PROCESO 07-AI-99 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Perú por incumplimiento de obligaciones emanadas de los artículos 5o. del Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 38 de la Decisión 344 de la Comisión, y de las Resoluciones 079 y 106 de la Secretaría General.
San Francisco de Quito, 12 de noviembre de 1999 V I S T O S: El escrito SG/AJ/C 010-99 de fecha 25 de enero de 1999, recibido en este Tribunal el 28 del mismo mes, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone demanda de incumplimiento contra la República del Perú por supuesta contravención del artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, del artículo 38 de la Decisión 344 de la Comisión y de las Resoluciones 079 y 106 emanadas de la Secretaría General, en el cual solicita además expresamente la actora que se condene en costas a la República demandada;
La señalada Resolución Nº 079 del 12 de mayo de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 339 de fecha 12 de mayo de 1998, que contiene el Dictamen de Incumplimiento Nº 06-98 por el cual la Secretaría General determinó que, a su juicio, las disposiciones contenidas en el artículo 5º del Decreto Supremo 010-97-ITINCI contravienen lo dispuesto por el artículo 38 de la Decisión 344, configurándose en consecuencia un incumplimiento por parte del Gobierno del Perú, de obligaciones derivadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, lo que justifica la acción intentada en los términos de los artículos 5o. y 23 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 079 y 106 emitidas por la Secretaría General;
El escrito de contestación a la demanda presentado por la República del Perú; las conclusiones allegadas por las partes con motivo de la Audiencia Pública celebrada el día 17 de junio de 1999; las pruebas por ellas aportadas, y los demás documentos que cursan en autos. Que se ha dado cumplimiento a las disposiciones procedimentales establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, de su Estatuto y del Reglamento Interno, en este caso mediante la formulación de observaciones realizada por la Secretaría General a la República demandada a través de la ya reseñada Resolución 106 y la subsiguiente emisión del dictamen de incumplimiento (Resolución 079);
El Tribunal pasa a realizar un resumen de los hechos, de las argumentaciones de las partes y de los pedimentos formulados por las mismas tal como aparecen de autos: 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Los hechos El 21 de octubre de 1993 la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó la Decisión 344 relativa al Régimen Común sobre Propiedad Industrial, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 142 del 29 de octubre de 1993, aquella sustitutiva de la Decisión 313; El 20 de diciembre de 1993, mediante resolución Nº 8821-93-INDECOPI/OSD, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Perú (INDECOPI), dispuso que a partir del primero de enero de 1994 se aplicaran las normas contenidas en la Decisión 344;
El 23 de abril de 1997 el Gobierno peruano promulgó el Decreto Legislativo Nº 823 (Ley de Propiedad Industrial) sustitutivo del Decreto Ley 26017 (antigua Ley de Propiedad Industrial); El 5 de junio de 1997 El Perú promulgó el Decreto Supremo Nº 010-97-ITINCI, que contiene normas para la aplicación del Decreto Legislativo Nº 823; El 28 de enero de 1998 la Secretaría General de la Comunidad Andina remitió al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Internacionales del Perú la Nota de Observaciones SG/AJ/F 027-98, manifestándole que el Decreto Supremo Nº 010-97-ITINCI “pudiera” estar modificando sustancialmente artículos de la Decisión 344;
En la mencionada Nota de Observaciones, y conforme a lo establecido en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, se concedió al Perú el correspondiente plazo de 30 días para su contestación; El 24 de marzo de 1998 habiendo vencido “en exceso”, según la Secretaría General, el plazo concedido, el Gobierno del Perú remitió el fax Nº 057-97- MITINCI/VMTINCI, al que anexó el informe Nº 001-1998/TPI, y mediante el cual dio respuesta a la reseñada Nota de Observaciones SG/AJ/F 027-98;
El 12 de mayo de 1998 la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante Resolución Nº 079, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 339 del mismo día, emitió Dictamen de Incumplimiento Nº 06-98 contra la República del Perú; El 25 de junio de 1998 mediante facsímil Nº 137-98-MITINCI/VMTINCI, el Gobierno del Perú presentó recurso de reconsideración contra dicha Resolución; y, Finalmente, en fecha 24 de julio de 1998, la Secretaría General, por Resolución Nº 106 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 358 del 31 de julio de 1998, declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando en todas sus partes la anterior Resolución 079. 1.2.
La demanda Los argumentos expuestos por la actora son, en resumen, los siguientes: El incumplimiento del Gobierno del Perú se origina en la expedición del Decreto Supremo Nº 019-97-ITINCI que en su artículo 5º, contraviene lo establecido por el 38 de la Decisión 344. Afirma que esa contravención se desprende claramente de la confrontación de la norma nacional con la andina.
Sostiene, en resumen, que: - Cuando se trata de productos patentados que vayan a ser importados, el artículo 38 de la Decisión 344 exige el cumplimiento de actos sucesivos de importación, distribución y comercialización, distinguiendo por tanto la norma entre cada uno de ellos, para concluir que sólo el conjunto de los mismos configura plenamente la explotación del producto patentado, en tanto que mediante el artículo 5o. del cuestionado Decreto Supremo, el Gobierno del Perú establece que la sola importación equivale a la explotación exigida por la norma comunitaria, en desmedro de la distribución y comercialización; - Asimismo, en cuanto al régimen de procedimientos patentados a ser importados, la norma nacional se separa del artículo 38 de la Decisión 344 porque ésta exige igualmente el cumplimiento de las tres operaciones ya descritas, lo que revela que no las considera idénticas o asimilables, mientras que el Decreto Supremo sí las asimila en tanto considera que es suficiente una sola de ellas, la importación, para que se configure la explotación exigida por la norma comunitaria;
En ambos casos, en opinión de la Secretaría General, ya se trate de productos patentados o de procedimientos patentados, a ser importados, el artículo 38 requiere que, para dar por satisfecho el requisito de “explotación”, tanto la importación, como la distribución y la comercialización se efectúen todas y de forma tal que quede satisfecha la demanda del mercado local, lo que podría llevar consigo en determinadas circunstancias, más de una operación de importación y más de un producto a importar; en tanto que el Decreto Supremo cuestionado solamente exige que ocurra la importación de un producto, con lo que “presume” que ello es suficiente para los fines de satisfacer la demanda local;
Destaca además, la Secretaría General, que la modificación introducida a la Decisión 344 por el señalado Decreto, no se traduce sólo en una discusión de orden meramente conceptual, sino que acarrea también consecuencias prácticas importantes. En efecto, el tantas veces referido artículo 38 de la 344 no sólo fija los tres actos conformatorios del concepto de explotación (importación, comercialización y distribución), sino que requiere además que aquélla se haga “de forma suficiente para satisfacer la demanda del mercado”.
También se pone de relieve en la demanda la función interpretativa que de la Decisión 344 se arroga el Decreto Supremo Nº 010-97-ITINCI, y al respecto se argumenta que, a juicio de la Secretaría General, no existe norma jurídica andina que faculte a las autoridades de los Países Miembros para interpretar, en el sentido de dilucidar su contenido y alcance, un dispositivo jurídico comunitario Subregional, ya que dicha competencia le corresponde exclusivamente al Tribunal Andino de Justicia, tal como se señala, sostiene, en el artículo 28 de su Tratado de creación, con el cual concuerda el artículo 61 del Estatuto del Tribunal.
Concluye la Secretaría General argumentando que el Decreto Supremo Nº 010- 97-ITINCI contradice no sólo lo dispuesto por el artículo 38 de la Decisión 344, sino que su aplicación inmediata conduciría en la práctica a la infracción también del artículo 42 de la mencionada Decisión. 1.3. La contestación de la demanda Mediante ella la República del Perú pone de manifiesto: Que la explotación de la patente dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en materia de propiedad industrial, no implica necesariamente la ejecución conjunta de los tres actos (importación, comercialización y distribución);
Que “como es de conocimiento del Tribunal, existe en el mercado una infinidad de productos importados, especialmente bienes intermedios y maquinarias, cuyo modo de intercambio más generalizado se efectúa de manera directa entre el proveedor y el demandante de los mismos.” Que es así como, “al no requerirse de los canales de comercialización y de distribución para su explotación en el mercado, y por ende lograr la satisfacción” de los requerimientos de éste “resulta ilusorio (sin que ello signifique que el Decreto Supremo 010-97-ITINCI, esté modificando, o suprimiendo el artículo 38º de la Decisión 344) tener que exigir, a efectos de cumplir con la obligación de explotación de la patente, importar - distribuir y comercializar el producto patentado”.
Que de “exigir (como lo pretende la Secretaría General al partir de un error de interpretación), que para efectos de cumplir con la obligación de demostrar la explotación de la patente, se cumplan de manera concurrente la importación - la distribución y comercialización de la misma”, ello conduciría inevitablemente a “que las empresas importadoras tengan que encontrarse obligadas a contratar los servicios de comercialización y de distribución” poniéndolos a cargo de terceros.
Por tanto, el referido Decreto Supremo “sólo se ha limitado a precisar algunos términos que garanticen la correcta aplicación de los derechos consagrados en la norma subregional, sin que en ningún momento se agreguen nuevas exigencias o requisitos a los ya establecidos por el régimen” comunitario andino. En cuanto a la acusada función interpretativa del Decreto Supremo Nº 010-97- ITINCI, la demandada argumenta que en ningún momento se “ha pretendido por vía de interpretación modificar el contenido de una norma superior como la Decisión 344, norma supranacional, y mucho menos pretendido restringir el campo de acción enmarcado en su artículo 38, sino que sólo se ha limitado a precisar los alcances de la terminología en ella empleada.” Es así, afirma, que se ha tratado de realizar una correcta equiparación entre “el concepto de explotación de la patente con el acto de importación, pero sin que por ello se limite la facultad del Estado (ni( la de los particulares para conceder y solicitar, respectivamente, licencias obligatorias” (lo resaltado corresponde al original).
Que “uno de los principales y más sólidos argumentos para equiparar, tal como lo hace la Decisión pero de manera poco clara, el concepto de explotación con la sola importación (entendida ésta como todo acto destinado al ingreso al mercado nacional para la satisfacción de una demanda de consumo, y sin necesidad de que concurra con la distribución y comercialización), obedece al hecho de que con la globalización de las economías tanto a nivel de la Subregión como del resto del orbe, las empresas no pueden verse forzadas a tener que realizar un proceso de fabricación en todos y cada uno de los países.” Que al haber establecido “una correcta equiparación entre explotación de la patente y acto de importación sólo se pretende que los países, a través de sus legislaciones permitan la apertura del comercio, la que representa de por sí un medio de satisfacer la demanda de consumo” generada en un mercado local, “de lo contrario no cabría llamársele importación.” Lo anterior explica, según la demandada, cómo la finalidad perseguida por “el gobierno peruano con la expedición del Decreto Supremo ha sido (la de( aclarar, dada la ambigüedad del artículo 38 de la Decisión 344, que el acto de importación al que se refiere dicho artículo como forma de explotación de la patente lo constituye el acto de ingreso al país del producto patentado y que lleva de manera implícita la finalidad de satisfacer la demanda del mercado.” (Resaltado del original.) Y que, Finalmente, al emitir y aplicar “el gobierno peruano la norma contenida en el artículo 5º Decreto Supremo no ha incurrido en incumplimiento de las que integran el ordenamiento subregional Andino”, en razón de que aquél “resulta perfectamente compatible con la normativa comunitaria, en particular, con el artículo 38º de la Decisión 344, dado que (éste( sólo se limita a aclarar los alcances de la satisfacción de la demanda del mercado para el ordenamiento jurídico peruano, en relación con los requisitos” (destinados a( determinar la explotación de una patente de un producto importado.
En ese sentido” amplio utiliza el término importación, y no en uno “estricto como ha sido interpretado por la Secretaría General”; porque, en efecto, la “importación en el contexto de la normativa comercial implica la introducción en un territorio aduanero de una mercancía proveniente de otro. Así, el concepto de importación podrá abarcar, dependiendo de las circunstancias del mercado o del tipo de producto, cualquiera de las tres fases contempladas en el artículo 38 de la Decisión 344, importación, comercialización y distribución.” 1.4.
Conclusiones Aportadas por las Partes 1.4.1. De la actora: Mediante escrito SG/2.3/C-1208-99, recibido en este Tribunal el 21 de junio de 1999, aporta sus conclusiones que, además, resume en los siguientes términos: - El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 010-ITINCI incumple lo dispuesto por el artículo 38 de la Decisión 344 cuando suprime o restringe elementos intrínsecos en la definición legal de “explotación” de la patente, concretamente la distribución y comercialización, los cuales, junto con la importación, resultan indispensables para poder determinar la satisfacción de la demanda del correspondiente producto. - En efecto, el artículo 38 de la Decisión 344 es una norma clara, que no admite interpretación para “aclarar” su alcance.
En todo caso, la interpretación dentro del marco del ordenamiento jurídico andino, corresponde exclusivamente al Tribunal comunitario y no a un País Miembro de manera unilateral, como única manera de unificar la aplicación del ordenamiento jurídico subregional en el área andina. Por ello carece de sentido el argumento encaminado a fundamentar el incumplimiento de dicha norma, el del artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal, y el de las Resoluciones 079 y 106, en la necesidad de una interpretación realizada a través del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 010-97-ITINCI, indispensable para “aclarar” una norma, el señalado artículo 38, cuyo contenido es claro, tanto más cuanto que ha sido realizada careciendo de competencia para interpretar normas comunitarias.
De aplicarse la norma peruana, cuya puesta en vigencia se encuentra en el origen de la presente acción de incumplimiento, bastaría con que una persona importara una unidad del producto patentado para que se entendiera además que la demanda nacional se encuentra satisfecha. Por lo tanto, si alguna otra persona necesitare de la concesión, por ejemplo, de una licencia obligatoria, no podría solicitarla, pues se entendería, a la luz del Decreto peruano, que dicha patente viene siendo efectivamente explotada; conclusión contraria a la letra y al espíritu de la Decisión 344. 1.4.2.
De la demandada: Mediante escrito presentado ante este Tribunal en la misma fecha de las aportadas por la actora, la República del Perú, presenta las siguientes conclusiones, de las cuales el Tribunal resume las más relevantes: - El Estado peruano es respetuoso del ordenamiento jurídico comunitario. Se encuentra asimismo consciente -expresa- de que la facultad interpretativa de las normas que rigen el ordenamiento supranacional andino está reservada única y exclusivamente a este Tribunal comunitario; - “Una interpretación literal del artículo 38 podría llegar al absurdo -dice- de desconocer la explotación de una patente de invención efectuada por su titular en aquellos casos en que se está frente a ciertos productos patentados importados (bienes intermedios, maquinarias) para cuyo consumo efectivo en el país de destino no es necesario que se desarrolle -además de la importación- una distribución y comercialización, toda vez que en esos casos el intercambio se efectúa de manera directa entre el proveedor y el que los” requiere; - Considera por tanto la demandada que, a los fines de asegurar la explotación del producto patentado (en aquellos casos en que para el consumo del producto no es necesario además de la importación la distribución y comercialización), “la Decisión 344 dota al concepto ‘importación’ de un contenido amplio.
Lo expuesto se ve corroborado -arguye- por el hecho de que tanto los convenios internacionales, entre ellos, el Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre Direcciones Nacionales de Aduanas, como nuestra legislación interna (Decreto Legislativo 809, Ley General de Aduanas) ”, proveen al término “importación” de un contenido amplio “al definirlo como el ingreso legal al territorio nacional de mercancías extranjeras para su consumo en el país”.
Definición que considera perfectamente compatible con el artículo 38, en la medida en que resulta congruente con el criterio de que “lo más importante es el consumo del producto patentado cuando se está frente a un requisito de explotación de la patente. - De manera que, concluye: “Una correcta equiparación entre explotación de la patente y el acto de importación contemplado en el artículo 38 de la Decisión implica no sólo reconocer la tendencia de las economías hacía la apertura del comercio, sino también la heterogeneidad de los mercados”; - Por otra parte, considera la demandada que, en cuanto “al requisito de ‘satisfacción de la demanda’ al que hace referencia el artículo 38 de la Decisión, el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 010-97-ITINCI ha precisado que no es necesario probar a través de un estudio de la oferta y la demanda si se ha (cumplido( con el requisito de satisfacer la demanda del mercado, toda vez que la puesta en el mercado del bien a través de la importación, refleja de por sí estar cumpliéndose con los requerimientos de la demanda, como también revela el esfuerzo desplegado por el titular de la patente de invención de poner sus productos en el mercado.” Argumenta que, en efecto, cuando en éste no aparecen “restricciones para acceder a los productos y tecnología, el hecho de que no existan más bienes en (ese( mercado no significa que el titular de la patente no esté cumpliendo con el requisito de la explotación, sino más bien revela la inexistencia de demanda.
Al respecto, debe tenerse en consideración que es el titular de la patente el principal interesado en que los productos protegidos por” ella sean puestos en el mercado. Reafirma la demandada que el criterio por ella expuesto no colide ni contraviene de manera alguna el régimen comunitario otorgado a la licencia obligatoria (artículos 42 y siguientes de la 344), puesto que, según expresa, “al no haber alterado el artículo 5º del Decreto Supremo el espíritu de la Decisión”, que va encaminado hacía la explotación de la patente de invención, “tampoco se han transgredido los presupuestos sobre los que descansa dicha figura jurídica”.
Agrega que, incluso, a los fines de evitar abusos por parte “del titular de la patente, la Decisión contempla otras causales para el otorgamiento de licencias obligatorias tales como la prevista en el artículo 47 de la Decisión, referida a prácticas anticompetitivas, en particular cuando (éstas( constituyen un abuso de la posición dominante en el mercado por parte” de aquél. Concluye en que, de no ser declarada “infundada la presente acción de incumplimiento, se estaría recortando la facultad de los países que conforman la Comunidad Andina” para precisar “los alcances de las normas que están obligados a” cumplir, cuando por el contrario muchas de ellas requieren ser precisadas “para su debida aplicación”.
Con base en todo lo anteriormente expuesto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pasa a realizar las siguientes, 2. CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia del Tribunal El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la acción planteada en virtud de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, en concordancia con las normas del capítulo 1 del Título Segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y en el Capítulo V de su Reglamento Interno. Como se observa que no ha ocurrido ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede El Tribunal a proferir la sentencia de mérito, previas las consideraciones que a continuación se efectúan. 2.2.
Naturaleza y fines de la acción de incumplimiento. Requisito fundamental para la existencia y el logro de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena y para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, es el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a este Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se le caracteriza como el órgano jurisdiccional exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.
En tal virtud le corresponde, en primer lugar, velar por la recta aplicación del ordenamiento jurídico comunitario conformado en el mismo Tratado que le da origen y, en segundo lugar, garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen. Esta acción, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Según lo que disponen las normas constitutivas citadas, El Tribunal puede conocer de la acción de incumplimiento a instancia de la Secretaría General o por iniciativa de los Países Miembros, mediante demanda que ante él propongan los correspondientes titulares. Acerca de la naturaleza de esta acción dijo el Tribunal en la primera sentencia de este tipo dictada por él: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).
Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”. [1] Como presupuesto procesal de la acción de incumplimiento se establece la necesidad de agotar, ante la Secretaría General y también por parte de ésta, unos actos prejudiciales semejantes a los que constituyen el "agotamiento de la vía gubernativa" en los ordenamientos jurídicos nacionales.
Tres son los pasos previos a la interposición de la demanda ante el Tribunal, bien sea que ésta la proponga la Secretaría General o bien que la formule alguno de los Países Miembros: Primero, la formulación de observaciones por escrito, hecha por la Secretaría General al País Miembro al que se imputa el incumplimiento (observaciones que se formulan de oficio, o por reclamo que presente un País Miembro o personas particulares).
Segundo, la respuesta del país cuya conducta es objeto de las observaciones, la cual deberá realizarse dentro de un plazo que no excederá de dos meses. Y, tercero, la elaboración y emisión de un dictamen por la Secretaría General, el cual puede ser de incumplimiento, en el caso de que así resulte cuando el País Miembro inculpado no haya dado respuesta a las observaciones o que éstas no sean satisfactorias; o, correlativamente, de cumplimiento si las explicaciones rendidas así lo ameritan.
En efecto, con el objeto de garantizar al País Miembro inculpado el derecho de defensa, tanto en la etapa prejudicial ante la Secretaría General como en el proceso ante El Tribunal, la jurisprudencia de éste ha señalado que las razones fundamentatorias del incumplimiento que se impute al País Miembro tanto en la nota de observaciones como en el respectivo y posterior dictamen, guarden congruencia entre sí y con la demanda que llegare a intentarse ante el Tribunal Andino para iniciar la subsiguiente vía judicial.
Ha dicho: “Para este Tribunal Andino basta con que a su juicio exista suficiente congruencia en los tres momentos procesales, para que así se esté asegurando la unidad del objeto de la acción y garantizando el derecho de defensa del país vinculado como sujeto pasivo a la controversia.” [2] 2.3. Del ordenamiento jurídico de la comunidad andina.
Naturaleza y características. El ordenamiento jurídico andino se halla conformado, definido y caracterizado en los artículos 1 a 5 del Tratado de Creación del Tribunal. Allí se establece cuáles son las normas que lo integran, su naturaleza y ámbito de aplicación, su jerarquía y preeminencia, así como las competencias y facultades de los órganos que se encargan de su vigilancia y de su observancia, y, en fin, los sujetos pasivos y los órganos competentes para generar derecho derivado o secundario. 2.3.1.
Derecho originario y derecho derivado. Jerarquía normativa. El ordenamiento comunitario se compone, principalmente, de dos tipos de normas jurídicas que son “originarias”, “primarias”, o “constitucionales”, las unas, contenidas en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, con sus respectivos y ya numerosos protocolos modificatorios; y, "derivadas" o “secundarias”, las otras, que son las contenidas en las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina y en las Resoluciones de la Secretaría General.
El propio Tratado de Creación del Tribunal determina en su artículo 1 la jerarquización de dicho orden jurídico, de tal forma que existe una relación de subordinación del derecho derivado con respecto al derecho originario. Al analizar las fuentes del Derecho Comunitario, el Tribunal expresó que: “En el tope de todo ordenamiento jurídico comunitario se ubican los tratados constitutivos del mismo, así como sus enmiendas consignadas en protocolos modificatorios.
Así lo señalan taxativamente el artículo 1, literales a) y b) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Ellos constituyen la base primigenia del derecho comunitario y entre los europeos se les denomina "Constitución Comunitaria", señalando la naturaleza autónoma y la fuente primaria de derecho, del cual derivan y a las cuales se somete el resto de las fuentes.
“El ordenamiento jurídico primario está sujeto al principio de jerarquía normativa primando sobre cualquier otra norma comunitaria, ya sea de derecho derivado o sobre los tratados que regulan las relaciones externas de la comunidad. La función de velar por el cumplimiento de la jerarquía normativa tanto del Acuerdo de Cartagena, como con respecto al ordenamiento legal de los Países Miembros y a las normas del derecho derivado, corresponde exclusivamente al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena al tenor del artículo 33 del Tratado del Tribunal.
( ) “Puede afirmarse que es característica primordial del sistema comunitario de derecho el que los países soberanamente cedan parte de sus competencias reguladoras trasfiriéndolas de la órbita de acción estatal interna a la órbita de acción comunitaria para la puesta en práctica y desarrollo de los objetivos de la integración subregional.
De esta manera a los tratados constitutivos -derecho primario- se suma el acervo legal expedido por órganos de regulación comunitaria como la Comisión y la Junta del Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurídicas de orden supranacional -derecho derivado- regulan materias que habiendo formado parte originalmente de la competencia exclusiva de los países miembros, éstos han resuelto soberanamente transferirlas como una "competencia de atribución a dichos órganos". [3] 2.3.2.
Aplicabilidad directa y preeminencia del ordenamiento jurídico comunitario. Características de gran trascendencia que también surgen de los cinco primeros artículos del Tratado Constitutivo del Tribunal y que exornan la normatividad comunitaria, son tanto la aplicabilidad directa de ésta en todo el territorio que conforma la comunidad, el cual está integrado, como se sabe, por la unión de todos y cada uno de los cinco países que hoy la integran, acompañada aquella de su connotación de efecto directo, como la que se refiere a la preeminencia de las normas comunitarias, sean de derecho originario o de derecho derivado, sobre las normas jurídicas de derecho interno aplicables en todos y cada uno de dichos países.
El Tribunal, con apego a los más autorizados criterios doctrinarios ha destacado la importancia de estas características hasta el punto de considerar que la existencia misma del derecho comunitario andino depende de la presencia de tales atributos. Así se expresó en relación con el tema en una de sus sentencias: “La sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino. “El profesor Gil Carlos Rodríguez Iglesias, Presidente del Tribunal de las Comunidades Europeas, define la aplicabilidad directa de la norma comunitaria “como la capacidad de la misma para producir efectos jurídicos en un País Miembro sin que se requiera ningún complemento normativo de derecho interno”.
“Para el derecho europeo, dice, Muñoz Machado, una regla o norma “goza de aplicabilidad directa cuando no precise que los Estados Miembros dicten normas de incorporación, transposición o desarrollo para darle efectividad dentro de su territorio”. “El profesor Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, define el principio manifestando que “La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida.
Ello supone que la norma comunitaria se integra de pleno derecho en ese orden interno, sin necesidad de ninguna fórmula de introducción o de recepción, que se impone en cuanto tal derecho comunitario y que genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla”. “El mismo, tratadista al referirse al principio de la aplicación directa del derecho comunitario ha dicho: “El derecho comunitario, por consiguiente, además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su propio sistema de producción normativa, posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente, en su efecto directo y su primacía”.
“En el área europea el principio de la aplicabilidad directa es reconocido a partir de la sentencia Van Gend & Loos, 1963, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y precisado en la sentencia Simmenthal, 1978, en la que se sostuvo que la aplicabilidad directa “ significa que las reglas del derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez; que de esta manera, estas disposiciones son una fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afectan, ya se trate de Estados miembros o de particulares que son parte en relaciones jurídicas que entran en el ámbito del derecho comunitario ”. [4] Pues bien, en la Comunidad Andina de Naciones la aplicabilidad directa del derecho comunitario deriva de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario.
El Tratado de Creación del Tribunal establece en el artículo 2 que “las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión”; en su artículo 3 que "Las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior” y que sólo “cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro; y en su artículo 4 que “Las Resoluciones de la Junta entrarán en vigencia en la fecha y con las modalidades que establezca su Reglamento"[5].
Estas características se reafirman y profundizan con la expedición del Protocolo de Cochabamba, instrumento por el cual se introducen al Tratado de Creación del Tribunal Andino importantes modificaciones. Es así como hoy, los artículos 2º y 3º, del Tratado, codificado por la Decisión 472 de la Comisión, respectivamente establecen: “Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el consejo Andino de Ministros de Relaciones Experiores o por la Comisión de la Comunidad Andina.
“Artículo 3.- Las Decisiones del consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. “Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.” Y la misma sentencia de la cual se toman los apartes que se dejaron transcritos, hace una amplia exposición sobre lo que en la doctrina se conoce como "principio del efecto directo" del derecho comunitario o supranacional, diciendo: “Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria.
En otras palabras que sus efectos “generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales”, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales. “Dámaso Ruiz-Jarabo, al tratar este punto dice que: “con la denominación de eficacia directa del derecho comunitario se hace referencia a su aptitud para originar, por sí mismo, derechos y obligaciones en el patrimonio jurídico de los particulares”.
“R. Lecourt, Ex Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas definió este principio, diciendo que “es el derecho de cualquier persona de pedir al Juez la aplicación de los Tratados, los Reglamentos, las Directivas o las Decisiones comunitarias, es la obligación del Juez de hacer uso de esa norma cualquiera que sea la legislación del País al que pertenece.
Es el respeto de ese derecho y de esa obligación no sólo en las relaciones de los particulares entre sí, sino también en las relaciones entre los particulares y el Estado miembro del que son ciudadanos” (Dámaso Ruiz-Jarabo, Obra "El Juez Nacional como Juez Comunitario", pág. 53)”. [6] En conclusión, las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, cualquiera que sea su forma (Tratados, Protocolos, Acuerdos, Convenios o Resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los órganos del Acuerdo y los particulares.
Un tercer elemento que debe considerarse para caracterizar al Derecho Comunitario es el que dice relación con su preeminencia, esto es, aquella virtualidad que tienen sus normas de prevalecer sobre las de derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas.[7] Ahora bien, en aplicación y como corolario de los principios y características anteriormente descritos, en el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal, en el que se tutelan tanto la aplicabilidad directa e inmediata y el consecuente efecto directo, ambos derivados de la indispensable preeminencia de su ordenamiento jurídico, se le imponen a los Países Miembros dos obligaciones básicas con respecto al mismo: una, de hacer, dirigida a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de dicho Ordenamiento dentro de su ámbito territorial; y, otra, de no hacer, conducente a que no se adopten medidas o se asuman conductas o se expidan actos, sean de naturaleza legislativa, judicial, o administrativa, que contraríen u obstaculicen la aplicación del derecho comunitario.[8] 2.4.
El trámite prejudicial surtido por la Secretaría General y el dictamen de incumplimiento en el presente caso. Anteriormente se ha expresado que para que se pueda incoar válidamente la acción de incumplimiento, deben satisfacerse previamente algunas exigencias legales, como son las que derivan de lo dispuesto por los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal, y que nuevamente se resumen, con el objeto de precisar si ellas fueron observadas en este Proceso: a) La nota de observaciones o pliego de cargos dirigido por la Secretaría General al País Miembro inculpado de incumplimiento en la que se le hacen saber las circunstancias de hecho y de derecho que configuran la conducta objeto de censura; b) La oportunidad procesal que debe otorgarse al País Miembro para rendir explicaciones o para corregir o enmendar su conducta; y, c) el dictamen de incumplimiento, de ser el caso.
Jurisprudencialmente se ha establecido, además, que debe existir correspondencia entre las razones del incumplimiento aducidas en la nota de observaciones y las contenidas en el dictamen de incumplimiento y, por supuesto, entre éstas y las que sirven de fundamento a la demanda. Al aplicar estos criterios al caso sub examine, se tiene: a) La Secretaría General en desarrollo del artículo 23 del Tratado Constitutivo del Tribunal remitió al gobierno del Perú, con fecha 28 de enero de 1998, la Nota de Observaciones SG/AJ/F 027-98 para que en un plazo de 30 días respondiera a la imputación de que con la expedición del Decreto Supremo No. 010-97-ITINCI se pudiera estar modificando sustancialmente varios artículos de la Decisión 344, en los términos que atrás se han dejado expuestos. b) El gobierno peruano no dio respuesta oportuna a la nota de observaciones, puesto que el documento mediante el cual pretendió hacerlo se presentó fuera del término concedido.
En él se aduce que el Decreto Supremo aludido no entra en conflicto en ninguna de sus disposiciones con el Régimen Común Andino pues se limita a "interpretar" ciertas normas de la Decisión 344 sin modificar, agregar o suprimir criterios contenidos en ella. c) La Secretaría General procedió a emitir el Dictamen de Incumplimiento 06-98, contenido en la Resolución No. 079 del 12 de mayo de 1998.
Esta resolución fue objeto de recurso de reconsideración pero terminó siendo confirmada mediante la 106 del 24 de julio de 1998. De lo brevemente resumido y del análisis de la documentación anteriormente reseñada, que obra en el expediente, el Tribunal concluye que se cumplen a cabalidad los requisitos que exige la ley para que se hubiera podido incoar esta acción de incumplimiento y para que el Tribunal le haya dado el trámite que debe finalizar con esta sentencia. Adicionalmente se observa que en todas las etapas o fases del tramite prejudicial la conducta configurativa del incumplimiento atribuida al País Miembro se mantiene invariable, con lo cual se satisface el requisito de la congruencia entre la nota de observaciones, el dictamen y la demanda.
Por lo demás, también se deja en claro que al País Miembro inculpado se la ha respetado el derecho de defensa en la medida en que tuvo la oportunidad de responder la nota de observaciones y luego la de impugnar el dictamen de incumplimiento mediante recurso de reconsideración formulado contra la Resolución en la que el dictamen de incumplimiento fue incorporado por la Secretaría General.
Corresponde, en consecuencia al Tribunal, determinar si el País demandado ha violado el ordenamiento jurídico comunitario, concretamente el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y el artículo 38 de la Decisión 344 de la Comisión, así como las resoluciones 079 y 106 de la Secretaría General. 2.5.
La conducta de la parte demandada en el caso concreto. Configuración del incumplimiento. El punto central de la controversia radica en la expedición del Decreto Supremo Nº 010-97 ITINCI, del 5 de junio de 1997 mediante el cual se modifica sustancialmente, según opinión de la demandante, el artículo 38 de la Decisión 344, haciendo menos exigente el cumplimiento del requisito de explotación de la patente previsto en la citada norma comunitaria.
La demandante considera que la modificación es irregular y violatoria del ordenamiento jurídico andino, toda vez que ninguno de los Países Miembros tiene capacidad para alterar las disposiciones supranacionales, menos aún las que, como las que contiene la Decisión 344, conforman un régimen común, integral y general, respecto de una materia determinada.
A su turno la demandada estima que el artículo 5º del Decreto Supremo mencionado sólo se limita a desentrañar, mediante un proceso de interpretación teleológica el verdadero sentido del artículo 38 de la Decisión 344 y que en manera alguna ello comporta modificación o alteración de la norma comunitaria. Expone que la finalidad de la norma de derecho interno no es otra que la de “aclarar o precisar (mas no interpretar) los alcances de satisfacción de la demanda del mercado para el ordenamiento jurídico peruano”.
Anteriormente, en el memorial de contestación de la demanda se había afirmado que “el Decreto Supremo que se cuestiona, sólo se ha limitado a precisar el alcance de algunos términos (actos de explotación e importación), que de manera poco clara y ambigua se desarrollan en la Decisión 344, con el fin de garantizar la correcta aplicación de los derechos allí consagrados y que por su poca o escasa claridad estaban creando desconcierto en el mercado peruano”. 2.5.1.
Valoración de los argumentos esgrimidos por las partes. Para El Tribunal no son de recibo los argumentos que en defensa de su compatibilidad con el ordenamiento comunitario plantea la parte demandada acerca del Decreto cuestionado, motivo por el cual habrá de considerar que la razón está de parte de la actora y que la norma de derecho interno, en efecto, comporta una violación del ordenamiento jurídico andino al introducirle irregularmente, so pretexto de que sus normas son obscuras o confusas, modificaciones que evidentemente alteran su sentido haciendo menos gravoso para quienes apliquen en el Perú el artículo 38 de la Decisión 344, el cumplimiento de los requisitos que en él se consagran.
Estima El Tribunal que el camino escogido por el Gobierno peruano para despejar las dudas y aclarar las que a su juicio son confusiones e imprecisiones de la norma comunitaria, es erróneo puesto que en manera alguna, le es dable, ni a ningún otro de los Países Miembros, interpretar por vía de autoridad, es decir expidiendo una norma interpretativa, las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Comunidad.
Es también evidente el hecho de que la expedición de la norma cuestionada representa una desarticulación del régimen común de propiedad industrial consagrado en la Decisión 344, toda vez que mientras que en los demás países el artículo 38 de la Decisión citada se aplica en su texto original, en el territorio del Perú tal disposición cobra un sentido y un alcance diferentes derivados de la particular apreciación de su texto, que se plasma en el artículo 5º del Decreto 010-97 ITINCI.
No es cierto, como se afirma en el memorial de conclusiones de la parte demandada, que los Países Miembros estén dotados de una facultad de precisar (de manera general) los alcances de las normas que están obligados a cumplir y que de no declararse infundada la presente acción El Tribunal estaría limitando dicha facultad. Los principios de aplicación directa y preeminente, a los que antes se hizo referencia, no dejan espacio para que cada uno de los países emita disposiciones de derecho interno, so pretexto de que éstas viabilizan la aplicación en su territorio de las normas comunitarias.
Si tal facultad llegara a existir y cada País Miembro pudiera, de manera general y obligatoria plasmar en normas jurídicas de derecho interno sus criterios y particulares concepciones sobre la forma de aplicar las normas comunitarias y sobre el entendimiento que debe dársele a su contenido, no podríamos hablar de un ordenamiento jurídico común, sino de tantos ordenamientos cuantos Países Miembros existieran.
El punto ha sido prolijamente tratado por El Tribunal en su jurisprudencia al abordar el tema del complemento mínimo indispensable para el desarrollo interno de la norma comunitaria. A continuación se transcriben apartes de reciente providencia en la que se resume por El Tribunal su posición frente a este tema: “Adicionalmente, estima el Tribunal necesario desarrollar la relación existente entre las normas internas y las comunitarias, en materias cedidas a estas últimas: “La doctrina jurisprudencial del Tribunal ha sido constante y reiterada al establecer, a partir de la vigencia de la Decisión 85 y concretamente en la interpretación prejudicial 02-IP-88 a la que puso fin la sentencia del 25 de mayo de 1988 (G.O.A.C. No. 33 del 26 de julio de 1988, también recogida en Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I, 1984-88, pág.139), refiriéndose en esa ocasión al desarrollo normativo interno de la ley comunitaria, que esta última, así como la doctrina y la propia jurisprudencia interpretatoria recomiendan aplicar criterios restrictivos, con arreglo al principio del “complemento indispensable”, para medir hasta dónde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, prescribiendo que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y de ningún modo la entraben o desvirtúen”.
“Luego de sentada la referida jurisprudencia, el Tribunal previno acerca de la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, “la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”.
Esta jurisprudencia aplicable también al presente caso, ha sido reiterada por el Tribunal. Así, en la sentencia que puso fin al caso 10-IP-94, el pronunciamiento del Tribunal fue contundente: ““ El desarrollo de la ley comunitaria por la legislación nacional, es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables principios tales como el del ‘complemento indispensable’, según el cual no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas.
Este régimen de excepción, dada su naturaleza de tal, debe ser aplicado en forma restringida de acuerdo con normas elementales de hermenéutica jurídica. Significa esto que para que tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados en lo absoluto por la Comunidad, lo cual resulta obvio dentro del espíritu y el sentido natural y lógico de la expresión ‘régimen común sobre tratamiento’ que utiliza el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena.” (Sentencia de fecha 17 de marzo de 1995, caso “Nombres de publicaciones periódicas, programas de radio y televisión y estaciones de radio difusión”, publicada en la G.O.A.C. No. 177 del 20 de abril de 1995 y en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Tomo IV, 1994-95, pág. 54).” “Con lo cual reiteraba el Tribunal lo expresado en la sentencia correspondiente al caso 02-IP-88, en la cual expresó: ““No se puede admitir en consecuencia que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre tales aspectos ” regulados por la legislación comunitaria “o que se insista en mantener la vigencia de leyes nacionales anteriores a la norma comunitaria incompatibles con ella ”, debiendo únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional.
(Sentencia de fecha 25 de mayo de 1988, publicada en la G.O.A.C. No. 33 del 26 de julio de 1988 y en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I, BID/INTAL, Buenos Aires-Argentina, pág. 139).”” [9] 2.5.2. De la interpretación dentro del proceso de aplicación de la ley a un caso concreto. No desconoce El Tribunal que en todo proceso de aplicación de una norma jurídica a un caso concreto, quien la aplica, sea juez, funcionario administrativo, o cualquier persona, realiza un proceso de interpretación, de conocimiento y de entendimiento de la norma, de aproximación a ella, de aprehensión de su sentido y finalidad para efectos de, luego de un raciocinio lógico, determinar si el hecho material y concreto al cual se pretende aplicar, puede ser subsumido dentro de aquélla.
Empero esta interpretación sólo es válida y con efectos de cosa juzgada administrativa -en los ordenamientos jurídico positivos pertinentes que así lo admiten- o judicial, según provenga respectivamente del funcionario o del juez, como ya se ha dicho y se recalca, en el proceso de aplicación de la norma a un caso concreto y, por supuesto, sólo tiene relevancia con respecto a ese caso.
No puede el intérprete, sea juez o funcionario, en el proceso de aplicación de la norma jurídica, pretender que su interpretación se convierta en una regla general pues ello equivaldría a convertirse en legislador. No se cuestiona, por tanto, la actitud del Gobierno peruano por el hecho de que al aplicar el artículo 38 a un caso concreto el funcionario competente decida que el requisito de explotación de una patente se satisface con la importación de determinado número de unidades y que ellas abastecen adecuadamente el mercado, de acuerdo a las particulares circunstancias tanto del producto de que se trate como del mercado al que estén destinadas, en el bien entendido de que esa interpretación no cuestiona el precepto.
Lo que se cuestiona es el hecho de que haya pretendido, mediante una norma de carácter general, interpretar con obligatoriedad para todo el territorio peruano y respecto de todos los casos en que deba aplicarse el artículo 38 de la Decisión 344, que el requisito de la explotación se satisface de tal o cual manera. En suma, la utilización del mecanismo legislativo para realizar la interpretación es lo que constituye el entuerto que genera el incumplimiento del que se acusa al Gobierno peruano. 2.5.3.
Acerca de la Interpretación de Autoridad El incumplimiento resulta tanto más grave cuanto que el procedimiento escogido por el Gobierno peruano para introducir las "aclaraciones" o "precisiones" al artículo 38 de la Decisión 344 de la Comisión, fue el de expedir una norma legal interna, el artículo 5º. Del Decreto Supremo No. 010-97-ITINCI, con lo cual no sólo infligió agravio directo a la norma que pretendía aclarar o precisar o interpretar, al modificarla sin aptitud legal para ello, desconociendo prerrogativas propias y exclusivas de organismos superiores de la Comunidad Andina, como son la Comisión y el propio Tribunal.
En efecto, sólo al órgano jurisdiccional le compete en cada caso concreto, y en el trámite de aplicación de las normas del ordenamiento comunitario, realizar su interpretación, cuando quiera que ella sea necesaria. Es la llamada interpretación judicial. Y, sólo a la Comisión, en su carácter de organismo legislativo del cual emanó la Decisión aclarada, precisada o interpretada, le corresponde, mediante la expedición de otra norma del mismo nivel y jerarquía, realizar la que se conoce doctrinariamente con el nombre de “interpretación auténtica”, la cual por quedar consignada en una ley, participa de las características propias de ella, entre otras, la de su generalidad.
Como la conducta asumida por el Gobierno peruano más se asemeja a la expedición de una norma interpretativa que a la de emisión de un acto administrativo en que se plasme un criterio respecto de la aplicación de una norma en un caso concreto, debe concluirse que dicho País Miembro se arrogó funciones que exclusivamente están deferidas por los Tratados Constitutivos de la Comunidad a la Comisión, al intentar realizar una interpretación con autoridad que estaba y está fuera de su competencia. Conviene para mayor abundamiento en relación con el análisis sobre la conducta asumida por el País Miembro demandado hacer la siguiente breve digresión acerca del instituto de la interpretación auténtica En oportunidades el legislador, en el marco de sus competencias legislativas, expide normas que, por su carácter posterior, se aplican de preferencia, modifican, derogan o interpretan normas anteriores.
En esta última labor legislativa se trata de fijar el contenido material de una ley que, a juicio del legislador, quedó oscura, o durante su vigencia ha sido objeto de interpretaciones que le confieren un contenido diverso, produciendo, en oportunidades, deterioro de la certeza jurídica y de la finalidad perseguida por aquél, entendido éste, el legislador, en sentido permanente, de suerte que en relación con los efectos jurídicos se estima que es uno mismo el titular que expidió la ley anterior y el que luego la interpreta.
De este modo se respeta el sustrato de estabilidad propio de la soberanía que expresa el ejercicio de las funciones del órgano legislativo. En líneas generales, adviértase que una ley interpretativa excluye uno o varios de los diversos sentidos posibles contenidos en otra disposición antecedente y de su misma jerarquía, pero ambas disposiciones conservan su propia existencia formal, sin perjuicio de una diferente redacción textual, más descriptiva en cuanto a sus contenidos materiales a fin de definir su alcance.
En efecto, la ley que interpreta a otra anterior es una orden necesariamente posterior, que está dirigida a todos los operadores del derecho y en especial a los jueces, para que apliquen en los casos concretos a resolver, una lectura u opción interpretativa de un acto normativo de rango formal y material de ley; teniendo además como principio universalmente aceptado el de que las leyes interpretativas se entenderán incorporadas a las interpretadas, y que rigen desde el mismo momento en que éstas, las interpretadas, entraron en vigencia. Todo en el bien entendido de que, en definitiva, es el órgano jurisdiccional el que sigue manteniendo el monopolio de la interpretación con efectos de cosa juzgada judicial, atinente por tanto, siempre a un caso concreto.
Así las cosas, no le era dable al Gobierno peruano bajo ningún respecto dictar una norma de derecho interno para "precisar", "aclarar" o "interpretar" disposiciones contenidas en una Decisión de la Comisión de la Comunidad Andina. Al hacerlo se vulneraron principios y normas del ordenamiento jurídico comunitario y se asumieron irregularmente competencias de naturaleza legislativa propias de Organismos Superiores de la Comunidad, lo cual configura una conducta de incumplimiento que es incompatible con las obligaciones adquiridas por el País Miembro demandado al ingresar y hacer parte de dicha Comunidad. 2.5.4.
Sobre la inconveniencia e ilegalidad de publicar en los medios de divulgación oficiales internos las normas comunitarias como requisito para que entren en vigencia en el territorio del País Miembro correspondiente. Finalmente, estima conveniente El Tribunal, pronunciarse una vez más sobre lo inconveniente que resulta y la amenaza que representa para la intangibilidad del ordenamiento jurídico comunitario, el hábito adoptado por algunos países de reproducir, incorporándolas en instrumentos jurídicos de derecho interno, las normas del ordenamiento comunitario con el fin de darles publicidad en sus respectivos periódicos, boletines o registros oficiales.
Se ha dicho hasta la saciedad que las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No es necesario ni conveniente, y podría representar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno, cuya vigencia está sujeta a la publicación en el correspondiente medio de divulgación oficial.
Ello podría, incluso, generar en el proceso de aplicación de las normas el fenómeno conocido como conflicto de la ley en el tiempo, ya que haría suponer que la norma andina no entró en vigencia sino hasta cuando fue reproducida y publicada por el país correspondiente. La situación anteriormente descrita adquiere contornos más dramáticos en la medida en que el texto que se publica por el País Miembro difiere del publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Como resultado de las consideraciones anteriores EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA En ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 23 y 24 del Tratado de su Creación y luego de haber cumplido el proceso que señala el Estatuto y su Reglamento Interno, DECIDE: Primero. Declarar el incumplimiento por parte de la República del Perú de los artículos 5º del Tratado de Creación del Tribunal (hoy 4º, según la codificación de la Decisión 472) y 38 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como de las Resoluciones 079 y 106 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, generado por la expedición del artículo 5º del Decreto Supremo del 5 de Junio de 1997, Nº 010-97 ITINCI.
Segundo. Exhortar a la República del Perú para que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina adopte las medidas necesarias para adecuar la situación legal y administrativa generada por la expedición del mencionado Decreto Supremo, de manera que se restablezca el equilibrio y la armonía de la ley nacional con la normativa andina, contenida en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, especialmente en su artículo 38.
Tercero. Condenar en costas a la parte demandada. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal y remítase a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 el Tratado del Tribunal.
Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo Secretario TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Sentencia del 30-X-96. Proceso 01-AI-96. En G.O.A.C. No. 423 de 31-III-99. [2] Ibídem. [3] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 9-XII-96. Proceso 1-IP-96. En G.O.A.C. No. 257 del 14-IV-97. [4] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 24-III-97. Proceso 03-AI-96. En G.O.A.C. No. 261 de 29-IV-97. [5] En sentencia de 10 de junio de 1987, El Tribunal expresó que “ha de tenerse en cuenta además, que el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Organos del Acuerdo, lo mismo que por todos los Organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino”, (Proceso 2-N-86.
En G.O.A.C. N° 21, de 15-VII-87). [6] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 24-III-97. Proceso 03-AI-96. En G.O.A.C. No. 261 de 29-IV-97. [7] "La base jurisprudencial de la doctrina (ha dicho esta Corporación) está dada por la sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 15 de julio de 1964 en el caso Costa/Enel, según el cual “ al derecho nacido del Tratado, en razón de su naturaleza específica original, no puede oponérsele judicialmente un texto interno, de cualquier clase que sea, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione la propia base jurídica de la Comunidad”.
(Proceso 03-AI-96) [8] Véanse al respecto las sentencias dictadas en los Procesos 2-IP-88, 5- IP-89 y 6-IP-93, publicados en las Gacetas Oficiales Nº 33 de 26-VII-88, 50 de 17-XI-89 y 150 de 25-III-94, respectivamente. [9] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 16-VI-99. Proceso Nº 30-IP-98. En G.O.A.C. Nº 475 de 1-IX-99.