PROCESO 07-AI-98 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República del Ecuador, al aplicar mediante el Decreto No. 1207 del 17 de marzo de 1998 aranceles nacionales distintos al Arancel Externo Común, contraviniendo los artículos 90 y 98 del Acuerdo de Cartagena, 5o. del Tratado de Creación de este Tribunal, así como la Decisión 370 de la Comisión y las Resoluciones 089 y 094 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

V I S T O S: El escrito SG/AJ/C 160-98 de fecha 30 de noviembre de 1998, presentado el 04 de diciembre del mismo año y contentivo de la demanda en acción de incumplimiento incoada por esa SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA contra la REPÚBLICA DEL ECUADOR, alegando la supuesta contravención de las normas arriba señaladas y solicitando la condenatoria de la demandada, con costas para ésta;

Las Resoluciones 089 y 094 de 1998, que contienen respectivamente los Dictámenes de Incumplimiento No. 11-98 y 14-98, por los cuales la Secretaría General determinó que la aplicación de los aranceles establecidos por la República del Ecuador mediante disposiciones normativas internas -con excepción de una lista que se detallaba en el mismo Dictamen- constituía un incumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

El escrito de contestación a la demanda por la República del Ecuador; las conclusiones presentadas por las partes con motivo de la Audiencia Pública celebrada el día 23 de julio de 1998; las pruebas por ellas aportadas, y los demás documentos que obran en autos. Que se ha dado cumplimiento a las disposiciones procedimentales establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, por su Estatuto y por su Reglamento Interno, en este caso con: la formulación de observaciones por escrito realizada por la Secretaría General a la República demandada y la emisión por la Secretaría General de la Comunidad Andina del referido Dictamen de Incumplimiento.

En razón de lo cual pasa a realizar un resumen de los hechos, de las argumentaciones de las partes y de los pedimentos formulados por las mismas tal como aparecen de autos: 1.

ANTECEDENTES: 1.1 LOS HECHOS 1.1.1. El 11 de marzo de 1998 la Secretaría General de la Comunidad Andina remitió al Ecuador Nota de Observaciones SG/AJ/ 220-98, en la cual hacía referencia a una lista de 17 subpartidas -que figuraban como anexo a dicha comunicación- por considerar que diferían del Arancel Externo Común al contemplar un nivel distinto.

Se señalaba además que el Ecuador tampoco había cumplido con notificar la lista de las subpartidas que retiraban de las correspondientes a las excepciones del Arancel Externo Común, por lo que, al considerar la Secretaría que se estaba generando un incumplimiento, concedió un plazo de 30 días para que el Gobierno del Ecuador diera respuesta a dichas observaciones; 1.1.2.

Que al no haberse recibido respuesta por parte del Ecuador, la Secretaría emitió con fecha 05 de junio de 1998 Resolución No. 089 (G.O.A.C. 346 del 08 de junio de 1998) que contiene el Dictamen de Incumplimiento 11-98, por el cual se determinó el incumplimiento por Ecuador de las normas comunitarias, fundamentado en el hecho de haber aplicado diferentes niveles arancelarios en 17 subpartidas NANDINA, y generado también, por el hecho de no haber retirado 50 subpartidas de la lista de excepciones al Arancel Externo Común; 1.1.3.

Que el 25 de junio de 1998 el Ministerio de Comercio Exterior del Ecuador, remitió la comunicación 346 DINT/GRAN en la cual detallaba la lista de las 50 subpartidas que retiraba de la lista de excepciones al Arancel Externo Común; 1.1.4. Que el 07 de agosto de 1998 la Secretaría General emitió la Resolución No. 113 (G.O.A.C. 362 del 10 de agosto de 1998) contentiva del Dictamen 25-98 de cumplimiento por parte de la República del Ecuador, pero únicamente en lo referente al detalle de la lista de 50 subpartidas que retiraba de la lista de excepciones al Arancel Externo Común; 1.1.5.

Que, de otro lado, mediante comunicación SG/DI/575-98 del 16 de abril de 1998, la Secretaría General solicitó del Gobierno del Ecuador que informara a ese organismo comunitario si se estaba aplicando un incremento entre el 2% y 5% del arancel correspondiente a las importaciones provenientes de fuera de la Subregión Andina; 1.1.6. Mediante comunicación SG/DI/757-98 del 18 de mayo de 1998 la Secretaría General informó al Gobierno del Ecuador que había tomado conocimiento del Decreto 1207 mediante el cual se reformó el arancel nacional de importaciones del Ecuador hasta el 31 de diciembre de 1998, expresando su preocupación por los efectos que pudiere ocasionar esta medida en el funcionamiento del mercado ampliado subregional, señalando además, el incumplimiento que se estaría generando respecto al Arancel Externo Común en aproximadamente 6000 subpartidas, dentro de las cuales se encuentran las 17 que dieron lugar al Dictamen de Incumplimiento 11-98; 1.1.7.

El 01 de junio de 1998 la Secretaría General envió la Nota de Observaciones SG/DI/ 828-98 mediante la cual señaló que la aplicación del Decreto Ejecutivo No. 1207 del Ecuador -referente a las Reformas al Arancel Nacional de Exportaciones- constituía un incumplimiento del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, otorgándole un plazo de 10 días para contestar las observaciones formuladas.

Finalmente, 1.1.8. Que el día 26 del mismo mes de junio la Secretaría General emitió la Resolución 094 (G.O.A.C. 351 del 01 de julio de 1998), que contiene el Dictamen 014-98 por el cual determinó que la aplicación de los aranceles establecidos mediante el Decreto Ejecutivo 1207 del Ecuador -con excepción de una lista que se detalla en el mismo Dictamen- constituía un incumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal y de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

1.2. LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Los argumentos expuestos por la actora, son, en resumen del Tribunal, los siguientes: El objeto de la demanda planteada por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador es la supuesta indebida aplicación, producida mediante Decreto No. 1207, de fecha 27 de marzo de 1998, de aranceles nacionales distintos al Arancel Externo Común, los que no se corresponden, por tanto, con los establecidos en la Decisión 370, salvo el caso de las 674 subpartidas señaladas en el anexo de la Resolución 094.

Sirve de fundamento a la Secretaría General para iniciar su demanda ante este Tribunal Comunitario, lo prescrito en el mandato contenido en el párrafo a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, en razón expresa, de que le corresponde “velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.” La mencionada Decisión 370, supuestamente violada, fue adoptada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena el 26 de noviembre de 1994, y en ella se estableció el Arancel Externo Común para todos los Países Miembros del Acuerdo.

Argumenta la Secretaría que, al establecer unilateralmente la República del Ecuador un arancel nacional de importaciones diferente al dispuesto en la norma comunitaria, está violando los artículos: 90 del Acuerdo, conforme al cual “ los Países Miembros se comprometen a poner en aplicación un Arancel Externo Común en los plazos y (con( las modalidades que establezca la Comisión.”; el 98 ibídem, según el cual “ los Países Miembros se comprometen a no alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan en las diversas etapas del Arancel Externo ”; y el 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, toda vez que “ los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación.” En cuanto al Dictamen 11-98 de la Secretaría General, emitido mediante Resolución 089 -anterior al 14-98-, y que también determinó incumplimiento por parte de la República del Ecuador de la Decisión 370, en razón de la aplicación de aranceles distintos a los establecidos en la misma, considera la Secretaría General que dicho Dictamen queda subsumido en la presente causa, toda vez que el incumplimiento en él dictaminado, tiene que ver con el ahora planteado en juicio con motivo del mencionado Dictamen 14-98 contenido en la Resolución 094.

Finalmente, considera la Secretaría que el incumplimiento se ha realizado al mantener vigente el Decreto No. 1207, y al no haber adoptado las medidas destinadas a dar cumplimiento a su Resolución 094, “la cual determinó el incumplimiento por parte del Ecuador.”

1.3. LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Contenidas en su escrito de contestación a la demanda, presentado en este Tribunal el 28 de enero de 1999, son: “ CADUCIDAD DEL DECRETO 1207.- El Decreto Ejecutivo No. 1207 de 12 de marzo de 1998 rigió hasta el 31 de diciembre de 1998, conforme lo establece su Art. 3. “ LEGALIDAD DEL DECRETO 1207.- El Decreto Ejecutivo No. 1207 guarda conformidad en los límites que le impone su Nivel de Consolidación de los Aranceles en la OMC, que es de diez puntos sobre el Arancel Externo Común y que no es aplicable a los países miembros de la Comunidad Andina.

“ FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO.- La promulgación del Decreto Ejecutivo No. 1207 obedeció, además, a la crisis fiscal, al déficit en la balanza de pagos, fenómeno de El Niño y baja de los ingresos del petróleo, que han impactado negativamente en la economía del País por lo que inclusive dictó estado de emergencia nacional mediante Decreto Ejecutivo No. 928, publicado en el Registro Oficial No. 218 de 18 de diciembre de 1997.

Y, “ NEGATIVA DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.- Niego pura, simple, llana y absolutamente los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda propuesta.” Además, anexa en calidad de prueba, y en doce fojas, el “Acto de la sesión ordinaria del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI) llevada a cabo el martes 17 de febrero de 1998 y el informe preparado por la Dirección Nacional de Comercio Exterior.”

1.4. CONCLUSIONES APORTADAS POR LAS PARTES Surtida la audiencia pública sin la asistencia de la parte demandada, luego de que se determinara por El Tribunal que no era necesario abrir la causa a pruebas por razón de que las pedidas por las partes se habían aportado en forma oportuna, éstas presentaron alegatos de conclusión así: 1.4.1.

De la actora: Las presentadas mediante escrito SG-C/2.3/080/1999 del 03 de mayo de 1999, ingresado a este Tribunal en fecha 04 de mayo de 1999, se las resume a continuación: 1.4.1.1. Se refiere a la pregunta que le fuera formulada en la Audiencia Judicial del 29 de abril de 1999, mediante la cual el Tribunal inquiría acerca de las razones que hubiere podido tener la Secretaría General para concederle al Ecuador un plazo de tan solo diez días para responder a la Nota de Observaciones SG/DI/F 828-98 de fecha 01 de junio de 1998, y al respecto adujo la Secretaría que dicho plazo se concedió con base a lo establecido por el artículo 60 de la Decisión 425, contentiva de su Reglamento de Procedimientos Administrativos, el cual concretamente establece en su párrafo e) que la Nota de Observaciones deberá determinar el plazo concedido al País Miembro para que cumpla, precisando asimismo -al decir de la Secretaría- que: “‘En el caso de incumplimientos flagrantes o cuando el incumplimiento alegado consista en la aplicación de un gravamen o restricción al comercio calificada por Resolución, el plazo concedido no podrá exceder de diez días hábiles.’ (El subrayado es nuestro)”.

Y, para justificar la aplicación de la norma parcialmente transcrita, califica como “flagrante” el incumplimiento del Ecuador respecto de la Decisión, en razón de que: “En el caso presente, repetidamente el Arancel Externo Común ha sido incumplido por parte del Gobierno del Ecuador, tal como lo ha expresado la Junta del Acuerdo de Cartagena a través de la Resolución 474 de 1997, y la propia Secretaría General a través de la Resolución 089.

Así mismo, se evidencia una reiteración del incumplimiento por parte del Gobierno demandado, a través de la expedición de los Decretos 1207 de 1998 (que dio origen al presente proceso) y posteriormente con la expedición de los Decretos 458 de 1998 y 609 de 1999. Las conductas repetidas y reiteradas de vulneración del Arancel Externo Común por parte del Ecuador constituyen un incumplimiento flagrante de sus obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino.” 1.4.1.2.

Destaca el argumento que verbalmente expusiera en la Audiencia Judicial respecto de las nuevas medidas adoptadas por el Gobierno del Ecuador en relación con el Arancel Externo Común, “por medio de las cuales reitera el incumplimiento dictaminado por la Secretaría General a través de la Resolución 094 de 1998”. Dichas medidas son: a) El Decreto 458, publicado en el Registro Oficial No. 107 del 13 de enero de 1999, “mediante el cual rebajó en un 50% el incremento en el nivel de derechos arancelarios, con lo cual mantiene en situación de eventual incumplimiento del ordenamiento andino en volumen significativo de subpartidas del Arancel Externo Común, esto es, aproximadamente 6000 subpartidas.” b) El Decreto 609 expedido el 19 de febrero de 1999, que entró en vigor a partir del 22 de febrero con una vigencia indefinida.

“Dicho Decreto afecta nuevamente al Arancel Externo Común y pone en peligro los objetivos propuestos en el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena para la consolidación de un Mercado Común Andino.” 1.4.1.3. Al referirse la Secretaría General a la prueba aportada por la demandada en su contestación de la demanda, relacionada con el “análisis efectuado por el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones, COMEXI de Ecuador, fechado 25 de enero de 1999, en el cual se dice que el Dr. Miguel Hernández, asesor jurídico del COMEXI, manifestó: ‘Menciona (el Dr. Hernández) la importancia (de( que el COMEXI tome en cuenta que el incremento generalizado anterior que se hizo a los aranceles de importación, ya fue objeto de un Dictamen por parte de la Junta del Acuerdo de Cartagena en el sentido de que se había irrespetado el Acuerdo de Cartagena, y ese Dictamen es una especie de elemento previo a la acción de que pueda ser objeto el Ecuador ante el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena ( )’ (El subrayado es nuestro)”, considera que la misma “deja plenamente demostrado el total conocimiento de causa con el cual se emitió el Decreto 609 del 19 de febrero de 1999, lo cual resulta sumamente preocupante desde el punto de vista del cumplimiento de sus obligaciones comunitarias, más aún cuando la prueba aportada por el Ecuador deja en evidencia que las autoridades ecuatorianas buscaron algún argumento para emitir dicho Decreto 609, y no se concentraron en analizar las causas de una posible emergencia nacional.” 1.4.1.4.

Luego de resaltar la importancia de la aplicación del Arancel Externo Común en los Países Miembros, el cual a la par que mantiene las ventajas del mecanismo comunitario, asegura una flexibilidad como válvula de escape de los países ante circunstancias especiales o críticas, concluyendo en que los “efectos de la no observancia de la normativa andina del Arancel están relacionados con la generación de distorsiones en la competencia para el comercio subregional y desviaciones artificiales del comercio en el mediano plazo, la Secretaría General estima que los demás Países Miembros no se han pronunciado sobre la medida ecuatoriana, por cuanto ésta aumenta el nivel de preferencia a sus productos con el consecuente beneficio comercial en el corto plazo”.

Sin embargo, continua la Secretaría, “la permanencia de esta medida o de otras consecutivas con efectos similares, tiene un efecto perverso derivado de lo anterior que consiste en la propensión que se genera a tomar medidas que atentan contra el Programa de Liberación, tal como se constató con las medidas aplicadas mediante Decreto Ejecutivo 609 del 19 de enero de 1999 por parte del Gobierno del Ecuador.

De permanecer mucho más tiempo el incumplimiento, se creará una importante distorsión en los flujos de inversión, en este caso en detrimento de los demás Países Miembros.” Adicionalmente, considera que “hay dos efectos nefastos relativos al posicionamiento de la Comunidad Andina en el escenario internacional: Se deteriora la imagen de la Comunidad y se debilita sustancialmente la institucionalidad Andina.” 1.4.1.5.

Reitera los argumentos que expusiera en su demanda respecto a las consideraciones realizadas en relación con el incumplimiento de los artículos 90 y 98 del Acuerdo de Cartagena, y considera también que, en el presenta caso, el Gobierno del Ecuador adoptó el Decreto 1207 de 1998, unilateralmente, “sin acudir a los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico andino, en particular a través de la figura de la solicitud de tratamiento excepcional por emergencia nacional, regulado por el artículo 5º de la Decisión 370 -según el cual, observa el Tribunal: “Los Países Miembros podrán diferir la aplicación del Arancel Externo Común, por un período máximo de tres meses, prorrogables a juicio de la Junta, para atender situaciones de emergencia nacional calificadas previamente por la Junta, en un plazo de 15 días.

De no pronunciarse en ese plazo, el país solicitante quedaría autorizado a diferir el Arancel Externo Común de los productos cuyo diferimiento haya sido solicitado, hasta tanto se pronuncie la Junta.”- el mismo, continúa la Secretaría General, que se encuentra reglamentado mediante resoluciones 060 del 24 de febrero de 1998 y 214 de fecha 13 de abril de 1999.” De lo anterior concluye: “La fuerza mayor y el caso fortuito planteados como excepciones a la demanda por parte del Gobierno del Ecuador carecen de fundamento por no haberse cumplido con el procedimiento para diferir el Arancel Externo Común por emergencia nacional.” 1.4.1.6.

En cuanto al argumento expuesto en la contestación de la demanda por parte de la República del Ecuador, referido a la caducidad del Decreto 1207 de 1998, la Secretaría General aclara que la vigencia del mismo fue “prolongada a través del Decreto 458 de 1998. Además, también queda establecida la reiteración del incumplimiento del Arancel Externo Común por parte de Ecuador, con la expedición del Decreto 609 de 1999.

Sobre la reiterada violación del Arancel por parte de la demandada, solicitamos al Tribunal pronunciarse expresamente en la sentencia, a fin de evitar que dicha situación vuelva a repetirse en el futuro.” 1.4.1.7. Respecto al argumento de la supuesta legalidad del Decreto 1207 de 1998 a la que se refirió la demandada, y que el apoderado del Gobierno ecuatoriano esgrimió en los términos de que: “EL Decreto ejecutivo No. 1207 de 12 de marzo de 1998 guarda conformidad en los límites que le impone su Nivel de Consolidación de los Aranceles de la OMC, que es de diez puntos sobre el Arancel Externo Común y que no es aplicable a los países miembros de la Comunidad Andina.”, la Secretaría General considera que el mismo es “frágil”, en atención a las siguiente consideraciones: a) El artículo 47 del Acuerdo de Cartagena establece que: “La solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se sujetará a las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia”. b) Y: “De acuerdo con el criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Arancel Externo Común adoptado mediante Decisión 370 de la Comisión, en virtud de los dispuesto en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, que no puede ser modificado unilateralmente tal como lo ordena el artículo 98 del referido Acuerdo, es de obligatoria observancia por parte de los Países Miembros en las condiciones establecidas en dichas normas jurídicas comunitarias.

El hecho de que los Países Miembros de la Comunidad Andina sean individualmente miembros de la Organización Mundial de Comercio, en adelante OMC, no los exime de cumplir con las normas comunitarias, de carácter especial, so pretexto de invocar el ordenamiento de la OMC, pues los compromisos adquiridos en el marco de esta última son diferentes a los pactados por los Países Miembros al adoptar su propia normativa sobre el Arancel Externo Común.” Concretando lo anterior, la Secretaría concluye: “Por lo dicho, la invocación de la aplicación del Nivel de Consolidación de los Aranceles en la OMC no resulta de recibo en el presente proceso, pues dicha normativa es ajena a la controversia, en la que el fundamento de derecho está en las normas jurídicas comunitarias, las cuales prevalecen sobre cualquier otra disposición normativa, en este caso la OMC, en las relaciones jurídicas y comerciales entre los Países Miembros.”, y solicita que este Tribunal se pronuncie acerca de la coexistencia de los compromisos de los Países Miembros de la Comunidad Andina con los compromisos adquiridos ante la OMC. 1.4.2.

De la demandada: Esta presentó sus conclusiones mediante escrito recibido en la Secretaría del Tribunal el día 30 de abril de 1999, en los términos que textual e íntegramente se transcriben: “ Que el Decreto No. 1207 rigió transitoriamente. “ Que la expedición del mencionado Decreto obedeció a causas de fuerza mayor y caso fortuito que le sobrevinieron al Ecuador.

“ Que del documento que acompaño vendrá a su conocimiento que por el Art. 1 del Decreto No. 609, promulgado en el Suplemento del Registro Oficial No. 140 de 3 de marzo de 1999, se eliminaron los incrementos arancelarios efectuados por el 1207.” De todo lo anteriormente expuesto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pasa a realizar las siguientes, 2.

CONSIDERACIONES: 2.1. COMPETENCIA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para fallar la controversia planteada en los términos anteriormente narrados, toda vez que así lo determinan los artículos 23, 24, 25, 26 y 27 de su Tratado de Creación, en los que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento, al igual que en las disposiciones del Capitulo I, Título Segundo de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno. Por lo demás, no se observa que se haya presentado en el trámite seguido en la presente actuación, ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado.

2.2. EL ARANCEL EXTERNO COMÚN (AEC): MECANISMO FUNDAMENTAL DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN ANDINA Como quiera que el tema de fondo involucrado en la demanda que en acción de incumplimiento se adelanta contra la República del Ecuador, se refiere a las modificaciones que dicho país introdujo unilateralmente al Arancel Externo Común, puesto en vigencia por la Comunidad Andina mediante la Decisión 370 de su Comisión, estima El Tribunal necesario y conveniente precisar, ante todo, el concepto de Arancel Externo Común y sus implicaciones dentro de los procesos de integración, en general, y en el que se cumple por los países de la Comunidad Andina, en particular.

Sea lo primero señalar que, de conformidad con la definición que sobre este vocablo ha dado la Cámara de Comercio Internacional al referirse a los términos de uso común en dicha actividad, la expresión Arancel Externo Común dice relación con los “instrumentos tributarios fundamentales para la constitución de una unión aduanera; consisten en el establecimiento de gravámenes comunes, que todos los Países Miembros de la Unión aplican a los productos procedentes de terceros países”[1].

En el mismo sentido BELA BALASSA al comentar lo que es una unión aduanera toma de los documentos del GATT el siguiente criterio que hace énfasis en que el Arancel Externo Común constituye uno de los mecanismos esenciales para que aquélla se dé: “Una unión aduanera debe entenderse como la sustitución de dos o más territorios aduaneros por uno solo, para que (i) los aranceles y otras restricciones al comercio sean eliminados en cuanto a lo sustancial del comercio, entre los territorios que constituyen la unión, y (ii) se apliquen, en lo general, los mismos aranceles y otras regulaciones al comercio, por cada uno de los miembros de la unión, al comercio de aquellos territorios que no pertenecen a la misma.

GATT, Basic Instruments and Selected Documents, Vol. I (Ginebra, 1952), Parte III, Artículo XXIV, Sec. 8 (a)”.[2] De igual manera, es ilustrativo referirse a la trascendencia que se le otorga en la Comunidad Europea al Arancel Externo Común, como uno de los dos mecanismos fundamentales (el otro es el de la liberación del comercio y la supresión de aranceles internos) para el logro de la unión aduanera.

Al respecto el artículo 9º del Tratado Constitutivo de dicha Comunidad dispone: “La Comunidad debe basarse en una unión aduanera que abarque el intercambio de todos los bienes y prohiba a los Países Miembros fijar tanto los aranceles aduaneros sobre importación y exportación como todos aquellos cargos que tengan un efecto equivalente, y establezca también la adopción de una tarifa aduanera común en sus relaciones con terceros países”.[3] Al glosar, en el Repertorio de Términos Comunitarios la expresión Arancel Aduanero Común y su significado dentro de los mecanismos de la integración europea se dice al respecto que: “La Comunidad Europea, en tanto que Unión Aduanera, se caracteriza por la eliminación de los derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente en el comercio entre estados miembros, y la instauración de un arancel idéntico en todos ellos frente a los productos procedentes de estados terceros (aquéllos que no forman parte de la Comunidad).

“De esta manera, todos los países comunitarios gravarán de igual manera los productos de estos países terceros”.[4] Es indudable que en la teoría de la integración, y particularmente, cuando se trata de construir una unión aduanera que abarque el territorio de varios países, lo esencial para que ello suceda es que cada uno de los territorios comprometidos se unifique con los otros para conformar, por una parte, un solo territorio dentro del cual las mercancías se muevan libremente sin sujeción al pago de aranceles aduaneros y por otra, un bloque unificado que en sus relaciones comerciales frente a terceros exija el pago de aranceles uniformes o comunes.

Esto último, significa que, como acontece con otras medidas que deben armonizarse o integrarse, los Países Miembros renuncian a legislar soberanamente en materia de aranceles pues tal facultad queda deferida, o si se quiere, delegada a los órganos competentes de la respectiva comunidad. En el Grupo Andino esta concepción teórica ha sido plenamente llevada a la práctica.

Es así como desde su creación, con la suscripción hace 30 años del Acuerdo de Cartagena se concibió el Arancel Externo Común como uno de los mecanismos fundamentales por medio de los cuales deberían alcanzarse los objetivos de la integración descritos en los artículos 1º y 2º del referido Tratado. En efecto, en el artículo 3º ibídem se determina con toda claridad y precisión que: “Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes: ( ) “d) Un Arancel Externo Común, cuya etapa previa será la adopción de un Arancel Externo Mínimo Común”.

El mismo Tratado que da nacimiento al proceso de integración andina, que por cierto, se edifica sobre bases teóricas y experimentales similares a las de la Comunidad Europea, al desarrollar cada uno de los mecanismos fundamentales para el logro de los objetivos integracionistas, dedica todo un capítulo, el Sexto (artículos 90 a 98), a regular lo concerniente al Arancel Externo Común; siendo de destacar en tales normas, entre otros aspectos, la obligación contraída mediante compromiso por los Países Miembros de poner en aplicación, en determinado plazo, el Arancel Común (artículo 90); el compromiso de no alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan de manera común en el referido Arancel Externo (artículo 98); la obligación de no adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la Subregión sin haber realizado las consultas en el seno de la Comisión para determinar si existe compatibilidad entre dichos compromisos y los adquiridos con respecto al Arancel Comunitario Andino (artículo 98); la transferencia de competencias legislativas en materia de aranceles a la Comisión, la cual queda facultada para que, a propuesta de la Secretaría General, modifique los niveles arancelarios comunes en la medida y en la oportunidad que considere conveniente a fin de adecuarlos a los criterios y necesidades que el Tratado señala (artículo 96); y, en fin, la posibilidad excepcional de que gozan los países para introducir modificaciones al Arancel Externo Común en casos especiales y previa observancia del procedimiento estrictamente legislado en el Tratado (artículos 94 y 97).

No cabe duda, entonces, que el Arancel Externo Común representa en la formación de la unión económica andina uno de los mecanismos decisivos para lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos. Sin él no puede hablarse de mercado común y, por supuesto, sin el estricto respeto por parte de los Países Miembros a las normas que lo conciben en el Tratado y que lo desarrollan y ponen en vigencia mediante Decisiones de la Comisión, poco o nada serio y efectivo podría considerarse dicho proceso.

Constituye con el programa de liberación, el ámbito indispensable para la construcción del mercado ampliado. Es, en otras palabras parte sustancial de la existencia del mercado andino. En los siguientes términos concibe la Junta del Acuerdo de Cartagena (hoy Secretaría General) la importancia de este mecanismo fundamental: “ al establecer un gravamen similar en los distintos Países Miembros para cada producto (el Arancel Externo Común), juega un papel central en la regulación de las condiciones de competencia subregional, tanto en lo que se refiere a las relaciones entre dichos países, como de éstos frente al resto del mundo.

Al permitir condiciones equitativas de competencia, posibilita el desarrollo mismo del mercado andino. En tercer lugar, el Arancel Externo Común afecta de manera importante, las decisiones de qué, cómo, cuánto y dónde producir. De este modo, de acuerdo a su nivel y estructura, el Arancel juega un papel significativo en la asignación de los recursos productivos de la subregión, afectando, por lo tanto, el nivel de ocupación y la estructura productiva andina.

En cuarto lugar, y como consecuencia de lo anterior, especialmente en lo que dice relación con las decisiones de dónde producir, el Arancel Externo Común influye en la distribución de los beneficios del proceso de integración. Finalmente, la existencia del Arancel Externo Común permite a los Países Miembros disponer de una herramienta fundamental para hacer efectivo el nuevo poder de negociación que se crea con la unión de los cinco Países Miembros.

“En síntesis el Arancel Externo Común está llamado a jugar un papel significativo, muchas veces decisivo en la construcción del espacio ampliado andino, en el establecimiento de condiciones equitativas de competencia, en la asignación de los recursos de la subregión, en la distribución de los beneficios del proceso de integración y en la definición del grupo andino como unidad frente al mundo exterior”.[5] En otro aparte de la publicación citada y en referencia a las normas del Tratado sobre la materia dice la antigua Junta que: “Los países están obligados a no alterar unilateralmente los gravámenes comunes y a celebrar consultas antes de adquirir compromisos en materia arancelaria con terceros países”.[6] Pues bien, con la expedición de la Decisión 370 por parte de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y por la cual se adopta el Arancel Externo Común, empiezan a cumplirse las obligaciones que en el Tratado Constitutivo adquirieron los países respecto del mencionado mecanismo.

En esta norma comunitaria, además de adoptarse el Arancel se establecen, con fundamento en las normas de Acuerdo de Cartagena, los procedimientos y las condiciones en que podrán introducírsele modificaciones al referido instrumento, siendo de destacar que, en ningún caso, tales modificaciones podrán adoptarse unilateralmente por ningún país; lo cual no significa que en situaciones de emergencia nacional no pueda permitirse el diferimiento de los aranceles comunes; pero ello, a condición de que se cumplan las previsiones normativas señaladas y los procedimientos especificados para tales eventos en la legislación comunitaria.

Las anteriores apreciaciones acerca de mecanismo tan significativo como el que constituye el Arancel Externo Común, dejan muy en claro que la vulneración o el irrespeto por parte de alguno de los Países Miembros a las disposiciones que lo conforman y regulan se erigen en un golpe directo y de graves consecuencias al proceso integracionista, razón por la cual deberá considerarse la conducta en tal sentido como un incumplimiento grave, mucho más cuando, como en el caso que se juzga, no se trata de modificaciones parciales a determinadas partidas del Arancel sino de alteraciones generalizadas a los niveles arancelarios contemplados en el instrumento común.

2.3. EL RESPETO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO, ESENCIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, por medio del cual se puso en marcha el proceso de integración inicialmente conocido como el Grupo Andino, los países firmantes adquirieron un compromiso de carácter internacional que trasciende los principios y características del derecho internacional tradicional, puesto que a más de respetar y cumplir las cláusulas establecidas en el referido Acuerdo se obligaron, dentro del marco, los principios y características propios del derecho comunitario, a cumplir con el ordenamiento jurídico que se establecía a partir del Tratado Constitutivo y que se estructuraba además, sobre la base de las normas jurídicas supranacionales que se iban generando por los distintos organismos comunitarios.

Adicionalmente en el caso de este proceso de integración, la suscripción del Tratado por medio del cual se dio vida al Tribunal de Justicia, como organismo de derecho comunitario llamado a aplicar el derecho andino, (Tratado Sustitutivo del originario artículo 23 del inicial Acuerdo de Cartagena), representó, si se quiere, una ratificación del compromiso de los países de someterse a un ordenamiento jurídico de carácter supranacional, toda vez que en los cinco primeros artículos de dicho Tratado, también suscrito en Cartagena, pero diez años más tarde que el primero, se reguló de manera clara y determinante lo concerniente a la existencia de un ordenamiento jurídico propio del proceso integracionista andino, debidamente jerarquizado, con el carácter de supranacional y de vigencia inmediata y aplicación directa en los Países Miembros y, por regla, de efecto directo para los particulares.

Allí mismo se dejó perentoriamente establecida la obligación ineludible de los Países Miembros de respetar y hacer respetar el ordenamiento jurídico comunitario de manera que su vinculación con el esquema de integración los obliga, tal como dice el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal a “adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”.

De la misma manera la citada norma recoge el compromiso que asumen los Países Miembros de “no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. El compromiso de los países signantes del Acuerdo de Cartagena es, pues, de carácter dual: de una parte observar las conductas que aseguren el cumplimiento de las previsiones contempladas en el ordenamiento jurídico comunitario y de otra, abstenerse de asumir las que sean contrarias a dicho ordenamiento o que impidan u obstaculicen su aplicación. Ha dicho reiteradamente El Tribunal que el artículo 5º de su Tratado de Creación constituye fundamento esencial para la integración andina en la medida en que permite asegurar la realización de los objetivos del Acuerdo de Cartagena al garantizar la intangibilidad del ordenamiento comunitario.

En reciente sentencia expresó: “En el orden comunitario la responsabilidad de los Estados se deriva del compromiso que adquiere cada País Miembro de acuerdo con el artículo 5o. del Tratado del Tribunal. De acuerdo con esta norma los Países Miembros adquieren doble obligación: una de carácter positivo, ‘de hacer’; y, otra de orden negativo, de ‘no hacer’.

Por la primera, los Países Miembros deben adoptar toda clase de medidas que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud del derecho originario y de las que les corresponda por mandato de las normas secundarias o derivadas. Por otra parte, en virtud de la segunda obligación, el País Miembro debe abstenerse de toda medida así sea legislativa, judicial, ejecutiva, o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámense leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino. “Las obligaciones anteriores tienen su fundamento precisamente en el ‘objeto y fin’ del proceso de integración al (sic) que están comprometidos los países andinos, cuyos objetivos se resumen en el Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena codificado, particularmente en el propósito de promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.

De ahí que el Tribunal haya dicho en su interpretación prejudicial 5-IP-89 ‘ que la norma que se interpreta, siendo de una gran precisión jurídica, constituye fundamental soporte para la integración andina, es decir, que su cumplimiento es requisito esencial para asegurar la realización de los citados objetivos del Acuerdo y de su fin primordial de mejorar en forma persistente’ el nivel de vida de los habitantes de la Subregión”.[7] Lo anteriormente transcrito reproduce la jurisprudencia del Tribunal reiterada desde sus sentencias de interpretación prejudicial en los casos 2- IP-88, 5-IP-89 y 6-IP-93, publicados en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena 33 de Julio 26 de 1988, 50 de Noviembre 17 de 1989 y 150 de Marzo 25 de 1994, respectivamente.

Los conceptos citados precedentemente permiten deducir que cuando un país, contrariando los postulados de los Tratados a que se ha hecho mención, adopta una conducta, bien porque incorpora a su ordenamiento jurídico nacional normas contradictorias con las del ordenamiento comunitario, o bien porque se abstiene de darle aplicación a aquéllas o, en fin, porque de alguna manera impide u obstaculiza su aplicación, incurre en un incumplimiento de sus compromisos y obligaciones frente a la Comunidad.

En el caso que ocupa ahora la atención del Tribunal se trata de dilucidar si la conducta asumida por el Gobierno de la República del Ecuador, consistente en expedir normas de derecho interno modificatorias del Arancel Externo Común adoptado mediante disposición de derecho comunitario, la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, puede ser subsumida dentro de la previsión del Tratado Constitutivo del Tribunal que configura el incumplimiento.

En el análisis de esta situación se detendrá El Tribunal en los siguientes apartes de la presente sentencia.

2.4. LA CONDUCTA ASUMIDA POR LA REPÚBLICA DEL ECUADOR RESPECTO DEL ARANCEL EXTERNO COMÚN La acción de incumplimiento promovida por la Secretaría General persigue que El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina declare que la República del Ecuador ha incumplido disposiciones superiores del ordenamiento jurídico comunitario al expedir normas de carácter interno que modifican sustancialmente los niveles arancelarios frente a terceros países, lo que en otras palabras significa que ha introducido unilateralmente, modificaciones y reformas al Arancel Externo Común, recogido, como se ha dicho, en la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Tramitado el juicio corresponde analizar, a la luz de la normatividad aplicable, el acervo probatorio que se ha allegado al expediente para determinar si efectivamente el incumplimiento referido se presenta o si, como lo alega el País Miembro demandado, su conducta no entraña vulneración ni desacato a las normas andinas. 2.4.1. Expedición de normas internas por parte del Gobierno de la República del Ecuador, lesivas del ordenamiento jurídico comunitario Se narra en los antecedentes de la presente sentencia que el incumplimiento atribuido a la República del Ecuador consiste fundamentalmente en el hecho de haber expedido el 27 de marzo de 1998, el Decreto Nº 1207 en el que se determina la aplicación de aranceles nacionales distintos a los contenidos en el Arancel Externo Común, situación que genera modificaciones “en aproximadamente 6.000 subpartidas, con excepción de las subpartidas señaladas en el anexo de la Resolución 094”.

El referido Decreto según se expresa en el mismo instrumento, debía regir hasta el 31 de diciembre de 1998. Presentada la demanda, con fecha 30 de diciembre de 1998, el Gobierno del Ecuador expidió el Decreto Nº 458 mediante el cual rebajó en un 50% el incremento en el nivel de derechos arancelarios que había establecido mediante el 1207 de 1998.

Este nuevo Decreto debía regir según lo expresaba su texto desde el 1º de enero de 1999 hasta el 31 de marzo del mismo año. No obstante lo anterior, el Gobierno del Ecuador expidió el 19 de febrero de 1999 un nuevo Decreto, el 609, que debía entrar en vigencia a partir del 22 de febrero y por tiempo indefinido, en el cual elimina los incrementos arancelarios efectuados con los Decretos ejecutivos Nº 1207 y 458 de 1998 y establece en su lugar una cláusula de salvaguardia aplicable a todas las importaciones, en los niveles indicados en el texto correspondiente.

Observa El Tribunal que la demanda sólo se refirió al incumplimiento determinado por la expedición del primero de los Decretos mencionados toda vez que los otros dos, que de idéntica manera, constituyen también modificaciones al Arancel Externo Común, se expidieron cuando ya la demanda había sido presentada y el proceso por incumplimiento se estaba desarrollando.

Ahora bien, como uno de los argumentos de defensa del país demandado se basa en que no existe el incumplimiento de que se le acusa por cuanto el Decreto 1207 de 1998 dejó de regir el 31 de diciembre de ese año, lo cual implicaría que, a su juicio, se presenta el fenómeno de la “sustracción de materia”, debe El Tribunal analizar si ello es así o si, por el contrario, el incumplimiento si es que llegó a presentarse, persiste y se mantiene.

Es importante precisar aquí que el objeto de la acción de incumplimiento difiere sustancialmente del que se atribuye a las acciones en que se pretende controlar la legalidad objetiva de un determinado ordenamiento jurídico. En éstas se trata de evitar que normas de inferior categoría coexistan con otras de nivel superior cuando las primeras contradicen el espíritu o el texto de las segundas o cuando han sido expedidas sin competencia o con violación de los procedimientos establecidos para su adopción. En tal circunstancia podría ser discutible, y de hecho lo ha sido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia universales, que una norma que rigió durante determinado tiempo pero que dejó de formar parte del ordenamiento jurídico correspondiente por derogatoria, pudiera ser objeto de una decisión judicial de nulidad.

El punto fue decidido por el Tribunal en sentencia de fecha 17 de agosto de 1998[8], al admitir, procesar y pronunciar la anulación de un acto cuyos efectos temporales se habían cumplido. En las otras, esto es, en las acciones de incumplimiento, no se juzga una norma jurídica sino, esencialmente, una conducta. La norma cuando existe es apenas un instrumento, un medio, para materializar la conducta objeto de censura; pero es claro que muchos de los incumplimientos pueden darse incluso, sin que se profiera norma jurídica alguna.

El incumplimiento puede radicar en una omisión, hasta el punto de que consista en que el país acusado de incurrir en él, se abstenga de expedir una norma jurídica necesaria para ejecutar en el orden interno alguna disposición de derecho comunitario; o puede derivarse de una mera actuación de hecho que impida la ejecución de una norma del ordenamiento común. La conducta exigida por el ordenamiento jurídico de la Comunidad a los Países Miembros en materia arancelaria no puede ser otra, y está explícitamente consagrada en las normas pertinentes, que la de respetar, asegurando su cumplimiento, el instrumento arancelario común y los procedimientos establecidos para su modificación o reforma.

Cualquier otra actitud, activa u omisiva, que implique la adopción de normas, la realización de hechos o la abstención de conductas que de cualquier manera signifique colocarse en contra de lo decidido y puesto en vigencia comunitaria en materia arancelaria configura incumplimiento y debe ser objeto de la sanción judicial correspondiente.

Si bien es cierto que el Decreto 1207 de 1998, al momento de proferirse esta sentencia ya no tiene vigencia por haberla perdido desde el 31 de diciembre de dicho año, cabe preguntarse si la conducta de incumplimiento de que se acusa al Ecuador en relación con las normas comunitarias sobre Arancel Externo, tuvo ocurrencia y, lo que es más importante, si persiste en la actualidad, análisis del que se ocupará El Tribunal en el siguiente acápite. 2.4.2.

Los Dictámenes emitidos por la Secretaría General de la Comunidad Andina en el presente caso y la conducta de incumplimiento continuado del País Miembro demandado Según la demandante, respecto de la conducta asumida por el Gobierno ecuatoriano frente a sus obligaciones arancelarias, se han producido tres dictámenes así: * El primero, el Nº 11-98, contenido en la Resolución 089 de la Secretaría General, mediante el cual se determinó que este País Miembro aplicaba diferentes niveles arancelarios en 17 subpartidas de la nomenclatura andina (NANDINA) y que adicionalmente, se había abstenido de retirar 50 subpartidas de la lista de excepciones al Arancel Externo Común dentro del término en que estaba obligado a hacerlo. * El segundo, el Nº 25-98, contenido en la Resolución 113 de la Secretaría General en el que, luego de verificarse que se había producido el retiro de la lista de excepciones de las 50 subpartidas a que antes se hizo referencia, se declaraba el cumplimiento parcial antes en referencia. * El tercero, el Nº 14-98, contenido en la Resolución 094 de la Secretaría General en el que, con posterioridad a la expedición del Decreto 1207 de 1998 por parte de la República del Ecuador, se le deduce un incumplimiento referente a cerca de 6.000 posiciones del Arancel por modificación unilateral de sus niveles porcentuales.

En este Dictamen quedan comprendidas o subsumidas las 17 posiciones a las que hizo referencia el primero de los dictámenes enlistados. Observa El Tribunal que la conducta asumida por el gobierno ecuatoriano y calificada como de incumplimiento frente al Arancel Externo Común por la Secretaría General, ha ido evolucionando para presentar en las distintas fases características y modalidades diferentes pero que, en esencia, denotan una misma direccionalidad y finalidad conductual de modificar unilateralmente dicho instrumento de la integración andina.

Agréguese a lo anterior la actividad cumplida por el referido País Miembro con posterioridad a la expedición del último Dictamen de incumplimiento, y que atrás se dejó reseñada, consistente en la expedición de dos decretos adicionales, en los cuales se modifica el nivel arancelario o se sustituyen las razones de hecho y de derecho en que pretende justificarse tal modificación o, incluso, se cambia el título o la naturaleza de las reformas unilateralmente adoptadas.

También ahora, en relación con los dictámenes de incumplimiento que aparecen “acumulados” en la demanda, El Tribunal considera procedente analizarlos, en la medida en que dichos dictámenes están referidos a una misma conducta que asume diferentes características y formas pero que, en definitiva, comporta una posición contraria a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico andino en lo referente al Arancel Externo Común. No se trata, como pudiera pensarse (y parece sugerirlo la parte demandada), que varios incumplimientos se hayan acumulado en una misma demanda, sino de un incumplimiento que ha sido reiterativamente consumado y que presenta la forma de un hecho continuado.

De esta manera y teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, en el sentido de que la norma legal comprometida solamente es un instrumento para materializar determinada conducta que puede ser contraria o nó a lo previsto en el orden comunitario, no cabe duda de que si tal norma se deroga o si se modifica, pero la conducta persiste o se transforma, haciéndose más gravosa o atemperándose en sus efectos, el incumplimiento subsiste con las características, se insiste, de un incumplimiento continuado.

Es más, pudiera eventualmente estarse frente a una situación en la que el país remiso pretendiera hacer caso omiso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico andino ha consagrado como funciones de la Secretaría General y del Tribunal de Justicia destinados a preservar la intangibilidad de dicho ordenamiento. Estima El Tribunal que, en consecuencia, examinada en su conjunto la conducta en que se hace radicar el incumplimiento de la República del Ecuador con respecto a sus obligaciones frente al Arancel Externo Común, se advierte que ella se materializa en varios instrumentos que gradual y sucesivamente la han venido agravando, al hacer más extenso el volumen de posiciones arancelarias con tarifas señaladas unilateralmente en desconocimiento de las establecidas en el Arancel Común. 2.4.3.

Razones con las que se pretende justificar la adopción de modificaciones al Arancel Externo Común La parte demandada al contestar la demanda, y al enviar para que obre en el expediente un escrito relacionado con la audiencia pública a la cual dicha parte no asistió, justifica la expedición del Decreto 1207 de 1998, y en general, la conducta consistente en modificar unilateralmente el Arancel Externo Común, en tres argumentos o razones que son: existencia de circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, la legalidad del Decreto 1207 por estar conforme con lo previsto en materia arancelaria por la OMC, así como la vigencia transitoria del mismo Decreto y su substitución por el Nº 609 de 1999 por el cual “se eliminaron los incrementos arancelarios efectuados por el 1207”.

Sobre esta última afirmación observa El Tribunal que es cierta en la medida en que efectivamente el artículo 1º dispone la eliminación de los incrementos arancelarios efectuados con los Decretos Nº 1207 y 458 de 1998; sinembargo, a renglón seguido, el artículo 2º sustituye tales incrementos al establecer, a título de cláusula de salvaguardia, tarifas similares a las que representaban los incrementos aludidos.

La argumentación presentada por el Gobierno del Ecuador en defensa de su actuación merece del Tribunal el análisis que pasa a realizarse: 2.4.3.1. La emergencia nacional como justificación de fuerza mayor para introducir modificaciones al Arancel Externo Común. Se dice por la demandada que la promulgación del Decreto ejecutivo Nº 1207 de 1998 obedeció a la crisis fiscal, al déficit en la balanza de pagos, al fenómeno de El Niño y a la baja de los ingresos por exportaciones de petróleo, situaciones que han impactado negativamente en la economía del país y que obligaron incluso a la declaración del Estado de Emergencia Nacional, lo cual tuvo lugar en diciembre de 1997 mediante la expedición del Decreto Nº 928, según afirmación que se lee en el memorial de contestación de la demanda.

En los considerandos del Decreto modificatorio del Arancel Externo Común en efecto se hace alusión a que el Decreto que habrá de expedirse tiene relación con los hechos que obligaron a decretar la emergencia nacional, aunque se cita como número del decreto por medio del cual se dispuso tal declaratoria el 425 fechado a 2 de julio de 1997.

Es competencia del Tribunal determinar si la conducta realizada por el gobierno ecuatoriano, plasmada en los diversos actos jurídicos a que se ha hecho mención, es compatible con el ordenamiento comunitario andino. Prima facie y con solo la lectura de las normas del Acuerdo de Cartagena referentes al Arancel Externo Común y las de la Decisión 370 en lo pertinente a los procedimientos y condiciones para introducirle modificaciones, puede concluirse que dicha conducta contradice tales disposiciones superiores a cuyo respeto estaba y está obligado el referido País Miembro.

En efecto, recuérdese que el artículo 98 del Tratado establece que “los Países Miembros se comprometen a no alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan en las diversas etapas del Arancel Externo” y que si bien la Decisión 370 contempla en su artículo 5º la posibilidad de que los Países Miembros difieran, por razones de emergencia nacional la aplicación del Arancel Externo Común por períodos determinados, ello en ningún caso constituye una autorización para proceder unilateralmente, toda vez que la norma comentada exige el cumplimiento de varios requisitos y condiciones para que se dé tal diferimiento, entre los que se destaca el de que la situación de emergencia nacional debe ser calificada previamente por la Secretaría General y la duración del mismo no podrá exceder de tres meses prorrogables, a juicio de la citada Secretaría. En el caso presente está plenamente demostrado que el Gobierno de la República del Ecuador procedió, de manera unilateral y sin siquiera dar aviso o informe a la Secretaría General, a imponer aranceles que, tanto en el Decreto 1207 de 1998, que debía tener una vigencia de marzo a diciembre de ese año, como en el Decreto 609 de 1999 que es de vigencia indefinida, constituyen modificación violatoria de las anteriormente citadas disposiciones del ordenamiento jurídico andino. 2.4.3.2.

La aplicación de salvaguardias La expedición del Decreto 609 de 1999, cuyo contenido y objeto ya han sido expuestos, modifica la naturaleza jurídica de los recargos arancelarios dispuestos por los dos Decretos antes mencionados, el 1207 y 408 de 1998, para caracterizarlos como salvaguardias aplicables a las importaciones, justificando tal proceder en lo que disponen el artículo 107 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 389 de la Comisión. La conformidad de este Decreto con las disposiciones comunitarias en que dice fundarse, es aparente.

En realidad no sólo no las aplica, sino que las tergiversa y contradice abiertamente al proceder en forma diferente a la que en ellas se establece para aplicar las llamadas cláusulas de salvaguardia que se regulan por lo establecido en el capítulo IX del Acuerdo de Cartagena, artículo 107 a 111 y en la Decisión 389 que reglamenta específicamente la aplicación de la cláusula de salvaguardia prevista en el artículo 107 del referido Tratado.

De la lectura de las normas comunitarias mencionadas se evidencia que no es procedente bajo ninguna circunstancia que los Países Miembros hagan uso de manera unilateral y sin previa autorización de la Secretaría General, de la cláusula de salvaguardia a que se refiere el artículo 107 del Acuerdo de Cartagena, norma que por cierto, está concebida para corregir situaciones transitorias de desequilibrio de balanza de pagos exceptuando temporalmente un País Miembro de cumplir los compromisos asumidos en el programa de liberación. 2.4.3.3.

La alegada compatibilidad de las medidas adoptadas con el Ordenamiento Jurídico que rige en la Organización Mundial del Comercio (OMC). Otro de los argumentos de la demandada hace referencia al hecho de que el Decreto 1207 de 1998 “guarda conformidad en los límites que le impone su Nivel de Consolidación de los Aranceles en la OMC, que es de 10 puntos sobre Arancel Externo Común y que no es aplicable a los Países Miembros de la Comunidad Andina”.

Argumento que para El Tribunal resulta inaceptable al suponer la coexistencia de dos ordenamientos jurídicos diferentes de carácter internacional que permitirían que los Países Miembros justificaran sus actuaciones a su elección, sujetándose al que encontraran más conveniente y dejando de cumplir el que les resultara desfavorable. Debe recordarse que, precisamente en relación con el Arancel Externo Común, el artículo 98 del Tratado de manera categórica y en procura de la intangibilidad del Arancel Externo Común por razón de acuerdos realizados por los Países Miembros con terceros, contiene la obligación de que aquéllos “se comprometen a celebrar las consultas necesarias en el seno de la Comisión antes de adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la subregión”.

De este compromiso resulta, en primer lugar, la necesaria multilateralidad para el manejo del instrumento en cuestión, así como la primacía de lo acordado comunitariamente con respecto a otros compromisos y a otras posibilidades que se tengan por cualquier País Miembro en razón de estar inscrito, bilateral o multilateralmente, en otros regímenes jurídicos internacionales.

En otras palabras, la obligación que tiene la República del Ecuador de respetar y cumplir lo acordado en el seno de la Comisión al contribuir a la expedición de la Decisión 370 por medio de la cual se adoptó el Arancel Externo Común no puede ser soslayada bajo el argumento de que los sobre- aranceles impuestos son compatibles con los niveles que se han negociado en el seno de la Organización Mundial de Comercio.

La circunstancia de que los Países Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organización Mundial de Comercio no los exime de obedecer las normas comunitarias andinas so pretexto de que se está cumpliendo con las de dicha organización o que se pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sería ni más ni menos que negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que como se ha dicho es preponderante no sólo respecto de los ordenamientos jurídicos internos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que éstos pertenezcan.

Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha dejado claramente expresada la naturaleza del principio de supremacía del derecho comunitario. Así lo ha sentado a partir de la sentencia de nulidad del 10 de junio de 1987, producida con motivo del proceso 02-N-86 (G.O.A.C. No. 21 del 15 de Julio de 1987. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, BID/INTAL, Buenos Aires-Argentina, 1994, Tomo I, pág. 90) y más tarde lo ha reiterado en múltiples sentencias.

2.4.4. EL ACERVO PROBATORIO Obran en el expediente en calidad de pruebas los siguientes documentos: * Registro Oficial de la República del Ecuador Nº 285 correspondiente al 27 de marzo de 1998 en el que se publicó el Decreto Nº 1207 de 1998, mediante el cual en su artículo 1º se dispuso “reformar el Arancel Nacional de Importaciones de conformidad con el anexo 1 de este Decreto” y en su artículo 3º en relación con la vigencia de las modificaciones adoptadas se dijo: “de la ejecución del presente Decreto, que entrará en vigencia desde el día siguiente al de su publicación en el Registro Oficial, y regirá hasta el 31 de diciembre de 1998, encárgase al señor Ministro de Finanzas y Crédito Público” (folios 26 a 156). * Copia del Suplemento de Registro Oficial de la República del Ecuador Nº 107 correspondiente al miércoles 13 de enero de 1999 en el que se publica el Decreto Nº 458 de 1998, por el cual se resolvió “que el incremento de los derechos arancelarios, dispuesto en el Decreto ejecutivo 1207 de 12 de marzo de 1998, se rebajará en un 50% a partir del 1º de enero de 1999”.

Este Decreto según disposición de su artículo 4º “entrará en vigencia desde el 1º de enero de 1999, y regirá hasta el 31 de marzo de 1999”. * Registro Oficial de la República del Ecuador Nº 140 correspondiente al miércoles 3 de marzo de 1999 en el que se publica el Decreto Nº 609 de 1999, por el cual se decide en su artículo 1º “eliminar los incrementos arancelarios efectuados con los Decretos ejecutivos Nº 1207 y 458, del 12 de marzo y 30 de diciembre de 1998, en su orden, a partir del 22 de febrero de 1999.

Consecuentemente el ad-valorem será el vigente hasta el 27 de marzo de 1998, con las reformas previstas en los Decretos ejecutivos Nº 289 de noviembre 10 de 1998 en el artículo 1º y Nº 458 de diciembre 30 de 1998 en el artículo Nº 3º”. En el artículo 2º se dispone “establecer la tarifa, por cláusula de salvaguardia, a ser aplicada a las importaciones originarias de cualquier país, con excepción de las realizadas por misiones diplomáticas y consulares, organismos internacionales y sus miembros extranjeros amparados en la ley sobre inmunidades, privilegios y franquicias diplomáticas, en los niveles que se mencionan en el siguiente cuadro: |% |% | |Ad-Valorem |Tarifa | | |Salvaguardia | |0 |2 | |3 |3 | |5 |5 | |10 |5 | |15 |8 | |20 |10 | |35 |5 | “En el caso de importaciones originarias de países con los cuales el Ecuador mantiene compromisos de liberación de comercio, la tarifa se aplicará en calidad de salvaguardia”.

Es de destacar que el Decreto en mención tiene vocación de regir indefinidamente a partir del 22 de febrero de 1999, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 5º. Los documentos anteriormente relacionados, sirven al Tribunal para comprobar el supuesto fáctico de que existen unas modificaciones que a diferente título y en determinados períodos, afectaron el Arancel Externo Común contenido en la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

También de ellos, y de las afirmaciones contenidas en la demanda y en los dictámenes expedidos por la Secretaría General, puede deducirse la unilateralidad con que actuó el Gobierno del País Miembro demandado, ya que se evidencia que en la expedición de los referidos Decretos modificatorios del instrumento arancelario común no tuvo en cuenta lo que establecen las disposiciones superiores del ordenamiento comunitario y no siguió los procedimientos ni cumplió con los requisitos que ellas establecen para introducir este tipo de modificaciones.

Igualmente de los referidos documentos se deduce indubitablemente, que la conducta calificada como constitutiva del incumplimiento aún se mantiene con todas sus implicaciones perturbadoras del ordenamiento comunitario andino. 2.5. EN CONCLUSION: Lo anteriormente considerado lleva al Tribunal a concluir que el Gobierno de la República del Ecuador ha incumplido y sigue incumpliendo, sus obligaciones frente al Arancel Externo Común al introducir en éste, de manera unilateral y con desconocimiento flagrante de los procedimientos y de los requisitos que las disposiciones correspondientes del ordenamiento jurídico andino imponen cuando quiera que de reformar o modificar este instrumento común de la integración andina, se trate, modificaciones y alteraciones que bajo distintos instrumentos legales de orden interno y con diversas denominaciones, se perpetúan en el tiempo.

Extraña al Tribunal la conducta persistente del país demandado de querer mantener las modificaciones introducidas al Arancel Externo Común apelando a diferentes instrumentos jurídicos internos y a denominar los recargos arancelarios con nombres diversos, actitud ésta ya calificada por El Tribunal como de incumplimiento continuado. En adición a lo anterior y dadas la importancia del instrumento comunitario que sufre menoscabo por razón de la conducta del País Miembro objeto de la acusación, por una parte, y la magnitud de las modificaciones introducidas unilateralmente en él, ya que como se ha visto no se trata de unas cuantas sub-partidas arancelarias sino de la casi totalidad del Arancel, por la otra, El Tribunal estima que el incumplimiento tiene las connotaciones de grave.

Por las anteriores consideraciones, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA D E C L A R A: 1. Que la República del Ecuador ha incurrido en grave incumplimiento del artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y de las Resoluciones 089 y 094 de la Secretaría General. 2.

Que, en consecuencia, el Gobierno de la República del Ecuador debe cesar en la conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el numeral anterior, derogando las medidas de orden interno que signifiquen alteraciones a los niveles de las tarifas del Arancel Externo Común, restableciendo de esta manera la plena vigencia de lo que sobre la materia dispone la Decisión 370 de la Comisión. 3.

Condenar a la República del Ecuador al pago de las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento. Léase la presente sentencia en Audiencia Pública, previa convocatoria de las partes según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal y remítase a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Tratado del Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la sala de sesiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Quito, a los veintiún días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve. Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Sentencia aprobada en sesión judicial efectuada el 21 de julio de 1999.

Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra de la República del Ecuador. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL DE PARIS.

“TERMINOS USUALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL. INCOTERMS. Publicado por EDITECA. Quito- Ecuador. 1985. pág. 14. [2] BALASSA, Bela. “TEORIA DE LA INTEGRACION ECONOMICA”. UTEHA. México. Primera Edición en Español. 1980. pág. 23. [3] Citado por Bela Balassa, ibídem. pág. 23. [4] CENTRO EUROPEO DE INFORMACION EMPRESARIAL. Repertorio de Términos Comunitarios.

Ediciones Mundi-Prensa. Madrid. 1992. pág. 26. [5] JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Mecanismo de la Integración Andina. Publicaciones de la Junta. Lima. sin fecha. pág. 37 y ss. [6] Ibídem. pág. 39. [7] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 8.XII.98. Proceso 03-AI-97. En G.O.A.C. Nº 410 de 24.II.99. [8] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Caso “CONTRACHAPADOS ECUADOR”. Proceso 04-AN-97. En G.O.A.C. Nº 373, del 21.IX.98.