PROCESO 24-AN-99 Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía New Yorker S.A. en contra de las Resoluciones Nos: 171 y 210, del 17 de diciembre de 1998 y del 31 de marzo de 1999, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dos días del mes de febrero del año dos mil, en la Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía NEW YORKER S.A., en contra de las Resoluciones 171 y 210, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 17 de diciembre de 1998 y el 31 de marzo de 1999, respectivamente.
VISTOS: El escrito de demanda presentado ante el Tribunal el 18 de mayo de 1999 por el Procurador Judicial de la Compañía NEW YORKER S.A., en el que se solicita la nulidad de las Resoluciones Nos: 171 y 210 expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 17 de diciembre de 1998 y el 31 de marzo de 1999, publicadas respectivamente en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena Nos: 399 y 424.
El escrito de contestación por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina; el acta de la audiencia pública, celebrada el día 4 de noviembre de 1999; las conclusiones de las partes; las pruebas documentales aportadas por la Secretaría General y demás documentos obrantes en el expediente. Y que todo lo anterior se efectúo de conformidad con las disposiciones establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y su Reglamento Interno. 1.
ACTUACIÓN PROCESAL. La acción de nulidad que debe ser resuelta por el Tribunal se configura con los elementos procesales y las circunstancias de hecho y de derecho que las partes y el Juez Comunitario han actuado dentro del juicio, las cuales se relacionan a continuación: 1.1. La demanda. El Procurador Judicial de la Empresa NEW YORKER S.A. plantea la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 171 y 210 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de 17 de diciembre de 1998 y 31 de marzo de 1999, respectivamente, publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena Nos. 399 y 424 de 22 de diciembre de 1998 y 6 de abril de 1999, considerando que ellas “constituyen una flagrante desviación del poder, contravención y negación del debido proceso, así como una clara violación de normas que forman parte del ordenamiento jurídico de la comunidad” y que al haber sido dictadas causan perjuicio a su representada. 1.1.1.
Hechos de la demanda. Como hechos de la demanda señala que concluida la relación contractual que mantenía vinculada a la Compañía demandante con la Compañía PROCTER & GAMBLE por más de 30 años, a causa de una ilegal y unilateral decisión de esta última, demandó ante los tribunales competentes de la República del Ecuador en el año 1993, el pago de una indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo que norma la Ley de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras.
Durante el trámite en segunda instancia de la controversia judicial mencionada, la demandada PROCTER & GAMBLE INTERAMERICAS INC., solicitó a la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil que requiriera al órgano jurisdiccional comunitario, la interpretación prejudicial de normas comunitarias que reglan los contratos de licencia de marcas de fábrica.
Ante la negativa de la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil de dar paso a la interpretación prejudicial de normas andinas planteadas por PROCTER & GAMBLE INTERAMERICAS INC. por considerar que ellas no eran aplicables al proceso judicial, esta Compañía recurrió ante la Secretaría General de la Comunidad Andina para que dé paso a una investigación encaminada a determinar el eventual incumplimiento de la República del Ecuador.
La Secretaría General de la Comunidad Andina que con fecha 6 de noviembre de 1998 emitió la Nota de Observaciones SG/AJ/F-1415-98 al Gobierno del Ecuador, resolvió dictaminar que la República del Ecuador, a través de su Rama Judicial, y en particular como consecuencia de la conducta asumida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, al no tramitar la solicitud de interpretación prejudicial presentada por el apoderado de la sociedad Procter & Gamble en el juicio verbal sumario seguido por New Yorker S.A. contra aquélla, petición que es obligatoria en el caso analizado, y al manifestar que el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena “es discrecional u optativo” ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 5º, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 1.1.2.
Fundamentos de la demanda. Sostiene la demandante que la disposición referente a la interpretación judicial es viable “solo si es imperativa la aplicación de la norma andina, y en el caso que se ventila judicialmente en el Ecuador el fondo de la discusión era la aplicación de la ley ecuatoriana denominada Ley de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras” y que el Tribunal ecuatoriano luego de realizar la constatación que por mandato le correspondía por no existir la necesidad de aplicar disposiciones de la normativa subregional declinó dar trámite a la improcedente solicitud presentada por PROCTER & GAMBLE.
