ACCIÓN DE NULIDAD 02-AN-98 Acción de Nulidad interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones 019 del 29 de octubre de 1997 y 047 del 23 de enero de 1998 emanadas de la Secretaría General de la Comunidad Andina. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones 019 del 29 de octubre de 1997 y 047 del 23 de enero de 1998 expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante las cuales se calificaron como restricciones al comercio, a los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, las exigencias de detalle de descripciones mínimas formuladas por el Gobierno de Colombia en el Pliego de Cargos No. 00002 del 4 de junio de 1997, así como la imposición de una multa del orden del 200% sobre el valor de las mercaderías por la omisión de la declaración de uno o más de dichos detalles.
Quito, a los 02 días del mes de junio del año 2000 V I S T O S: La demanda interpuesta el 28 de octubre de 1998, por la cual la República de Colombia solicita que este Tribunal declare la nulidad de las Resoluciones 019 del 29 de octubre de 1997 y 047 del 23 de enero de 1998, por considerar que la Secretaría General de la Comunidad, al expedir las mencionadas Resoluciones, incurrió en los vicios de incompetencia y falsa motivación o error en los motivos.
El escrito SG/AJ/C-043 del 25 de febrero de 1999 de contestación a la demanda, presentado extemporáneamente por la Secretaría General, conforme a lo declarado por este Órgano judicial de la Comunidad Andina mediante auto de fecha 23 de marzo de 1999, decidiendo dar por contradicha la demanda tanto en los hechos como en el derecho; Las pruebas aportadas por las partes, el acta correspondiente a la audiencia pública celebrada el 9 de septiembre de 1999, los escritos de conclusiones, y los demás documentos que obran en el expediente;
En razón de lo cual este Tribunal pasa a realizar un resumen, con arreglo a lo que aparece de autos, tanto de los hechos y de las argumentaciones de las partes, como de los pedimentos formulados por las mismas en el libelo de demanda y en las conclusiones de la audiencia pública, aportadas por ellas al proceso. a) Antecedentes El 4 de junio de 1997 la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de la República de Colombia formuló el Pliego de Cargos No. 000002, por el cual estableció que “la empresa SUDAMTEX DE COLOMBIA S.A. introdujo mercancía al territorio nacional sin presentarla o declararla ante la autoridad aduanera, y al ser detectada no la puso a disposición de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
Como consecuencia de lo anterior, el Pliego de Cargos propuso imponer a la empresa SUDAMTEX DE COLOMBIA una sanción del 200% sobre el valor de la mercancía que no fue posible aprehender. Este pliego de cargos fue el resultado de la investigación que la DIAN realizó a varias Declaraciones de Importación presentadas por SUDAMTEX DE COLOMBIA, en las cuales se detectó la omisión de haber señalado uno o varios de los elementos que eran de obligatorio cumplimiento por parte del importador, de conformidad con lo dispuesto en las Resoluciones de la DIAN Nos. 0259 y 2473 de 1995 sobre descripciones mínimas.
Una vez que se verificaron las antedichas omisiones, la División de Investigaciones Especiales de la DIAN solicitó, mediante oficio No. 453 del 3 de marzo de 1997, que SUDAMTEX DE COLOMBIA S.A. pusiera a disposición de ese despacho en un término máximo de 15 días las mercancías relacionadas en las Declaraciones de Importación, por considerar que tales mercancías no se encontraban declaradas.
El 16 de septiembre de 1997, la empresa venezolana SUDAMTEX C.A. presentó, ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, una reclamación sobre la existencia de restricciones al comercio por efecto de la aplicación en Colombia de ciertos requerimientos sobre descripciones mínimas de productos textiles y de confecciones procedentes de Venezuela.
La empresa reclamante solicitó el pronunciamiento de la Secretaría General sobre la razonabilidad de una multa del 200% al valor total de las mercancías importadas, por supuestas infracciones a dichas descripciones. La reclamación de SUDAMTEX C.A., apoyada por el Gobierno de Venezuela, se puso en conocimiento de la República de Colombia, País Miembro que oportunamente presentó sus argumentos e informaciones.
El 27 de octubre de 1997 la Secretaría General expidió la Resolución 019, publicada en la Gaceta Oficial No. 301 del 29 de octubre de 1997, en la cual se determinó que las exigencias de detalle de descripciones mínimas formuladas por el Gobierno de Colombia en el Pliego de Cargos Nº 000002 del 4 de junio de 1997, así como la imposición de una multa del orden del 200% sobre el valor de las mercaderías por la omisión de uno o más de sus elementos, constituyen restricciones al comercio, a los efectos de lo dispuesto en los Artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.
Adicionalmente, la Secretaría General dispuso que el Gobierno de Colombia no deberá requerir la inclusión de elementos en dichas descripciones que no sean necesarios para la correcta clasificación arancelaria y consecuentemente para la determinación del valor de la mercancía en aduana. Finalmente, dispuso que el Gobierno de Colombia, cuando se trate de mercancías provenientes de los demás Países Miembros no sujetas al pago de gravámenes a la importación, no deberá imponer sanciones que no guarden correspondencia con la naturaleza formal de la falta o cuando los elementos faltantes puedan deducirse de la información consignada en la propia declaración o en los demás documentos de importación. Contra la Resolución 019 de la Secretaría General, el 20 de noviembre de 1997 la República de Colombia interpuso recurso de reconsideración, con fundamento en la falta de competencia del Organismo Ejecutivo de la Comunidad Andina para enjuiciar una investigación administrativa que adelanta un País Miembro y controvertir un acto de trámite surtido en el desarrollo de dicha investigación. Mientras se tramitaba el recurso de reconsideración, la DIAN profirió la Resolución No. 0105 del 9 de enero de 1998, por la cual se exoneró de los cargos formulados mediante el pliego No. 000002 del 4 de junio de 1997 a la firma SUDAMTEX S.A., en acatamiento de lo dispuesto en el acta del Comité de Dirección No. 001 de enero 8 de 1998.
El 21 de enero de 1998 la Secretaría General expidió la Resolución No. 047, publicada en la Gaceta Oficial No. 319 del 30 de enero de 1998, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 019 y confirmó dicha Resolución en todas sus partes. b) La demanda Con la presente acción la República de Colombia pretende que el Tribunal declare la nulidad de las Resoluciones 019 y 047 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante las cuales se calificó como restricción al comercio, a los efectos del Programa de Liberación, las exigencias de detalle de descripciones mínimas formuladas por el Gobierno de Colombia en el Pliego de Cargos No. 00002 del 4 junio de 19997, así como la imposición de una multa del orden del 200% sobre el valor de las mercaderías.
La actora considera que las Resoluciones 019 y 047 de la Comunidad Andina no sólo han sido expedidas con violación del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, sino que afectan las competencias internas del país, como la de adelantar investigaciones aduaneras con el objeto de detectar posibles infracciones de la normativa nacional.
