DICTAMEN Nº 001 - 2015 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Emitido conforme al Artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, supuesto incumplimiento de las Resoluciones 1647 y 1671 de la SGCAN por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de la República de Colombia, al exigir el pago de aranceles de 15% por la importación de cebolla fresca apta para el consumo humano. Lima, 13 de febrero de 2015 El artículo 9 de la Decisión 623 dispone el contenido de los Dictámenes que debe proferir la Secretaría General en los procedimientos sobre eventuales incumplimientos que lleve adelante.

Se presenta a continuación el Dictamen de la Secretaría General para el presente caso, conforme a la estructura determinada por el señalado artículo. Sumilla.- Las empresas Coagromar S.A., Incolagro E.U., Gedecomex S.A.S., Comexsur S.A.S. y Carlos Alberto Arciniegas, tienen como objeto social efectuar operaciones de comercio exterior, propiamente importaciones y exportaciones de productos agrícolas.

Con fecha 14 de octubre de 2014, presentan ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, un reclamo por supuesto incumplimiento de las Resoluciones 1647 y 1671 de la SGCAN por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de la República de Colombia, al exigir el pago de aranceles de 15% por la importación de cebolla fresca apta para el consumo humano. Análisis.- Los elementos que deben considerarse al analizar la existencia o inexistencia de incumplimiento se encuentran señaladas en el artículo 21 de la Decisión 623.

Artículo 21.- El Dictamen de la Secretaría General deberá contener: a) Una relación de las actuaciones del procedimiento; b) La identificación y descripción de las medidas o conductas que fueron materia del reclamo; c) Una relación de los argumentos del reclamo y de la contestación; d) La exposición de los motivos de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias, sobre la base de los argumentos del reclamo y la contestación; e) La conclusión de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias; f) La indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para corregir el incumplimiento; g) Cuando corresponda, la indicación de un plazo compatible con la urgencia del caso, no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días, para que el País Miembro informe sobre las medidas dirigidas a corregir el incumplimiento o exprese su posición en relación con el Dictamen.

RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES).- El gobierno de Colombia promulgó el Decreto Supremo 2210 con fecha 07 de octubre de 2013, publicado en el Diario Oficial N° 48.936 en la misma fecha, el mismo que bajo el argumento generar estabilidad social y precautelar la demanda alimentaria nacional ante las importaciones de productos agrícolas, establece contingentes anuales para determinados productos agrícolas; entre uno ellos, uno anual de 102.392 toneladas, para la importación de cebolla fresca apta para consumo humano, clasificada en la subpartida NANDINA 0703.10.00.00.

Mediante Resolución 1647 de la Secretaría General de la Comunidad Andina con fecha 04 de febrero de 2014, debidamente publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2290 de fecha 05 de febrero de 2014, determinó: a) En el artículo 1.- Suspender las medidas aplicadas en los artículos 1 al 10 del Decreto Supremo 2210 de la Republica de Colombia. b) En el artículo 2.- Autorizar la aplicación de un contingente a las importaciones de la cebolla clasificada en la subpartida 0703.10.00, originaria de la República del Perú. El 21 de marzo de 2014, los Gobiernos de Colombia y de Perú presentan por vía separada sus recursos de reconsideración en contra la Resolución 1647, mediante los oficios OALI-039 y 104-2014-MINCETUR/VMCE, respectivamente.

El 30 de abril de 2014 la Secretaría General de la Comunidad Andina emite la Resolución 1671, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2332 con fecha 05 de mayo de 2014, desestimando los recursos de reconsideración formulados por los gobiernos de Perú y Colombia; con este acto queda firme la suspensión y autorización dispuestas por la Resolución 1647.

Con fecha 14 de octubre de 2014, con número de ingreso 1742, se recibe por parte de los interesados señalados en el párrafo [1] de este informe, el reclamo por incumplimiento antes señalado Con fecha 29 de octubre de 2014, mediante Informe Legal, se procede al análisis de admisibilidad del presente reclamo, de esta suerte, obra en el expediente la siguiente documentación: Se identifica de manera completa a los reclamantes como Coagromar S.A., Incolagro E.U., Gedecomex S.A.S., Comexsur S.A.S. y Carlos Alberto Arciniegas, acreditándose su existencia legal de las empresas, así como las facultades de sus representantes legales para actuar en representación de las mismas, conforme a los Certificados de Comercio emitidos por la Cámara de Comercio de Ipiales y las correspondientes copias de sus cédulas de identidad, que adjuntan en el expediente;

Coagromar S.A. (fojas 16 al 20), Incolagro E.U (fojas 22 a 24), Gedecomex S.A.S. (fojas 26 al 30), Comexsur S.A.S. (fojas 32 a 35) y Carlos Alberto Arciniegas (fojas 37 al 39); La invocación de que se actúa conforme al artículo 25 del Tratado del Tribunal figura en la foja 2 del escrito; El escrito contiene la identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información que resulte;

Se identifica como las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento son los artículos 97 del Acuerdo de Cartagena; 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Andino; 2 y 3 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 1 y 2 de la Resolución 1647 y artículo único de la Resolución 1671;

A lo largo del escrito de reclamación se explican las razones por las cuales el reclamante considera que las medidas o conductas de un País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas; y, Se consigna a fojas 13 del escrito de reclamación la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes, números de teléfonos y correos electrónicos respectivos.

Se acredita la condición de persona natural o jurídica afectada en sus derechos por cuanto se anexa copia de las declaraciones de importación emitidas ante la DIAN de las empresas afectadas. Se presenta la declaración de que no se ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional a fojas 12 del expediente. Con fecha 30 de octubre de 2014, mediante nota SG/E/1804/2014, la Secretaría General conforme a lo dispuesto por los artículos 15 y 16 de la Decisión 623, admite a trámite el reclamo por incumplimiento y dispone traslado al gobierno de Colombia.

En la misma fecha, mediante nota SG/E/1805/2014, la Secretaría General le comunica al Gobierno de Colombia y a los demás Países Miembros el inicio del trámite correspondiente otorgándoles un plazo de 30 días calendario para su contestación. Con fecha 10 de noviembre de 2014, mediante oficio OALI-165, con número de ingreso 1928, la Ministra de Comercio Industria y Turismo de la República de Colombia;

Cecilia Álvarez-Correa Glen, confiere poder especial amplio y suficiente al abogado Nicolás Torres Álvarez, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, a fin de que actúe dentro de la fase prejudicial del proceso descrito en el asunto. En la misma fecha, mediante oficio OALI-166, con número de ingreso 1927, el abogado Nicolás Torres Álvarez, solicita una prórroga al plazo para presentar su contestación. Con fecha 17 de noviembre de 2014, mediante nota SG/E/1898/2014, la Secretaría General concede la prórroga solicitada por 30 días calendario los cuales vencerían el 31 de diciembre de 2014.

Mediante notas SG/E/1899/2014 y SG/E/1900/2014, de 17 de noviembre de 2014, la Secretaría General comunica a los reclamantes y demás Países Miembros respectivamente, la prórroga concedida al país de Colombia. Mediante la Resolución 1667 publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad Andina el 9 de abril de 2014 se actualizó el calendario de días inhábiles de la Secretaría General para el año 2014, el cual incluía el período de vacaciones colectivas, cuyas fechas fueron informadas al Gobierno y al Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador y a los demás Países Miembros mediante el Oficio SG/E/2104/2014.

Con fecha 07 de enero de 2015, mediante oficio OALI-001 con número de ingreso 035, el gobierno de Colombia presentó su contestación al reclamo. IDENTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SUPUESTAMENTE INFRACTORAS La reclamación versa sobre la exigencia del pago de aranceles a la importación de Cebolla Fresca para consumo humano clasificado por la subpartida 07.3.10.00 originaria y procedente del Ecuador.

RELACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN Argumentos de la Reclamante: La reclamante denuncia que la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, específicamente la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales, estaría obligando y negando el despacho a consumo o levante de la importación de Cebolla Fresca para consumo humano clasificada en la subpartida NANDINA 07.3.10.00 originaria y procedente de la República de Ecuador, hasta tanto no se pague el 15% del valor CIF de las mercancías importadas como valor Arancel de la Nación Más Favorecida.

Alega que la exigencia de este arancel se encuentra cobijada por una salvaguardia provisional a las importaciones originarias de la Comunidad Andina establecida en el Decreto 220 de 07 de octubre de 2013. Agrega que en razón a que la Secretaría General mediante Resolución 1647 suspendió los artículos 1 al 10 del Decreto 2210 de Colombia, lo que fue ratificado por la Resolución 1671, el gobierno de Colombia estaría incumpliendo las mencionadas Resoluciones, toda vez que el único producto que quedó cubierto por la medida de salvaguardia temporal es la importación de cebolla en bulbo fresca para consumo humano originaria y procedente de Perú. A su vez, indica, dicho producto ha sido seleccionado como una mercancía sensible y de alto riesgo al contrabando técnico por posibles omisiones de pagos de impuestos y aranceles, razón por la cual el 100% de este tipo de mercancía es seleccionada de manera obligatoria para inspección o aforo aduanero.

Indica que como consecuencia de ello no se autoriza el despacho a consumo de la mercancía hasta tanto no se realice el pago del arancel correspondiente. Argumentos del Gobierno de Colombia: Por su parte, el gobierno de Colombia señala lo siguiente: A.- No se acreditó las razones por las cuales se considera que la conducta reclamada constituye un incumplimiento.- Argumentan que se hace imposible ejercer un derecho a la defensa en tanto se desconocen las razones por las cuales el reclamante imputa a Colombia el incumplimiento del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, los artículos 2 y 3 de la Decisión 500 y el artículo 2 de la Resolución 1647.

En tanto que: Se dio cumplimiento al procedimiento del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; No se encuentra obligación directa en los artículos 2 y 3 de la Decisión 500; y, El artículo 2 de la Resolución 1647 de la Secretaría General hace referencia a productos originarios de otro País Miembro que no es Ecuador. B.- Sobre el Fondo del Reclamo.- Señala el precitado gobierno que no se puede alegar incumplimiento del artículo 1 de la Resolución 1647 de la Secretaría General, así como del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por cuanto las importaciones que no son originarias de países que gozan de tratamiento arancelario preferencial en Colombia están sujetas al cobro de aranceles NMF, el cual requiere cumplir con un procedimiento que se encuentra reglamentado.

Agrega que de todas las importaciones realizadas, se puede verificar que no se ha diligenciado la casilla 67 de la declaración de importación, en la que se debe incluir el acuerdo comercial que aplique (en el caso de Acuerdo de Cartagena corresponde el código 001), a fin de que la aduana pueda establecer y otorgar alguna preferencia arancelaria.

Indica en esa línea que los reclamantes que deseaban importar cebolla originaria de Ecuador, no sólo debían declarar que ese era el país de origen de la misma, sino que era necesario indicar debidamente el código del acuerdo o convenio comercial en virtud del cual solicitaría el tratamiento arancelario preferencial para dichas importaciones.

Ante esta situación, el caso se ha calificado como de “acto propio”. Finalmente indica que el hecho de adoptar medidas para la prevención del contrabando no es un acto contrario al artículo 1 de la Resolución 1647 y se enmarca en lo previsto en la Decisión 728 y que los reclamantes no han probado que los inspectores de aduanas o aforadores se abstengan de autorizar el despacho a consumo de la mercaderías hasta tanto se realice el pago del arancel NMF correspondiente al 15% del valor de la mercancía. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.- A.- Sobre las cuestiones de procedimiento.- El gobierno de Colombia alega que la reclamación no cumple con el literal e) del artículo 14 de la Decisión 623.

Revisado el procedimiento seguido se aprecia que la admisibilidad es un acto de cotejo formal del cumplimiento de los requisitos señalados en el indicado artículo, no correspondiendo a dicha fase la evaluación de los méritos o grado de substanciación de lo alegado, examen que corresponde más bien a la fase de fondo, so pena de adelantar opinión. En el presente caso, se aprecia que los reclamantes expresaron sus pretensiones y motivos en el escrito correspondiente, de manera tal que es posible entenderla y se resumen de la manera siguiente: a) La Dirección Seccional de Aduanas de Ipiales, está obligando y negando el despacho a consumo o levante de este tipo de mercaderías originarias y procedentes de Ecuador hasta tanto no se pague el 15% del valor CIF; contraria a la Resolución 1647 y 1671 de la Secretaría General, las mismas que suspenden la aplicación del Decreto 2210. b) Los inspectores de aduanas o aforados se abstienen de autorizar le despacho a consumo de la mercadería hasta tanto no se realice el pago del arancel NMF correspondiente al 15% del valor de la mercadería. En tal virtud se debe desestimar el alegato formulado por el gobierno de Colombia.

B.- Sobre la cuestión de Fondo: Se aprecia de la documentación presentada que los reclamantes no llenaron la casilla 36 en sus respectivas declaraciones de importación, formalidad que prima facie, no permitió a los oficiales de aduana a disponer el tratamiento arancelario preferencial. Según señala la Dirección de Comercio de la Secretaría General en su informe técnico N° SG-NI/DG1/017/2015 del 10 de febrero del 2015, el incumplimiento de formalidades es un acto subsanable pero sujeto al cumplimiento de determinados procedimientos dispuestos en la legislación interna.

En tal sentido “las aduanas no rectifican de oficio los errores u omisiones de los declarantes cuando éstos tengan incidencia tributaria, como en el caso de análisis, debiendo proceder los usuarios a utilizar los procedimientos antes mencionados.” Por su parte, la Decisión 671 - Armonización de Regímenes Aduaneros normativa comunitaria, en el artículo 21 dispone: “Artículo21.- Contenido de la declaración de las mercancías: La declaración aduanera de mercancías contendrá la información necesaria para la identificación de las mercancías, la determinación y cobro de los derechos e impuestos, tasas y recargos exigidos, la aplicación de los regímenes aduaneros declarados, la elaboración de las estadísticas, la totalidad de los datos y requisitos exigidos de acuerdo con el régimen aduanero solicitado y la normativa de cada País Miembro.” (Subrayado fuera de texto) A su turno, el anexo I de la Decisión 670 – Adopción del Documento Único Aduanero (DUA), contiene la casilla 46, en donde se debe consignar el Código para la preferencia arancelaria conforme al Anexo II de la misma Decisión: “Código nacional en virtud del cual se declara un tratamiento arancelario preferencial, aplicable cuando la mercadería está sujeta a una desgravación arancelaria, establecida en un acuerdo o convenio económico o comercial de carácter comunitario o internacional.

En caso de exportación se registra el código de la preferencia arancelaria que se espera alcanzar en el país de destino, con la codificación utilizada en el país de exportación.” Por su parte, el Anexo III de la misma Decisión establece que tratándose de importaciones para el consumo, este requisito es opcional; lo que significa que la regulación de cada País Miembro, dispone o no su exigencia. A su turno, la Declaración de Importación emitida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia establece que el Código Acuerdo es aquél por el cual el importador declara un tratamiento preferencial, teniendo en cuenta la Tabla N° 8 del mismo documento.

Finalmente, el literal d) del artículo 4 de la Decisión 778 faculta a las autoridades aduaneras a ejercer acciones de control aduanero, así: “Ordenar mediante acto administrativo el registro, inspección o visita de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario, tenedor de la mercancía, transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, terceros depositarios de los documentos contables o archivos de los sujetos antes mencionados, o terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales…” (Subrayado fuera de texto) Se puede determinar por lo expuesto que la conducta de la Dirección Sectorial de Aduanas de la ciudad de Ipiales es conforme al derecho comunitario andino, siendo que la exigencia del llenado de la casilla en sí mismo no se puede considerar una restricción injustificada pues no tiene por objeto ni efecto dificultar, menoscabar o impedir el comercio, subregional, sino que ayuda a identificar el tratamiento preferencial de los bienes originarios de la subregión. Se considera asimismo que su omisión constituye un requisito subsanable, no habiéndose demostrado en el presente caso haberse seguido tal procedimiento de subsanación, no obstante lo cual, subsistió la negativa.

En ese orden de ideas, el alegato del gobierno de Colombia en el sentido que nadie puede alegar el acto propio como causal eximente de responsabilidad, es fundado. Otros argumentos del Gobierno de Colombia.- El gobierno de Colombia alega que no es posible discernir los fundamentos de derecho alegados por los reclamantes siendo que los mismos o bien son improcedentes o bien no resultan aplicables.

Se debe concurrir con este alegato, pues si bien los reclamantes, a nuestro juicio describen con claridad el acto o conducta que en su opinión constituye un incumplimiento al ordenamiento comunitario, no presentan la misma claridad en cuanto a la pertinencia del derecho alegado. En tal virtud asiste razón al gobierno de Colombia en señalar que los artículos las Resoluciones 1647 y 1671 son aplicables a una situación distinta de la alegada, no siendo aplicable por el mismo motivo, el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena.

VII. CONCLUSIÓN.- Con base en las consideraciones expuestas, la información suministrada por las partes y la documentación que obra en el expediente, se considera que las empresas reclamantes no han demostrado que la Dirección Sectorial de Aduanas de la ciudad de Ipiales de la República de Colombia, al no otorgar tratamiento arancelario preferencial haya incurrido en un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del al Resolución 1647 y artículo único de la Resolución 1671.

Se dispone en consecuencia, el archivo del expediente. Pablo Guzmán Laugier Secretario General