La actora alega que la Secretaría General ha incurrido en violación de las normas de la Comunidad Andina por desviación de poder, “pues no le corresponde determinar e imponer la obligatoriedad de aplicación de normas jurídicas subregionales, insinuando el momento y la forma en que los jueces ecuatorianos, deben aplicarlas, menos (sic) cuando de esa forma, induce a los mismos, a actuar contra norma expresa”.
Sostiene que la Secretaría General quebrantó abierta y flagrantemente los principios de defensa y debido proceso, pues hizo caso omiso de lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, no aplicando el principio de igualdad de trato a las partes, al no notificarla de la supuesta denuncia de incumplimiento incoada por PROCTER & GAMBLE y al no permitirle participar activamente en el procedimiento pertinente, que por obvias razones le concernía, discriminándola.
Alega también que la Secretaría General contravino lo que dispone el artículo 17, inciso 2do. del mismo reglamento, que le imponía la obligación de notificarle las Resoluciones cuya nulidad ahora demanda. 1.2. La contestación de la demanda. La demandada después de referirse al juicio verbal sumario seguido contra PROCTER & GAMBLE AMERICAS INC. niega que la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, haya constatado si las normas jurídicas comunitarias invocadas por la demandada en ese proceso resultaban aplicables para resolver el fondo del asunto, pues no procedió a tramitar la interpretación prejudicial tal como ordena el artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y desconoció el 2do. párrafo del mismo artículo, pues, el proceso en cuestión se encontraba en segunda instancia y ya no era susceptible de recursos en derecho interno. Se sostiene que la demandante no ha acreditado su legitimación activa para interponer la acción de nulidad por cuanto con la demanda no demuestra el perjuicio que supuestamente le ocasionan las Resoluciones impugnadas, ya que dicho perjuicio no existe.
Afirma que las Resoluciones impugnadas han sido dictadas con plena sujeción a la Decisión 425 que establece el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina y que por ser actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad, de validez y de juricidad y que en el presente caso la demandante no ha probado que las Resoluciones carezcan de tal presunción. Niega que la Secretaría General haya incurrido en desviación del poder y que las Resoluciones impugnadas “desatienden, quebrantan e interpretan (sin sustento normativo, jurisprudencial ni doctrinario alguno) diversos principios básicos de los derechos comunitarios internos del Ecuador”.
Rechaza el cargo de que la Secretaría General vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, porque supuestamente no aplicó el principio de igualdad de trato a las partes, al no notificarla de la denuncia de incumplimiento y al no permitirle participar en el proceso. La Secretaría General en el proceso administrativo de incumplimiento debe hacer observaciones y según el caso dictaminar el incumplimiento no pudiendo adelantar este procedimiento en contra de los particulares, careciendo de facultades expresas para vincularlo al mismo. 1.3.
La audiencia pública. El Tribunal convocó a la audiencia pública estatutaria con el fin de oír a las partes habiéndose cumplido ésta el día 4 de noviembre de 1999, con la asistencia de los representantes de la demandante y de la demandada. 1.3.1. Alegato de conclusión de la parte actora. En sus conclusiones la parte actora ratifica los fundamentos de hecho y derecho de su demanda de nulidad contra las Resoluciones 171 y 210 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y en particular reitera su alegato de que la Secretaría General quebrantó el principio de igualdad y del derecho de defensa consagrado en su Reglamento de Procedimientos Administrativos al no permitirle participar activamente en el proceso de investigación iniciado por el supuesto incumplimiento de la justicia ecuatoriana y no haber sido notificada oportunamente.
Sostiene que las Resoluciones 171 y 210 adolecen de vicios sustanciales, que contradicen su supuesta legalidad, pues la Secretaría General, no puede imponer a los jueces nacionales, la aplicación de normas que ellos constaten no son de indispensable utilización dentro del proceso que la vinculaba con la compañía PROCTER & GAMBLE AMERICAS IN., en el que “los únicos hechos controvertidos eran la relación contractual y si la ley invocada de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras era aplicable o no”.