Respecto de la alegada incompetencia de la Secretaría General, la actora manifiesta que los organismos de la integración solamente tienen injerencia en aquellos asuntos en los que expresamente los Países Miembros les hubieran transferido competencias nacionales, y que la actuación del Gobierno de Colombia a través de la DIAN escapa a la competencia andina en tanto se limita el ejercicio soberano de la inspección y supervisión aduanera las cuales deben ser ejercidas por cada uno de los Países Miembros.
Ciertamente -afirma-, la identificación de una mercancía para su introducción a cualquiera de los territorios de los Países Miembros, no hace parte de las materias sobre las cuales pueda pronunciarse la Secretaría General. La actora sostiene que para la República de Colombia es cuestión de principios que no se limite su soberanía en relación con el derecho y la competencia de sus autoridades nacionales de adelantar las investigaciones que correspondan, en orden a salvaguardar la aplicación del ordenamiento jurídico interno. En este sentido, demanda el pronunciamiento del Tribunal, a efectos de que se preserve esta facultad del país. Expresa que en el hipotético evento que existiera competencia de la Secretaría General en el caso que nos ocupa, dicho Organismo no hubiera podido calificar la actuación colombiana como una restricción, en razón de que las investigaciones del Gobierno de Colombia se efectuaron con posterioridad a las importaciones realizadas por la firma SUDAMTEX, con el único propósito de ejercer la potestad fiscalizadora y que incluso la Aduana con base en las explicaciones suministradas por el importador revocó los cargos formulados y archivó el expediente.
Por lo tanto, las decisiones de las autoridades colombianas no impidieron ni dificultaron las importaciones y, consecuentemente, no se dieron las circunstancias fácticas que motivaron la Resolución 019. En relación con el vicio de falsa motivación o error en los motivos, la actora señala que no se pueden considerar las normas del Tratado de Roma como las inspiradoras de los Artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena, sino más bien el artículo 3 del Tratado de Montevideo de 1960.
Alega que las citas de doctrina y jurisprudencia efectuadas por la Secretaría General en la Resolución 047 aparecen fuera de contexto. Finalmente, cuestiona el fundamento de las Resoluciones impugnadas relacionado con la inexistencia de una disposición jurídica que soporte la actuación de la DIAN. Al respecto, afirma que la actuación de la DIAN tuvo fundamento legal, por cuanto las descripciones mínimas contenidas en las resoluciones 259 y 2473 de 1995 se expidieron por la DIAN en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 2117 y 1909 de 1992. c) Contestación de la demanda Como ya ha sido expuesto, y debido a que la presentación del escrito de contestación de la demanda fue declarado extemporánea por el Tribunal, en acatamiento de lo dispuesto por los artículos 44 y 45 del Estatuto que rige sus funciones, oportunamente se decidió dar por contradicha la demanda tanto en los hechos como en el derecho. d) Conclusiones de la actora Con oportunidad de la audiencia pública celebrada el 23 de septiembre de 1999, la República de Colombia presentó su escrito de conclusiones en el que ratifica los alegatos contenidos en el escrito de demanda, y reitera su pretensión procesal de declaratoria de nulidad de las Resoluciones 019 y 047 de la Secretaría General.
Considera que aún cuando se admitiera que un acto proferido por una autoridad fiscalizadora es una medida administrativa, la actuación de Colombia no impidió ni dificultó las importaciones de la empresa SUDAMTEX. No puede aceptarse que la simple solicitud de información sin más efecto que la obligación de suministrarla, constituyera una restricción. La actora señala que la Secretaría General no probó la restricción al comercio y no podía hacerlo en tanto las mercancías ya habían ingresado al país, y además sustentó la supuesta restricción en elementos que escapan a su competencia, como la verificación de legalidad del acto interno y su posición sobre la naturaleza y alcance que debería tener el derecho aduanero colombiano. Sorprende a la República de Colombia el hecho de que por primera vez en estos 30 años de integración, la Secretaría General, perfilándose como un juez de tutela o de amparo frente a derechos particulares, haya entrado a calificar un acto administrativo particular, aspecto sin precedentes en tanto que en todos los pronunciamientos anteriores los casos tenían carácter general independientemente de que se habían originado en reclamaciones de parte o por una actuación de oficio, tal como lo exige el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Expresa que dentro del ordenamiento jurídico andino existe una clara convivencia de las competencias nacionales y las derivadas del reconocimiento de la supranacionalidad, sin que dicha circunstancia implique un debilitamiento del proceso, por lo que resultaría cuando menos peligroso que con base en una teoría de competencias implícitas se genere una gran incertidumbre sobre el ámbito de acción de las instituciones andinas.
La República de Colombia señala que la facultad de inspección de las autoridades aduaneras tiene como finalidad la defensa de los ingresos fiscales originados no sólo en el arancel sino también en el IVA, al igual que una identificación tal de los bienes importados que permita un conocimiento exacto de las mercancías introducidas al territorio. e) Conclusiones de la demandada La Secretaría General sostiene que sí es competente para calificar medidas adoptadas unilateralmente por un País Miembro como “restricciones” a las importaciones, pues su competencia le fue otorgada expresamente por el ordenamiento jurídico andino, conforme a lo dispuesto por el artículo 30, letra a), del Acuerdo de Cartagena y específicamente por el artículo 73 ibidem.
Defiende su competencia para pronunciarse sobre actuaciones preliminares de una autoridad de cualquier País Miembro en un procedimiento administrativo por restricciones. Al respecto señala que el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no exige que el procedimiento administrativo que adelante la Secretaría General para calificar una restricción o gravamen deba fundamentarse en una “medida” de carácter definitivo.
La Secretaría General debe intervenir siempre que el efecto restrictivo, actual o potencial, se produzca, independientemente del tipo de acto interno del que se trate, fuere éste definitivo o de trámite. La demandada expresa que el Gobierno de Colombia utilizó el procedimiento de “control posterior” a las operaciones de importación (a efectos de verificar si existe contrabando) en forma indebida, lo que produjo una restricción “posterior” a las importaciones.
Considera que no resulta admisible el argumento de Colombia en el sentido de que las restricciones obedecen solamente a medidas que incidan sobre importaciones futuras. Estima necesario el pronunciamiento del Tribunal para que la Secretaría General tenga certeza de si debe esperar a que se agote el procedimiento interno o, por el contrario, si encuentra que existe una restricción, un gravamen o un incumplimiento puede pronunciarse de inmediato.
Señala que la Secretaría General no ha cuestionado la posible aplicación de multas por parte de Colombia, sino su carácter desproporcionado, más aún si la misma se convierte, en la práctica, en una amenaza para responder o allanarse a los cargos que formule la DIAN. Afirma que obviamente, si una empresa es sometida a una investigación sin base legal por más de dos años, con amenaza de multas confiscatorias y bajo la imputación potencial de contrabandista, hay un efecto negativo que dificulta las importaciones.
Sobre el argumento propuesto por la actora, relativo a la incompetencia de la Secretaría General para defender intereses particulares de un País Miembro, la demandada sostiene que al proteger los intereses particulares está protegiendo el interés comunitario, y cumple así con el mandato expreso del artículo 73 del Acuerdo. Manifiesta que la Secretaría General no incurrió en falsa motivación al calificar como restricción la conducta asumida por la DIAN, pues para ello adelantó en debida forma el procedimiento administrativo recabando todo el material probatorio disponible y verificando, en cada una de las declaraciones de importación, que las mismas sí cumplían con las descripciones mínimas exigidas para ese producto.
Las Resoluciones impugnadas lejos de señalar la inexistencia de una disposición jurídica que fundamente la actuación de la DIAN, lo que hizo fue analizar si la misma estaba aplicando la normativa vigente en debida forma a las importaciones cuestionadas por dicha entidad. C O N S I D E R A N D O: Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud del artículo 17 de su Tratado de Creación, concordado con las normas del Capítulo I del Título 1º de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad.
Que se han observado escrupulosamente las formalidades procedimentales inherentes a la Acción de Nulidad, incluidas las contempladas en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79 del Reglamento Interno del Tribunal, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA GENERAL La Secretaría General, como Órgano ejecutivo de la Comunidad Andina (Artículo 29 del Acuerdo de Cartagena), goza de ciertas competencias atribuidas por los textos fundacionales del ordenamiento jurídico andino que le permiten desempeñar su misión primordial de velar por el estricto cumplimiento del mismo, tanto por parte de los Países Miembros y de los particulares como de las restantes Instituciones del Sistema Andino de Integración. A los fines del ejercicio de esta función, la Secretaría General ha sido dotada por los textos constitutivos de la hoy Comunidad Andina de Naciones, de amplias atribuciones para intervenir en la elaboración de propuestas normativas del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión, para dar publicidad a las normas comunitarias, para prevenir eventuales infracciones al ordenamiento jurídico andino, para dictaminar sobre las conductas activas o pasivas asumidas por los Países Miembros, para adelantar procedimientos que tengan por objeto determinar la posible existencia de gravámenes o restricciones al comercio intracomunitario, para asegurar la gestión de las medidas de salvaguardia, para iniciar y ser parte privilegiada en las acciones de incumplimiento ante el Tribunal, tal como sucede con los ordenamientos jurídicos internos de los Países Miembros, que conceden a sus respectivas administraciones los llamados “privilegios exorbitantes”.
Conjuntamente con las funciones de iniciativa, de apoyo técnico y de ejecución, la Secretaría General cumple el papel primordial de garante del interés general comunitario y de “Guardiana de los Tratados” (Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por aplicación unilateral de medidas restrictivas a los licores originarios y procedentes de la República de Colombia; proceso 02-AI-97.
Sentencia del 24 de setiembre de 1998, publicada en la G.O.A.C. Nº 391, del 11 de diciembre del mismo año), que le está expresamente atribuido por el artículo 30, letra a), del Acuerdo de Cartagena. A los fines de ejecutar esta competencia general, el ordenamiento jurídico comunitario ha puesto a disposición de ese órgano de la Comunidad Andina los medios y poderes necesarios para actuar en función de los intereses de la Subregión, que, en último término, cumplen el objetivo de «procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes» (artículo 1º del Acuerdo de Cartagena).
El Derecho Comunitario, al tiempo que limita el campo de acción de los Países Miembros en determinadas materias, fija sus atribuciones a las Instituciones de la Comunidad Andina, logrando una coordinación de competencias nacionales y comunitarias. A raíz de la suscripción del Acuerdo de Cartagena, determinadas competencias, originalmente ejercidas independiente y unilateralmente por los Estados, son ejecutadas «en común» por los cinco Países Miembros en el marco de un ordenamiento jurídico y de una estructura institucional, ahora comunitaria.
Los poderes de los Órganos de la Integración, y particularmente de la Secretaría General, se encuentran a lo largo de las disposiciones materiales de los tratados constitutivos, sin que aparezcan restringidos por las atribuciones funcionales sintetizadas en el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena. II. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA GENERAL EN MATERIA DE RESTRICCIONES Entre las competencias específicas de la Secretaría General, el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena atribuye a dicho Órgano el deber de determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción” al comercio intrasubregional.
La determinación de un “gravamen” o “restricción” puede surgir a petición de parte o por propia iniciativa de la Secretaría General y, en cualquier caso, se encuentra precedida de un procedimiento de investigación dentro del cual, tanto el País Miembro denunciado, como los demás Países de la Comunidad, podrán presentar los elementos de descargo o de información que consideren pertinentes.
La declaratoria de restricción al comercio es, en suma, el resultado de la investigación y análisis de una determinada medida que vulnera la libertad al comercio de mercancías. En materia de restricciones al comercio compete a la Secretaría General tramitar las solicitudes que presenten no sólo los Países Miembros, sino también los particulares que puedan verse afectados por los obstáculos estatales que impidan o dificulten el libre comercio intrasubregional.
La intervención del Órgano Ejecutivo de la Comunidad Andina en esta materia es una consecuencia de su competencia general de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. El ejercicio de esta competencia específica otorga efectividad al Programa de Liberación, uno de los principales mecanismos para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena, como son disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional, así como fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros (artículo 1º).
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal ha puesto de manifiesto que: “No escapa a los órganos administrativos ni a la organización judicial andinos, la necesidad de poner en ejecución los instrumentos jurídicos del Acuerdo para evitar que con la práctica de conductas que se separen del principio de liberación al comercio de mercancías, éste pueda resquebrajarse.
El programa de liberación del comercio a que se refiere el artículo 41 [actual 71] del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 42 [actual 71] como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género./ El artículo 43 [actual 73] a su vez otorga a la Junta del Acuerdo de Cartagena [hoy Secretaría General de la Comunidad Andina], de oficio o a petición de parte, la competencia para determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. Por lo que se ha de entender que si la [Secretaría General] no califica una medida como gravamen o restricción, no tendría efectos comunitarios esa característica”.
(Junta del Acuerdo de Cartagena contra la República de Venezuela; proceso 3-AI-96; fallo publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 261 del 29 de abril de 1997). Debe concluirse por tanto -y así lo declara expresamente este Tribunal Andino- que la Secretaría General es competente para determinar, ex officio o a instancia de parte, si una medida, de alcance particular o general, adoptada por un País Miembro constituye una restricción a la libre circulación de mercancías en la Subregión, sea que dicha medida provenga de los órganos legislativos de esos países, de sus administraciones públicas, órganos judiciales, de control o, incluso, de entidades privadas en cumplimiento de actividades o cometidos estatales.
III. EL VICIO DE INCOMPETENCIA ALEGADO POR LA ACTORA La Resolución 019 de la Secretaría General, en su Artículo 1º, determinó que “las exigencias de detalle de descripciones mínimas formuladas por el Gobierno de Colombia en el Pliego de Cargos Nº 000002 del 4 de junio de 1997, así como la imposición de una multa del orden del 200% sobre el valor de las mercaderías por la omisión de uno o más de sus elementos, constituyen restricciones al comercio, a los efectos de lo dispuesto en los Artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena”.
Al respecto, el Gobierno de Colombia considera que la actuación de la DIAN escapa a la competencia andina y que “es un aspecto sustancial que no se limite su soberanía en relación con el derecho y la competencia de sus autoridades nacionales de adelantar las investigaciones que correspondan, en orden a salvaguardar la aplicación del ordenamiento jurídico interno”.
Observa el Tribunal Andino: La incompetencia en razón de la materia es uno de los vicios en los que puede fundarse un recurso de anulación, y surge por la intervención de los órganos comunitarios en campos reservados a los Países Miembros o simplemente no cubiertos por el Derecho Comunitario (incompetencia externa), o por la intromisión por parte de un órgano comunitario en las competencias asignadas a otras instituciones de la estructura comunitaria (incompetencia interna de la Comunidad).
Como ya se ha señalado, la Secretaría General es competente para determinar si una medida adoptada por un País Miembro se encuentra comprendida o no dentro del concepto de “restricciones de todo orden” al comercio. Fue en ejecución de esta competencia específica de atribución que la Secretaría General resolvió calificar la medida adoptada por el Gobierno de Colombia como restricción al comercio, sin que este Tribunal pueda por ello concluir que aquélla haya interferido en las competencias reservadas a los Países Miembros para adelantar las investigaciones que les correspondan pero, bien entendido, dentro del marco del Derecho Comunitario.
En consecuencia, tampoco encuentra el Tribunal que la Secretaría haya actuado apartándose de su competencia al determinar que el comportamiento asumido por el Gobierno de Colombia afecta una de las libertades que consagra el Acuerdo de Cartagena: la libre circulación de mercancías. En cuanto a los argumentos de la República de Colombia en los que revela su sorpresa y preocupación por el hecho de que la Secretaría General haya entrado a calificar un acto administrativo particular, perfilándose “como un juez de tutela o de amparo frente a derecho particulares supuestamente vulnerados por actuaciones de los Países Miembros, lo cual desvirtúa su naturaleza de organismo encargado de preservar la integridad del ordenamiento jurídico andino”, el Tribunal observa que si bien la infracción al mismo por parte de las autoridades nacionales —como ocurre al aplicar restricciones o gravámenes, previamente calificados como tales por la Secretaría General de la Comunidad Andina— puede en muchos casos afectar más sensiblemente a determinados sectores o individuos en particular, ello no significa que los intereses de la Comunidad no se vean perturbados por una acción u omisión ilegítima de un País Miembro.
Por el contrario, cualquier vulneración al ordenamiento jurídico andino afecta en mayor o menor grado los intereses de la integración. El principio de la libre circulación de mercancías, pilar de la integración, y la aplicación de restricciones al comercio se encuentran conectados con el interés general de la Comunidad, por lo que aun cuando la medida de carácter restrictivo no se aplique indiscriminadamente o incluso esté dirigida a un único destinatario se producirá una afectación al ordenamiento jurídico y a los intereses comunitarios.
En el momento en que la Secretaría General tenga conocimiento, o sospeche que las autoridades estatales unilateralmente hayan aplicado medidas restrictivas al libre comercio intrasubregional, debe hacer uso de sus competencias para determinar la existencia o no de una restricción. IV. EL CONCEPTO DE “RESTRICCIONES DE TODO ORDEN” Y LA SIMPLIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS Y FORMALIDADES EN EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO En virtud tanto del Acuerdo de Cartagena como de sus Protocolos Modificatorios, los Países Miembros se comprometieron a suprimir todo tipo de obstáculos que dificulten el intercambio intracomunitario de mercancías, como un medio para alcanzar un «mercado común» y una «Comunidad de Naciones», formas de integración mucho más profundas que la zona de libre de comercio y la unión aduanera.
Entre dichos obstáculos se encuentran las “restricciones de todo orden”, que incluyen no sólo las restricciones cuantitativas sino cualquier medida administrativa, financiera o cambiaria, que sea capaz de impedir o dificultar la libre circulación de mercancías. Conforme a lo señalado por este Tribunal en la sentencia de incumplimiento del 24 de marzo de 1997 (Junta del Acuerdo de Cartagena contra la República de Venezuela; proceso 3- AI-96, fallo publicado en la Gaceta Oficial 261 del 29 de abril de 1997), “por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones.
Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones”.
Para catalogar una medida como restricción al comercio debe provenir de un órgano en ejercicio de funciones públicas, sean gubernativas, legislativas, administrativas, de control, o judiciales. Este tipo de medidas puede revestir la forma de una norma jurídica de efectos generales -aunque pudieren afectar, particularmente a un solo sector-, de una decisión o resolución con eficacia inter partes o erga omnes, de operaciones materiales o físicas, de omisiones o, en fin, cualquier actitud positiva o negativa, incluidas las prácticas administrativas al margen de la ley o incluso derivadas de ésta.
Por otra parte, debe ser susceptible de “impedir o dificultar” las importaciones, sin que interese que esa haya sido la intención o el propósito de la medida. Con la eliminación de los gravámenes y las restricciones de todo orden, se pretende que «los intercambios de mercancías entre Estados miembros se efectúen en condiciones lo más parecidas posible a las que existan en un mercado interior» (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de octubre de 1979; asunto 159/78 -Comisión/Italia- Repertorio de Jurisprudencia del TJCE. 1979, p. 3247/79).
La liberación absoluta del intercambio intracomunitario debe percibirse como una situación que se asemeje, en la medida de lo posible, a la que existe en el interior de los territorios de los Países Miembros, logrando una fusión de los mercados nacionales en un espacio económico común, sin fronteras estatales que impliquen dificultades pecuniarias, administrativas, formales o de cualquier otro tipo.
Considera el Tribunal que una de las medidas que pueden originar dificultades en el comercio entre los Países Miembros de la Comunidad, son las formalidades y procedimientos excesivos y desproporcionados que deben cumplirse tanto al momento en que una mercancía procedente de la Subregión atraviesa las fronteras de otro País Miembro, a lo largo del ciclo de importación, así como con posterioridad a la introducción de las mercancías.
La legitimidad de cualquier control, procedimiento o formalidad que un País Miembro pudiere exigir, como consecuencia del hecho de la importación procedente de otro País Miembro, sólo podría ser apreciada dentro del marco del Derecho Comunitario. En este sentido, la exigencia de formalidades en los intercambios entre los Países Miembros no se justifica más que en la medida necesaria para establecer si la mercancía importada está comprendida en alguna de las excepciones de carácter no económico previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena como la moralidad, el orden y la seguridad públicas, la vida y salud de las personas, animales o plantas, los patrimonios nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, las armas, los materiales nucleares; o para aplicar el régimen de cláusulas de salvaguardia establecido en el Capítulo IX del Acuerdo de Cartagena.
La toma de datos estadísticos en las fronteras internas o la recaudación de impuestos estatales no son razones suficientes para justificar los controles sistemáticos y las formalidades excesivas que imponga un País Miembro a las importaciones. Los Países Miembros se encuentran obligados a simplificar sus procedimientos y formalidades aplicables a las importaciones provenientes de la Subregión, minimizando los efectos restrictivos que los controles y las formalidades -los justificados por el Derecho Andino, se entiende- pudieren provocar en el comercio intracomunitario.
V. MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES 019 Y 047 DE LA SECRETARÍA GENERAL Como ya ha sido declarado previamente por este Tribunal, las Resoluciones impugnadas se fundamentan en la competencia atribuida por el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena para que la Secretaría General determine si una medida adoptada unilateralmente por un País miembro constituye gravamen o restricción. En este caso, el procedimiento de investigación se efectuó a instancia de un particular interesado y supuestamente afectado por la medida adoptada por la República de Colombia; esto es, como consecuencia de la reclamación presentada por la empresa venezolana SUDAMTEX y respaldada por el Gobierno de Venezuela.
Luego del procedimiento de investigación adelantado por la Secretaría General, la Resolución 019 consideró improcedentes las exigencias de la DIAN en cuanto a los elementos de los cuales carecían las descripciones mínimas de las mercancías importadas por SUDAMTEX. La Secretaría General señaló entonces que “aún en el supuesto (de( que existieran omisiones de uno o más elementos de los contemplados en las descripciones mínimas, tales omisiones, por sí solas, resultan insuficientes para la imputación de contrabando o fraude fiscal, cuando se trata de mercancías que han sido declaradas y fiscalizadas y que no están sujetas al pago de derechos aduaneros.
Lo contrario implica asignar a las descripciones mínimas una finalidad que en el presente caso no tienen”, y que “la aplicación de sanciones debe guardar correspondencia con la naturaleza de la falta o infracción cometida; aun si se admitiera la existencia de errores u omisiones, las mismas, a la luz de los hechos, serían de carácter formal y no sustancial.
En este sentido, una multa del orden del 200% por razones de contrabando o fraude fiscal de mercancías cuya aprehensión no fue posible por haber sido legalmente vendidas o de otro modo dispuestas, resulta desproporcionada y excesiva”. Al decidir el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno de Colombia, la Secretaría General, mediante Resolución 047, confirmó que las exigencias de detalle de descripciones mínimas formuladas por el Gobierno de Colombia en el Pliego de Cargos Nº 000002 del 4 de junio de 1997, así como la imposición de una multa del orden del 200% sobre el valor de las mercaderías constituyen restricciones al comercio, a los efectos de lo dispuesto en los Artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.
Esta Resolución analizó detenidamente los motivos de impugnación alegados por el Gobierno de Colombia, y en concreto: la competencia de la Secretaría General para calificar si una medida de un País Miembro constituye restricción al comercio así como las consideraciones o motivaciones contenidas en la Resolución 019. Desde el punto de vista formal, el Tribunal observa que en las Resoluciones 019 y 047 aparece la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que supuestamente las motivaron y en ese sentido se adecuan por tanto a las exigencias normativas comunitarias, en tanto no existe ausencia de motivación. Pero corresponde ahora analizar si las alegaciones de la República de Colombia sobre la supuesta falsedad o error en los motivos de las Resoluciones controvertidas, que, propiamente, no constituyen ya un aspecto formal sino más bien sustancial de los actos administrativos comunitarios, que atañe más bien a la causa del acto y, en definitiva, a la correspondencia entre, por una parte, el contenido del mismo y, por la otra, la veracidad de los hechos y la existencia y pertinencia de las normas jurídicas en las que aquel se sustenta; tema conectado con el proceso, que seguidamente el Tribunal pasa a examinar.
VI. VICIO DE FALSA MOTIVACIÓN O ERROR EN LOS MOTIVOS ALEGADO POR LA ACTORA El señalado vicio de “falso supuesto”, aparece alegado por la actora en los términos de que “las medidas susceptibles de impugnación por implicar incumplimiento al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina deben estar jurídicamente consolidadas y destinadas a producir efectos jurídicos obligatorios.
Por esta razón, los actos provisionales destinados a preparar una decisión no son impugnables”. En aplicación de los criterios emitidos en la presente sentencia, el Tribunal observa: El procedimiento de investigación efectuado por la Secretaría General, y que culminó con la expedición de la Resolución 019, confirmada por la 047, tuvo por objeto determinar si la conducta asumida por el Gobierno el Colombia, al exigir la observancia de formalidades calificadas como excesivas, constituye una restricción al comercio intracomunitario.
Aunque la aplicación unilateral de una medida restrictiva implica un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico andino, el fin inmediato del procedimiento para la calificación de restricciones es verificar si la medida denunciada se encuentra o no comprendida en el concepto de “restricciones de todo orden” previsto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.
La determinación de un gravamen o restricción por parte de la Secretaría General, a diferencia de los recursos del derecho interno, no constituye un medio de impugnación destinado a revocar o anular los actos administrativos definitivos de los Países Miembros. La calificación de un gravamen o restricción reviste la forma de una Resolución comunitaria proferida en cumplimiento de funciones propias de la Secretaría General y precedida de un procedimiento investigativo en el que se analiza una concreta acción u omisión de un País Miembro, denunciada por parte interesada, o del conocimiento de esa Institución Comunitaria a través de medios idóneos.
A los efectos del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no interesa que la medida sea o no una práctica consolidada, un acto administrativo definitivo o de trámite, o que se hayan o no agotado u opuesto los recursos administrativos o judiciales previstos en el ordenamiento interno de los Países Miembros, siendo suficiente que tenga como efecto directo o indirecto el de dificultar la libre circulación de mercancías.
Así el carácter definitivo o preparatorio de un acto interno no es decisivo para calificar una medida como restricción al comercio, sino más bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras. La norma comunitaria pretende eliminar todo tipo de obstáculos que dificulten o impidan, directa o indirectamente, el comercio intrasubregional.
Precisamente, la supresión de las barreras aduaneras al interior de la Subregión aparece como medio eficaz para alcanzar uno de los grandes objetivos de la integración: el «mercado común». La actora sostiene que las autoridades colombianas no impidieron ni dificultaron las importaciones; que no se afectó en ningún momento la posibilidad que tenía la firma interesada de continuar efectuando sus importaciones, ni tampoco se la afectó patrimonialmente; y que la investigación en referencia no produjo efectos en el mundo jurídico; en otras palabras, que no se produjeron las circunstancias fácticas que motivaron la Resolución 019.
Por su parte, la Secretaría General en su escrito de conclusiones señala que “obviamente, si una empresa es sometida a una investigación sin base legal por más de dos años, con amenaza de multas confiscatorias y bajo la imputación de potencial contrabandista, hay un efecto negativo que dificulta las importaciones que después del inicio de la investigación trató de hacer esa firma.” Previo al análisis de la producción o no de efectos jurídicos de la medida adoptada por el Gobierno de Colombia, el Tribunal considera conveniente puntualizar: 1) Según se desprende del Pliego de Cargos No. 000002 del 4 de junio de 1997 (folios 144 y ss.), “la División de Investigaciones Especiales solicitó mediante oficio No. 453 de marzo 3 de 1997, al importador SUDAMTEX DE COLOMBIA S.A., poner a disposición de ese despacho en un término máximo de quince (15) días las mercancías relacionadas en las Declaraciones de Importación anotadas en el anexo al oficio antes mencionado, por considerar que tales mercancías no fueron declaradas al tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992” [Resaltado de la presente sentencia].
La señalada orden de “poner a disposición de ese despacho en un término de quince (15) días las mercancías” se la impartió acompañada de la prevención de imponerle al importador una multa del 200% del valor de las mercancías y fue el resultado de la investigación realizada por la DIAN, iniciada con el Acto Comisorio del 11 de junio de 1996. 2) Con posterioridad a la orden contenida en el Oficio No. 453, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, a través del Auto de Apertura del 22 de abril de 1997, abrió investigación formal contra la empresa SUDAMTEX, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras en las importaciones realizadas por la citada sociedad.
La DIAN, luego de considerar que el importador había omitido señalar algunos elementos que identificarían plenamente la mercancía introducida al territorio colombiano, emitió el Pliego de Cargos No. 000002 del 4 de junio de 1997, en el que se formularon los siguientes específicos y explícitos “cargos”: “La empresa SUDAMTEX DE COLOMBIA S.A. introdujo mercancía al territorio nacional sin presentarla o declararla ante la autoridad aduanera, y al ser detectada no la puso a disposición de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
Adicionalmente, se propuso imponer a la empresa SUDAMTEX DE COLOMBIA una sanción de 1.909.530.282 pesos, la cual correspondía al 200% del valor de la mercancía que no fue posible aprehender. 3) El 9 de enero de 1998 —ya calificada por la Secretaría General la conducta del Gobierno de Colombia como restricción al comercio—, mediante Resolución No. 0105 (folios 152 y ss. del proceso), la DIAN exoneró de responsabilidad a la empresa SUDAMTEX DE COLOMBIA, como consecuencia de la modificación del concepto 095 de 1995, efectuada el 8 de enero 1998, conforme con la cual: “El referido concepto debe entenderse modificado en el sentido de precisar que, aquellas mercancías respecto de las cuales a pesar de haberse omitido en su Declaración de importación alguno o algunos de los elementos exigidos para su descripción, distintos a aquellos indispensables para determinar plenamente su esencia y naturaleza no pueden entenderse como mercancía “no declarada” si los elementos omitidos no inciden en su clasificación arancelaria, ni traen consigo diferencia en el monto de los tributos aduaneros cancelados o la exigencia de requisitos distintos a los requeridos para su levante, ni permiten amparar mercancías diferentes a las declaradas, por lo que no hay lugar a la aplicación de la sanción establecida en el artículo 72 del Decreto 1909/92”.
Al respecto, el Tribunal observa: A partir del Oficio 453 del 3 de marzo de 1997, referido en el Pliego de Cargos No. 000002, las medidas adoptadas por el Gobierno de Colombia estuvieron destinadas a producir efectos jurídicos y a incidir sobre la libre circulación de mercancías. En efecto, se observa que la autoridad aduanera colombiana ordenó la aprehensión de las mercancías importadas, bajo la prevención de imponerle a la empresa una multa del 200% sobre el valor de las mercancías.
Debido a la imposibilidad de aprehender los productos y a la interposición oportuna de los recursos, la orden contenida en el Oficio 453 no se cumplió. De igual manera, el Pliego de Cargos 000002, independientemente de su carácter definitivo o preparatorio, estableció que “la empresa SUDAMTEX DE COLOMBIA S.A. introdujo mercancía al territorio nacional sin presentarla o declararla ante la autoridad aduanera” y que “al existir la imposibilidad de aprehender las mercancías por no haber sido puestas a disposición de la Entidad procede la imposición de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) de la mercancía”.
A pesar de que la imposición de la multa sólo fue una propuesta, como consecuencia de los cargos de responsabilidad formulados a la empresa SUDAMTEX, en cambio sí existió la orden de “poner a disposición” de la DIAN los productos importados. Del conjunto de la actuación de la Administración aduanera colombiana resulta concluyente que la medida adoptada produjo efectos jurídicos susceptibles de lesionar el principio de la libre circulación de mercancías.
En este sentido, considera el Tribunal que no son falsos los argumentos de la Secretaría General sobre la innecesaria exigencia de formalidades —que esta Jurisdicción Andina no las encuentra justificadas dentro de lo que constituye el marco de un Derecho Comunitario— que la empresa importadora SUDAMTEX debía cumplir en las declaraciones de importación, y cuya inobservancia podía acarrear sanciones de parte de la Administración aduanera que no guardan proporción con la falta supuestamente cometida, como es el caso de la imposición de una multa fijada no en función de la gravedad o trascendencia de la falta, sino del valor de las mercancías importadas.
El hecho de que las investigaciones del Gobierno de Colombia se hayan efectuado con posterioridad a las importaciones realizadas por la firma SUDAMTEX, con el propósito de ejercer la potestad fiscalizadora, no altera las circunstancias que llevaron a la Secretaría General a concluir que las medidas aplicadas por dicho País Miembro incidieron sobre las importaciones investigadas.
La República de Colombia también ha alegado que existe errónea motivación en la Resolución 047, al haberse hecho referencia al Tratado de Roma como inspirador de los artículos 71 a 73 del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, el Tribunal considera que el error de hecho o de derecho en los motivos del acto, para que sea susceptible de producir su anulación, debe influir en la resolución, de tal manera que si el error no se hubiere producido los resultados habrían sido distintos.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta Jurisdicción Andina ha estimado que “un error en la motivación de hecho por sí solo no constituiría causa de invalidez del acto, si del contexto de los considerandos se desprende con claridad y objetividad cuál es la intención del administrador y las razones que lo han llevado a la expedición del acto” (caso “CONTRACHAPADOS DE ESMERALDAS S.A. y otros”; proceso 4-AN-97, sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 223 del 19 de noviembre de 1998).
Aun cuando la República de Colombia no ha demostrado que el Tratado de Roma no fuera una de las fuentes en que se inspiraron los Artículos 71 al 73 del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal observa que un eventual error de la Resolución 047 de la Secretaría General sobre este asunto, de ninguna manera afectaría la validez de aquella. Por idénticas razones a las expuestas en el párrafo anterior, a juicio del Tribunal, tampoco son procedentes las alegaciones de la República de Colombia encaminadas a demostrar que la doctrina europea, referida en la Resolución 047, tiene un alcance distinto apreciada en su contexto.
Así se declara igualmente. VII. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 3 DE LA RESOLUCIÓN 019 De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, la Secretaría General en su Resolución No. 019 no se limitó a determinar si las medidas adoptadas por el Gobierno de Colombia constituyen una restricción al comercio, sino que además resolvió en los artículos 2 y 3: “Artículo 2.- El Gobierno de Colombia no deberá requerir la inclusión de elementos en dichas descripciones que no sean necesarios para la correcta clasificación arancelaria y consecuentemente para la determinación del valor de la mercancía en aduana”.
“Artículo 3.- En caso de omisiones probadas de uno o más elementos de las descripciones mínimas, el Gobierno de Colombia no deberá imponer sanciones que no guarden correspondencia con la falta, cuando se trate de mercancías nacionalizadas provenientes de los demás Países Miembros no sujetas al pago de gravámenes a la importación, o cuando tratándose de mercancías provenientes de los demás Países Miembros, los elementos faltantes puedan deducirse de la información consignada en la propia declaración o en los demás documentos aduaneros de importación”.
Al interponer el respectivo recurso de reconsideración contra la Resolución 019, la República de Colombia expresó que la Secretaría General no puede señalar al Gobierno de un País Miembro “la forma de aplicar su normatividad interna, o de prohibirle realizar determinadas conductas”. En dicha ocasión el Gobierno de Colombia requirió a la Secretaría General que indique “con base a qué disposición se confiere tal atribución al organismo comunitario”.
Y ya en la demanda interpuesta por la República de Colombia ante este Tribunal Andino, se argumentó que “los fundamentos invocados por la Secretaría General resultan contradictorias en tanto se construyen desde dos perspectivas que implican caminos jurídicos distintos. Si se trata de una restricción al comercio el análisis se realiza con base en los artículos 71 a 73 del Acuerdo Subregional.
Si por el contrario estamos frente a un incumplimiento del ordenamiento jurídico ordinario y específicamente de la Decisión 379 en la medida en que se impusieron sanciones contrarias al espíritu de dicha Decisión en la que se incorpora el Código de Valor del GATT 1994, el trámite y el análisis que ha debido realizar la Secretaría sería distinto”.
La Resolución 047, que decidió el recurso de reconsideración, en el número 3 de sus motivaciones, respalda la parte dispositiva de su Resolución 019 con la siguiente argumentación: “Con relación a la parte dispositiva de la Resolución 019 se hace necesario volver a exponer el fallo del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas en el caso 8/74 Procureur du Roi c. Dassonville (1974) [ ] que señala ´’la supresión de restricciones cuantitativas en el comercio intracomunitario se acompaña, [ ] de una prohibición de toda medida de efecto equivalente’. [ ] De esta manera, al pronunciarse sobre este caso, no se está señalando la forma en que los Países Miembros deban aplicar sus normas sino requiriéndoles a éstos que cumplan con el ordenamiento jurídico andino, y para ello es necesario señalarles, cuales son tales actos.
“Como quiera que una vez determinada la existencia de una restricción, ésta per-se constituye un acto prohibido por el ordenamiento jurídico andino es que la Secretaría identifica, por razones de claridad y precisión y para facilitar la correcta aplicación de la Resolución que emite, la práctica que se encuentra prohibida. Es en este sentido que debe entenderse lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Resolución 019.” Y finalmente, la Secretaría General en su escrito de conclusiones afirmó que el procedimiento de calificación de restricciones o gravámenes se diferencia del procedimiento de incumplimiento y que fue esa la voluntad de los Países Miembros, la cual quedó expresada y confirmada mediante la Decisión 425 (Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General).
Planteada esta cuestión litigiosa, el Tribunal pasa a resolverla, con base en las siguientes consideraciones: Primera. La determinación de que una medida constituye restricción o gravamen al comercio intracomunitario, cuya competencia fue atribuida a la Secretaría General por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, difiere del dictamen de incumplimiento que la referida Institución Comunitaria debe adoptar cuando considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en acatamiento a lo establecido por el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal.
En efecto, la calificación como restricción al comercio pone fin al procedimiento que se inicia con la finalidad de verificar si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro se encuentra comprendida en el concepto de “restricciones de todo orden” acuñado por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Para dicho fin, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Decisión 425) regula los pasos que deben seguirse y la forma en la que debe emitirse la Resolución que califique a una medida como restricción al comercio intrasubregional.
El dictamen de incumplimiento, conforme se desprende de las normas del Tratado de Creación de este Tribunal, constituye un presupuesto procesal para iniciar una acción de incumplimiento y su finalidad no es otra que formalizar la posición de la Secretaría General en torno a una conducta contraventora del ordenamiento jurídico comunitario por parte de un País Miembro, destinado a requerirle a éste que ponga fin al incumplimiento.
Segunda. Los procedimientos de incumplimiento y de calificación de restricciones o gravámenes, debido a que están encaminados a fines distintos, culminan con actos de diversa naturaleza. Así, la fase administrativa previa a la acción de incumplimiento concluye con un “dictamen el cual deberá ser motivado” (art. 23 del Tratado de Creación del Tribunal), en el que se expresarán las razones que hayan llevado a la Secretaría General a la convicción de que un País Miembro ha quebrantado las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino; se fijará un plazo para poner fin a la contravención; y cuando sea procedente, se indicarán los medios adecuados para restablecer la normativa comunitaria.
El dictamen de incumplimiento, aunque se asemeja a una decisión motivada, no es materialmente Resolución, y, por tanto, no forma parte de las consagradas como tales en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es decir de las solas susceptibles de impugnación a través de la acción de nulidad. En cambio, y a diferencia del dictamen de incumplimiento, la determinación de una medida adoptada por un País Miembro como restricción al comercio se materializa en una Resolución impugnable mediante el recurso de anulación. Tercera.
Justamente, las diferencias entre los procedimientos de incumplimiento y los de determinación de restricciones o gravámenes fueron analizadas por este Tribunal en la sentencia emitida con motivo de la acción de nulidad propuesta por la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones (CORPEI) contra la Secretaría General. En esa oportunidad, el Tribunal expresó: En efecto “ debe distinguirse, en los procedimientos que cumple la Secretaría General, entre los llamados previos a la acción de incumplimiento, regulados por los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los tendientes a calificar como gravamen o restricción una medida adoptada unilateralmente por algún País Miembro, a que se refieren los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.
Lo primero que se puntualiza al hacer esta distinción, a la luz de las disposiciones mencionadas, es que la calificación de una medida como gravamen o restricción no puede considerarse, en ningún caso, como la emisión del Dictamen de incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.
“En otras palabras, armonizando los dos Tratados, se tiene que siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General; organismo que, de oficio o a solicitud de parte, deberá adelantar la indagación administrativa correspondiente cuyos resultados se plasmarán en el respectivo acto “Los dictámenes de incumplimiento, en cambio, obedecen a otra filosofía, persiguen otros objetivos y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado”.
(Sentencia proferida dentro del proceso 12-AN-99, del 24 de setiembre de 1999, caso CORPEI. Publicada en G.O.A.C. Nº 520, del 20 de diciembre de 1999). Cuarta. Las Resoluciones que determinen que una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye restricción al comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, deben limitarse a tal declaratoria, expresando los motivos que la justifiquen, sin que sea admisible utilizar el procedimiento de calificación de restricciones para fines distintos a los previstos en la norma invocada.
Si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para hacer cesar la conducta contraventora al principio de la libre circulación de mercancías, la Secretaría General quedará facultada para emitir su dictamen sobre los posibles incumplimientos al ordenamiento jurídico provocados por ese comportamiento, una vez que se hayan agotado las fases procedimentales, necesariamente previas, establecidas en la normativa comunitaria, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal.
Quinta. Considera asimismo el Tribunal que el procedimiento iniciado por la Secretaría General tuvo por objeto determinar si la actuación de la Administración aduanera colombiana, denunciada por la empresa SUDAMTEX, constituía una restricción al comercio. Así se desprende no sólo de la comunicación SG/AJ/F/543-97 dirigida por la Secretaría General al Ministro de Comercio Exterior de la República de Colombia, de fecha 29 de septiembre de 1997, por la que se informa a dicho País lo relativo al inicio de las investigaciones, y también del texto de la Resolución 019, encaminada a demostrar que el Gobierno de Colombia, en el específico caso reclamado por la empresa SUDAMTEX, aplicó medidas restrictivas al comercio intracomunitario.
Sin embargo, los artículos 2 y 3 de la Resolución 019, incluidos supuestamente con el objeto de facilitar la correcta aplicación del artículo 1º, imparten al Gobierno de la República de Colombia instrucciones de carácter general e imperativo sobre cómo debe proceder, o abstenerse de hacerlo, en los casos de omisión de uno o más elementos de las descripciones mínimas.
Sexta. No obstante el extracto citado por la Secretaría General en el asunto Dassonville (expediente 8/74, Recopilación, p. 837), no corresponde a las consideraciones expuestas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en dicho caso, en el cual se resolvieron dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de Primera Instancia de Bruselas sobre la interpretación de varias disposiciones del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
En efecto, a juicio de esta Jurisdicción Andina, el Tribunal europeo en ninguna parte de la pertinente interpretación que hiciera con motivo del caso planteado, llegó a referirse expresamente a las medidas complementarias que una Institución Comunitaria está facultada para adoptar, como consecuencia de la decisión que califique una medida interna como restricción al comercio.
La cita que efectúa la Secretaría General —que evidentemente aparece fuera de contexto— no se refiere a otra cosa (y sólo de acuerdo con el Derecho europeo) que al hecho de que en ese ordenamiento jurídico se encuentran prohibidas no sólo las restricciones cuantitativas a la importación, sino además todas las medidas de efecto equivalente.
Acorde con lo expresado, el Tribunal considera que la Secretaría General no se limitó, como le correspondía, a determinar si la específica medida reclamada por la empresa SUDAMTEX constituía una restricción al comercio intracomunitario, sino que estableció, adicionalmente, en los términos de los artículos 2 y 3 de la Resolución 019, normas que aparentemente deberían ser observadas por el Gobierno de Colombia en actuaciones futuras, utilizando, de esta manera, el procedimiento de calificación de restricciones al comercio para tratar de lograr un fin distinto del previsto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Observa el Tribunal que, a pesar de que el fin perseguido por la Secretaría General al incluir los artículos 2 y 3 en la Resolución 019, si bien resulta congruente con el interés general comunitario, no fue ese el concreto y específico fin previsto por los Países Miembros en el actual artículo 73 del Acuerdo de Cartagena para atribuirle competencia a la Secretaría General en la materia cuidadosamente regulada por dicho texto.
En consecuencia, la Secretaría General, al utilizar un procedimiento destinado a un fin específico, pretendiendo alcanzar a través de aquel, otros que no consagra la norma comunitaria en los que se fundamenta, incurrió en desviación de poder y, particularmente, en una desviación de procedimiento, motivo de anulación que resulta de la propia Resolución 047, en la que se pretende demostrar que los artículos 2 y 3 de la Resolución 019 se dictaron con la finalidad de requerir de la República de Colombia que cumpliera con el ordenamiento jurídico andino y no con la de calificar la conducta de ese País como restricción al comercio, como le correspondía hacerlo en congruencia con la norma que estaba ejecutando.
El vicio, lo pone en evidencia la propia demandada cuando en su defensa expresa: “De esta manera al pronunciarse sobre este caso, no se está señalando la forma en que los Países Miembros deban aplicar sus normas sino requiriéndoles a que estos cumplan con el ordenamiento jurídico andino”. Pero, observa el Tribunal Andino, y así lo declara expresamente, la vía procedimental pertinente para “requerir a los Países Miembros que cumplan el ordenamiento jurídico andino” no era precisamente la escogida de calificación de restricciones, conforme ya ha quedado analizado y establecido previamente.
Por lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Primera, Capítulo III, de su Tratado de Creación D E C I D E:
PRIMERO: Declarar sin lugar la demanda de nulidad incoada por la República de Colombia, por lo que toca al artículo 1 de la Resolución 019 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina con fecha 27 de octubre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 301, y confirmada por Resolución Nº 047 de fecha 21 de enero de 1998, también publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena correspondiente al Nº 319, fechada en Lima el 30 de enero de 1998.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de los Artículos 2 y 3 de la Resolución 019 de la Secretaría General, a partir de la fecha de expedición de aquella. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, conforme a lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, y remítase posteriormente a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, según lo dispuesto por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.
El Presidente, Luis Henrique Farías Mata Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO