PROCESO 3-Al-98 Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los once días del mes de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en la Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra de la República de Venezuela.
VISTOS: El escrito SG/AJ/C 044 - 98 de 28 de abril de 1998, recibido en este Tribunal el 8 de mayo, mediante el cual la Junta del Acuerdo de Cartagena interpone acción de incumplimiento contra la República de Venezuela, por supuesta contravención a las Resoluciones 431 de la Junta, los artículos 71, 72, 75 y 84 del Acuerdo de Cartagena, y el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, solicitando expresamente la condena en costas para la parte demandada.
Las observaciones formuladas por la entonces Junta a dicho País Miembro, que no fueron contestadas por la República de Venezuela y el Dictamen motivado, de incumplimiento emitido por la misma Junta, Nº 05 - 97 (Resolución 458), en el cual estima que la República de Venezuela ha persistido en el incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, al aplicar restricciones a las importaciones de cebolla procedentes de Perú. El escrito de contestación a la demanda, el acta de Audiencia Pública, celebrada en este Tribunal el día viernes 28 de agosto de 1998; las conclusiones de las partes; las pruebas aportadas por la demandante y la demandada y demás actuaciones obrantes en el expediente, en particular el Auto del Tribunal de 10 de julio de 1998, por el que se abrió el término de prueba que deben practicar las partes y que fueran respondidas por la Secretaría General el 21 del mismo mes y año, y por el Gobierno de Venezuela el 4 de agosto de 1998.
Que todo lo anterior se encuentra conforme con las disposiciones procedimentales establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y su Reglamento Interno.
CONSIDERANDO
QUE el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para conocer de la acción planteada en virtud de los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal, en concordancia con las normas del capítulo 1 del título segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y en el Capítulo V del Reglamento Interno del Tribunal de 15 de junio de 1985.
QUE, en vista de los documentos presentados, sintetiza los puntos relevantes de la demanda, de la contestación a la misma y de las conclusiones presentadas por las partes, documentos estos que conjuntamente con las pruebas aportadas, han sido debida y rigurosamente examinados por este Organismo. 1.- SÍNTESIS DE LA DEMANDA. Fundamentos de Hecho.- El 22 de noviembre de 1996, mediante Oficio CAPAVEN 068/96, el Presidente de la Cámara Peruano - Venezolana de Integración Económica y Promoción de Exportaciones (Capítulo Peruano) puso en conocimiento de la Junta del Acuerdo de Cartagena que el Gobierno de Venezuela venía denegando la expedición de permisos fitosanitarios solicitados por importadores venezolanos de cebolla procedente de Perú. Conforme a lo expuesto en la referida denuncia, el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) del Ministerio de Agricultura y Cría de Venezuela habría venido denegando la expedición de permisos fitosanitarios solicitados por importadores venezolanos de cebolla provenientes de Perú, sin conceder respuesta motivada por escrito a los solicitantes en torno a las razones de tal negativa.
El 3 de diciembre de 1996, mediante comunicación J/DA/2568, la Junta puso en conocimiento del Vice Ministro de Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de Perú la denuncia presentada por la Cámara Peruano - Venezolana de Integración Económica y Promoción de Exportaciones referente a la aplicación por parte del Gobierno de Venezuela de medidas restrictivas a la importación de cebollas provenientes del Perú. En la misma fecha, 3 de diciembre de 1996, la Junta remitió al Gobierno de Venezuela la nota J/DA/2569, para que en un plazo de ocho días calendario contados a partir de su recepción, respondiera a la denuncia presentada por la Cámara Peruano - Venezolana de Integración Económica y Promoción de Exportaciones, señalando además que, de ser cierta la situación denunciada, ésta podía constituir un incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, y entre otras normas, de la Resolución 431 de la Junta.
La nota J/DA/2569 no fue contestada por el gobierno venezolano. Con fecha 26 de febrero de 1997 la Junta emitió el Dictamen 05-97, mediante la Resolución 458, por la cual consideró que la prohibición de importaciones de cebolla proveniente de Perú aplicada por el Gobierno de Venezuela constituía un incumplimiento de obligaciones derivadas de las normas del Ordenamiento Jurídico Andino, particularmente el artículo 5 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo, de la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina y de la Resolución 431 de la Junta, que contiene la Norma Andina sobre Requisitos Fitosanitarios de Aplicación al Comercio de Productos Agrícolas - Gaceta Oficial Nº 251.
El 19 de febrero de 1998, la Secretaría General de la Comunidad Andina se dirigió al Gobierno de Venezuela, mediante el fax SG/AJ/F 093-98, a objeto de solicitarle que informara en torno a las acciones adelantadas por ese Gobierno, a los fines de dar cumplimiento al Dictamen 05-97 de la Junta. El objeto de la demanda planteada por la Secretaría General de la Comunidad Andina consiste en la prohibición impuesta por el Gobierno de Venezuela a la importación de cebollas provenientes de Perú, la cual se ha venido manifestando mediante la negativa a conceder permisos fitosanitarios para la importación de dicho producto.
La prohibición de importaciones aplicada por el Gobierno de Venezuela constituye un incumplimiento de la Resolución 431 de la Junta, que en su anexo 2 define lo que es un permiso fitosanitario, el que no constituye un mecanismo de control de importaciones, sino un documento que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de ciertas condiciones exigidas por el País Miembro importador.
La Junta indicó en el artículo 1 de la Resolución 458 que “la negativa de conceder permisos fitosanitarios, constituye una restricción al comercio, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena. Acto seguido, el artículo 2 de la antes citada Resolución dispuso que “la prohibición indicada en el artículo anterior constituye asimismo un incumplimiento -por parte del Gobierno de Venezuela- de obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena”.
La acción de incumplimiento.- La actora se remite a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena acerca del alcance del artículo 5 del Tratado de Creación, sobre las obligaciones por parte de los Países Miembros de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del ordenamiento jurídico y de abstenerse de adoptar aquellas contrarias al mismo o de aplicar las que de algún modo obstaculicen su aplicación. Incluye la actora algunas consideraciones sobre la competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para conocer de la acción de incumplimiento de un País Miembro contenida en los artículos 23 y 24 del Tratado que crea este Órgano y se refiere a la correcta aplicación del procedimiento previo mediante nota J/DA/2569 enviada al Gobierno venezolano el 3 de diciembre de 1996 y a los posteriores hechos arriba mencionados.
Además se adhiere a lo que dispone el artículo 39 del Estatuto del Tribunal, en lo referente a que la demanda de incumplimiento podrá referirse, entre otras, a la expedición de normas contrarias al ordenamiento jurídico, a la no expedición de normas que le den cumplimiento o a actos y conductas opuestos a dicho ordenamiento a pesar de haberse adoptado disposiciones que ordenen su cumplimiento.
El Incumplimiento del Gobierno de Venezuela.- Según la actora desde el 22 de noviembre de 1996, mediante oficio el Presidente de la Cámara Peruano - Venezolana puso en conocimiento de la Junta del Acuerdo de Cartagena que el Gobierno de Venezuela viene denegando la expedición de permisos fitosanitarios, ante lo cual con fecha 26 de febrero de 1997 la Junta emite el Dictamen 05-97 en el cual señala que el Gobierno de Venezuela ha incumplido las obligaciones derivadas de las normas del Ordenamiento Jurídico Andino. Agrega la actora que la República de Venezuela incumple además las disposiciones contenidas en el capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre el Programa de Liberación, pues ha mantenido una medida que ha sido calificada por la Junta como restricción. Explica que si bien es cierto que la Decisión 321 de la Comisión estableció que Perú suspendería sus obligaciones con respecto al Programa de Liberación y al Arancel Externo Común, dicha Decisión ha sido derogada por Decisiones posteriores que propenden hacia la reincorporación gradual de Perú en el Programa de Liberación entre los Países Miembros.
Por las razones expuestas se solicita declarar el incumplimiento de la República de Venezuela de la Resolución 431 de la Junta; los artículos 71, 72, 75 y 84 del Acuerdo de Cartagena; el artículo 5 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y el artículo 1 de la Resolución 458 de la Junta. Igualmente solicita que se ordene al Gobierno de Venezuela poner fin a la prohibición de importar cebollas provenientes de Perú o de cualquier otro País Miembro. 2.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. Antecedentes del caso.- Se refiere la República de Venezuela en su contestación a la demanda a que con fecha de 26 de febrero de 1997, la Junta del Acuerdo de Cartagena emitió el Dictamen de Incumplimiento No. 05-97, según el cual, la República de Venezuela incumplió con normas del ordenamiento Jurídico Andino referente a los requisitos fitosanitarios de aplicación al comercio de productos agrícolas, constituyendo tal situación una restricción al comercio intrasubregional.
Situación Jurídica de Venezuela.- Ante tal situación señala que se debe tomar en cuenta que la Doctrina y la Jurisprudencia claramente indican que “Los actos administrativos carecen de vida jurídica, no sólo cuando les falta como fuente primaria un texto legal sino también cuando no son ejecutados en los límites y dentro del marco señalado por las normas jurídicas ” Señala que el orden jerárquico de las normas en el ordenamiento jurídico comunitario tiene su razón de ser y es así inaceptable que una Resolución que es una norma de jerarquía inferior a la Decisión y al Acuerdo no guarde en este caso armonía con sus normas superiores.
De esta manera se ampara la actuación venezolana en la legalidad del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, sobre el tema de las Excepciones al Programa de Liberación, donde se encuentran los fundamentos en derecho para el uso de medidas de protección. En la Resolución 431 se establece claramente el uso de permisos fitosanitarios para material que no esté procesado para consumo o uso industrial.
El Ministerio actúa en virtud de la competencia que tiene para emitir tales permisos, y estos deben ser entendidos como su nombre lo indica, es decir como autorizaciones o permisos de protección para garantizar la sanidad de los vegetales. Señala que el gobierno de Venezuela actúa con la más estricta legalidad, ya que al negar los permisos fitosanitarios lo que hace es protegerse de la infestación de la plaga Carbón de la Cebolla, un riesgo que ha sido previsto en Tratados Internacionales legalmente reconocidos y el gobierno venezolano ampara su derecho en los mismos.
Se debe considerar que en los Tratados Internacionales, ya no regionales o subregionales, se establece esta protección fitosanitaria y las posibles medidas a ser usadas como son la prohibición de importación. En vista de las razones alegadas, la demandada solicita declarar sin lugar la acción de incumplimiento intentada por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra del Gobierno de Venezuela; así mismo solicita al Tribunal un pronunciamiento sobre la necesidad de que la Secretaría General efectúe una revisión permanente de las Resoluciones 431 y 451 con la finalidad de adecuarlas a la situación fitosanitaria de los Países Miembros de la Comunidad Andina.
SÍNTESIS DE LAS CONCLUSIONES DE LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA. La Secretaría General de la Comunidad Andina como actora dentro de este proceso, reiteró en la audiencia pública del 28 de agosto de 1998, los argumentos de la demanda para demostrar el incumplimiento de Venezuela. Estos pueden resumirse de la siguiente manera: Venezuela al negar la expedición del permiso fitosanitario a las importaciones de cebolla provenientes del Perú incumple las Resoluciones 431 y 458 del Acuerdo de Cartagena, por cuanto hasta la fecha no ha adoptado las medidas correspondientes a fin de dar cumplimiento al Ordenamiento Jurídico Andino, y continúa impidiendo el ingreso de cebollas provenientes de Perú. El Gobierno de Venezuela al negar las importaciones de cebolla provenientes de Perú incumple con el Programa de Liberación, pues la medida adoptada por Venezuela consistente en la no expedición de permisos fitosanitarios a la importación de cebollas provenientes del Perú, constituye una restricción injustificada que contraviene las disposiciones que forman parte del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, y particularmente sus artículos 71, 72, 75 y 84 Venezuela no podría invocar la Decisión 321 para justificar su incumplimiento.
En esta oportunidad resulta conveniente recordar que si bien es cierto que la Decisión 323 de la Comisión estableció que Perú suspendiera sus obligaciones con respecto al Programa de Liberación y al Arancel Externo Común, dicha Decisión ha sido derogada por Decisiones posteriores que propenden hacia una reincorporación gradual del Perú en el Programa de Liberación; sin embargo, ninguna de las Decisiones pudo haber anulado o suspendido las obligaciones que para los Países Miembros se derivan de los compromisos en materia de liberación al comercio contenidos en el Acuerdo de Cartagena.
Con referencia a los argumentos expresados por parte del Gobierno de Venezuela anota: En relación con la afirmación de la existencia de un conflicto jerárquico entre el artículo 72 del Acuerdo y la Resolución 431, por la cual ésta resultaría inaplicable, reitera que el artículo 72 define las restricciones de todo orden, mientras que la Resolución 431, incumplida por el gobierno venezolano, establece otras medidas menos restrictivas con el fin de proteger la salud de los vegetales venezolanos. Respecto a la afirmación de que la Resolución 431 está desactualizada y no es susceptible de cumplimiento ni pronunciamiento del Tribunal de Justicia del Acuerdo, señala que la citada Resolución está vigente desde su publicación en la Gaceta Nº 226 del 20 de septiembre de 1996 hasta estos días, habiendo sido complementada por la Resolución 451; concluye que el argumento venezolano puede resultar en un mecanismo para cuestionar las normas andinas y justificar su incumplimiento.
En relación a las afirmaciones vertidas por Venezuela, en Audiencia Pública las refuta, en síntesis así: - El permiso fitosanitario es una obligación por parte de los países de concederlo y no una mera facultad. - La afirmación del Gobierno venezolano de haber negado sólo 12 permisos fitosanitarios no debe tomarse en consideración pues el incumplimiento no se determina “por la cantidad de veces que un País Miembro haya contravenido la legislación comunitaria”. - En cuanto a los Principios de la O.M.C. para el comercio de productos agrícolas, que Venezuela dice se debían haber aplicado, la Secretaría General expresa que el numeral 3 del artículo 2 (Derechos y obligaciones básicas) establece que “ Las medidas Sanitarias y Fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta al comercio internacional”.
De tal modo la O.M.C. y el Grupo Andino impiden el uso de normas sanitarias como restricciones encubiertas al comercio, como así lo determina también el artículo 10 de la Decisión 328. La objeción acerca de la modificación de la Resoluciones 431 y 451 por considerarse obsoletas, advierte que en el proceso de adopción de la Resolución 431, Venezuela ha participado del proceso que dio lugar a la expedición de dicha Resolución. La aprobación de la Resolución 431 requirió de un estudio de dos años, en el cual participaron los jefes de los sistemas de sanidad agropecuaria de los Países Miembros, funcionarios de la Junta del Acuerdo de Cartagena, representantes de la FAO y representantes del IICA.
La Resolución 431 permite una modificación permanente de la misma, puesto que las condiciones fitosanitarias de los Países Miembros pueden sufrir modificaciones. No ha sido sino hasta el 29 de julio del año de 1998 que el Gobierno de Venezuela solicitó formalmente a la Secretaría General “iniciar los trámites necesarios a los fines de revisar y reformar dichas Resoluciones”; llama la atención que el Gobierno de Venezuela solicite la modificación sólo después que el Tribunal Andino de Justicia haya dictaminado el incumplimiento en dos procesos, por situaciones de incumplimiento de normas del ordenamiento jurídico comunitario relacionadas con la sanidad agropecuaria.
La actora solicita del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, ordenar al Gobierno de Venezuela que ponga fin a la prohibición de importar cebolla originaria de Perú o cualquier otro País Miembro, es decir, cesar la negativa de otorgar permisos fitosanitarios. SÍNTESIS DE LAS CONCLUSIONES DE VENEZUELA. Responde Venezuela, frente a la demanda de incumplimiento incoada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, que ésta es la tercera que se intenta contra este País con ocasión de un pretendido incumplimiento del ordenamiento Jurídico Andino, en especial, de las Resoluciones 431 y 451 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (café tostado procedente de Colombia, ajo y cebolla procedente de Perú).
En todos estos casos, el Gobierno de Venezuela ha sostenido la posición de que las medidas adoptadas, consistentes en la negativa del permiso fitosanitario por parte del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Cría de Venezuela, se encuentra ajustada a derecho por las siguientes razones: Si la Secretaría General fundamenta su acción en el hecho de que se estaría prohibiendo la importación de cebollas procedentes de Perú, mediante la negativa de los correspondientes permisos fitosanitarios de importación, es necesario diferenciar entre la importación de bulbos de cebolla frescos, refrigerados o congelados, y la importación de cebollas ya procesadas, para uso industrial, ya que los requisitos para el comercio intrasubregional de este producto, son distintos en uno y otro caso.
La Resolución 431 establece como requisito para la importación de cebollas consideradas como semilla sexual para siembras comerciales o material de propagación para el consumo, el respectivo permiso fitosanitario de importación; requisito no exigido para importación de cebollas ya procesadas para uso industrial. Además anota, que debe tomarse en cuenta el significado de la palabra “permiso”, es decir, “licencia o consentimiento para hacer o decir una cosa”.
(Diccionario de la Real Academia Española), es decir, que el permiso fitosanitario es un documento cuyo contenido es una autorización de ingreso de un producto agrícola, tras haber cumplido ciertos requisitos necesarios para su importación. Se concluye que el otorgamiento de un permiso fitosanitario es una facultad discrecional de la Administración, quien debe apreciar los elementos de riesgo que conlleva el ingreso de un determinado producto al territorio nacional.
No puede sostenerse que frente a una solicitud de permiso de importación, la administración esté obligada a concederla de forma automática”. Las solicitudes hechas para el ingreso de cebolla a territorio Venezolano, han sido cebollas frescas, las cuales requieren un permiso fitosanitario para su importación (Resolución 431), razón por la cual el Gobierno de Venezuela ha actuado perfectamente ajustado a derecho al denegar los permisos en uso de su facultad discrecional, por considerar el producto como un riesgo para los cultivos nacionales, debido al peligro de infestación que conllevan de la plaga conocida como Carbón del Ajo y de la Cebolla (Urocystis Cepufae).
Considera que el comercio intrasubregional generado gracias al ordenamiento jurídico andino, debe producirse en beneficio y no en perjuicio de los Países Miembros, por lo que mal puede entenderse que las medidas destinadas a la protección de la salud de los seres humanos, vegetales y animales, son restricciones al comercio, ya que el derecho a tal protección se encuentra consagrado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, como excepción lógica al Programa de Liberación. Además, tales derechos de protección se encuentran consagrados en instrumentos internacionales de amplio ámbito de aplicación. En este sentido observa la demandada que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “hasta el presente, no ha tomado en cuenta este alegato, ciñéndose de manera restrictiva, a lo establecido en las citadas Resoluciones de la Junta, y obviando el hecho de que en un mundo que tiende cada vez más hacia la globalización, pareciera un contrasentido pretender aplicar en la subregión, unas normas que son totalmente contrarias a las aceptadas a nivel mundial”.
Tampoco se ha tomado en cuenta que existe un informe preparado por el Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA) integrado por expertos en la materia de los cinco Países Miembros, en el que se planteaba a la Secretaría General la necesidad de absolver la grave problemática sanitaria que se está presentando entre los Países de la Comunidad Andina, adaptando las Resoluciones 431 y 451 a la realidad fito y zoosanitaria de los miembros de la Subregión. Por lo expuesto solicita al Tribunal se pronuncie expresamente sobre los puntos anteriormente expuestos, es decir sobre la potestad de un gobierno para otorgar o negar permisos fitosanitarios y la posibilidad de aplicar normas internacionales vigentes distintas a las del Ordenamiento Jurídico Andino, y reclama el incumplimiento en que estaría incurriendo la Secretaría General por la no adaptación de los fundamentos técnicos de las Resoluciones 431 y 451 a la realidad de los Países Miembros.
Solicita se declare sin lugar la presente acción de incumplimiento intentada por la Secretaría de la Comunidad Andina en contra de Venezuela. I. JERARQUÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANDINO El marco de las normas comunitarias se halla comprendido en lo que el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal denomina el ordenamiento jurídico andino. La jurisprudencia de este Organismo ha sido prolija en establecer cuáles son las normas que lo componen, las competencias y facultades de los órganos que se encargan de su vigilancia y de su observancia, los que elaboran sus normas y el organismo al que deben acudir los Países Miembros y los particulares en los casos de incumplimiento de ese ordenamiento y de impugnación de legalidad del derecho derivado y la interpretación uniforme de su contenido y alcances.
Ese ordenamiento jurídico se nutre de dos fuentes: de una fuente “originaria”, “primaria”, o “constitucional” que se encuentra formada por las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado del Tribunal de Justicia, con los respectivos protocolos modificatorios. La otra fuente, es la que nace del derecho “derivado” o “secundario”, conformado por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y por las Resoluciones emanadas de la Junta, hoy Secretaría General.
La jerarquización entre unas normas y otras nace del propio contenido del artículo primero del Tratado de Creación del Tribunal, del cual se desprende una relación de subordinación entre el derecho originario y el derecho derivado. Por ello debe entenderse que las Decisiones de la Comisión no crean en ningún momento una norma equivalente a las contempladas en el Acuerdo de Cartagena, sino que en virtud de sus facultades y competencias desarrollan las normas primarias preestablecidas; este derecho creado tiene carácter secundario o derivado del derecho constitucional contenido en el Acuerdo y en tal virtud la jerarquía jurídica de aquel es inferior.
A la Junta del Acuerdo de Cartagena (hoy Secretaría General), según consagraba el literal a) del artículo 15 del Tratado original, le correspondía y le corresponde actualmente de conformidad con el artículo 30 del literal a) del Protocolo de Trujillo, “velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las Decisiones de la Comisión y de sus propias Resoluciones”.
Tales facultades le permiten disfrutar de un poder normativo propio que puede dar lugar a la creación de derecho secundario no subordinado a las Decisiones de la Comisión por constituir actos de ejecución directa de normas del Acuerdo. Este poder normativo directo estaba reconocido en el artículo 1 del Reglamento de la Junta -vigente en el momento de expedir la Resolución 458- cuando disponía que “en materias en que la Junta tiene facultades decisorias propias contenidas en el texto del Acuerdo, expresará su voluntad mediante Resoluciones que se numerarán consecutivamente”, las que tienen el carácter de generales.
Este rango jurídico igualitario entre las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta tiene razón de ser por cuanto en uno u otro caso el origen “legislativo” o “normativo” tiene fuente directa común en el Acuerdo de Cartagena. Otra competencia distinta de la Junta es la de reglamentar o ejecutar las Decisiones de la Comisión; en este supuesto obviamente la jerarquía legal de las Resoluciones de la Junta es inferior y está supeditada a la de la Comisión. La jerarquización planteada en estos términos no puede desembocar en que las Resoluciones de la Junta (hoy Secretaría General) puedan contradecir el espíritu o el contenido de las normas funcionales del Acuerdo, pues es obligación del órgano administrativo la de velar por su aplicación. Entre las competencias exclusivas de la Junta que establece el Acuerdo, y de las cuales se origina un derecho derivado no subordinado a las Decisiones de la Comisión, por ser actos de ejecución directa de normas del Acuerdo, se encuentra la del artículo 73 (antes 43), que en forma directa confiere a la Junta facultad para que de “oficio o a petición de parte” determine “en los casos en que sea necesario si una medida adoptada unilateralmente por un País miembro constituye “gravamen” o “restricción”.
En el Proceso 1-IP-96 (Gaceta Oficial No. 257 de 14 de abril de 1997) al tiempo de analizar las fuentes del Derecho Comunitario, el Tribunal expresó que: “En el tope de todo ordenamiento jurídico comunitario se ubican los tratados constitutivos del mismo, así como sus enmiendas consignadas en protocolos modificatorios. Así lo señalan taxativamente el artículo 1, literales a) y b) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Ellos constituyen la base primigenia del derecho comunitario y entre los europeos se les denomina “Constitución Comunitaria”, señalando la naturaleza autónoma y la fuente primaria de derecho, del cual derivan y a las cuales se somete el resto de las fuentes. “El ordenamiento jurídico primario está sujeto al principio de jerarquía normativa primando sobre cualquier otra norma comunitaria, ya sea de derecho derivado o sobre los tratados que regulan las relaciones externas de la comunidad.
La función de velar por el cumplimiento de la jerarquía normativa tanto del Acuerdo de Cartagena, como con respecto al ordenamiento legal de los Países Miembros y a las normas del derecho derivado, corresponde exclusivamente al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena al tenor del artículo 33 del Tratado del Tribunal. “b. Derecho derivado.- “Puede afirmarse que es característica primordial del sistema comunitario de derecho el que los países soberanamente cedan parte de sus competencias reguladoras trasfiriéndolas de la órbita de acción estatal interna a la órbita de acción comunitaria para la puesta en práctica y desarrollo de los objetivos de la integración subregional.
De esta manera a los tratados constitutivos -derecho primario- se suma el acervo legal expedido por órganos de regulación comunitaria como la Comisión y la Junta del Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurídicas de orden supranacional -derecho derivado- regulan materias que habiendo formado parte originalmente de la competencia exclusiva de los países miembros, éstos han resuelto soberanamente transferirlas como una “competencia de atribución a dichos órganos”.
Sobre este punto, el doctor Luis Carlos Sáchica, ex Magistrado del Tribunal Andino, también comparte la jerarquización legal de la normativa que conforma el Ordenamiento Jurídico Andino, y dice: “Debe llamarse la atención igualmente sobre la jerarquía normativa establecida, de manera que cada escala es condicionante de la validez de las normas de grado inferior, las que deben estar en armonía con el contenido de los niveles superiores, pues si las contradijera se rompería la legalidad del sistema.
Esta jerarquía tiene paralelismo con la existente en los Estados de Derecho entre constitución y leyes, éstos y el acto administrativo. Es así como se obtiene la unidad lógica de un ordenamiento jurídico puesto que las normas jurídicas aisladas carecen de sentido y sólo lo adquieren por referencia y en relación con las demás del sistema a que pertenecen” (“Introducción al Derecho Comunitario Andino”, pág. 86).
Las normas comunitarias están investidas de dos principios esenciales: el de preeminencia, por el cual prevalecen sobre las normas internas, las cuales serán inaplicables en caso de contradicción con las comunitarias, y el otro, de aplicación directa en los Países Miembros, acto que se produce tan pronto las Decisiones y las Resoluciones sean publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (artículo 3).
Este mismo principio se mantenía respecto a las Resoluciones de la Junta en el artículo 13 del Reglamento que regía ese cuerpo colegiado. De manera equivalente el artículo 15 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contenido en la Decisión 325, señala que las Resoluciones de la Secretaría General “entrarán en vigencia y producirán sus efectos a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, salvo que la propia Resolución señale fecha distinta”.
La demandada en su escrito de contestación anota: “que la jerarquía normativa establecida implica que las normas de grado inferior tienen que estar en armonía y no pueden contradecir a las de rango superior, puesto que si lo hicieran afectarían la validez de las primeras”, para establecer que las Resoluciones son normas de jerarquía inferior a las Decisiones y al propio Acuerdo de Cartagena y por lo tanto las primeras “deben sujetarse a lo establecido en estas últimas so pena de ilegalidad”.
Para agregar que: “En el caso que nos ocupa, el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena establece las excepciones al Programa de Liberación entre las cuales se encuentran las medidas destinadas a proteger la vida y salud de personas, animales y vegetales, siendo con fundamento en estas excepciones, legales y legítimas, que el Gobierno de Venezuela ha actuado en relación con este caso”, con lo que se produciría un conflicto entre esas disposiciones y la Resolución 431, “que establece los requisitos para el tránsito intrasubregional de productos agrícolas, establece entre otros el de permisos sanitarios para la importación de cebollas (familia: Liliaceae, género y especie: Alium cepa), en el caso de semilla sexual o material de propagación para la investigación, semilla sexual para siembras comerciales y bulbos frescos, refrigerados o congelados, para consumo, siendo sólo el material procesado para consumo o uso industrial, el único que no requiere permiso fitosanitario”.
La argumentación de la demandada sobre el punto de la jerarquización del ordenamiento jurídico andino y de una posible violación de una norma derivada frente a una norma superior, no puede ser materia de análisis dentro de una acción de incumplimiento, porque como ha expresado este Tribunal en varias ocasiones, la acción de incumplimiento está dirigida a ejercer el control de la conducta de los Estados y a asegurar su conformidad con las obligaciones adquiridas en virtud del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal; en tanto que por la acción de nulidad se ejerce el control de la legalidad de los actos de los órganos del Acuerdo de Integración por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y se ataca no la actitud de un País Miembro sino las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta que se consideren dictadas con violación del Ordenamiento Jurídico Andino, dentro de los requisitos y condiciones establecidas por el Tratado del Tribunal, en los artículos 17 al 22.
La ilegalidad en dichos actos puede ser observada o impugnada única y exclusivamente a través de la acción de nulidad. No corresponde al Tribunal por esta vía de incumplimiento, calificar la legalidad o no de dichas Resoluciones, sino únicamente garantizar “el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo de Cartagena, con el fin de que la integración alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de los Países Miembros’ como estipula el preámbulo del Tratado de Creación del Tribunal Andino” En esta misma dirección dentro del Proceso 3-Al-96, (Gaceta Oficial No. 261 de 29 de abril de 1997) el Tribunal se pronunció: “ No reconoce la doctrina o la jurisprudencia posibilidad de que en la acción autónoma de incumplimiento pueda decretarse la nulidad por vicios de ilegalidad en las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, ya que éstas pueden ser objeto de un recurso distinto contemplado en los artículos 17 a 22 del Tratado del Tribunal.
Mal podría admitirse que los incumplimientos de las obligaciones del Tratado estuvieron justificados sobre la base de probables irregularidades en la actuación de los órganos administrativos del Acuerdo, sin que antes se desvirtuara por la vía de la acción de nulidad, la presunción de legalidad de los actos de la administración comunitaria”.
Para efectos del caso sub examine, el Tribunal, con los precedentes puntualizados, participa de la tesis de que el principio de jerarquización de las normas comunitarias es consecuencia propia de todo Ordenamiento Jurídico, del cual no está exento el derecho comunitario. El Acuerdo de Cartagena y sus Tratados Modificatorios, así como el Tratado del Tribunal y sus reformas integran la cúspide de la pirámide legal, se ubican en segundo término las Decisiones, y en tercer lugar las Resoluciones de la Junta, ahora la Secretaría General, excepto cuando éstas se dicten en aplicación inmediata de las competencias directas otorgadas por el propio Acuerdo.
De este modo el Tribunal da alcance al contenido de la argumentación de la demandada cuando expresa que la jerarquía normativa establecida implica que las normas de grado inferior tienen que estar en armonía y no pueden contradecir las de rango superior. Así entendió este Tribunal, cuando la misma objeción se planteó dentro del Proceso 1-AN-97 (G.O. No. 340 de 13 de mayo de 1998).
En esa ocasión para el efecto dijo: “ La precisión conceptual del argumento que hace a su vez la demandada es acertada a juicio de este Tribunal cuando manifiesta que “existen muchos casos en los cuales las Resoluciones de la Junta o de la Secretaría General no mantienen una relación jerárquica con las Decisiones de la Comisión. Tal es el caso, por ejemplo, cuando la Junta ejerce atribuciones directamente derivadas del ordenamiento primario ” Objetada -aparentemente- la validez de la Resolución 431 por parte del Gobierno de Venezuela, no es por medio de esta acción por la que puede demandarse la nulidad de un acto que goza de la presunción de legalidad mientras su invalidez no sea declarada por un Tribunal competente.
Por ello el Tribunal no se extiende en mayor análisis, sobre la observación de una presunta ilegalidad al haberse emitido por parte de la Junta la Resolución 458, remitiéndose, en todo caso, para su comprensión a lo expresado dentro de los Procesos 1-AN-97 y 5-AN-97 (Gaceta Oficial No. 361 de 7 de agosto de 1998) en los cuales las explicaciones y fundamentos sobre este punto son abundantes y claros.
II. El DICTAMEN DE INCUMPLIMIENTO La acción de incumplimiento que tanto los Países Miembros como la Secretaría General pueden incoar ante el Tribunal, en la mayoría de los casos está precedida de un acto administrativo denominado Dictamen de Incumplimiento, el que, según criterios formulados anteriormente por este Tribunal (Procesos 3-Al-96, G.O. 261 del 29 de abril de 1997, 1-Al-97 G.O. 329 del 9 de marzo de 1998, 4-Al-96, G.O. No. 308 del 28 de noviembre de 1997), debe reunir tres requisitos, que permitirán conocer al órgano judicial, cuál es el fondo de la litis y los motivos por los que se acusa a un País de incumplimiento.
Esos tres requisitos fluyen de la lectura de los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal, sobre los cuales esta sentencia se remite a lo dicho en el mentado Proceso 1-Al-97: a) El cumplimiento de una fase previa administrativa en la que debe abrirse el diálogo entre el órgano comunitario y el País Miembro para la solución del asunto controvertido en etapa administrativa. b) La oportunidad procesal que debe otorgarse al País Miembro para corregir o enmendar su conducta. c) La correspondencia entre las razones del incumplimiento aducidas en la nota de observaciones y las contenidas en el dictamen de incumplimiento.
Aplicando estos criterios o requisitos al caso sub examine, se desprende: a) La fase previa.- La Junta del Acuerdo de Cartagena al amparo del artículo 23 de Tratado del Tribunal, y en razón de la queja presentada por el Presidente de la Cámara Peruano - Venezolana de Integración Económica y Promoción de Exportaciones (capítulo Peruano) remitió al gobierno de Venezuela con fecha 3 de diciembre de 1996, la nota J/DA/2569 “para que en un plazo de ocho días calendario” respondiera la denuncia que formulara la indicada Cámara señalando además que, “de ser cierta la situación enunciada, ésta podía constituir un incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, y entre otras normas, de la Resolución 431 de la Junta.” b) La oportunidad procesal de defensa del País Miembro.
La Nota J/DA/2569 no fue contestada por el gobierno venezolano, por lo que la Junta procedió a emitir el Dictamen de Incumplimiento 05-97 de fecha 26 de febrero de 1997, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, el que en la parte pertinente dice: “El País Miembro deberá contestarlas dentro de un plazo compatible con la urgencia del caso, que no excederá de dos meses.
Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Junta emitirá un dictamen motivado.” El hecho o la circunstancia de que el País Miembro no responda la nota de observaciones no tiene otra significación que la de que el país renuncia a ese derecho y no que se le ha imposibilitado la defensa, lo que, de ser así, podría constituir una violación al principio del debido proceso. c) Consistencia entre observaciones y dictamen de incumplimiento.- Dicho Dictamen consideró que la prohibición de importaciones de cebolla proveniente de Perú aplicada por el Gobierno de Venezuela constituía un incumplimiento de obligaciones derivadas de las normas del ordenamiento jurídico andino, particularmente de los artículos 71,72,75 y 84 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 5 del Tratado del Tribunal de Justicia, de la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina, y de la Resolución 431 de la Junta, que contiene las normas sobre Requisitos Fitosanitarios de Aplicación al Comercio de Productos Agrícolas, reiterando en dicho Dictamen las consideraciones que fueron elevadas como quejas, dentro de la fase previa, al gobierno de Venezuela.
Los hechos materia de observación por parte de la Junta se reducen al incumplimiento del gobierno de Venezuela al denegar el otorgamiento de los permisos fitosanitarios, y aun cuando los fundamentos de derecho pueden variar entre las observaciones y el Dictamen o la demanda, este hecho no ha enervado la defensa del demandado en el fondo del asunto.