Sostiene que la Secretaría General al afirmar que se limitó a verificar si la etapa adelantada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, era única, de primera o segunda instancia, a efectos de concluir sobre la procedencia o no de la interpretación prejudicial facultativa u obligatoria, incurrió en desviación de poder al exceder el ámbito reglado de sus facultades “convirtiéndose en controladora de la aplicación del derecho interno, lo que no le es lícito”.
En cuanto al “perjuicio económico” invocado, de la aplicación de la normativa andina que inapropiadamente considera imperativa la Secretaría General, se produce una drástica disminución de las bases de cálculo de la indemnización que varios jueces han reconocido en favor de NEW YORKER S.A. y que en el caso de desecharse sus pretensiones se produciría no solo uno sino varios perjuicios en contra de ella. 1.3.2.
Alegato de conclusiones de la parte demandada. La parte demandada afirma que la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, en el trámite de la segunda instancia no constató si las normas jurídicas comunitarias invocadas por la demandada en el proceso resultaban aplicables para resolver el fondo del asunto, pues, no tramitó la interpretación prejudicial tal como ordenaba el entonces artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia (hoy artículo 33), pues, el proceso en cuestión se encontraba en segunda instancia y ya no era susceptible de recursos en derecho interno. Sostiene que al momento de presentar la demanda, la accionante no ofreció ninguna prueba que acreditara el perjuicio que supuestamente le ocasionan las Resoluciones impugnadas, y que dicho perjuicio no existe porque no lo puede sufrir algún particular por la aplicación del ordenamiento jurídico andino al solicitarse la interpretación prejudicial cuando ésta pueda ser necesaria para resolver una controversia.
Contesta el cargo de desviación de poder en las Resoluciones impugnadas, pues, no se incurrió en ningún vicio de nulidad, ya que ambos actos administrativos están debidamente motivados y fundamentados en las razones fácticas que le dieron origen, en el Ordenamiento Jurídico andino, en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario y en el criterio de la doctrina.
En cuanto a que la Secretaría General vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, porque supuestamente no aplicó el principio de igualdad de trato a las partes al no notificarle la denuncia del incumplimiento y al no permitirle participar activamente en el proceso, señala que el proceso administrativo de incumplimiento está dirigido a hacer observaciones y, según el caso, dictaminar el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de los Países Miembros, y por tanto, no podría adelantar dicho procedimiento en contra de los particulares, y carece de facultades expresas para vincularlos al mismo.
Afirma que la casación es un recurso extraordinario, y por lo tanto si la sentencia de la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil no es susceptible de recursos diferentes al extraordinario de casación, el tramite de la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resulta obligatorio previamente a que se emita dicha sentencia. 2.
CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la acción de nulidad planteada en virtud de lo que disponen los artículos 17 y 22 de su Tratado de Creación (codificado por medio de la Decisión 472 de la Comisión), en concordancia con las normas del capítulo 1 del Título Segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión) y en su Reglamento Interno. Empero, como se observa que, por una parte, la demandada ha cuestionado la capacidad de la actora para comparecer como demandante en los términos de los artículos 17 y 19 del Tratado y, por otra, que El Tribunal está obligado, de oficio y en primer lugar, a determinar si las resoluciones acusadas son, por su naturaleza, contenido y finalidad actos susceptibles de ser demandados en acción de nulidad, debe proceder, antes de pronunciarse con una sentencia de mérito, a resolver sobre la validez de tales cuestiones previas.
A tal efecto, avocará de inicio, el análisis del planteamiento más general, es decir, el relativo a la posibilidad de establecer acciones de nulidad contra las resoluciones en que se incorporan los dictámenes de incumplimiento que emite la Secretaría General, toda vez que de resolverse esta cuestión en sentido negativo no habría lugar ni materia para el estudio y la decisión de los otros aspectos de forma y de fondo materia de la controversia, pero en el caso de una resolución positiva entraría El Tribunal a estudiar y a decidir el aspecto relacionado con la legitimidad de la personería de la demandante, COMPAÑÍA NEW YORKER S.A., igualmente cuestionado, como ya se dijo, por la Secretaría General.
Como premisa necesaria para el análisis propuesto es conveniente precisar los aspectos relevantes de las acciones de nulidad y de incumplimiento tal como fueron concebidas en el Tratado de Creación del Tribunal, amen de la finalidad que con su establecimiento se persigue, a lo cual se procederá a renglón seguido. 2.2. Naturaleza, características, objeto y trámite de las acciones de Nulidad y de Incumplimiento.
Son numerosas ya las providencias en las que este Tribunal Comunitario ha dejado sentado su criterio acerca del perfil de cada una de las acciones referidas, razón por la cual, con apoyo en dicha jurisprudencia, resumirá en la presente sentencia los elementos relevantes que las caracterizan y que las determinan como acciones independientes con objetivos propios y específicos.[1] 2.2.1.
Acerca de la acción de nulidad. El Tribunal, con fundamento en las normas jurídicas que en el Tratado de su Creación regulan la acción de nulidad ha explicitado los diferentes elementos que la conforman. Es así como ha expresado en reciente sentencia: “ de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Junta dictadas con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnadas por algún País Miembro, la Comisión, la Junta o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado”.
“Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho; sin que a ese respecto la norma transcrita precise otras condiciones restrictivas para el pronunciamiento del Tribunal acerca de la decisión de la acción de nulidad interpuesta en tiempo hábil.
“Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico.
( ) “Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa. Dicha jerarquía, cuya base está constituida en las organizaciones estatales por la Constitución y en los ordenamientos comunitarios por los Tratados Fundacionales, se integra, además, con la variedad de actos regla, que en los diferentes grados u órdenes de competencia son expedidos por los órganos que cumplen las funciones estatales o comunitarias, en ejercicio de las competencias de que han sido investidos formal, funcional o materialmente.
“En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor. En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros.
Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena. “Las características anotadas dan a esta acción comunitaria connotaciones emparentadas con las que en el derecho interno tienen las de nulidad: acción pública, de orden público, y el encontrarse en ellas comprometido el interés general; todo lo cual determina que sea accesible a todos o a la mayor parte de los sujetos del ordenamiento jurídico correspondiente y que, por la finalidad que comporta -la intangibilidad de dicho ordenamiento- no resulte pasible de desistimiento o de transacción. “En el Ordenamiento Jurídico Andino, la acción de nulidad ha sido diseñada, en efecto, con apego a la mayoría de las características anteriormente descritas, pero desde luego, señalándole algunas particularidades que aunque la singularizan, no llegan a desnaturalizarla en su esencia. Encuentra además y como corresponde a su naturaleza un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, los cuales regulan cuanto concierne a la definición, conformación, caracterización y jerarquización del ordenamiento jurídico comunitario; y también le proporcionan ese apoyo, las normas que en el mismo Tratado han institucionalizado y regulado, como competencia de esta jurisdicción comunitaria, la función de darle trámite a las demandas en ellas sustentadas, ejercitadas por quienes han sido señalados como sus titulares, en los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22.
“Las aludidas especificidades pueden identificarse como la establecida caducidad de un año para su ejercicio y la limitación, en cuanto a los titulares de la acción, consistente en que si su ejercicio corre a cargo de personas particulares, a voces del artículo 19 del Tratado, deberán ellas demostrar para que la acción sea procedente, que las normas objeto de demanda "les sean aplicables y les causen perjuicio".
“También es del caso anotar como circunstancia diferenciadora la imposibilidad en que se encuentran de incoar esta acción los Países Miembros contra aquellas Decisiones de la Comisión que hubieren sido expedidas con su voto afirmativo. “Empero, como se dijo enantes, estas particularidades de la acción de nulidad en el ordenamiento comunitario andino no desnaturalizan la esencia objetiva de tal institución, por lo que no es impropio afirmar que las características fundamentales que se le atribuyen a tal acción en los regímenes jurídicos latinoamericanos y especialmente andinos, son válidas al definir su perfil en el ámbito de la Comunidad Andina de Naciones ”.[2] 2.2.2.
Acerca de la acción de Incumplimiento. También la acción de incumplimiento ha sido caracterizada en las sentencias del Tribunal para destacar no sólo su autonomía e independencia con respecto a los otros recursos o acciones judiciales previstos en el ordenamiento jurídico andino sino también su diferente objetivo y sus particulares y específicos elementos.
Recientemente El Tribunal hizo las siguientes precisiones acerca del tema: “Esta acción, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
“Según lo que disponen las normas constitutivas citadas, El Tribunal puede conocer de la acción de incumplimiento a instancia de la Secretaría General o por iniciativa de los Países Miembros, mediante demanda que ante él propongan los correspondientes titulares. “Acerca de la naturaleza de esta acción dijo el Tribunal en la primera sentencia de este tipo dictada por él: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).
Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”.[3] “Como presupuesto procesal de la acción de incumplimiento se establece la necesidad de agotar, ante la Secretaría General y también por parte de ésta, unos actos prejudiciales semejantes a los que constituyen el "agotamiento de la vía gubernativa" en los ordenamientos jurídicos nacionales.
Tres son los pasos previos a la interposición de la demanda ante el Tribunal, bien sea que ésta la proponga la Secretaría General o bien que la formule alguno de los Países Miembros: Primero, la formulación de observaciones por escrito, hecha por la Secretaría General al País Miembro al que se imputa el incumplimiento (observaciones que se formulan de oficio, o por reclamo que presente un País Miembro o personas particulares).
Segundo, la respuesta del país cuya conducta es objeto de las observaciones, la cual deberá realizarse dentro de un plazo que no excederá de dos meses. Y, tercero, la elaboración y emisión de un dictamen por la Secretaría General, el cual puede ser de incumplimiento, en el caso de que así resulte cuando el País Miembro inculpado no haya dado respuesta a las observaciones o que éstas no sean satisfactorias; o, correlativamente, de cumplimiento si las explicaciones rendidas así lo ameritan.
“En efecto, con el objeto de garantizar al País Miembro inculpado el derecho de defensa, tanto en la etapa prejudicial ante la Secretaría General como en el proceso ante El Tribunal, la jurisprudencia de éste ha señalado que las razones fundamentatorias del incumplimiento que se impute al País Miembro tanto en la nota de observaciones como en el respectivo y posterior dictamen, guarden congruencia entre sí y con la demanda que llegare a intentarse ante el Tribunal Andino para iniciar la subsiguiente vía judicial.
Ha dicho: “Para este Tribunal Andino basta con que a su juicio exista suficiente congruencia en los tres momentos procesales, para que así se esté asegurando la unidad del objeto de la acción y garantizando el derecho de defensa del país vinculado como sujeto pasivo a la controversia.[4]”.[5] 2.2.2.1. El dictamen de la Secretaría General.
El Tratado de Creación del Tribunal regula la acción de incumplimiento, como ya se dijo, en sus artículos 23 a 31, normas que en lo pertinente destacan el carácter de etapa procedimental prejudicial del dictamen que debe ser emitido por la Secretaría General con respecto a la conducta asumida por el País Miembro señalado de no cumplir con sus obligaciones comunitarias.
Vale decir, se reitera, que tales normas consideran que el dictamen es o constituye una actuación necesaria e indispensable dentro del proceso a que da origen el incumplimiento. Para mayor claridad y facilidad en el entendimiento de la glosa, se insertan a continuación los párrafos que en las normas antes citadas hacen referencia al tema del dictamen: “Artículo 23.- … Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.
“Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General”. “Artículo 24.- … Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes; emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.
“Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal. Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.
“Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal”. La Secretaría General de la Comunidad Andina cumple, según los Tratados Fundacionales, a más de su papel de órgano ejecutivo de ésta, otras funciones dirigidas a desarrollar el proceso integracionista, entre las que se destaca la atinente a velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Países Miembros.
En ejercicio de tales funciones la Secretaría General expide actos jurídicos de distinta naturaleza y alcance, que generalmente plasma en Resoluciones. Algunos de ellos, por desarrollar en primer grado los Tratados Fundacionales, como sucede, por ejemplo, con los que derivan de la aplicación de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, tienen similares características a los instrumentos legislativos (Decisiones); otros, en cambio, reflejan la manifestación de voluntad del organismo respecto de la ejecución o la operación de alguno de los asuntos relacionados con la administración y otros, en fin, están destinados a colaborar con el Tribunal de Justicia en la tarea de aplicación del derecho comunitario, como son los relacionados con la capacidad para instaurar acciones judiciales ante él o con el deber de emitir dictámenes respecto del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Países Miembros.
Los dictámenes, que son las actuaciones de la Secretaría General cuya naturaleza y fines conviene ahora dilucidar y diferenciar, persiguen objetivos propios y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado.
En esencia, desde el punto de vista sustancial, tales dictámenes, emitidos dentro del procedimiento establecido para adelantar la acción de incumplimiento, no son otra cosa que opiniones autorizadas, conceptos técnicos, experticias, que se constituyen por mandato del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en presupuestos procesales para que la acción de incumplimiento pueda ser llevada ante la instancia judicial.
Aunque no obligan ni son vinculantes con respecto a la decisión del juez comunitario, deben ser emitidos como una obligación de la Secretaría General y como un requisito sin el cual, la acción, por lo general, no puede ser establecida. El vocablo dictamen es definido por diferentes diccionarios, enciclopedias y tratadistas, destacando siempre el significado de "opinión razonada" y la característica de conocimiento especial de tipo técnico o de autoridad de quien lo emite, tal como se evidencia de las siguientes transcripciones, entre muchas que pudieran traerse a colación: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define Dictamen como “opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa”.
Para Guillermo CABANELLAS, Dictamen es: "Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones y autoridades. También se llama así al informe u opinión verbal o por escrito que expone un letrado, a petición del cliente, acerca de un problema jurídico o sometido a su consideración. Puede decirse que el dictamen constituye la respuesta técnica a la consulta del interesado" y Dictaminar es: "Dar o pronunciar un dictamen.
Evacuar una consulta. Informar con conocimiento especial y autoridad sobre un problema, asunto o cuestión."[6] MASCAREÑAS en su NUEVA ENCICLOPEDIA JURÍDICA define Dictamen como: "Opinión razonada que, en forma más o menos solemne, emiten los técnicos en asuntos sometidos a su consideración".[7] Para el procesalista Hernando DEVIS ECHANDIA el Dictamen es, dentro del procedimiento judicial: “medio de prueba que proporciona al juez elementos de convicción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso, los mismo que el testimonio de terceros, la confesión y los documentos”.[8] En el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, fuente nutricia del que desarrolla el Tratado Fundacional del Tribunal Andino de Justicia y por consiguiente paradigma de las regulaciones sobre la acción de incumplimiento, se tiene que el dictamen debe ser emitido por la Comisión cuando estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado y que éste debe ser motivado, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones (artículo 169).
El dictamen según lo ha destacado el Tribunal de Justicia Europeo debe motivarse con “una exposición coherente y detallada de las razones que le han llevado al convencimiento de que el Estado ha faltado a una de sus obligaciones” (STJCE de 19.12.61. Comisión contra Italia).[9] El artículo 189 del referido Tratado dispone que “para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas tomarán decisiones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado”, aclarando en su inciso final que “las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes”, con lo cual excluye este tipo de actos de cualquier posibilidad de enjuiciamiento ante El Tribunal de manera independiente.
Posibilidad que expresamente había sido negada por el artículo 173 el cual expresa que el Tribunal de Justicia controlará la legalidad de los actos ( ) que no sean recomendaciones o dictámenes. Lo anterior por cuanto, según expresión unánime de la doctrina y la jurisprudencia, al Dictamen se recurre “para expresar una opinión y a la Recomendación para invitar a los Estados y a los particulares a adoptar una conducta determinada“.[10] El anterior criterio respecto de la inimpugnabilidad de los dictámenes por la vía de la acción de nulidad es acogido plenamente por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el cual al respecto ha expresado: “38. considerando que, según los términos del artículo 173, corresponde al Tribunal controlar la legalidad” de los actos del Consejo que no sean recomendaciones o dictámenes”;
“39. que, al excluir del recurso de anulación abierto a los Estados Miembros y a las instituciones sólo las “recomendaciones o dictámenes -que carecen de efecto obligatorio según el artículo 189 párrafo final-, el artículo 173 contempla como acto susceptible de recurso todas las disposiciones adoptadas por las instituciones que produzcan efectos jurídicos” (STJCE de 31.3.1971, asunto AETR).[11] 2.3.
Improcedencia de la acción de nulidad sobre las Resoluciones en que la Secretaría General incorpora los dictámenes de incumplimiento. En los anteriores acápites el Tribunal ha hecho un análisis de la autonomía e independencia de las acciones o recursos que ante el mismo pueden establecerse, y particularmente en cuanto a la acción de incumplimiento se refiere ha destacado el rol que cumplen los dictámenes de la Secretaría General como presupuestos procesales de dicha acción, conceptualizándolos a la luz de lo que sobre ellos disponen las normas comunitarias andinas como las comunitarias europeas de las cuales proviene este instituto jurídico.
Así mismo ha tratado de mostrar como tales dictámenes, independientemente de la forma en que se materialicen, son, por lo menos en el derecho comunitario europeo, actos no vinculantes, no pasibles de discusión judicial, por vía de anulación, ante los jueces comunitarios. Para abundar en la argumentación acerca de las razones por las cuales los dictámenes de la Comisión Europea (equivalentes a los de la Secretaría General Andina) no se consideran actos sujetos al recurso de anulación se transcribe lo que se dijo en sentencia de 11 de noviembre de 1981 por El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: “Por otra parte, hay que tener en cuenta que si las medidas de carácter puramente preparatorio no pueden, como tales, ser objeto de un recurso de anulación, las ilegalidades eventuales que las pudieran afectar podrían invocarse en apoyo de un recurso dirigido contra el acto definitivo del que constituyan una fase de elaboración”[12].
En el derecho comunitario andino y concretamente en la regulación que hace de la acción de incumplimiento el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, aparece nítidamente marcada esta característica de acto preparatorio o acto intermedio de los dictámenes que emite la Secretaría General. Así ellos se plasmen en una resolución, son actos que no ponen fin a una actuación administrativa ni hacen imposible su continuación, ni tampoco contienen una manifestación de voluntad del organismo emitente, razón ésta que los asemeja más a los actos preparatorios o actos intermedios, que por definición no son susceptibles de discusión judicial independiente.
Aplicados los anteriores criterios al caso sub-examine resulta claro para El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que los dictámenes emitidos por la Secretaría General no son susceptibles de acciones de nulidad tendientes a que el juez comunitario defina acerca de su legalidad, toda vez que tanto por su naturaleza como por los objetivos que persigue dicho instituto jurídico, deben ser apreciados por la instancia judicial únicamente dentro del correspondiente juicio derivado de la acción de incumplimiento que ante ella se ventile.
El País Miembro afectado por el dictamen de incumplimiento, o en su caso el particular interesado, tienen siempre la oportunidad procesal de discutir, cuestionar y oponerse al dictamen de incumplimiento emitido por la Secretaría General alegando ante El Tribunal dentro del proceso que se adelante con ocasión de la acción de incumplimiento tanto inconformidades por razones de forma como por motivos materiales o de fondo.
Igualmente es obligación del Tribunal cuando quiera que deba apreciar un dictamen de incumplimiento realizar, con base en las reglas de la sana crítica y de los poderes del juez, un análisis profundo del mismo, para determinar si lo acoge o lo desestima. Si bien en el ordenamiento jurídico andino no existe una disposición expresa como la contenida en el artículo 173 del Tratado de la Comunidad Económica Europea que excluya de la acción de nulidad los dictámenes de la Secretaría General, ello se deduce de una manera lógica e incontrastable tanto de la naturaleza jurídica de ellos, según lo que se ha expuesto, como de los objetivos que persiguen y de la condición procesal que ostentan dentro de la regulación que el Tratado de Creación del Tribunal consagra para la acción de incumplimiento.
Como consecuencia de lo anterior El Tribunal, modificando anteriores posiciones que lo llevaron a admitir demandas en acciones de nulidad contra dictámenes emitidos por la Secretaría General, la presente entre ellas, se abstiene de fallar en el fondo la cuestión debatida y dará por terminado el presente proceso declarando que el acto sobre el cual versa la demanda no es susceptible de demanda en acción de nulidad.
Por lo expuesto: El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en el Tratado de su Creación (Decisión 472). D E C I D E: 1. Declarar improcedente la acción de nulidad intentada por la COMPAÑIA NEW YORKER S.A. contra las Resoluciones 171 y 210 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por medio de las cuales se emitió dictamen de incumplimiento contra la República del Ecuador. 2.
Ordenar el archivo de las presentes diligencias sin que haya lugar a condena en costas. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal. Remítase a la Secretaría General copia certificada de esta sentencia para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo del Acuerdo de Cartagena.
Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] En relación con la autonomía e independencia de cada acción o recurso y las posibles interacciones entre ellas, cabe destacar que por haberse seguido en el Derecho Comunitario Ándino el modelo europeo son conceptos que en aquel se transplantaron de éste.
Por ello resulta útil traer a colación lo que al respecto enseña la doctrina europea: “El Tribunal de Justicia se ha mostrado especialmente susceptible de garantizar el respeto a las peculiaridades propias de cada recurso, según su configuración normativa específica, su función y sus condiciones de acceso, pues otra cosa podría ((atentar a la estabilidad del sistema(( judicial comunitario (Sentencia Comisión c. Bélgica, de 12 de octubre de 1978).
“Así se ha negado a admitir que una acción de responsabilidad contra la comunidad exija como condición de admisibilidad la previa anulación, o incluso el simple recurso para obtenerla, del acto que ha ocasionado el daño (Sentencias Vloberghs, de 14 de julio de 1961; Lütticke, de 28 de abril de 1971). Niega también la utilización por los particulares de los recursos por incumplimiento de obligaciones de los Estados o por omisión de las competencias comunitarias (recursos a que los particulares no tienen acceso, como veremos) por el sistema de formular un recurso de anulación contra la negativa expresa o por silencio de las autoridades comunitarias a suplir esa supuesta omisión o contra su rechazo a poner en marcha el procedimiento de declaración de incumplimiento de un Estado, etc.” (Tratado de Derecho Comunitario Europeo.
Dirigido por Eduardo García de Enterría y otros. Tomo I. Editorial Civitas S.A.. Madrid. 1986. página 671). [2] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 5-XI-99. Proceso 01-AN-96. En G.O.A.C. No. 520 de 20-XII-99. [3] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 30-X-96. Proceso 01-AI-96. En G.O.A.C. No. 423 de 31-III-99. [4] Ibídem. [5] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Sentencia del 12-XI-99. Proceso 7-AI-99. En G.O.A.C. No. 520 de 20-XII-99. [6] CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. Editorial Heliasta. 1981. Buenos Aires. [7] MASCAREÑAS Carlos E. Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo VII Preparado por Buenaventura Pellisé Prats. Barcelona. Editorial Francisco Seix, S.A. 1980. [8] DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Pruebas Judiciales. Séptima Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1982. página 340. [9] Tomado de Derecho Comunitario Europeo. Legislación. Editorial McGraw- Hill. Madrid. 1996. página 167. [10] Ibídem. página 187. [11] Ibídem, página 641. [12] Tomado de Revista de Instituciones Europeas. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid-España, Volúmen X, año 1983, número 1, página 253.