreto 2685 de 1999 fue incorporada por el Decreto 3273 de 2008. Dicho decreto establece en el parágrafo del artículo primero- la obligatoriedad de los importadores de consignar en la casilla de descripción de las declaraciones de importación que los productos cumplen con los reglamentos técnicos señalados en las normas respectivas.

La indicación en la respectiva declaración de importación sobre el cumplimiento del reglamento técnico permite establecer a la DIAN su condición de producto listo para su comercialización. Es por esta razón, que la Administración Aduanera decide verificar el cumplimiento de estas obligaciones en cabeza de la sociedad PERCOINT S.A., encontrando que una porción de la mercancía no figuraba declarada en la documentación aduanera y por otro lado, la mercancía que no cumplía con los requisitos técnicos necesarios para su introducción y comercialización en el país. Por lo tanto, la actuación realizada por la DIAN pretendía evitar que las mercancías fuesen comercializadas con esas inconsistencias.” (Énfasis del texto) La Reclamada también hizo notar que los “productos objeto del presente reclamo fueron inspeccionados físicamente por la DIAN y su información no correspondía con la consignada en las declaraciones de importación aportadas.

Por lo tanto, se evidenció que se trataba de mercancías cuyo ingreso al territorio nacional no fue declarado ante la autoridad aduanera”, constatando según su escrito la configuración de la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Posteriormente, el escrito de contestación del Reclamo sostiene que “PERCOINT S.A. jamás contó legalmente con la posibilidad de etiquetar los perfumes aprehendidos, como bien lo constató el INVIMA (Oficio 304-0365-2012 del 10 de febrero de 2012, ver prueba 9).

No obstante, PERCOINT S.A. adelantaba el acondicionamiento de sus productos, como se evidenciará en el transcurso de la presente sección. Esto, a pesar de que, según la norma andina y colombiana, solo los acondicionadores cuentan con la capacidad jurídica para etiquetar aquellos perfumes una vez han sido introducidos al territorio aduanero nacional.” La República de Colombia añade en su escrito de contestación, que también se “evidenció que, si bien la sociedad PERCOINT S.A. contaba con la NSO exigida por el INVIMA, dicha notificación no reflejaba que el titular de la NSO había sido certificado por el INVIMA para ejercer actividades de acondicionamiento, a pesar de que esta capacidad debe aparecer reflejada en la NSO, en tanto su titular adelante este tipo de actividades.” Relacionado a ello, la República de Colombia indica: “59.

Bajo este entendimiento, como lo establece el artículo 29 de la DA 516, las autoridades nacionales competentes deben exigir el cumplimiento de las Normas de Buenas Prácticas de Manufactura al otorgar la licencia de funcionamiento, capacidad o su equivalente nacional, siendo esta una condición indispensable para acceder a la Notificación Sanitaria Obligatoria (NSO): ( ) En todo caso, las Autoridades Nacionales Competentes exigirán un nivel básico de cumplimiento con las Normas de Buenas Prácticas de Manufactura, al otorgar la licencia de funcionamiento, de capacidad o su equivalente nacional.

La licencia tendrá vigencia indefinida y será necesaria para acceder a la Notificación Sanitaria Obligatoria. NFT [sic] (…) 61. A su vez, en aplicación del principio de complemento indispensable, para la época de los hechos, es preciso tener en cuenta el tercer inciso del artículo 18 del Decreto 219 de 1998, el cual remite al numeral 4 del artículo 17 del mismo Decreto, que hace referencia a las Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria del Cosmético como requisito exigido por el INVIMA para los perfumes importados con el propósito de obtener el registro sanitario (versión anterior de la NSO).

(…) 62. Es importante resaltar que, para la época de los hechos, la empresa PERCOIT [sic] S.A. no contaba con una certificación de cumplimiento buenas prácticas de manufactura para la industria cosmética o certificado de capacidad para adelantar el acondicionamiento, conforme a los requisitos exigidos por la norma comunitaria (artículo 29 de la DA 516 y artículo XI.3 del Anexo II) y en los términos de los artículos 17 y 18 del Decreto 219 de 1998.” (Énfasis del texto) La Reclamada añade que: “El Consejo de Estado acogió la interpretación prejudicial dictada por el TJCA en línea con lo establecido por los artículos 35 del TCTJCA y 128 del ETJCA; y, en consecuencia, resolvió confirmar en todos sus extremos la sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.” (…) “En consecuencia, la República de Colombia reitera que la actuación del Consejo de Estado se ajusta a lo dispuesto en la Decisión 516 y en la Interpretación Prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) en el Proceso 352-IP-2021.” Asimismo, la Reclamada continua en este asunto sosteniendo que: “El Consejo de Estado señaló mediante su providencia: 216.

Debe precisarse que la autoridad aduanera debe verificar que la mercancía cumpla con los requisitos exigidos en las normas vigentes al momento de la importación, como lo son, las etiquetas que acreditan su plena identificación de conformidad con el numeral 1.28 antes mencionado. 217. La Sala precisa que los artículos 18, 19 y 20 de la Decisión 516 y el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 502 no son disposiciones que se antepongan, sino que, por el contrario, se complementan, toda vez que permite que la autoridad aduanera realice, en control posterior, la verificación de los requisitos de importación de mercancía y, también los previstos en las normas comunitarias. 218.

Como lo advirtió el juez de la primera instancia, aceptar la postura de la sociedad demandante en el que las fragancias, al no tener reglamento técnico, no son susceptibles de control aduanero posterior, sería admitir que la DIAN no puede verificar, con posterioridad a la importación, ningún requisito previsto en las normas vigentes, ni que pueda aprehender y decomisar mercancías que no cumplan con las disposiciones legales en la materia, conforme lo previó el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685.” En esta línea, la Reclamada expresa que “la sentencia del Consejo de Estado del 22 de febrero de 2024 evidenció que toda la mercancía decomisada al Reclamante, a pesar de haber completado su importación y obtenido el levante aduanero, incurrió en un doble incumplimiento.

Primero, sus etiquetas omitían información requerida, lo cual fue detectado en control posterior. Segundo, y no menos importante la mercancía ingresó al país sin cumplir con los requisitos de la NSO, los cuales, según los artículos del Título II y 25 de la Decisión 516, son exigibles en todo momento.” Para concluir la República de Colombia, con fundamento en las razones expuestas en su escrito de contestación del reclamo señala los siguientes extremos: “- No es oportuna la interposición del reclamo, pasados más de trece (13) años de haber sido expedidas las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1 del 8 de agosto de 2011 y No. 03-236-408-601 del 27 de febrero de 2012 de la DIAN, pues no se demuestra que la afectación del decomiso sea actual e inmediata.

Es improcedente invocar el presunto incumplimiento de la Decisión 706, que corresponde a otro ámbito distintos a la Decisión 516. La autoridad aduanera evidenció varias irregularidades en el proceso de importación de perfumes por parte de la sociedad PERCOINT S.A. Estas irregularidades fueron tenidas en cuenta por la DIAN y el Consejo de Estado para la debida aplicación de la normativa comunitaria andina.

También PERCOINT S.A. pretendía adelantar actividades de acondicionamiento en materia de etiquetado, sin estar autorizado por el INVIMA, en incumplimiento de la norma andina (artículo 29 de la DA 516 y su Anexo 2) e interna (Artículos 17.4 e inciso 3 del artículo 18 del Decreto 219 de 1998). En tanto el TJCAN, al momento de emitir la interpretación prejudicial 352- IP-2022 [sic], desconocía las particularidades del caso sobre la falta de capacidad de PERCOINT S.A. para acondicionar perfumes, exigir la verificación del cumplimiento de los requisitos de etiquetado solo al momento en que el producto se encuentra en condiciones de ser adquirido por el usuario final, conduciría a convalidar el incumplimiento por parte de PERCOINT de los artículos 29 de la DA 516 y XI.3 de su Anexo II.

Por lo anterior, en el caso particular, procedía la aprehensión bajo el numeral 1.28 en tanto la mercancía de PERCOINT S.A., que ya había obtenido el levante y se encontraba a libre disposición del propietario, no cumplía con los requisitos técnicos de etiquetado para su comercialización. La normativa aduanera actual vigente en materia sancionatoria, Decreto 920 de 2023 (artículo 69, numeral 28), refleja el cumplimento del régimen andino aplicable a productos cosméticos, dispuesto en la DA 516, en la Resolución 2206 de 2021 de la SGCAN (Reglamento Técnico Andino de Buenas Prácticas de Manufactura en Productos Cosméticos), y en la Interpretación Prejudicial 352 de 2022 del TJCAN relacionada con la aplicación de los artículos 18 y 19 de la DA 516.

Con base en la IP-352-2022 [sic], el Consejo de Estado tomó su decisión aplicando de manera armónica y sistemática su contenido respecto de las irregularidades del caso en particular, considerando que los requisitos de la NSO se deben cumplir en todo momento”. Finalmente, la Reclamada solicita a la SGCAN que se declare improcedente el reclamo interpuesto por la sociedad PERCOINT S.A. debido a la falta de oportunidad, al no haberse demostrado una afectación actual e inmediata de sus derechos subjetivos.

Subsidiariamente, requiere que se declare la improcedencia manifiesta de los cargos formulados con base en los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706 y, en consecuencia, se abstenga de analizarlos de fondo, al tratarse de disposiciones ajenas al objeto de la controversia. De no prosperar la primera pretensión, se solicita que se determine que la República de Colombia cumple con sus obligaciones comunitarias derivadas de los artículos 25 y 35 del TCTJCA, 128 de la Decisión 500, y 18 y 19 de la Decisión 516.

Asimismo, en caso de no acoger la segunda pretensión, se solicita que se declare igualmente que la República de Colombia cumple con las obligaciones emanadas de los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706. VI. EXPOSICIÓN DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. Excepciones previas La Decisión 623 - Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento no prevé la interposición de excepciones o cuestiones previas.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Decisión 425, de carácter supletorio al presente proceso, corresponde resolver las excepciones planteadas sobre la base de las fuentes supletorias del derecho de la integración y el derecho administrativo. De otro lado, el artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (ETJCA), establece una lista taxativa de excepciones o cuestiones previas, disponiendo como condición que éstas deberán formularse juntamente con el escrito de contestación de la demanda, con expresión de las razones que las justifiquen.

En el presente caso, la República de Colombia ha presentado en su escrito de Contestación del Reclamo dos excepciones previas: la falta de legitimidad para formular el Reclamo; y el hecho de que las pretensiones de PERCOINT S.A. relacionadas con el presunto incumplimiento de los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706, no tienen nexo con los hechos objeto de análisis ni corresponden a los supuestos de derecho de las normas invocadas.

Si bien las mismas no se encuentran recogidas en la lista taxativa establecida en el artículo 61 del ETJCA, corresponde resolverlas teniendo presente las razones presentadas por la Reclamante, ello en virtud de lo que se conoce como excepciones de mérito, las mismas que consisten en la alegación de hechos y supuestos dirigidos a desvirtuar los argumentos y reclamaciones del demandante. 5.2.1.1.

Sobre la falta de legitimidad para formular el Reclamo: La Reclamante señala que las pretensiones de PERCOINT S.A. se formula sobre hechos que ocurrieron hace más de 13 años, razón por la cual no son oportunas debido a que el reclamante no acreditó la afectación actual e inmediata de un derecho subjetivo. Fundamenta su excepción en lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCAN) mediante Auto del 24 de noviembre de 2017 (Proceso 03-AI-2017) que señala lo siguiente: “(…) el demandante debe demostrar que la afectación de su derecho subjetivo o interés legítimo es actual e inmediata, real y concreta, y directa.

(NFT).” (Énfasis del texto) En esta misma línea, la Reclamada cita la sentencia del Proceso 02-AI-2021, en la que el TJCAN con relación al carácter oportuno del Reclamo señaló: “( ) dado que la afectación al derecho subjetivo o al interés legítimo debe ser actual e inmediata, la respuesta del presunto afectado debe ser oportuna. Resulta imposible hablar de una afectación actual e inmediata si se reclama un presunto incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario andino después de 11 años.

En otros términos, no resulta oportuno reclamar (ante la SGCAN) un presunto incumplimiento, 11 años después de iniciada la presunta afectación”. (Énfasis del texto) En efecto, ha dicho el Honorable Tribunal Andino en reiterada jurisprudencia, que la condición de legitimación activa aplicable a las personas naturales o jurídicas para interponer un reclamo por el presunto incumplimiento de un País Miembro es necesario demostrar la relación con la afectación de sus derechos.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Decisión 623; el artículo 25 del TCTJCAN y el referido Auto del Tribunal Andino [60], para que un reclamo sea admitido, el demandante debe demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo. Por otra parte, respecto a qué debe entenderse como “afectación de derechos” la doctrina administrativista clásica distingue tres niveles: El simple interés para presentar una acción: es el interés común de todos los habitantes.

En este caso, bastaría la identificación, existencia y debida representación de la accionante. Este criterio de legitimación activa no se encuentra contemplado en la normativa comunitaria que regula la acción de incumplimiento. El interés legítimo o calificado: no se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de individual y exclusivo, pero sí uno subjetivo en el sentido de presentar alguna afectación a su órbita de intereses o situación jurídica, diferenciándose así del mero interés general.

La persona que ejerce la acción se encuentra de esta manera comprendida en la órbita de incidencia del acto reclamado, pudiendo ser su interés de carácter o potencial, patrimonial o moral. La afectación en sus derechos: se refiere, por una parte, a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación y al deber de éste de demostrar la afectación de un interés de tipo personal, actual, inmediato y directo.

Se trata en suma de la defensa de su propio derecho subjetivo que se ve lesionado por el acto reclamado. Asimismo, el Tribunal ha señalado que no es suficiente identificar “el derecho subjetivo o interés legítimo”, sino que se hace necesario demostrar que la afectación en los derechos es concreta, real y directa, y que adicionalmente, la respuesta del presunto afectado debe ser oportuna, pues debe haber correspondencia natural entre la afectación y la respuesta del afectado.

En el presente caso, la Reclamada cuestiona la legitimidad activa de la Reclamante, señalando el transcurso de más de trece años desde una de las conductas materia de reclamo, consistente en el decomiso de mercadería importada, hasta la presentación del reclamo, torna este último en inoportuno; ya que no se habría acreditado una afectación actual al derecho subjetivo tutelado.

Sin embargo, como ha determinado esta Secretaría General en la Nota SG/E/SJ/1438/2025, de fecha 08 de agosto de 2025, que admite a trámite el reclamo, éste es oportuno pues se refiere al cuestionamiento de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 22 de febrero de 2024. En efecto, en opinión de la Reclamante, el referido Consejo estaría desconociendo de la Interpretación Prejudicial del Proceso 352-IP-2021.

De esta manera, la sentencia del Consejo de Estado ha dotado de vigencia al reclamo, en consecuencia, la afectación resulta ser actual. Por lo expuesto, no ha lugar a la excepción previa planteada. 5.2.1.2 Sobre el hecho de que las pretensiones de PERCOINT S.A. relacionadas con el presunto incumplimiento de los artículos 3, 5, 6 y 8 de la DA 706 no tienen nexo con los hechos objeto de análisis ni corresponden a los supuestos de derecho de las normas invocadas En cuanto a la invocación de la Decisión 706 efectuada por la Reclamante, la República de Colombia indica que la Decisión 706 “tiene un campo de aplicación completamente distinto y excluyente.

Su propio título lo delimita a la "Armonización de legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal”, en este sentido sostiene que: “El reclamante intenta justificar este salto normativo argumentando una supuesta "aplicación por analogía". Esta figura es jurídicamente improcedente…”. (Énfasis del texto) En este entendido, la Reclamada señala que, “en virtud de lo expuesto, y subsidiariamente a la excepción anteriormente planteada, la República de Colombia solicita a la SGCAN que declare la improcedencia manifiesta de los cargos formulados con base en los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706 y, como consecuencia, se abstenga de analizarlos de fondo, por tratarse de una normativa evidentemente ajena al objeto de la controversia.” En atención a la excepción formulada, es necesario analizar el ámbito de aplicación de la Decisión 706, contenido en su artículo 1: “Artículo 1.- Las disposiciones contenidas en la presente Decisión regulan los regímenes sanitarios, de control de calidad y vigilancia sanitaria en relación con la producción, procesamiento, envasado, expendio, importación, almacenamiento y comercialización de los productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal.

A efectos de esta Decisión, se consideran productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal los que se indican en el Anexo 1”. [negrita añadida] En este sentido, el Anexo 1 de la Decisión 706 indica: “LISTA INDICATIVA DE GRUPOS DE PRODUCTOS DE HIGIENE DOMÉSTICA Y PRODUCTOS ABSORBENTES DE HIGIENE PERSONAL Para los efectos de la presente Decisión se considerarán los siguientes grupos de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal: a) Jabones y detergentes. b) Productos lavavajillas y pulidores de cocina. c) Suavizantes y productos para prelavado y preplanchado de ropa. d) Ambientadores. e) Blanqueadores y quitamanchas. f) Productos de higiene doméstica con propiedad desinfectante. g) Limpiadores de superficies. h) Productos absorbentes de higiene personal (toallas higiénicas, pañales desechables, tampones, protectores de flujos íntimos, pañitos húmedos) siempre y cuando no declaren propiedades cosméticas ni indicaciones terapéuticas. i) Los demás que determine la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante Resolución, por solicitud y consenso de las Autoridades Sanitarias de los Países Miembros”.

En contraste, el artículo 1 de la Decisión 516, establece qué se entiende por producto cosmético: “Artículo 1.- Se entenderá por producto cosmético toda sustancia o formulación de aplicación local a ser usada en las diversas partes superficiales del cuerpo humano: epidermis, sistema piloso y capilar, uñas, labios y órganos genitales externos o en los dientes y las mucosas bucales, con el fin de limpiarlos, perfumarlos, modificar su aspecto y protegerlos o mantenerlos en buen estado y prevenir o corregir los olores corporales.

A efectos de esta definición, se consideran productos cosméticos, en particular, los productos que figuran en el Anexo 1”. El Anexo 1 de la Decisión 516 indica: “LISTA INDICATIVA DE PRODUCTOS COSMÉTICOS a) Cosméticos para niños. b) Cosméticos para el área de los ojos. c) Cosméticos para la piel. d) Cosméticos para los labios. e) Cosméticos para el aseo e higiene corporal. f) Desodorantes y antitranspirantes. g) Cosméticos capilares. h) Cosméticos para las uñas. i) Cosméticos de perfumería. j) Productos para higiene bucal y dental. k) Productos para y después del afeitado. l) Productos para el bronceado, protección solar y autobronceadores. ll) Depilatorios. m) Productos para el blanqueo de la piel”. [negrita añadida] Al respecto, debe señalarse que el ordenamiento jurídico comunitario andino se encuentra regido, entre otros, por el principio de especialidad, sobre el cual el TJCAN ha manifestado en reiterada jurisprudencia que: “La primacía, es una consecuencia lógica de los principios enunciados, lo que implica que las normas comunitarias que gozan de aplicación inmediata y efecto directo, cualquiera sea su fuente o rango, por su naturaleza y especialidad, se imponen a las normas internas de los Estados Miembros, sin importar la jerarquía de éstas y la fecha de su vigencia, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria. [negrita añadida] Con lo anterior en mente, se advierte que la Decisión 885 constituye precisamente una norma especial en lo relacionado con la aprobación de criterios vinculantes de clasificación arancelaria, por lo que prevalece sobre la Decisión 425.

De igual manera, la Decisión 885 tiene su reglamento, la Resolución 2183, que contiene disposiciones especiales de carácter procedimental que, de igual manera, prevalecen sobre los lineamientos procedimentales generales previstos en la Decisión 425 por principio de especialidad. [negrita añadida]. El Tribunal entiende que, en cuestiones de ejecución de la interconexión, ciertamente estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.

Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva.

Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten”. Es así como, en virtud de la aplicación del principio de especialidad, cuando dos normas comunitarias puedan verse aplicadas simultáneamente en un caso concreto, se debe preferir aquella que lo prevea especialmente. Por lo expuesto, dado que lo que resulta materia de autos en el presente proceso en el que se discute la correcta aplicación de la normativa comunitaria andina de la República de Colombia sobre productos cosméticos de perfumería, es de aplicación de la Decisión 516 -y la Decisión 833 que la sustituye parcialmente-, puesto que es la norma específica sobre la materia.

Consecuentemente, el Reclamo deviene en improcedente en este extremo, no siendo de recibo la aplicación por analogía de la Decisión 706, propuesta por la Reclamante, puesto que existe una norma específica aplicable al caso de autos. Por lo expuesto, ha lugar la excepción previa planteada. Respecto a las cuestiones de procedimiento Sobre la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina para conocer el presente asunto Conforme a lo establecido en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCAN y el artículo 13 de la Decisión 623, la Secretaría General tiene competencia para conocer las reclamaciones por incumplimiento de la normativa comunitaria presentadas por personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos, cuando consideren que un País Miembro ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Está reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia andina que en la acción de incumplimiento se verifica cualquier medida, “(…) sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámese leyes (…) que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino”. [Negrita agregada] De este modo, respecto a las conductas que pueden ser objeto de cuestionamiento por parte de un País Miembro, el propio TJCAN ha señalado: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados.

El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen (…)”. [Negrita agregada] En este sentido, al verificar el cumplimiento del ordenamiento comunitario en la fase prejudicial, la Secretaría General deberá examinar si el País Miembro cuestionado ha incurrido en un incumplimiento debido a: (i) la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino;

(ii) la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento; y (iii) la realización de actos u omisiones que se opongan al ordenamiento jurídico andino y dificulten u obstaculicen su aplicación. En este contexto, Conforme el marco legal señalado, se le ha otorgado facultades a la SGCAN para actuar de oficio o a solicitud de parte, para solicitar información, realizar reuniones informativas y facilitadoras, emitir un dictamen, aclararlo, entre otras, para garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario a través de la verificación del cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros.

Acerca de la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento El artículo 25 del Tratado de Creación del TJCAN (en adelante, TCTJCAN) establece el procedimiento de acción de incumplimiento, a través del cual las personas naturales o jurídicas -que se consideren afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro- puedan acudir a la Secretaría General de la Comunidad Andina y al TJCAN, con el fin de que se revise el presunto incumplimiento del País Miembro respecto a la normativa andina; así, se establece como requisito de procedibilidad que antes de acudir al TJCAN, se debe agotar una etapa prejudicial ante este órgano comunitario.

Con relación a la interpretación prejudicial, el TCTJCAN establece claramente su alcance y fin: “Artículo 34.- En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.

Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”. (Énfasis añadido) De esta manera, sobre las conductas que pueden ser objeto de cuestionamiento por parte de un País Miembro, el mismo TJCAN ha indicado: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados.

El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen(…).” En efecto, el TJCAN ha señalado que la acción de incumplimiento bajo ningún concepto se convierte en una instancia adicional ante la cual el País Miembro o un particular que se sienta afectado pueda solicitar que se modifique el pronunciamiento de la autoridad nacional interna, ya que lo que este organismo realiza es velar por el cumplimiento de la norma comunitaria y uniformizar su interpretación, mas no resolver un proceso interno. La fase prejudicial que lleva a cabo la Secretaría General tiene la naturaleza jurídica de un procedimiento administrativo de carácter pre contencioso, regulado por la Decisión 623, cuyo objetivo es lograr la adecuación del País Miembro cuestionado al ordenamiento jurídico comunitario.

Asimismo, es de aplicación supletoria la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina. En este sentido, y debido a que en el presente caso las conductas identificadas en el Reclamo están relacionadas con la emisión de providencias judiciales que podrían estar desconociendo el ordenamiento jurídico comunitario, es importante precisar que el análisis realizado por la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias en esta fase prejudicial no se enfoca en valorar los medios probatorios merituados por la autoridad jurisdiccional, sino en verificar o analizar si el fundamento o criterio jurídico utilizado por la autoridad jurisdiccional viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino; es decir, las disposiciones normativas invocadas por la Reclamante.

Consideraciones generales respecto al principio de Complemento Indispensable El Honorable TJCAN ha interpretado en reiteradas oportunidades los alcances del principio de complemento indispensable, señalando que resulta aplicable cuando “la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio”.

En otros términos, cuando: la norma comunitaria deja expresamente a la discreción de los Países Miembros la implementación o el desarrollo de aspectos no regulados por aquella; o, existe un vacío, falta de regulación o regulación incompleta en el ordenamiento jurídico andino. En ese sentido, de acuerdo con lo determinado por el TJCAN, la norma complementaria que sea expedida por un País Miembro no podrá establecer exigencias, requisitos adicionales -salvo que ello sea expresamente autorizado por la norma andina- o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con la normativa andina o afecten el derecho comunitario.

De igual manera, solo serían legítimas aquellas normas complementarias que resulten ser estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen. Análisis de los argumentos del supuesto incumplimiento de la normativa comunitaria A continuación, corresponde analizar las conductas que, conforme a los argumentos de la Reclamante, constituyen un incumplimiento a la normativa comunitaria, así como los argumentos de la Reclamada para determinar lo contrario.

El análisis se realiza a partir de las normas del derecho comunitario invocadas por las partes, como son: los artículos 25 y 35 del TCTJCAN, el artículo 128 de la Decisión 500 – Estatuto del TJCAN, y los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 – “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos”. Sobre el incumplimiento de los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 de la Comisión “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos” Respecto al decomiso ejercido por la DIAN, la Reclamante sostiene: “( ) La DIAN, al proceder al decomiso de la mercancía en una bodega de almacenamiento, actuó en contravía de lo dispuesto en los Artículos 18 y 19 de la Decisión 516, los cuales establecen que los requisitos de etiquetado de productos cosméticos son exigibles y verificables únicamente al momento de la comercialización final de dichos productos, es decir, en los puntos de venta al consumidor ( )” Asimismo, respecto a la sentencia del Consejo de Estado, la Reclamante señala: “Esta actuación del Consejo de Estado no solo ignora la interpretación prejudicial específica para el caso de PERCOINT S.A., sino que, para poder justificar el mantenimiento del decomiso, manipula abiertamente la definición del "lugar" de exigibilidad del etiquetado establecida por el TJCA.

De manera expresa, el Tribunal de Justicia Andino dictaminó que la verificación del etiquetado debe realizarse en los "puntos de venta al consumidor final". Sin embargo, el Consejo de Estado, al aplicar esta interpretación a la controversia de PERCOINT S.A., extrapoló indebidamente este requisito al contexto de la bodega de almacenamiento, un lugar que, como se ha demostrado, no es un punto de venta directo al consumidor y donde el producto estaba en proceso de acondicionamiento para su posterior distribución a minoristas (…)” Por otro lado, la Reclamada incide en que, al momento de la realización del control posterior por parte de la DIAN, el titular había incurrido en una doble causal de decomiso de mercancía establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, contempladas en el numeral 1.6 y en el numeral 1.28; la primera consistente en que la mercancía no se encuentre amparada en la declaración de importación, y la segunda consistente en la ausencia de etiquetado exigido en reglamentos técnicos.

Asimismo, afirma que el Consejo de Estado aplicó simultánea y coherentemente la Decisión 516 en su sentencia, ya que PERCOINT S.A. no ostentaba el rol de acondicionador para eventualmente adecuar el etiquetado de la mercancía a lo exigido por los artículos 18 y 19 de la Decisión 516. En ese sentido, la Reclamada señala que ni PERCOINT S.A., ni un tercero, al momento del decomiso, contaban con certificado de capacidad para etiquetar la mercancía, ni se había declarado dicha capacidad en las Notificaciones Sanitarias Obligatorias correspondientes.

Por lo que sería jurídicamente imposible para PERCOINT S.A. cumplir con los requisitos de etiquetado para la comercialización del producto, sin infringir la normativa comunitaria andina. De la misma forma, indica que la sentencia del Consejo se encuentra motivada en que la DIAN encontró que la totalidad de la mercancía aprehendida no contaba con los requisitos para obtener la notificación sanitaria obligatoria, por ausencia del nombre del responsable de la comercialización del producto autorizado por el fabricante, así como ausencia de instrucciones del modo de empleo.

Es pertinente señalar que, respecto de la conducta del decomiso, este órgano comunitario considera que corresponde pronunciarse únicamente sobre el extremo motivado en la causal plasmada en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685; ello, debido a que, el Reclamo se encuentra referido a la exigencia de la información en el etiquetado establecida en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, y solo la mencionada causal de decomiso se encuentra vinculada a la norma comunitaria andina.

Al respecto, los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, a la letra disponen lo siguiente: “Artículo 18.- Sin perjuicio de lo señalado en el Capítulo anterior, los productos cosméticos sólo podrán comercializarse si en el envase o en el empaque figuran con caracteres indelebles, fácilmente legibles y visibles, las menciones que se detallan a continuación: a) Nombre o razón social del fabricante o del responsable de la comercialización del producto cosmético, establecido en la Subregión. Podrán utilizarse abreviaturas, siempre y cuando pueda identificarse fácilmente en todo momento a la empresa; b) Nombre del país de origen; c) El contenido nominal en peso o en volumen; d) Las precauciones particulares de empleo establecidas en las normas internacionales sobre sustancias o ingredientes y las restricciones o condiciones de uso incluidas en las listas internacionales a que se refiere el artículo 3 o en las Resoluciones que al efecto adopte la Secretaría General conforme al artículo 4; e) El número de lote o la referencia que permita la identificación de la fabricación; f) El número de Notificación Sanitaria Obligatoria con indicación del país de expedición; g) La lista de ingredientes precedida de la palabra “ingredientes” siempre que los listados o Resoluciones referidos en los artículos 3 y 4 así lo dispongan.

En el caso que las precauciones particulares del literal “d)” excedan el tamaño del envase o empaque, éstas deberán figurar en un prospecto que el interesado incorporará al envase. Artículo 19.- En los envases o empaques de los productos que se expenden en forma individual que sean de tamaño muy pequeño, y en los que no sea posible colocar todos los requisitos previstos en el artículo anterior, deberá figurar como mínimo: a) El nombre del producto; b) El número de Notificación Sanitaria Obligatoria; c) El contenido nominal; d) El número de lote; y, e) Las sustancias que impliquen riesgo sanitario siempre que los listados o Resoluciones referidos en los artículos 3 y 4 así lo dispongan”.

De otro lado, el Tribunal Andino ha señalado que “el fin del etiquetado es informar al consumidor final”, por lo que “solo tiene sentido que se verifique el cumplimiento de los contenidos mínimos de etiquetado contenidos en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 en el lugar donde los consumidores tienen contacto con la mercancía: el punto de venta”.

Es así como las disposiciones descritas establecen la información para la comercialización de productos cosméticos, plasmada en el etiquetado, envases o empaquetado de estos; adicional a los requisitos de la Notificación Sanitaria Obligatoria del Capítulo II de la Decisión 516. De los hechos confirmados por la Reclamante y la Reclamada, se tiene que el decomiso se realizó en una bodega de almacenamiento, para su posterior acondicionamiento por parte de PERCOINT S.A., el cual consistía en la consignación de la información en el etiquetado exigida por los artículos 18 y 19 de la Decisión 516.

Al respecto, de conformidad con la norma comunitaria en materia de productos cosméticos, para realizar la labor de acondicionamiento de los referidos productos -lo cual incluye el etiquetado-, resulta necesario que la Notificación Sanitaria Obligatoria incluya la certificación de capacidad para realizar dicha labor. Sobre el particular, es preciso indicar que la República de Colombia en su escrito de contestación señaló lo siguiente: “La aprehensión adelantada por la DIAN, además de tener como fundamento la existencia de mercancía no declarada ante la aduana, y el incumplimiento con los requisitos técnicos de etiquetado, debe interpretarse según las particularidades del caso, toda vez que PERCOINT S.A. no habría podido etiquetar legalmente los perfumes para su comercialización, al no contar con la certificación de capacidad en la NSO para acondicionar los productos, conforme lo disponen el artículo 29 y el Anexo 2 de la DA 516 y, los artículos 17 y 18 del Decreto 209 de 1998.

Por lo tanto, para este caso en particular, la DIAN estaba facultada para realizar la verificación del cumplimiento de las normas en materia de etiquetado en cualquier lugar del territorio aduanero nacional.” [Énfasis añadido] En este sentido, es preciso indicar que, conforme a lo declarado por la Reclamante en la reunión informativa realizada el 7 de octubre de 2025, en la fecha en que ocurrieron los hechos, no contaba con la Notificación Sanitaria Obligatoria, tal como lo requería la Decisión 516, norma andina que entró en vigor el 8 de marzo de 2002; y tampoco había cumplido con el permiso para Acondicionamiento, tal como lo señala el artículo 29 de la Decisión 516.

En efecto, ello quedó confirmado con la declaración de la Reclamante respecto a que la NSO la tramitó en el 2011 y el Permiso para Acondicionamiento en el 2018. Lo señalado en el párrafo supra, fue acreditado por la Reclamada en el anexo denominado “Prueba 9” de su escrito de Contestación de Reclamo, donde se aprecia que la Reclamante carecía de facultades para realizar el acondicionamiento del producto cosmético, a la fecha en que se produjo el decomiso.

En ese sentido, el decomiso efectuado en virtud de la causal 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, confirmado por la sentencia del Consejo de Estado, se encuentra motivado en la verificación de la infracción de los requisitos del Capítulo II de la Decisión 516, dada la omisión de contar con el permiso. Por lo que, los demás motivos de la Resolución que ordena el decomiso de la DIAN y la sentencia del Consejo de Estado de la República de Colombia, como la verificación de infracción a los requisitos de las Notificaciones Sanitarias Obligatorias en la mercancía de PERCOINT S.A., dotan de juridicidad a estos actos, y muestran la correcta aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

De este modo, se verifica que las conductas objeto de reclamo, realizadas por la República de Colombia, no constituyen incumplimiento de los artículos 18 y 19 de la Decisión 516. Sobre el incumplimiento de los artículos 25 y 35 del Tratado de Creación del TJCAN Es necesario iniciar este acápite con lo establecido en el artículo 25 del TJTJCAN: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa.” Es así como el artículo 25 del TCTJCAN faculta a los particulares a iniciar la Acción de Incumplimiento, y su fase prejudicial. De dicha disposición, se desprende un derecho para las personas naturales y jurídicas, el cual debe ser respetado por los Países Miembros -dimensión negativa-, mas no exige una actividad a estos -dimensión positiva-.

Por lo que, un incumplimiento de dicho artículo solo puede configurarse por la obstrucción u obstaculización al ejercicio de este derecho, por parte de los Países Miembros. Dado que la Reclamante no ha expuesto razones por las que considere que las conductas objeto de reclamo contravienen el artículo 25 del TCTJCAN, y este órgano comunitario no ha detectado que las conductas objeto de reclamo obstaculicen el derecho a accionar contra la República de Colombia -evidencia de ello es la propia admisión del reclamo que dio inicio a la presente fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento-; se concluye que no se configura un incumplimiento en este extremo.

Por otro lado, el artículo 35 del TCTJCAN, en el marco de la interpretación prejudicial, dispone: “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”. Al respecto, debe tenerse presente que el mecanismo de interpretación prejudicial tiene como objetivo garantizar la aplicación uniforme y coherente de las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario en los Países Miembros de la Comunidad Andina.

De acuerdo con lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 33 del TCTJCAN y en el artículo 123 de la Decisión 500, los jueces nacionales que deban resolver una controversia en el marco de un proceso jurisdiccional de única o última instancia, en el que se deba aplicar o se discuta una o más normas del ordenamiento jurídico comunitario, deben suspender el trámite nacional y plantear una consulta obligatoria al TJCAN, a fin de que dicho órgano comunitario emita una interpretación prejudicial, la cual es vinculante y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento.

En esa medida, la interpretación prejudicial es un mecanismo de cooperación entre los jueces nacionales y el TJCAN, en el cual este último ejerce la función de interpretar de manera objetiva las normas del ordenamiento jurídico comunitario, y los jueces nacionales aplican dicha interpretación para resolver el caso en cuestión dentro de su proceso interno. Este mecanismo tiene como finalidad asegurar la aplicación uniforme y coherente de las normas andinas por parte de todos los jueces nacionales de la Comunidad Andina.

Su naturaleza es la de un instrumento procesal que orienta y vincula a la autoridad administrativa, juez o árbitro respecto del contenido y alcance de la norma comunitaria andina a ser aplicada en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia del TJCAN, la función de la corte andina en estos casos es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico; es decir, buscar el significado para precisar su alcance, función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva de las autoridades nacionales dentro de las esferas de su competencia. No obstante, el TJCAN se encuentra facultado para referirse a los hechos por disposición expresa del artículo 34 del TCTJCAN, cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.

En efecto, a través de las interpretaciones prejudiciales, el TJCAN interpreta por vía prejudicial las normas que componen el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, sin interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso. Es importante señalar que, según lo establecido en el artículo 35 del TCTJCAN, el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación emitida por el TJCAN.

Esto significa que la interpretación realizada por el TJCAN sobre el contenido y alcance de las normas andinas objeto de consulta es vinculante para el análisis que debe llevar a cabo el órgano consultante en el caso específico que originó la solicitud. En el caso objeto del presente Reclamo, el 01 de diciembre de 2021, la Sección Primera de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicitó la interpretación prejudicial de los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, con el fin de resolver el proceso interno N° 25000232400020120076602, en el cual PERCOINT S.A. era la parte demandante y la DIAN, la parte demandada.

Esta interpretación fue consignada en el Proceso 352-IP-2021, y según alega la parte Reclamante, no fue debidamente aplicada en la sentencia del 22 de febrero de 2024. Al respecto, de acuerdo con los documentos presentados junto con el Reclamo, la demanda de PERCOINT S.A. en el proceso interno N° 25000232400020120076602, se fundamentó entre otros, en la ilegalidad del decomiso de su mercancía bajo las causales 1.6 y 1.28 del 502 del Decreto 2685 de 1999.

Según su argumento, se les habría exigido contar con el etiquetado conforme a lo previsto en los artículos 18, 19 y 20 de la Decisión 516 en una bodega de almacenamiento, cuando este solo podría exigirse al momento de comercialización. En concreto, al adoptar la Interpretación Prejudicial 352-IP-2021, el TJCAN resumió los hechos relevantes de la siguiente manera: “Puesto que es diferente informar a la autoridad sanitaria nacional que informar al consumidor final del producto, también resulta lógico que el control se realice en momentos diferentes.

Dadas sus facultades administrativas de control, la autoridad sanitaria puede realizar inspecciones sobre la calidad del producto en cualquier momento de la cadena de valor (fabricación – distribución – comercialización), que es donde efectivamente la calidad del producto puede verse perjudicada o alterada. Pero si el fin del etiquetado es informar al consumidor final, solo tiene sentido que se verifique el cumplimiento de los contenidos mínimos de etiquetado contenidos en los Artículos 18 y 19 de la Decisión 516 en el lugar donde los consumidores tienen contacto con la mercancía: los puntos de venta.

Si la norma comunitaria exigiera que los productos cumplan con los requerimientos mínimos de etiquetado en todo momento de la cadena de valor, y no solo al llegar a los puntos de venta, se limitaría en exceso la capacidad de maniobra del fabricante o comerciante de adaptar los envases y empaques de la mercancía según su estrategia de mercado.

Lo que interesa es que, al llegar al consumidor final, los productos cosméticos cuenten con los requisitos mínimos de etiquetado definidos por la normativa andina. De esta manera, se observa que la comercialización y expendio de productos cosméticos en la Comunidad Andina están condicionados a la obtención de número NSO y al cumplimiento de ciertos requisitos de etiquetado.

Sin embargo, si bien la verificación de la NSO puede realizarse en cualquier momento de la cadena de valor, la verificación de los requisitos de etiquetado tiene que hacerse en los puntos de venta al consumidor final.” Por su parte, la Reclamante sostiene que el Consejo de Estado, a través de la sentencia objeto de reclamo, habría desatendido el criterio establecido por el TJCAN, al haber validado el decomiso en una bodega de almacenamiento por contener mercancía sin etiquetado.

En contraposición a ello, la Reclamada señala que la sentencia objeto de reclamo sí incorpora lo establecido por el TJCAN en la referida interpretación prejudicial; y que declara infundadas las pretensiones de PERCOINT S.A. debido a que esta no contaba con certificación de capacidad para acondicionar mercancía, y la mercancía ingresó al país sin cumplir con los requisitos de la Notificación Sanitaria Obligatoria.

En esa línea, en la sentencia del 22 de febrero de 2024, proferida por el Consejo de Estado, se advierte que dicho órgano jurisdiccional, al analizar el caso materia de litis, consideró lo siguiente: “215. En ese contexto y, conforme lo conceptuó el Tribunal Andino, el etiquetado de la mercancía encontrada en la bodega ubicada en Codabas estaba diseñado para el conocimiento del consumidor final, esto es, de acuerdo con el requerimiento dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 y no para dar cumplimiento a la obligación aduanera relativa a la plena identificación de la mercancía al momento de su importación, tal y como lo dispone el 28 del artículo 502 del Decreto 2685. 216.

Debe precisarse que la autoridad aduanera debe verificar que la mercancía cumpla con los requisitos exigidos en las normas vigentes al momento de la importación, como lo son, las etiquetas que acreditan su plena identificación de conformidad con el numeral 1.28 antes mencionado. 217. La Sala precisa que los artículos 18, 19 y 20 de la Decisión 516 y el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 502 no son disposiciones que se antepongan, sino que, por el contrario, se complementan, toda vez que permite que la autoridad aduanera realice, en control posterior, la verificación de los requisitos de importación de mercancía y, también los previstos en las normas comunitarias.

(…) 219. Así las cosas y como se demostró en el cuadro explicativo No. 2 de la Resolución 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 201252, la totalidad de las mercancías aprehendidas por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá no cumplía con su plena identificación conforme con el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685, de manera que era procedente su decomiso. 220.

Aunado a lo anterior, la Sala también corroboró que la mercancía decomisada tampoco cumplía con la información mínima que se requiere para obtener la notificación sanitaria obligatoria, la cual es requisito para su levante, de manera que la sociedad demandante incumplió con los requisitos de importación descritos en la normativa vigente. (…) 223.

Por lo anterior, en el mencionado cuadro explicativo No. 2 de la Resolución 03- 236-408-601-134, la autoridad aduanera también encontró que la totalidad de la mercancía aprehendida no contaba con los requisitos para obtener la notificación sanitaria obligatoria. Puntualmente, sobre el requisito general establecido en el literal b) del artículo 7° de la Decisión 516, respecto del nombre del responsable de la comercialización del producto autorizado por el fabricante, establecido en la Subregión. Así como tampoco, con la información técnica, como lo es el modo de empleo, exigido en el literal l) del mismo artículo. 224.

La falta de identificación plena de (i) el nombre o razón social del fabricante o del responsable de la comercialización del producto cosmético; (ii) el número de registro sanitario; (iii) número de lote; (iv) modo de empleo; (v) y el idioma en castellano, constituyen una causal de aprehensión y decomiso de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con lo dispuesto en los literales b) y l) del artículo 7°, los literales a), e), d) del artículo 18, los literales b), d) del artículo 19 y el artículo 20 de la Decisión 516.

(…) 226. Así pues, la totalidad de la mercancía decomisada, compuesta por fragancias, no solo omitió información requerida en las etiquetas en control posterior, sino que además se introdujo al territorio aduanero nacional sin los requisitos de la notificación sanitaria obligatoria previstos en el título II de la Decisión 516. (…) 244. Por todo lo expuesto, la Sala considera que el argumento de apelación no está llamado a prosperar en tanto que: (i) la totalidad de la mercancía aprehendida por la DIAN, en la bodega de Codabas, durante un control posterior, no cumplió con los requisitos de etiquetado del capítulo II y III de la Decisión 516 de 2002, de la Comunidad Andina, configurándose la causal de decomiso establecida en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y;

(ii) las 3.415 fragancias no correspondían con la descripción declarada, no se encontraban con la descripción correcta y no fueron declaradas en su totalidad, configurándose la causal de decomiso del numeral 1.6 ibidem”. [negrita agregada] Como se puede observar, el TJCAN precisó de manera objetiva el contenido y alcance de los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, sin interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, lo cual corresponde exclusivamente a los jueces nacionales, conforme a lo establecido en el artículo 34 del Tratado de Creación del TJCAN.

En línea con lo anterior, la Secretaría General advierte que las autoridades jurisdiccionales colombianas, dentro de sus competencias, emitieron un pronunciamiento sobre el caso específico, evaluando los demás hechos que motivaron el decomiso de la DIAN. Así, el Consejo de Estado concluyó que el decomiso de la mercancía por la DIAN fue efectuado conforme a derecho, tras determinar que PERCOINT S.A. habría infringido los Capítulos II y III de la Decisión 516, en tanto habría detectado una omisión en la identificación del responsable de comercialización en la Notificación Sanitaria Obligatoria, diferenciando claramente los requisitos de etiquetado dispuestos en los artículos 18 y 19, de los requisitos respecto de la Notificación Sanitaria Obligatoria, contemplados en la Decisión 516.

En ese sentido, este órgano comunitario entiende que el Consejo de Estado consideró y aplicó correctamente el criterio establecido por el TJCAN en su interpretación prejudicial del Proceso 352-IP-2021, sobre el momento de exigencia de la información consignada en el etiquetado para productos cosméticos, contemplados en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516.

En efecto, los referidos artículos de la Decisión 516 no se aplican si el producto cosmético presenta infracción del requisito Notificación Sanitaria Obligatoria, cuyo cumplimiento es el paso previo. Por lo tanto, la sentencia objeto de reclamo se encuentra motivada en la verificación de la infracción a los requisitos del Capítulo II de la Decisión 516, teniendo presente lo señalado en la interpretación prejudicial del TJCAN del Proceso 352-IP-2021.

De este modo, se verifica que las conductas objeto de reclamo, con relación a los artículos 25 y 35 del TCTJCAN, no constituyen incumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Sobre el incumplimiento del artículo 128 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” Es necesario iniciar este acápite con lo establecido por el artículo 128 de la Decisión 500: “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”.

Al respecto, es preciso señalar, en primer lugar, que el artículo 34 del TCTJCAN dispone que, en su interpretación, el TJCAN deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. En este marco, el TJCAN se encuentra impedido de interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso.

Asimismo, el Reglamento que regula los aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales aprobado por el Tribunal Andino mediante Acuerdo 08/2017 de fecha 24 de noviembre de 2017, define a la Interpretación Prejudicial en su Glosario de Términos, literal a) como: “Interpretación Prejudicial: mecanismo procesal mediante el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explica el contenido y alcances de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, así como orienta respecto de las instituciones jurídicas contenidas en tales normas, con la finalidad de asegurar la interpretación y aplicación uniforme de dicho ordenamiento en los Países Miembros de la Comunidad Andina”.

Precisa además el artículo 3 del citado Reglamento, que la naturaleza jurídica de la Interpretación Prejudicial es orientar y vincular a la autoridad administrativa, juez o árbitro respecto del contenido y alcances de la norma comunitaria andina a ser aplicada en un caso concreto. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 (numeral 2) del referido Reglamento, el TJCAN no interpretará el contenido y alcances del derecho nacional, ni calificará los hechos materia del proceso.

Cabe indicar que, conforme se explicó en el párrafo [125] de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del TCTJCAN, el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del TJCAN, la cual es vinculante para el análisis que deba efectuar el órgano consultante en el caso concreto que dio origen a la solicitud. En este marco, corresponde a la Secretaría General velar por el cumplimiento de dicha obligación. Como se puede apreciar, el artículo 128 de la Decisión 500 determina dos escenarios en los que se podría configurar el incumplimiento: i) cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, ii) cuando, habiendo realizado la consulta, el juez nacional aplique una interpretación diferente a la dictada por el TJCAN.

En el presente caso, este órgano comunitario considera que, habiendo solicitado el Consejo de Estado la interpretación prejudicial obligatoria en el proceso interno correspondiente, y habiéndose aplicado los criterios dictados por el TJCAN en la referida interpretación prejudicial en el proceso interno; la conducta de la República de Colombia no configura incumplimiento del artículo 128 de la Decisión 500.

VII. CONCLUSIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - Con base en lo expuesto, no se ha demostrado que la República de Colombia, a través del Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, por el decomiso de mercancía en bodega de almacenamiento y por la emisión de la sentencia del 22 de febrero de 2024, respectivamente, haya incumplido los artículos 25 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 – “Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos” ni los artículos 3, 5, 6 y 8 de la Decisión 706 –“Armonización de legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal”.

En virtud de lo expuesto, y con base en las consideraciones planteadas, la información proporcionada y los argumentos presentados en el presente caso, la Secretaría General de la Comunidad Andina concluye que no se ha demostrado que la República de Colombia haya incumplido las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Gonzalo Gutiérrez Reinel Embajador Secretario General