Al concordar los tres requisitos previos para la emisión del Dictamen de incumplimiento, el Organismo Judicial Andino se encuentra también en capacidad de precisar cuál es la materia objeto de la demanda y proceder a concluir sobre la existencia o no de los incumplimientos acusados. Si por la acción de incumplimiento el Tribunal “está llamado a vigilar en última instancia el cumplimiento de las obligaciones de los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena” (sentencia dentro del proceso 1-Al-96, G.O. 234 de 21 de noviembre de 1996), corresponde, en consecuencia al Tribunal, determinar si el País demandado ha violado ese ordenamiento, concretamente los artículos 71, 72, 75 y 84 del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 431 y 458, artículo 1, de la Junta y el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Resaltando de la jurisprudencia extranjera, el abogado general Mayras del Tribunal Europeo, estima que el incumplimiento puede definirse “bien como el hecho de que un Estado miembro promulgue o mantenga una legislación o una reglamentación incompatible con el Tratado o con el derecho comunitario derivado, bien como la inejecución por este Estado, o la ejecución incompleta o tardía de las obligaciones que se le imponen por las normas comunitarias”.
(As. 39/72, Comisión contra Italia, Rec. 1973, pág. 117). III. EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN Reiteradamente ha expresado este Tribunal que el programa de Liberación constituye uno de los pilares básicos para el desarrollo de un proceso de integración como el Andino. Así, dentro del proceso 3-Al-96, abordando el punto de la libre circulación de mercancías, el Tribunal expresó: “El programa de liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo.
En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación internacional alrededor de la liberación del comercio se propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros ”.
En el proceso integracionista cuyos objetivos se revelan en el artículo 1 del Acuerdo, se ha superado la etapa inicial de una zona de libre comercio para llegar a la liberación del tráfico de mercancías, encaminándose el proceso hacia una unión aduanera mediante la adopción parcial del Arancel Externo Común. La organización de un mercado común, la eliminación de los obstáculos o barreras que se oponen a la libre movilidad de bienes, de personas, de servicios o de capitales, “juega papel preponderante dentro del desarrollo de una política común caracterizada por la coordinación de la política de los estados miembros, que adquiera sólida legitimación precisamente en razón de la búsqueda de estratos superiores de integración que hagan tránsito” a la integración del Mercado Común Latinoamericano (Proceso 3-Al- 96) La característica esencial dentro de los procesos de integración radica precisamente en que sus políticas de comercialización tienden hacia la total apertura en la libre circulación de bienes o mercaderías y de personas entre los paises integrantes, principio que riñe con cualquiera supuesta existencia de medidas restrictivas que en ese sentido afecten o impidan la libertad del intercambio comercial.
Un mercado común, como el que se pretende dentro del área andina, no podría nacer ni progresar o cumplir su propósito integral, si cada País Miembro impusiera interna y unilateralmente sus propias políticas aduaneras o gravámenes internos que restrinjan o limiten la libre circulación de mercancías entre los Países. Con disposiciones de esa naturaleza no se alcanzaría los propósitos contenidos en el artículo 1 del Acuerdo, esto es la “formación gradual de un mercado común latinoamericano”, si aun persistieran rasgos de aplicación de políticas comerciales entre los Países Miembros en los que los aranceles y las prácticas restrictivas se constituyeran en defensa de fronteras y en barreras para la competitividad entre Países.
A los propósitos de la eliminación de barreras arancelarias o para arancelarias, restricciones administrativas, financieras o monetarias o de todo orden que se contemplan en el artículo 71 del Acuerdo, deben converger todas las acciones de los órganos administrativos comunitarios y los de orden judicial andinos, para evitar que con la práctica de conductas que se separen del principio de liberación al comercio de mercancías, éste pueda resquebrajarse.
El programa de liberación del comercio a que se refiere el artículo 71 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 72 como aquellas consistentes en medidas de “carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral” contenida en una norma interna de cualquier género.
En ese mismo sentido se pronunció el Tribunal en el Proceso 1-IP-90, (Gaceta Oficial Nº 69 de 11 de octubre de 1990, “Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, tomo II, pág. 84, Buenos Aires, 1994): “ El Acuerdo en su artículo 3 dispone que uno de los mecanismos que ha de emplearse para alcanzar sus objetivos es “un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo 1980”.
La regulación de este mecanismo se encuentra en el capitulo V del Acuerdo, dedicado al PROGRAMA DE LIBERACIÓN ”. La liberación comercial se obtiene única y exclusivamente con un procedimiento común y obligatorio en los cinco Países Miembros: la eliminación de las restricciones de todo orden, términos que fueron materia de interpretación dentro del Proceso 5-IP-90 (G.O. No. 162 de 9 de septiembre de 1994, “Jurisprudencia del Tribunal ”, Tomo 111, pág. 192), al que se hace remisión dentro de esta sentencia: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir, como lo establece el diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.
El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la “Disminución de facultades o derechos” y que “Restrictivo” es “Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.
Regatear licencias, permisos, privilegios”. “El Diccionario de Comercio Exterior de Domingo Valentín Budic, nos refiere al hablarnos de los orígenes e historia del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que ante el riesgo de las restricciones que gravitaron antes de la vigencia del GATT, éste fue el fruto principal de los esfuerzos para evitarlos.
El mismo autor al enumerar el Marco Normativo para las relaciones comerciales que inspiró al GATT, al referirse a las restricciones indica: “La prohibición General de las restricciones cuantitativas, es una disposición fundamental del Acuerdo General, dictada en un momento en que esas restricciones estaban muy difundidas y constituían quizás el mayor obstáculo para el Comercio Internacional.
“En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y “Restricciones de todo orden”, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. “Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96: “Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.
Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de, precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”. El artículo 75 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera impositiva que “los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”.
A fojas 92 del proceso consta la comunicación de 4 de agosto de 1998, DGSSASA/01/368 dirigida a la doctora Coralia lndriago, Consultora Jurídica del MIC, suscrita por el Sr. Rodolfo Marcano Brito, Director General Sectorial, en el que expresa que se remiten las solicitudes de importaciones de cebollas del Perú durante el periodo comprendido entre 01- 04-94 al 03-08-98, y en el que se dice “Como se podrá observar, no recibimos solicitud de importación de cebolla del Perú, durante el período 01-04-94 al 14-11-96.
El 15-11-96, 29-05-97, 01-07-97, 02-03-98 y 25-03-98, se recibieron solicitudes las cuales fueron negadas por razones sanitarias”. Considera el Tribunal que esta prueba reconoce el incumplimiento de la República de Venezuela en el caso concreto. IV. EXCEPCIONES AL ARTICULO 72 DEL ACUERDO DE CARTAGENA. El artículo 72 del Acuerdo de Cartagena enumera taxativamente los casos en que una medida adoptada unilateralmente por un país podría constituir una excepción al principio de libre circulación de mercancías.
Entre esas excepciones, el literal d) se refiere a la “protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales”. En lo referente al primer supuesto, el Tribunal en la sentencia dentro del Proceso 5-AN-97, ejemplarizó como excepción el caso de que un país dicte normas internas sobre el consumo del alcohol, de cigarrillos o de productos tóxicos para proteger la salud de las personas, normas aplicables desde luego para los productos nacionales como para los extranjeros, a efecto de evitar cualquier discriminación. En este caso la medida dejaría de ser restrictiva por tener el carácter de excepción, siempre que guarde proporcionalidad con los efectos que pretende corregir.
El Acuerdo de Cartagena es un Tratado marco que contiene las normas programáticas de orden general, el que requiere para su desarrollo y desenvolvimiento, así como para la concreción de sus principios u objetivos, de disposiciones concretas del derecho “derivado” o del derecho “secundario” contenido en las Decisiones de la Comisión y en las Resoluciones de la Secretaría General, normas estas que no pueden contravenir o contradecir a las de orden constitucional o primario, pero en uno u otro caso ambas con efecto preeminente sobre el derecho nacional y de aplicación directa en el territorio de los Países Miembros.
En el proceso 3-Al-96 (Gaceta Oficial 261 del 29 de abril de 1997), el Tribunal dijo: “El artículo 43 a su vez otorga a la Junta del Acuerdo de Cartagena, de oficio o a petición de parte, la competencia para determinar, en los casos que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. Por lo que se ha de entender que si la Junta, no califica una medida como gravamen o restricción, no tendría para efectos comunitarios esa característica.
“Así como en otras normas comunitarias el artículo 42, literal d) del Acuerdo de Cartagena, señala los casos de excepción para el establecimiento de restricciones al comercio justificadas por la necesaria protección de la vida y de la salud de las personas, los animales y los vegetales. Es decir el artículo 42 consagra un régimen excepcional frente al principio fundamental de la libre circulación de mercancías contemplada en los artículos 41, 45 y siguientes del Acuerdo de Cartagena, que resulta de la aplicación de los programas de liberación del intercambio comercial.
En otras palabras, consagra que cualquier acción que afecte negativamente la libre circulación de mercancías únicamente se justificaría por la necesidad de salvaguardar, en el caso de la producción nacional, a que se refiere la presente causa, la inminencia de que se afecte la salud vegetal de la producción agrícola”. En miras al desarrollo de la normativa-tipo en materia de excepciones referente a la conservación de vegetales, se dictó la Decisión 328 (Gaceta Oficial No. 118 de 30 de octubre de 1992) en la que se establece la forma y los requisitos para que un País pueda inscribir una norma en el Registro Subregional de Normas Sanitarias; a la vez la Resolución 431 de la Junta (Gaceta Oficial No. 226 de 20 de septiembre de 1996), que contiene los requisitos fitosanitarios que el país importador exige al exportador para que su producto pueda ingresar al país de destino. En este caso, las cebollas provenientes de la República del Perú. Como las excepciones contempladas en el artículo 72 han sido desarrolladas por el derecho derivado a través de la Decisión 328, es necesario remitirse a este cuerpo legal para cuyo efecto este Tribunal en el Proceso 5-AN-97 (Gaceta Oficial 361 del 7 de Agosto de 1998), anotó: “En este campo fitosanitario, que es el tema del conflicto jurídico, deberá aplicarse la Decisión 328, que ha desarrollado la excepción prevista en el artículo 72 del Acuerdo sobre la vida de los vegetales (valdría decir sobre la preservación de los mismos).
En acatamiento de esa Decisión, el País que la aplique podría argumentar que la medida no es una restricción pues ha sido tomada en base a la norma subregional registrada de acuerdo con la Decisión 328. La excepción a la libre circulación de mercancías en lo tocante a aspectos fitosanitarios se produciría, en consecuencia, únicamente en cuanto un País registre una medida como lo dispone la Decisión 328, cuyo efecto es en primer lugar el de aplicarla a la importación de productos originarios de la subregión, y la posibilidad de invocarla frente a otro País Miembro”.
Las medidas fitosanitarias que son reguladas por la Decisión 328 desde sus orígenes (Decisión 92) fueron creadas como un mecanismo para permitir a “los Países Miembros mantener una vigilancia continua y coordinada frente al riesgo y ataque de plagas y enfermedades exóticas para su agricultura y ganadería, así como para prevenir la difusión y contagio de los que actualmente existen en su territorio”, dentro del espíritu de propiciar “la agilización del comercio intrasubregional de productos agropecuarios, facilitando en lo posible el abastecimiento de sus mercados con productos de la subregión ” mediante el establecimiento de normas y programas comunes de sanidad agropecuaria para lograr el “objetivo final de la integración que es el de un mejoramiento persistente en la vida de los habitantes de la subregión”.
(Proceso 1-AN-97). La Decisión 328 se dictó precisamente con base a lo preceptuado en los artículos 99 y 100 del Acuerdo de Cartagena que se encuentran incorporados dentro del Capítulo VII del “Programa de Desarrollo Agropecuario”, señalando el primero los objetivos del programa de desarrollo agroindustrial; entre éstos el literal e) apunta a la necesidad de lograr la complementación y la especialización subregional de la producción con miras al incremento del intercambio de productos agropecuarios y agroindustriales; el segundo, en su literal f), establece entre las medidas que podrá expedir la Junta, la de dictar normas y programas comunes sobre sanidad vegetal y animal.
Los objetivos y alcances de la Decisión 328 no han sido otros que armonizar dentro de los Países Miembros la legislación comunitaria en materia de la circulación de vegetales con la finalidad de hacer frente a los riesgos que representa en un País Miembro la presencia de plagas u otras enfermedades que, afectando a un sector, puedan propasarse a otro, previniendo así en el área subregional su contaminación y contagio (artículo 2 de la Decisión 328).
Las normas contenidas en dicha Decisión en ningún momento miran hacia la restricción o limitación del comercio intersubregional; más bien su artículo 10 da alcance al objetivo del registro como es el de contribuir a un manejo seguro y ágil del comercio de productos agropecuarios de la subregión y ratifica el criterio general contemplado en el Acuerdo sobre la libre circulación de mercancías, cuando prescribe que las medidas o normas sanitarias adoptadas por un País no deben constituir “una restricción encubierta al comercio intrasubregional”, ratificación puntualizada también en el literal d) del artículo 2.
Dentro de los instrumentos de que se vale el sistema andino de sanidad agropecuaria para su desarrollo está el del registro obligatorio de las normas sanitarias subregionales de aplicación al comercio agropecuario intrasubregional y con terceros países; así lo señala el literal e) del artículo 3 de la Decisión 328. La inscripción de una norma sanitaria en el Registro Subregional, es requisito necesario para que un País pueda interponerla frente a otro como defensa en el supuesto de que el País exportador alegue un incumplimiento por parte del País importador.
Así lo dispone el artículo 12 de la misma Decisión cuando establece que las normas sanitarias únicamente pueden ser invocadas frente a otro País Miembro si están inscritas en el registro subregional. Por otro lado, el artículo 14 de la Decisión 328, también exige que un País para aplicar una norma sanitaria no registrada, deberá previamente solicitar a la Junta su incorporación en el registro, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 30.
Hasta tanto ésto no suceda, la aplicación unilateral por parte de un País Miembro de una norma no registrada constituiría un incumplimiento. Estas normas comunitarias son de obligatorio cumplimiento dentro del área Subregional y revisten, como se ha manifestado anteriormente, el carácter de preeminentes sobre el derecho nacional. Por esa razón es fácil deducir que el País Miembro que se aparte de los objetivos que persigue la Decisión 328, y valiéndose de esa disposición disfrace una restricción al comercio como medida fitosanitaria, estaría atentando contra las normas comunitarias y su conducta tendría que ser objeto de observación por el ente vigilador del cumplimiento del ordenamiento jurídico, como es la Secretaría General.
Las normas comunitarias ponen a disposición de los Países Miembros las opciones para defender su producción nacional frente a los riesgos de contaminación provenientes de plagas y enfermedades exóticas, que no es otro, que registrar una norma sanitaria en el respectivo Registro Sanitario Subregional. Sinembargo la omisión por parte de un País de acogerse a las reglas de la norma comunitaria y de oponer unilateralmente a otro país un procedimiento interno no inscrito, no puede justificarse ni aun por la presencia de una plaga, cuando el resultado es el de mantener una restricción a las importaciones, lo que pone en riesgo el principio de libre circulación de mercancías.
Dicho sistema de registro “está en perfecta armonía con el principio de libre circulación de mercancías y que el registro de las normas sanitarias además de su finalidad propia de atender a la prevención de plagas y enfermedades de especies vegetales se dirige a garantizar que los países no adopten medidas unilaterales arbitrarias no recogidas en el registro de sanidad de la comunidad, que puedan constituir restricciones simuladas o encubiertas al intercambio de mercancías del sector agropecuario.” (Proceso 1-Al-97) “El registro de una norma fitosanitaria prevista en los artículos 10 y siguientes de la Decisión 328, mirada desde el punto de vista del País que inscribe dicha norma es “un acto creador de situaciones jurídicas subjetivas para dicho país, y, además, como lo anota el inciso 20 del artículo 12 de la Decisión 328, le otorga el derecho de invocar la norma sanitaria registrada frente a otro u otros Países Miembros” (Proceso 5-AN-97).
Este Tribunal, ha tomado conciencia del peligro que una plaga puede presentar en la producción de vegetales de un País Miembro. “Es indiscutible -así ha dicho-, que la presencia de una plaga para un país puede, en excepcionales circunstancias, ser devastadora para la producción agrícola y que la medida de prohibir las importaciones constituya un paso preventivo y urgente para la protección de los vegetales; esta acción tendría justificación al amparo del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, como excepción al principio de libre circulación de mercancías, pero no puede ser aceptada para los casos en que existan otras medidas o acciones que pueden impedir dicha prohibición. Para estos casos de fuerza mayor o calificados de “inminente peligro” viene en auxilio la norma contenida en el artículo 17 de la Decisión 328, según la cual el “país que haya tomado dicha medida procederá inmediatamente a notificar por fax o telex a la Junta, la que a su vez lo hará de inmediato a los demás Países Miembros, a fin de prevenir los perjuicios que pudieran afectarlos”.
(Proceso 5-AN-97). En esta materia o campo de protección y control fitosanitorio, los Países Miembros cuentan a partir de la publicación de la Decisión 328 en la Gaceta Oficial Nº 118, esto es desde el 30 de Octubre de 1992, con normas de origen comunitario a las que deben sujetarse y con las que deben calificarse y juzgarse los procedimientos allí establecidos para justificar la emisión de una medida interna fitosanitaria, como la analizada en este proceso.
El artículo 16 de la Decisión 328, faculta al Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA) para elaborar de “oficio, a petición de algún País Miembro, de la Junta o del Consejo Agropecuario, las Normas Sanitarias de Nivel Subregional que considere convenientes.” Agrega la disposición que “La Junta adoptará mediante Resolución la Norma Sanitaria Andina, la cual será registrada para su aplicación a nivel subregional, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el artículo 30”.
Con posterioridad a la Decisión 328, y con fundamento en el artículo 16 de la misma, la Junta dictó la Resolución 431 (Gaceta Oficial No. 226 de 20 de septiembre de 1996), que contiene las Normas Andinas sobre requisitos fitosanitarios de aplicación al comercio de productos agrícolas, y para cuya importación “los Países Miembros aplicarán los requisitos fitosanitarios específicos que se indica para cada especie vegetal en el Anexo 1 de la presente Resolución” (artículo 1).
Por otro lado, el artículo 4º ordena que ningún país exigirá requisitos fitosanitarios distintos a los del anexo citado. Esta Resolución desarrolló el contenido y objetivos de la Decisión 328 y en las materias que regula suple la iniciativa de los Países Miembros para registrar normas sanitarias de carácter Subregional. En concordancia con esas disposiciones para la importación de productos vegetales originarios de la Subregión Andina, los Paises miembros aplicarán las normas y los requisitos que se mencionan en la Resolución 431.
Si para el comercio de determinados vegetales se encuentra ya registrada, por iniciativa de los órganos que se enumeran en el artículo 16 de la Decisión 328 una Norma Sanitaria de Nivel subregional, los Países se remitirán a esas normas para la comercialización y protección de los productos agropecuarios. De ser este el supuesto, no haría falta, entonces que el País Miembro proceda a un registro de una norma similar.
Los propios considerandos de la Resolución 431 fijan con claridad cuáles fueron los motivos para su emisión, consistentes en la armonización de las medidas fitosanitarias con la adopción de normas comunes indispensables “para la consolidación del mercado ampliado andino y para garantizar la transparencia en el comercio de productos agrícolas al interior de la Comunidad Andina, así como entre esta y terceros Países”; así mismo consideró que las “medidas fitosanitarias aplicadas al comercio internacional de productos agrícolas son necesarias para prevenir la diseminación de plagas nocivas para las plantas y para la economía de los países”.
Esta misma Resolución, en amparo y salvaguarda del principio de la libre circulación de mercancías deja a salvo el derecho de los “Paises Miembros a recurrir al procedimiento previsto en el artículo 43 del Acuerdo si consideran que son objeto de una restricción al comercio” (artículo 3). Esta disposición consigna la obligación de la Junta de efectuar “una revisión permanente de la presente Norma con el fin de asegurar que los requisitos fitosanitarios establecidos no se constituyan en restricción al comercio ”.
Una vez más se plasma la clara intención del legislador comunitario de vigilar en todo momento que los Países Miembros tengan un trato comercial con fundamento en el principio de la libre circulación de mercancías. Para que los Países Miembros puedan imponer una restricción al comercio de ciertos bienes agrícolas que, por razones de plagas u otras circunstancias, puedan causar daño o perjuicio a su producción nacional, deben inscribir en el Registro Subregional la norma sanitaria correspondiente.
De no hacerlo, en primer lugar, no podrían oponer un acto interno ante el reclamo de otro País y, el País afectado por una norma no inscrita tendría la posibilidad de recurrir a los medios previstos en las normas comunitarias para hacer valer sus derechos, entre otros, el de presentar su queja o reclamo ante el órgano comunitario respectivo por supuesta violación o intromisión que afecte al principio de libre circulación de mercancías.
Asimismo, si una norma sanitaria se encuentra ya registrada previamente conforme al artículo 16 de la Decisión 328, y es aprobada por la Junta mediante Resolución, ésta es de obligatorio cumplimiento para los Países Miembros, y regirá en la comercialización de los productos vegetales. Consecuente con el principio general de aplicación directa y de obligatoriedad de una norma comunitaria, este Tribunal, dentro del Proceso Nº 5-AN-97, expresó: “Si el País registra la norma sanitaria y exige por parte de un País importador el cumplimiento de los requisitos fitosanitarios para la importación de un producto, de ser esta exigencia incumplida por el importador, entonces la negativa de conceder un registro sanitario tendría plena justificación, pues se ampara en una decisión comunitaria debidamente adoptada.
Caso contrario, si la negativa a conceder el registro sanitario y como consecuencia de ello a prohibir las importaciones, se fundamenta únicamente en un acto originario de la decisión unilateral del País, esa conducta estaría contradiciendo e incumpliendo los requisitos exigidos en la subregión. “Si el requisito sine qua non para poder negar un permiso sanitario es que el País tenga registrada la norma sanitaria en el Registro Subregional, al no justificarse el cumplimiento de aquel, entonces el País actuando al margen del ordenamiento jurídico andino, habría infringido el principio de libre circulación de mercancías y entonces el órgano encargado de vigilar el cumplimiento de ese ordenamiento, la Junta, ahora la Secretaría General, con base en el artículo 73 del Acuerdo, obró legalmente al calificar esa conducta unilateral como de “restricción”, que según se menciona anteriormente, no habría tenido tal naturaleza ni calificativo si el País se hubiera ajustado al mismo”.
La causa o el origen de la calificación de la Junta a la disposición interna venezolana como de “restricción”, se desprende de la propia Resolución 458 cuando el órgano comunitario emisor del acto impugnado, dice: “en el Registro Subregional de Normas Sanitarias no existe ninguna disposición que permita a Venezuela denegar los permisos fitosanitarios a las importaciones de cebolla proveniente de Perú. La medida adoptada por Venezuela contraviene además lo establecido en la Resolución 431, según la cual no existe prohibición alguna para el comercio subregional de cebolla” criterios que han sido reiterados por este Tribunal dentro de otros Procesos.
(Proceso 1-AI-97). Y agrega: “Que, conforme lo indica el artículo 13 de la Decisión 328, los Países Miembros únicamente pueden exigir el cumplimiento de normas y procedimientos sanitarios previamente registrados en la Junta”, entendiéndose tanto en aquellos casos en que los Países Miembros tomen esa iniciativa como en el caso de que lo hagan los organismos enumerados en el artículo 16 de la Decisión 328.
Al existir dentro del ámbito subregional una regulación comunitaria al respecto como es la Decisión 328 y la Resolución 431, que no chocan con el Acuerdo, los Países tienen que ajustarse a las reglas de sanidad agropecuaria y de protección de los vegetales contenidas en la norma comunitaria antes señalada, y apartarse de su texto o de su contenido, no implica otra cosa, que un incumplimiento de las normas comunitarias.
Dentro del Proceso No. 5-AN-97 (Gaceta Oficial No. 361 de 7 agosto de 1998), este Tribunal dijo: “No existiendo, por un lado, por parte del Gobierno de Venezuela el cumplimiento a la Decisión 328 para imponer medidas y requisitos fitosanitarios, y por otro, considerando que dicha conducta significa una restricción al comercio, la Junta en su función de velar por el cumplimiento del principio de libre circulación de mercancías y de aplicación del derecho comunitario por parte de los Países Miembros, este órgano calificó la medida como unilateral, lo cual es procedente dentro de la competencia privativa que a la Junta (hoy Secretaría General) le atribuyó el artículo 43 (hoy 73) del Acuerdo, sin que para esa calificación deba sujetarse a disposiciones comunitarias distintas a las del Acuerdo, ni que se requiera de previa autorización de ningún otro órgano comunitario.
En este sentido, la función de la Junta es autónoma, sólo sometida a los principios constitucionales del derecho comunitario.” Remitiéndose al proceso, en la contestación a la demanda el Gobierno de Venezuela expresa: “En el caso que nos ocupa, el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, establece las excepciones al Programa de Liberación, entre las cuales se encuentran las medidas destinadas a proteger la vida y salud de personas, animales y vegetales, siendo con fundamento en estas excepciones, legales y legítimas, que el Gobierno de Venezuela ha actuado en relación con este caso.” No existe prueba alguna aportada por el gobierno demandado que justifique que para la importación de cebolla de la República del Perú se requieran diferentes requisitos de orden sanitario a los puntualizados en el Resolución 431, o que aparte de ellos el propio Gobierno por su iniciativa hubiere registrado una norma subregional sanitaria que contenga otras condiciones como para desvanecer la imputación de incumplimiento que se determina en la Resolución 458.
De todos modos, en uno u otro caso, no existe la posibilidad, según las normas comunitarias, de que un País niegue a otro dentro de la subregión, la importación de productos agrícolas por causales distintas a la no sujeción por parte del País importador a los requisitos fitosanitarios exigidos en las respectivas normas. Tampoco existe la facultad de un País de impedir o prohibir, a pretexto de proteger o preservar los vegetales, el acceso de productos de un país a otro, porque tal hecho como se anota atrás, significaría una restricción al comercio, situación que riñe con los principios de la Libre Circulación de mercancías.
El Tribunal considera que del análisis de los documentos procesales anexos a la demanda y de las pruebas aportadas por las partes, el contenido de los artículos 1 y 2 del Dictamen Motivado 05-97, Resolución 458, se ajusta a la realidad fáctica y a los principios anteriormente expuestos. Dichos artículos establecen: “Artículo 1.- Determinar que la prohibición de importaciones de cebolla procedente de Perú aplicada por el Gobierno de Venezuela, mediante la negativa de conceder permisos fitosanitarios, constituye una restricción al comercio, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 41 al 43 del Acuerdo de Cartagena.
“Artículo 2.- Dictaminar que la prohibición indicada en el artículo anterior constituye así mismo un incumplimiento, por parte del Gobierno de Venezuela, de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, y específicamente del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo, de la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina, y de la Resolución 431 de la Junta que contiene la Norma Andina sobre requisitos fitosanitarios de aplicación al comercio de productos agrícolas”.
La actitud interna del gobierno de Venezuela al prohibir las importaciones de cebolla provenientes de Perú por vía de negación a la concesión de los permisos fitosanitarios, y la falta de una prueba del registro por ese Gobierno de una norma sanitaria diferente a las contenidas en la Resolución 431, es una medida que atenta contra el principio de la libre circulación de mercancías contenido en el Programa de Liberación y contradice los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena e incumple con lo preceptuado en la misma Resolución 431 y con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 458.
Siendo pertinente para el caso, en el tantas veces citado Proceso 5- AN-97, el Tribunal manifestó: “Producida la Resolución 430 como resultado de la aplicación de una facultad o competencia autónoma de la Junta para velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por la cual se calificó como “restricción” la prohibición del Gobierno de Venezuela de conceder permisos fitosanitarios para la importación de ajo del Perú, “Esta declaración de la Junta y sus antecedentes sirvieron de base esencial para emitir el dictamen de incumplimiento del 18 de noviembre de 1996 Nº 15-96 el cual consideraba que con la negativa de conceder permisos fitosanitarios a importaciones de ajos del Perú persiste el incumplimiento de Venezuela a las obligaciones del capítulo V del Acuerdo sobre programa de liberación e incumplimiento de la Decisión 328 en cuanto a que la prohibición no se encuentra respaldada por normas sanitarias registradas.
(Proceso 1-Al-97). “La facultad general que el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena asigna a la Secretaría de ‘velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina’ tiene una aplicación real cuando el artículo 73 de esa normativa le atribuye en forma autónoma la determinación -en los casos que sea necesario- de si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye ‘un gravamen’ o ‘restricción’.
La declaración de restricción al comercio por la Secretaría General es legalmente válida si ella conduce a un fin o conduce a defender la filosofía misma de la institución andina, en este caso el de asegurar que la libertad del comercio de mercancías entre los Países Miembros no se vulnere. La naturaleza de la función contenida en el artículo 43 (actual codificación 73) y su derivación constitucional la asimilan a lo que en el derecho público interno se conoce como ‘los reglamentos constitucionales’ que no pueden tener limitación distinta de la originada en la propia facultad otorgada por el constituyente, en este caso el legislador primario andino. En este sentido podría mencionarse que estamos en presencia de una facultad discrecional o al menos ‘no reglada’ del órgano de administración comunitaria.” (Proceso 1-AN-97).
V. PERMISO FITOSANITARIO El permiso fitosanitario según la Resolución 431 es el documento oficial extendido por el País importador, con el único objeto “de señalar los requisitos fitosanitarios específicos que debe cumplir el País exportador del producto vegetal o del agente de control biológico” y por su parte el certificado fitosanitario es el documento oficial “expedido por la autoridad competente del País exportador, mediante el cual se acredita que las plantas, productos vegetales o agentes de control biológico, según el caso, cumplen con los requisitos sanitarios establecidos por el País importador” De estas definiciones, es claro concluir, que el País importador debe determinar o precisar obligatoriamente cuáles son los requisitos que el País exportador debe cumplir para la exportación de algún producto y poner a consideración de los demás Países Miembros, para que éstos, a su vez se sujeten en el intercambio comercial a esos requisitos.
Otra cosa diferente es la de que si el País exportador no cumple con esos requisitos las exportaciones no puedan tener efecto, pues estarían en incapacidad de cumplir con el otro documento necesario para el tráfico de vegetales, como es el certificado fitosanitario. De las normas contenidas en la Resolución 431 y de la propia definición que trae sobre permiso fitosanitario, este Tribunal concuerda con lo expresado en la Resolución 458 en que aquel no es un mecanismo interno ni una licencia previa para el intercambio de bienes entre un país u otro, sino que constituye el documento necesario que garantiza la sanidad de los productos vegetales que van a ser importados, el que se complementa con el certificado fitosanitario, que a su vez exige al ex portador el cumplimiento de las condiciones o requisitos fitosanitarios señalados por el País importador.
Desde este punto de vista el Tribunal discrepa, por otro lado, con la demandada respecto a que “el permiso sanitario es un documento (como la propia palabra lo expresa, una autorización o permiso) que emite el Gobierno, previa constatación de que el cargamento en cuestión cumple con todas la medidas necesarias para garantizar la sanidad de los vegetales que ingresan a territorio nacional ” Este concepto difiere del emitido en la Resolución 431 sobre lo que es el permiso y el certificado fitosanitario; por medio de este último, corresponde al gobierno exportador acreditar que se ha cumplido con los requisitos sanitarios establecidos por el país importador.
Es en este certificado fitosanitario en el que el País exportador debe hacer constar que ha cumplido con los requisitos fitosanitarios impuestos por el importador al expedir el per miso. Uno de los significados del término “permiso”, según el Diccionario de la Real Academia Española, es el de “consentimiento para hacer o decir una cosa”, y aplicando esta acepción a lo dispuesto por la Resolución 431, el permiso fitosanitario, no es la autorización posterior que otorga el País importador para la constatación de que la carga cumple con las medidas fitosanitarias, sino es únicamente el consentimiento previo dado por escrito para que se importe un producto vegetal a condición de que reúna los requisitos fitosanitarios que el País haya registrado o se contemple en una norma comunitaria.
Posteriormente y así debe entenderse, cuando el País exportador ejecute la exportación, el importador deberá constatar si lo expresado por ese País a través del certificado fitosanitario se cumple o no. En la segunda suposición la autorización para que ingrese el producto podría ser negada. Para el momento físico de la exportación, el permiso fitosanitario no juega ya papel alguno, porque como se ha dicho, es un requisito previo para los trámites de exportación. En este punto el Tribunal desea advertir lo impropio del término “permiso fitosanitario” pues sus características son más bien las de un simple documento declarativo que emite un país importador sobre los requisitos fitosanitarios que debe cumplir el país exportador en cada caso.
Para el Tribunal el término “permiso” aplicado al comercio exterior es contrario a la libertad de comercio y puede prestarse a arbitrariedades. Por esa razón, la negativa de conferir “permiso fitosanitario”, se asemeja prácticamente a una prohibición o una negativa de importación, porque si el País no confiere ese consentimiento no podría importarse.
Una actitud de esa naturaleza estaría violando el principio de la libre circulación de mercancías. En el control fitosanitario dentro de la Subregión Andina, existe por un lado, la obligación del país importador de señalar cuales son los requisitos fitosanitarios que exige para la importación de cebolla que fija la Resolución 431, los que en algunos casos son ya prefijados en la norma y en otros se considera como necesarios para algunas exportaciones.
Para el País exportador nace también la obligación de cumplir con esos requisitos y de señalar tal hecho. De darse cabida a esos requisitos el país importador no podría prohibir o dificultar o restringir el comercio subregional, situación que de producirse implicaría un incumplimiento de los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo. El anexo 1 de la Resolución 431 contempla los requisitos fitosanitarios para la importación de bulbos frescos, refrigerados o congelados de cebolla para el consumo: (a) permiso fitosanitario, (b) certificado fitosanitario de origen;
(c) inspección fitosanitaria; (d) los bulbos debe llegar completamente limpios; deben provenir de áreas libres de la plagas allí indicadas (acería tulipae, Ditylenchus dipsaci y Onion yelow dwarf); y, (e) se podrá requerir tratamiento fitosanitario en caso necesario. Estos son los únicos requisitos que deben cumplirse por el país exportador y no otros.
Como así lo ha expresado el Tribunal Andino en sentencia dentro del Proceso 1-Al-97 (G.O. 329 de 9 de marzo de 1998) “en parte alguna de la resolución 431 comentada se autoriza la adopción de medidas relativas a la prohibición de la importación del producto lo que supone que el permiso fitosanitario deberá otorgarse si se da cumplimiento a los demás requisitos señalados”.
VI. LOS ACTOS VIOLATORIOS POR PARTE DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA. Una actitud o conducta de un País que debiendo otorgar el permiso sanitario no lo hace, constituiría de acuerdo al artículo 39 del Estatuto del Tribunal una base legal para la demanda de incumplimiento, la que podrá referirse entre otros “a actos y conductas o puestos a dichos ordenamientos a pesar de haberse adoptado disposiciones que ordenen su cumplimiento”, cumplimiento que ha sido requerido por la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena mediante el Dictamen 05-97 de 26 de febrero de 1997, contenido en la Resolución 458, por lo cual el Tribunal considera que la prohibición de importaciones de cebolla provenientes del Perú aplicada por el Gobierno de Venezuela constituye un incumplimiento de obligaciones derivadas de las normas del ordenamiento jurídico andino. Si la Resolución 431 constituye una norma de obligatorio cumplimiento para los Países Miembros, por ser parte del ordenamiento jurídico de carácter derivado, su infracción o incumplimiento por un País Miembro tiene como consecuencia legal o jurídica la posibilidad de que ese País sea sujeto a una acción de esa naturaleza ante el Tribunal Andino de Justicia según lo establece el artículo 23 del Tratado de su Creación, en concordancia con el artículo 5 ibídem.
Mediante la Resolución 458, que contiene el Dictamen de Incumplimiento N. 05-97, publicada en la Gaceta Oficial No. 251 de 28-02- 97, la Junta resolvió “determinar que la prohibición de importaciones de cebolla procedente de Perú aplicada por el Gobierno de Venezuela, mediante la negativa de conceder permisos fitosanitarios, constituye una restricción al Comercio a los efectos de lo dispuesto en los Artículos 41 al 43 del Acuerdo de Cartagena”; así mismo, constituye un incumplimiento del Artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, de la Decisión 328 y de la Resolución 431.
“La finalidad de la declaratoria de restricción de una medida administrativa como la tomada por el Gobierno venezolano, tiene como con secuencia la obligación por parte de dicho Gobierno de levantarlas, de manera que si eso no se logra o no se hace se produce un incumplimiento” (Proceso 1-Al-97). “La obligación de acatamiento de una norma comunitaria revestida de la presunción de legalidad -mientras no se impugne su validez- es un principio de derecho de orden general que cobra mayor fuerza en un sistema de integración, en el que el -régimen común obligatorio para ciertas materias reguladas comunitariamente-, tendrá su optimización cuando los Países Miembros hayan dado cumplimiento a todas las obligaciones que se derivan del Tratado Constitutivo, entre otras, la de no “adoptar” ni emplear medida alguna que sea contraria al ordenamiento jurídico andino o que “de algún modo obstaculice su aplicación” como así dispone en forma imperativa el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal.” Si la conducta de un país contraría el ordenamiento andino, no otra cosa se deriva de ella que una calificación de incumplimiento, no susceptible de excepciones por la vía de impugnación de ilegalidad de los actos comunitarios Resolución 430 y Dictamen Motivado 15-96 cuando del análisis efectuado, se desprende que esas actuaciones y sus derivaciones, se han realizado en concordancia y con sujeción a las normas constitutivas del Acuerdo.
(Proceso 5-AN-97) El artículo 5 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, acusado de haber sido violado por parte el Gobierno de Venezuela, tiene el siguiente texto: “Artículo 5.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
“Se comprometen, así mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” El artículo 5 del Tratado fundacional del Tribunal Andino, establece las obligaciones de: “HACER”, por parte de los Países Miembros, en cuanto ellos “están obligados” a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del ordenamiento jurídico y también, la de “NO HACER”, cuando los signatarios del Tratado se comprometen a no adoptar medidas contrarias al ordenamiento jurídico o medidas que “de algún modo” obstaculicen su aplicación. (Proceso 06-IP-96, Gaceta Oficial 340 de 13 de mayo de 1998).
El contenido y alcance del artículo 5 del Tratado, fue analizado en forma explícita por el Tribunal, dentro del proceso 5-IP-89 (Gaceta Oficial Nº 50 de 17 de noviembre de 1989): “Esta obligación de los países, al tenor del mismo artículo, encierra el compromiso incondicional de no contrariar las normas del indicado ordenamiento y de no obstaculizar su aplicación, es decir, en la práctica, la obligación de no oponerse, en modo alguno, a los preceptos válidamente acordados por las partes.
Asimismo ha de recordarse que, según jurisprudencia de este Tribunal, son características inherentes al ordenamiento del Pacto Andino su identidad y autonomía propias, que constituye un derecho común, forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales y prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medida o actos unilaterales de los Países Miembros.
“1.5 Por otra parte, el “sentido corriente” de los términos del artículo que se interpreta, dentro del contexto del Tratado del Tribunal, lleva a la precisa conclusión de que los Países Miembros -Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela-, por mandato de su artículo 5, tienen una doble obligación. La primera, de carácter positivo, “de hacer”; y, la segunda, de orden negativo, de “no hacer”.
Por la primera, los Países Miembros tienen que adoptar toda clase de medidas, sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden, llámense reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias, que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud de los Tratados y de las que les corresponda por mandato de las normas secundarias o derivadas del mismo ordenamiento.
En el caso de que no se tenga claro el alcance y valor de los principios de aplicación directa y preeminencia de la norma comunitaria, la obligación de cada país se extendería incluso, a derogar expresamente las normas de su ordenamiento jurídico interno. Por otra parte, en virtud de la segunda obligación, el País Miembro tiene que abstenerse de toda medida que, con cualquier nombre o forma que se pretenda adoptar, pueda obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino, abstención imperativa inherente al cumplimiento de lo pactado y como soporte básico para el desarrollo del proceso de la integración. Por esta segunda parte del compromiso, los Países Miembros no pueden aprobar leyes o dictar reglamentos o expedir normas administrativas que, aunque no sean abiertamente contrarias al citado ordenamiento, obstaculicen, en la práctica, la aplicación del mismo”.
Dentro del Proceso 6-IP-93 (G.O. Nº 150 del 25 de marzo de 1994. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo III, págs. 99 y 100) con respecto al mismo artículo, el Tribunal se pronunció: “Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresados en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.
Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. “Las obligaciones previstas en el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, deber ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.” Frente a una norma obligatoria, como la que contiene la Resolución 458 y bajo la prescripción del artículo 5 del Tratado, el País cuya conducta ha sido objeto de observación tenía que haber dado cumplimiento a lo previsto y ordenado, en otros términos, debió haber optado porque sus medidas o actos internos no sigan constituyendo una restricción al comercio de cebollas entre los dos Países de la Subregión. Su omisión o retardo en dicho cumplimiento, de acuerdo con el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, dio lugar a que la Secretaría General de la Comunidad Andina iniciara el proceso materia de esta sentencia, con base en el Dictamen Motivado No. 05-97, contenido en la referida Resolución 458.
El propio gobierno demandado ha reconocido en su contestación a la demanda la negativa de otorgar los permisos fitosanitarios para la exportación de cebolla provenientes del Perú. Este es un caso de “incumplimiento objetivo” o de incumplimiento flagrante al que se refirió este Tribunal en el Proceso 2-Al-97, cuando expresó: “La aceptación de un País Miembro sobre un incumplimiento o la deducción clara de una actitud de tal incumplimiento, ha conducido a que este Tribunal, el Europeo y la propia Secretaria General, traten de lo que es el ‘incumplimiento flagrante’, figura prevista en las reformas al Tratado de creación del Tribunal, aprobadas en el Protocolo de Cochabamba, por ratificarse por un País Miembro.
“Remitiéndose a la Jurisprudencia Europea, cabe anotar: “ Por tanto, los recursos interpuestos por la Comisión deben considerarse fundados, al haber quedado demostrado, sin discusión alguna, que la República Francesa no ha adoptado en el plazo establecido las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para conformarse a la Directiva 91/157 y a la Directiva 93/86”.
(Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 1997-5 página 2932, asuntos acumulados C- 282/96 y C-283/96 Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa. Conclusiones del abogado general Sr. Dámaso Ruiz Jarabo Colomer). En el fallo referido el Tribunal Europeo se pronunció sobre lo que puede calificarse de “incumplimiento no discutido”.
Al efecto en esa oportunidad, en sentencia de 29 de mayo de 1997 dijo: “12.- En su contestación, el Gobierno francés no niega el hecho de no haber adaptado su Derecho interno a las Directivas de que se trata dentro de los plazos señalados para ello. Se limita a afirmar que, para garantizar la adaptación del Derecho interno a las Directivas de que se trata, había elaborado y comunicado a la Comisión un proyecto de Decreto por el que se regulan la comercialización de las pilas y de acumuladores, así como su eliminación. Añade que, debido a las dificultades técnicas inherentes a la redacción de dicho proyecto de Decreto, se ha elaborado uno nuevo, el cual, en este momento, está siendo objeto de un dictamen complementario.
“13.- Dado que la adaptación del Derecho interno a las Directivas de que se trata no se ha llevado a cabo dentro de los plazos establecidos en éstas, deben considerarse fundados los recursos interpuestos por la Comisión. “14.- Procede, pues, declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 11 de la Directiva 91/57 y del artículo 7 de la Directiva 93/86 al no haber adoptado dentro de los plazos señalados las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para atenerse a dichas Directivas”.
“El ‘incumplimiento no discutido’, puede asimilarse con el mismo alcance, a lo que el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, (Decisión 425, publicada en la G.O. No. 314 de 18 de Diciembre de 1997) define como el incumplimiento ‘flagrante’, y será tal cuando ‘éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por la Secretaría General, inclusive cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad’.
“Este Tribunal, dentro del tantas veces referido proceso 3-Al-96, hizo mención al ‘incumplimiento objetivo’, agregando ahora que ‘para cuya determinación basta la simple confrontación de los actos mandatarios de la Junta contenidos en las Resoluciones mencionadas’, es decir, el que se aprecia por la simple lectura y análisis de los hechos in culpados de incumplimiento y el derecho violado.” De todo lo expuesto se puede concluir que la República de Venezuela, con la medida interna adoptada en los términos ya descritos, ha incumplido con las normas de los artículos 71, 72 y 75 del Acuerdo de Cartagena, en razón de que dichas medidas constituyen una restricción al Programa de Liberación, el que según el artículo 75 será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos; y tampoco ha ajustado su conducta interna al mandato de las Resoluciones 431 y 458, las que también ha sido incumplidas por dicho País. En el proceso 5-AN-97 (G.O. Nº 361 del 7 de agosto de 1998) que tuvo relación con la demanda propuesta por Venezuela para que se declare la nulidad de la Resolución 430 de la Junta, la que calificó como restricción la prohibición de ese País de importar ajos de Perú, este Tribunal se expresó en los siguientes términos: “El propio Gobierno de Venezuela admite que ha negado los permisos fitosanitarios a Perú, para poder importar ajo desde ese País con el objeto de prevenir el ingreso de la plaga.
El fin puede ser justo, pero los medios para alcanzarlo deben ajustarse al ordenamiento vigente para evitar que en aplicación de criterios abstractos de protección sanitaria que de ella se derivan, se puedan desviar hacia otros fines los principios que orientan los procesos de integración, en los cuales predomina la libre circulación de mercancías como medio idóneo para lograr un mayor intercambio de bienes y productos entre los diferentes Países Miembros, en mérito también de criterios de equidad y solidaridad.” El Gobierno de Venezuela, y tal como lo reconoce expresamente en el escrito de contestación de la demanda, ha venido negando el permiso fitosanitario a las importaciones de cebolla procedentes del Perú, con lo cual ha incurrido en incumplimiento de la Resolución 431, que contiene la “Norma Andina sobre requisitos fitosanitarios de aplicación al comercio de productos agrícolas”.
Dicha Resolución incluye la lista de productos agrícolas a los cuales se pueden aplicar los requisitos fitosanitarios, lista que fue complementada mediante la Resolución No. 451. Desborda la ley comunitaria la conducta de un País sobre el requerimiento de otros requisitos no previstos o de implantar nuevos requisitos, constituyendo una violación al ordenamiento jurídico andino y subsecuentemente un incumplimiento del mismo.
Las medidas fitosanitarias vertidas en la Resolución 431 para el listado de productos agrícolas incorporado a su Anexo 1, fueron adoptadas por la Junta del Acuerdo de Cartagena no de manera caprichosa, como pretende afirmar el Gobierno de Venezuela en el escrito de contestación de la demanda, sino como resultado de las recomendaciones y el dictamen técnico presentados por el Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria -COTASA-, Grupo de Sanidad Vegetal, en su Décima Tercera Reunión, recomendación que a su vez proviene del análisis efectuado por dicho Comité de los estudios efectuados por los técnicos de los Países Miembros, y tiene fundamento en los principios establecidos en el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias suscrito en el marco de la Organización Mundial de Comercio.
No es admisible, pues, a la luz de la Resolución 431, que el Gobierno de Venezuela impida unilateralmente la importación de cebollas provenientes del Perú, pues en ella se establecen los requisitos fitosanitarios para el comercio intrasubregional de productos agrícolas, que en el caso de los bulbos frescos, refrigerados o congelados son los que se detallaron anteriormente.
Esa negativa, constituye en la práctica una prohibición a las importaciones, medida que no se contempla en la Resolución 431. La demandada trata de justificar su conducta con la siguiente argumentación: “Es nuestra convicción que el Gobierno de Venezuela, al negar los permisos fitosanitarios para la importación de bulbos y semillas de cebolla procedentes del Perú, debido al riego de infestación de la plaga Carbón de la Cebolla que ésta conlleva, ha actuado en total cumplimiento, no sólo de la normativa andina, sino a tenor de lo dispuesto en otros tratados internacionales, de los cuales forma parte, como son la Convención Internacional de Protección Sanitaria, surgida en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, bajo los auspicios de la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO), y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial de Comercio (OMC)” Las normas andinas tienen sus propias especificaciones en cuanto a los requisitos para proteger el comercio subregional de vegetales y animales.
Otros convenios internacionales en ese sentido, pueden ser fuente indirecta del derecho comunitario subregional, pero no tienen el carácter de obligatorias ni de aplicación directa en el área subregional. Cosa distinta es lo afirmado en el considerando cuarto de la Resolución 451, referente a que las medidas allí contenidas se sujetan o están en armonía “a los principios establecidos en el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias suscrito en el marco de la Organización Mundial de Comercio”, que debieron haber sido tomadas en consideración al momento de dictarse la Resolución 458.
VII. IRREGULARIDADES DE LAS RESOLUCIONES 431 Y 451 Tanto en el escrito de contestación a la demanda como en las conclusiones la demandada expresa: “En otro orden de ideas, observamos con preocupación, tanto en este caso, como en casos anteriores, (café tostado procedente de Colombia y ajo peruano), que ni la Secretaría General ni el Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, han tomado en cuenta las irregularidades que presentan las Resoluciones 431 y 451, que establecen las normas para importación de productos agrícolas, y que han sido consideradas por los expertos del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA), como normas sobre las cuales se impone una reforma, sin que hasta los momentos su opinión, plasmada en el respectivo informe (Anexo 3), haya sido tomada en cuenta por la Secretaría General, a los fines de adecuar tales normas a la realidad, pese a lo previsto en el artículo 3 de la propia Resolución 431 para agregar que esas disposiciones que si bien están vigentes y gozan como todo acto administrativo de legalidad, conoce suficientemente [se refiere a la Secretaría General] que adolecen de vicios desde el punto de vista científico y técnico, sin considerar la opinión de un órgano técnico de la propia Comunidad Andina Por lo tanto, solicitamos a ese digno Tribunal, que en su sentencia definitiva sobre este Proceso, se pronuncie expresamente sobre el particular, de considerarlo conveniente”.
La Secretaría General en su escrito de conclusiones, hace un recuento del proceso de adopción de la Resolución 431 para demostrar que Venezuela ha participado en la expedición de la misma con su voto afirmativo. Menciona que el anexo 1 de la Resolución 431 puede ser modificado o ampliado progresivamente con la incorporación de Registros Sanitarios para otros productos vegetales mediante Resolución de la Junta, según lo prevé el artículo 2 de dicha Resolución. De igual modo el artículo 3 de ese cuerpo normativo establece que la Junta podrá “adecuarla a la situación fitosanitaria de los Países Miembros y a los avances científicos y tecnológicos en materia de sanidad vegetal”.
Advierte que solamente el 29 de julio del año en curso (1998) el Gobierno de Venezuela “mediante comunicación DMI/98/392, solicitó formalmente a la Secretaría General iniciar los trámites necesarios a los fines de revisar y reformar las Resoluciones 431 y 451”, llama la atención “que el Gobierno de Venezuela solicite la modificación de las precitadas Resoluciones sólo después que ese Honorable Tribunal haya dictaminado el incumplimiento de dicho País en los Procesos 3-AI-96 y 1-Al- 97, por situaciones de incumplimiento de normas del Ordenamiento Jurídico Comunitario relacionadas con la Sanidad Agropecuaria”.
Como bien anota la propia demandada las Resoluciones 431 y 451 gozan de la presunción de legalidad y mientras no sean declaradas nulas u objetada su validez, continúan formando parte del Ordenamiento Jurídico Andino al que se refiere el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal, y en tal condición son de cumplimiento obligatorio por parte de los Países Miembros.
Por otro lado como se manifiesta anteriormente no es a través de la acción de incumplimiento que puede objetarse o impugnarse una norma comunitaria imputándoles una presunta irregularidad. Por esta razón el Tribunal no puede pronunciarse sobre el pedido de la demandada, más aun cuando dentro del Sistema Andino de Integración a cada órgano se le ha atribuido sus facultades deberes y obligaciones.
El Tribunal comunitario no tiene facultad alguna hasta el momento para conocer de acciones sobre la inactividad de otros órganos comunitarios, competencia que se encuentra prevista en las reformas del Tratado de Creación del Tribunal mediante el Protocolo de Cochabamba. El Tribunal estima que la adopción de una medida sanitaria o su modificación debe ser el resultado de un prologando y minucioso estudio dada la complejidad del problema y la transcendencia que para la protección de la producción vegetal y agropecuaria debe darse al tema en la subregión, concordando esa protección con el tan mentado principio de la libre circulación de mercancías.
Reflejo de este criterio, es lo expresado por la Secretaría General, en su escrito de conclusiones fechado el 31 de agosto de 1998: “Como podemos ver, la aprobación de la Resolución 431 requirió un estudio de dos años, en el cual participaron los jefes de los sistemas de sanidad agropecuaria de los Países Miembros, funcionarios de la Junta del Acuerdo de Cartagena, representantes de la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación), y representantes del IICA (Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura).
(Adjuntamos documento referente al proceso de expedición de la Resolución 431. Anexo 2)” VIII. INCUMPLIMIENTO DE VENEZUELA DEL ARTÍCULO 84 DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Sobre el fundamento y alcance de este artículo el Tribunal se pronunció dentro del Proceso 1-IP-90 (Gaceta Oficial No. 69 del 11 de Octubre de 1990), criterios reiterados dentro del Proceso 3-IP-93 (Gaceta Oficial No. 138 del 4 de agosto de 1993.
Jurisprudencia del Tribu -nal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo III, págs 79 y 80): “Esta norma, que prohíbe a los Países Miembros ‘modificar los niveles de gravámenes e introducir nuevas restricciones’ de modo que signifiquen una situación menos favorable a la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”, con las excepciones a favor de Bolivia y el Ecuador que se indican en los últimos dos incisos, hace parte del texto inicial del Acuerdo de Cartagena y se ha mantenido hasta ahora sin modificaciones.
“La norma se aplica, como es obvio, a los productos comprometidos en el Programa de Liberación. No de otro modo podría entenderse su presencia dentro del Capítulo del Acuerdo de Cartagena especialmente destinado a regular dicho Programa. Pero la norma debe aplicarse, por supuesto, respetando el alcance del proceso de liberación, con sus excepciones, plazos y modalidades, lo cual significa que no es aplicable a productos exceptuados de dicho proceso en virtud de nóminas de reserva o de listas de excepciones.
El Programa de Liberación, como se ha visto, se refiere a una “universalidad” relativa de productos y no a la totalidad de los originados en la Subregión “La prohibición del Artículo 54 -de otra parte- se refiere a ‘modificar niveles de modo que signifiquen una situación menos favorable’ para la integración, lo cual equivale, en materia de gravámenes, a la prohibición de aumentarlos.
No impide esta disposición, en sana lógica, que los gravámenes sean disminuidos o eliminados. No es cierto, en consecuencia -como lo afirma la parte demandada en los Procesos en referencia- que el efecto de la norma, en relación con los productos incluidos en las nóminas de reserva o en las listas de excepciones, sea que ‘el producto o su importador de ninguna manera puede ser excepcionado del pago de impuesto aduanero’.
Los Países Miembros son autónomos para decidir sobre gravámenes y restricciones en relación con productos reservados o exceptuados, pero el Acuerdo de Cartagena en ningún caso les prohíbe imponer nuevos gravámenes o conceder a dichos productos un tratamiento más favorable ya que ello redundaría, de todos modos, en beneficio de la integración.” Agregó en esa oportunidad el Tribunal: “No debe olvidarse, finalmente, que las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado.
“Este principio de hermenéutica viene en respaldo de la interpretación de los Artículos 45 y 54 del Acuerdo de Cartagena, adoptada por el Tribunal según las consideraciones que anteceden, ya que el claro objetivo de dichas normas es el de limitar la libertad en que inicialmente se encuentran los Gobiernos para imponer gravámenes según su leal saber y entender.
Tales limitaciones, que obviamente requieren de consagración expresa, han de ser interpretadas restrictivamente, como en este caso lo ha hecho el Tribunal.” Y en el propio Proceso 3-IP-93, por su parte, dijo: “El Legislador comunitario al incluir en el texto del Artículo 54 sobre los gravámenes y restricciones, los términos ‘de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo’ lo que hizo fue congelar desde ese momento la tarifa arancelaria nacional de cada país para los diferentes productos originarios de la Subregión. Si un país, por ejemplo, tenía en ese entonces para determinado producto un arancel del 30%, con la vigencia del Acuerdo ese mismo producto, al ser importado por uno de los Países Miembros, no podía ser aumentado del 30%, pero existía la facultad y el derecho de cada Estado de disminuirlo o eliminarlo, de acuerdo a las respectivas normas y programas de desgravación arancelaria que de común acuerdo se habían establecido.
“Sin embargo, este concepto de desgravación no regía para los productos constantes en las listas de excepciones o en la nómina de reserva, esto es, no tenía efecto ni en el Programa de Liberación ni en el Arancel Externo”. Sobre esta norma del Acuerdo de Cartagena, que podría calificarse de “inicial” que tenía por objeto mejorar el nivel arancelario y las restricciones con anterioridad a la vigencia del Acuerdo, el Tribunal considera que, por parte de la actora no ha sido probado su incumplimiento, pues si bien se establecen determinadas restricciones al comercio como consecuencia de la no concesión de los permisos fitosanitarios para un producto, esta restricción no contempla la globalidad de restricciones e impedimentos que existieron al momento de adoptarse el Acuerdo de Cartagena.
Por lo que no se podría aseverar, sin las pruebas objetivas, que esos gravámenes y restricciones, son mayores o más rigurosos que los implementados a partir de 1969, fecha de la aprobación del Acuerdo Subregional Andino. Como resultado de las consideraciones anteriores EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA En ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 23 y 24 del Tratado de su Creación y luego de haber cumplido el proceso que señala el Estatuto y su Reglamento Interno, DECIDE: 1.- Declarar el incumplimiento por parte de la República de Venezuela de los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, 5 del Tratado de Creación del Tribunal, así como de las Resoluciones 431 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 226 de 20 de septiembre de 1996 y la 458 publicada en la Gaceta Oficial No. 251 del 28 de Febrero de 1997. 2.- Declarar que el incumplimiento se produjo desde la fecha de publicación de la mencionada Resolución 431 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 3.- Declarar que no existe incumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela del artículo 84 del Acuerdo de Cartagena. 4.- De conformidad con el artículo 56 del Estatuto del Tribunal, el Gobierno de la República de Venezuela se abstendrá en el futuro de denegar permisos fitosanitarios para la importación de cebolla de la Subregión, de manera que esa actitud o cualquiera otra similar o equivalente signifique una restricción al libre comercio, debiendo dicho Gobierno, en todo caso, aplicar las normas de la Decisión 328 y de las Resoluciones 431 y 451 que rigen la materia como únicas medidas fitosanitarias para la protección del comercio de vegetales. 5.- Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada por haber declarado el Tribunal que la Acción de Incumplimiento ha sido parcialmente fundada.
Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal y remítase a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Tratado del Tribunal.
Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza Secretario a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO