PROCESO 27-AI-2000 Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por no eliminar un arancel variable y otro específico a las importaciones de derivados de combustibles provenientes de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República del Ecuador, en Quito, a los veintinueve días del mes de noviembre del año dos mil. V I S T O S: El escrito SG/2.3/397-2000 del 21 de marzo del 2000, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República del Ecuador.

La contestación de la demanda realizada por el Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, actuando por elegación del señor Procurador General de Estado. Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencia pública celebrada el 3 de agosto del 2000; los escritos de conclusiones y demás documentos que cursan en el expediente.

Teniendo en cuenta: 1. Antecedentes. 1.1. La demanda. Presenta la demanda la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador por supuestos incumplimientos de este País Miembro “al no eliminar un arancel variable y otro específico a las importaciones de derivados de combustibles provenientes de Países Miembros de la Comunidad Andina, adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995, medida que fue calificada como gravamen por la Secretaría General”.

Se aduce que el incumplimiento vulnera el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal, el capítulo 5º del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 134 y 186 de la Secretaría General, esta última contentiva del Dictamen 01-99 de incumplimiento. Igualmente el Dictamen 009-96 publicado en la Gaceta Oficial 207 del Acuerdo de Cartagena y la Resolución 097 de la Secretaría General, relacionada con el Dictamen 017-98.

La demanda se encamina a obtener el pronunciamiento del Tribunal acerca del incumplimiento por parte de la República del Ecuador de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico comunitario, al haber adoptado medidas calificadas como gravamen por la Secretaría General, relacionadas con las importaciones de derivados de combustibles. 1.2.

Contestación de la Demanda. La República del Ecuador, por intermedio del Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Turismo, obrando en dicho acto como delegado especial del Procurador General del Estado del Ecuador, contestó la demanda en los siguientes términos: “A tal infundada demanda opongo como única excepción: “NEGATIVA DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.- Niego pura, simple, llana y absolutamente los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda propuesta; pues, el Decreto Ejecutivo 3303 (R.O. 833 de 1995-11-30) únicamente reforma a los Decretos Ejecutivos Nº 1433 y 1434, publicados en el Registro Oficial Nº 369 de 1994-01-28, que contienen el Reglamento de Regulación de Precios de los Derivados de Petróleo para Consumo Interno (Excluidos el gas para uso doméstico, lubricantes y derivados especializados).

Y, la valuación, estimación del valor o precio de una cosa se denomina tasa, al tenor de la definición que se da de la misma en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas (Tomo IV, Buenos Aires, 1962). Por consiguiente, la República del Ecuador no ha violado ninguna norma del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, menos aún las citadas en la demanda.

“Subsidiariamente, esto es en el evento de que no se acepte la excepción principal propuesta, opongo las siguientes: “FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO.- La abultada deuda externa y (sic) interna que tiene el Ecuador, el salvataje bancario, la disminución de la reserva monetaria internacional, el fenómeno de El Niño, han forzado al Estado para que tome medidas encaminadas a obtener mayores recursos, fijando los precios de los combustibles, para de alguna manera solventar los múltiples problemas de carácter económico y social que le agobian y que le eximen de responsabilidad de cualquier eventual incumplimiento.

“REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO Nº 3303.- En todo caso, con el propósito de eliminar un eventual incumplimiento, se ha solicitado a los Ministros de Energía y Minas y de Finanzas y Crédito Público que procedan a reformar el Decreto Ejecutivo Nº 3303, a fin de que se excluya de la aplicación de un arancel variable y otro específico a las importaciones de derivados del petróleo originarias de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina.” Advierte El Tribunal que también presentó un memorial de contestación de demanda el Director de Patrocinio, Delegado del Procurador General del Estado, el cual fue desestimado mediante auto del 12 de mayo del año 2000 que le atribuyó la calidad de contestación de demanda al relacionado en los párrafos precedentes, toda vez que no es admisible que una misma parte actúe representada por dos representantes que no actúan conjuntamente. 1.3.

La Audiencia Pública. Se celebró audiencia pública el 3 de agosto del 2000 con la concurrencia de representantes de la demandada y de la demandante. A continuación se reseña brevemente el contenido de las conclusiones escritas aportadas por el País Miembro demandando, anotándose que la demandante no aportó dentro del término legal, escrito de conclusiones. 1.3.1.

Conclusiones de la Demandada. El Director de Patrocinio, Delegado del Procurador General del Estado, con fundamento en los artículos 3 y 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, formula en el escrito de conclusiones la consideración general de que: “Si bien la República del Ecuador fundamentada en el ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena aplicó una cláusula de Salvaguardia, al no ser ésta discriminatoria, no puede tener la calificación jurídica de gravamen a la luz del Programa de Liberación como lo ha realizado la Secretaría General fundándose exclusivamente en la simple verificación de supuestos derechos arancelarios u otros recargos de efectos equivalentes, la calificación jurídica de un gravamen debe analizar un aspecto de fondo cual es la existencia o no de un efecto discriminatorio entre nacionales y extranjeros.” Tal conclusión general es fundamentada en consideraciones como las de que el Gobierno justificó la medida adoptada (expedición del Decreto Ejecutivo Nº 3303 de 1995), en la finalidad de corregir las distorsiones producidas por las importaciones indiscriminadas de combustibles, las que estarían causando desequilibrios a la producción y comercialización nacional de esos productos con grave afectación de los ingresos que debe percibir el Estado ecuatoriano. También se respalda la decisión de expedir el citado Decreto en el objetivo de establecer un tratamiento similar a todas las importaciones de combustibles provenientes de cualquier país, restableciendo de esta forma, la equidad en la comercialización interna de los referidos productos, tanto los de producción nacional como los de producción externa.

Se aduce que las modalidades de arancel variable que se aplican a todas las importaciones “son también aplicados al precio de venta, en forma equivalente, a los combustibles de producción nacional, motivo por el cual el Gobierno del Ecuador, es respetuoso del criterio de Trato Nacional comprendido en el capítulo V, artículo 74, del Acuerdo de Cartagena.

Enfatiza en que el análisis del concepto de discriminación resulta imprescindible para calificar a un gravamen como tal. Señala a este respecto que la disposición contenida en el artículo 74 obliga necesariamente a analizar el concepto de discriminación pues no hacerlo llevaría a ocasionar graves perjuicios económicos al Ecuador agravando su situación actual. 1.3.2.

Consideraciones de la Secretaría General. La Secretaría General expone básicamente que el Gobierno del Ecuador a lo largo del proceso ha pretendido amparar el gravamen bajo diversos argumentos partiendo de la simple ocurrencia a una medida de hecho sin pretender justificación legal alguna en el ordenamiento jurídico andino y luego tratando de ampararla en la cláusula de salvaguardia del artículo 79 (hoy 109) del Acuerdo de Cartagena, para finalizar justificándola en el supuesto carácter no discriminatorio del gravamen y relacionándola con las disposiciones del artículo 74 sobre trato nacional.

Analiza una a una las posiciones asumidas por el Gobierno ecuatoriano planteando consideraciones en contrario para desvirtuar que la medida contenida en el Decreto 3303 pudiera considerarse como una salvaguardia, o como una tasa, o como una aplicación del concepto de Trato Nacional. Además explícitamente formula la contradicción en que a su juicio, incurre el Gobierno del Ecuador al exponer en los distintos momentos de la actuación judicial sus argumentos de defensa y por cuanto según afirma, de admitirse el argumento de la tasa que fuera presentado en el primer escrito de la Procuraduría y luego en la audiencia oral, tendrían que negarse los argumentos de la salvaguardia y del artículo 74. 2.

CONSIDERANDO. 2.1. Competencia. Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, en concordancia con las normas del Capítulo I, Título 2º, de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento.

Que se han observado las formalidades inherentes a la misma, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. 2.2. Cuestión previa. Representación de la República del Ecuador En la audiencia pública la Secretaría General solicita del Tribunal que aborde como una cuestión previa la situación planteada con la representación judicial de la República del Ecuador la cual considera defectuosa por insuficiencia de las acreditaciones.

A este respecto observa el Tribunal que la objeción planteada carece de fundamento fáctico y jurídico que la hagan merecedora de prosperidad, toda vez que, si bien, la contestación de la demanda fue realizada por el Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, actuando por delegación del señor Procurador General de Estado y no, como generalmente ocurre en el caso de este País Miembro, por el Director General de Patrocinio Delegado del Procurador, al reasumir la representación el Procurador General de Estado, quedaba ésta, de conformidad con la ley interna (artículos 3 y 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado) y con la delegación que existe en el reglamento Orgánico Funcional, en cabeza del Director General de Patrocinio, funcionario que acreditó a la doctora Antonieta Ponce para que interviniera en la Audiencia, según escrito recibido por el Tribunal momentos antes de iniciarse tal diligencia y que obra a folio 120 del expediente.

Consecuentemente con lo anterior el Tribunal no halla objetable la representación de la Republica del Ecuador en la referida audiencia pública. 2.3. Obligaciones de los Países Miembros fijadas por el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal en concordancia con el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena. El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal impone a los Países Miembros de la Comunidad la obligación de asumir las conductas de acción o de abstención que garanticen la eficacia en la aplicación de su ordenamiento jurídico.

Tal ordenamiento se caracteriza por los principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo. En virtud de ellos, toda norma interna (Ley, Reglamento, Decreto, Ordenanza, Acuerdo, etc.), que contravenga una norma comunitaria no podrá ser aplicada y debe ser considerada por los ciudadanos y por las autoridades como inexistente, sin perjuicio de que el País Miembro que la haya expedido tenga la obligación de eliminarla de su ordenamiento interno. Con el Programa de Liberación, establecido en el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, se persigue de manera fundamental, eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro (Artículo 71).

Su ejecución comporta dos clases de obligaciones para los Países de la Comunidad: de una parte, dejar de aplicar y derogar todas las normas que establezcan gravámenes o restricciones de todo orden a las importaciones provenientes de la Subregión y, de otra, abstenerse de imponerles nuevos gravámenes o restricciones, salvo las disposiciones de excepción previstas en el propio Acuerdo.

La demanda que ahora sentencia El Tribunal plantea el incumplimiento del artículo 4 de su Tratado de Creación, en concordancia con el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, al haber expedido el Gobierno del Ecuador una medida calificada previamente como gravamen a las importaciones de derivados de combustibles provenientes de países de la subregión. A renglón seguido El Tribunal analizará dicha medida a efectos de verificar su conformidad o inconformidad con el ordenamiento jurídico comunitario y, especialmente, el cumplimiento o no de las obligaciones impuestas por el Artículo 4 del Tratado del Tribunal y el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena. 2.4.

La medida ecuatoriana denunciada como contraventora del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina. Por medio del Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995 el Gobierno ecuatoriano dispuso imponer a todas las importaciones de derivados de combustibles (incluidas las provenientes de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina) un arancel variable y otro específico.

La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante la Resolución Nº 134, calificó la imposición de los referidos aranceles como un “gravamen” al comercio subregional contrario al Programa de Liberación. El establecimiento del gravamen a las importaciones de derivados de combustibles, provenientes de la Subregión, vulnera, también a juicio del Tribunal, de una manera objetiva, las disposiciones del Acuerdo de Cartagena que consagran el Programa de Liberación, que como se dijo antes, impone a los Países Miembros la obligación de eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

Esta obligación también comporta el compromiso de abstenerse de imponer a los referidos productos nuevos gravámenes o restricciones de todo orden. La importancia del Programa de Liberación como mecanismo primordial para lograr los objetivos que persigue un mercado común ha sido destacada por la jurisprudencia de este Tribunal, el cual se ha referido en varias ocasiones al tema diciendo: “El programa de liberación es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo.

En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación internacional alrededor de la liberación del comercio se propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países miembros.

Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones internacionales de los países que se asocian. “Es esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación de intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”.[1] La Comunidad Andina pretende consolidarse, desde sus inicios, como un mercado común, caracterizado por la existencia de libre circulación de mercancías, libre circulación de servicios, libre circulación de personas y libre circulación de capitales, y con la misma tarifa aduanera para las importaciones provenientes de terceros países, todo ello enmarcado dentro de un conjunto de reglas comunes aplicables a todos los ciudadanos de la Subregión. 2.5.

Incumplimiento por la República del Ecuador de la Resolución 134 de la Secretaría General. Según el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General tiene la atribución de determinar, de oficio o a petición de parte, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción”. La Resolución 134 fue expedida como consecuencia del procedimiento de investigación iniciado por la Secretaría General a los efectos de determinar la existencia de un gravamen a las importaciones de derivados de combustibles procedentes de los demás Países Miembros consistente en un arancel variable y otro específico, adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995.

Esta Resolución calificó los referidos aranceles como un gravamen a las importaciones, en los términos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. La Resolución 134 emitida por la Secretaría General, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, según lo establece el artículo 1º, literal d), del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y consecuentemente la República del Ecuador se encuentra obligada a acatarla desde la fecha en que fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo.

Al no hacerlo ha incurrido en el incumplimiento de que se le acusa, el cual será declarado en la presente sentencia. Al considerar los argumentos que en defensa de la legalidad de las medidas adoptadas en las que hace descansar el incumplimiento, ha esgrimido la representación ecuatoriana, El Tribunal no los encuentra valederos para exonerar a dicho País Miembro de la acusación de incumplimiento formulada.

En efecto, es claro que la medida adoptada por el Decreto 3303 mencionado no se ampara bajo las regulaciones contenidas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena relativo a la aplicación de cláusulas de salvaguardia, por cuanto ni en la forma, ni en el procedimiento, ni en su contenido y finalidades se puede enmarcar dentro del citado instituto de excepción. Tampoco puede ampararse, por razones similares a las anteriormente expresadas, en lo previsto en el artículo 72 sobre aplicación permitida de una tasa equivalente al monto del valor de los servicios prestados a los importadores por razón del hecho de la importación (de suyo la medida ecuatoriana se denomina originariamente “arancel” lo que por principio contradice el concepto de tasa permitida).

Mucho menos puede hallar amparo o justificación jurídica la cuestionada medida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena el cual regula una situación totalmente diferente cual es la de los impuestos internos para disponer que los productos de importación no pueden discriminarse aplicándoles impuestos internos más altos o distintos que los que se aplican a los productos nacionales.

En este caso se habla de aranceles a las importaciones lo que equivale a decir que se está haciendo referencia a impuestos externos o que gravan el sector externo de la economía relacionado con las importaciones. Por último, tampoco es admisible el argumento del caso fortuito y la fuerza mayor como justificativos del incumplimiento, toda vez que, ni se encuentran probados, ni se establecen las relaciones de causalidad necesarias entre la medida y las supuestas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que la hubieran determinado.

Lo anterior lleva al Tribunal a la conclusión ya anunciada que determinará que el País Miembro demandado, la República del Ecuador, deba eliminar de su ordenamiento jurídico interno la medida cuestionada en lo que respecta a las importaciones provenientes y originarias de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina. Por lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación. D E C I D E:

PRIMERO: Declarar improcedente la objeción de representación defectuosa del demandado en la Audiencia del 3 de agosto de 2000, planteada por la Secretaría General.

SEGUNDO: Declarar que la República del Ecuador ha incurrido en incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena; y, de la Resolución 134 de la Secretaría General.

TERCERO: Que, en consecuencia, el Gobierno de la República del Ecuador debe adoptar las medidas necesarias para cesar de inmediato en la conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el numeral anterior, absteniéndose de aplicar y derogando la norma que exige el cobro de un arancel variable y otro específico a las importaciones de derivados de combustibles provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995.

CUARTO: Condenar a la República del Ecuador al pago de las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal y remítase posteriormente a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, en atención a lo previsto en el artículo 34 del Tratado del Tribunal.

Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Proceso 3-AI-96; publicado en la Gaceta Oficial 261 del 29 de abril de 1997.