POCESO 79-AN-2000 Acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia, en contra de la Resolución 311 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 3 de noviembre de 1999. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En San Francisco de Quito, el diecinueve de octubre del año dos mil uno, en la acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia, en contra de la Resolución 311 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial Nº 503, de 5 de noviembre de 1999.
VISTOS: El escrito presentado ante este Tribunal el 5 de octubre del año 2000 por la Dra. Marta Lucía Ramírez de Rincón, en su calidad de Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia, por medio del cual interpone demanda en acción de nulidad contra la Resolución antes referida, por la que la Secretaría General de la Comunidad Andina determina, que “el cobro del IVA implícito a las importaciones de origen subregional aplicado por el Gobierno de Colombia, mediante Decreto 1344 de 1999, constituye un gravamen a los efectos del Capítulo V sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y otorga un plazo no mayor a un mes para que Colombia deje sin efecto el gravamen referido, para los Países Miembros de la Comunidad Andina”; y, complementariamente, solicita, de manera expresa, la suspensión provisional de la Resolución 311.
El escrito de contestación a la demanda presentado por la Secretaría General de la Comunidad Andina en fecha 15 de diciembre del año 2000; la audiencia pública celebrada el 19 de abril del año 2001; las pruebas, las conclusiones de las Partes en esta controversia; y demás actuaciones obrantes en el expediente. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Presenta la demanda la República de Colombia, representada por su Ministra de Comercio Exterior, en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la expedición de la Resolución Nº 311 de 3 de noviembre de 1999, cuya nulidad solicita de manera expresa que sea declarada, argumentando que en su expedición el mencionado Organo Comunitario ha violado normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de manera especial los artículos 1, 72 y 74 del Acuerdo de Cartagena.
Como consecuencia de la acción deducida plantea, adicionalmente, que sean declaradas nulas o dejadas sin efecto, por sustracción de materia, las Resoluciones Nº 362 de 23 de febrero del 2000, por medio de la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Colombia y, Nº 387, de 3 de mayo también del 2000, contentiva del dictamen 016-2000 de incumplimiento.
Hechos de la demanda El Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 488 de 1998, por medio de la cual, a juicio de la accionante, se equilibró mediante el IVA implícito, el tratamiento desventajoso a que eran sometidos los productos nacionales excluidos de tal impuesto y el Gobierno expidió, entre otros, el Decreto 1344 de 1999, por el cual reglamentó esta materia.
El 2 de agosto de 1999, la Corporación Cámara Colombo Ecuatoriana de Industria y Comercio, presentó una reclamación a la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la supuesta aplicación de un gravamen por parte de Colombia a la importación de productos relacionados con 381 posiciones arancelarias, lo que se aduce constituye un tratamiento desigual a las importaciones provenientes de la Comunidad frente a la producción colombiana.
La mencionada Secretaría General, en fecha 20 de agosto de 1999 puso en conocimiento del aludido País Miembro el reclamo formulado, el cual, a su vez, en fecha 31 del mismo mes, remitió sus observaciones y explicaciones respecto del tema. Luego de otras intervenciones de los mencionados Organo y Gobierno, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 3 de noviembre de 1999 expide la Resolución 311, respecto de la cual la República de Colombia, en diciembre del mismo año interpuso recurso de reconsideración, apoyado en fundamentos que los ratificó más tarde en audiencia llevada a cabo en esa misma instancia administrativa, el 21 de febrero del 2000.
Por medio de Resolución 362, de 23 de los indicados mes y año, el aludido Organo Comunitario declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la Resolución 311, expidiendo luego, en fecha 3 de mayo del mismo año, el dictamen 016-2000 de incumplimiento. Fundamentos de derecho Expresa la accionante que la demanda se fundamenta en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en especial de los artículos 1, 17, 20, 21 y siguientes.
Adicionalmente, en las normas contenidas en el Acuerdo de Cartagena señaladas al inicio de este punto, las que afirma han sido violadas por la Secretaría General, así como en principios generales del derecho sustantivo y procesal aplicables al caso. 1.2. Contestación a la Demanda La Secretaría General solicita de este Tribunal que declare infundada la demanda propuesta y confirme la total validez de la Resolución impugnada, con expresa condena en costas a la demandante.
Contestación de los Hechos Manifiesta que al afirmarse como ha sido dicho, que el Gobierno de Colombia ha expedido la Ley 488 de 1998, la propia demandante ha reconocido la creación y aplicación de un tributo a las importaciones, incluidas las de origen subregional, lo que se reafirma con la aseveración atinente a la expedición del Decreto 1344 de 1999 que reglamenta la Ley en referencia. Dice, además, que la Corporación Cámara Colombo Ecuatoriana de Industria y Comercio, en su denuncia, ha expresado que “al gravar el referido Decreto 1344 las importaciones de estos productos de manera generalizada, dejó en condiciones de desigualdad a las importaciones provenientes del área andina frente a la producción nacional colombiana, que mantiene el régimen de excepción”.
Por medio de comunicación de 3 de septiembre de 1999 puso en conocimiento de Colombia el inicio de la investigación dirigida a calificar si el IVA implícito establecido en el Decreto 1344, constituye gravamen a la luz del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, lo que fue también participado a los Gobiernos de Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela.
El Gobierno de Colombia dio respuesta mediante nota de 20 de agosto de 1999, debiendo precisarse, a juicio de la demandada, que el 17 de septiembre del mismo año, la Corporación Cámara Colombo Ecuatoriana de Industria y Comercio le remitió a la Secretaría General copia de la carta a aquella dirigida por la señora Ministra colombiana, en la cual expresa la Funcionaria, que los argumentos por los cuales considera que “con el impuesto que están cobrando sobre los productos importados, se logra igualar la carga impositiva entre los productos nacionales y los importados”, exponiendo dicha Corporación en esa oportunidad, los argumentos por los cuales las exportaciones andinas a Colombia deben estar exentos del IVA implícito establecido.
La Secretaría General, habiendo en su opinión cumplido con todos los actos procesales señalados en la Decisión 425 y, habiendo recibido los descargos de las partes involucradas, expide la Resolución 311, mediante la cual determina que ese cobro constituye un gravamen a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, vulnerando, en su opinión, lo dispuesto en los artículos 72 y 84 de ese Acuerdo, al ser el IVA implícito una sobretasa a las importaciones intracomunitarias;
Resolución cuyos considerandos analiza en su contestación a la demanda. Interpuesto recurso de reconsideración por parte del Gobierno de Colombia y llevada a cabo la audiencia por él pedida, durante la cual se explica la estructura del impuesto, cuyas particularidades se desarrolla en la contestación en referencia, la Secretaría General manifiesta que emitió su Resolución 362, por la cual resolvió el recurso, perfeccionando su juicio considerativo y confirmando lo resuelto en la Resolución 311, expidiendo luego su Resolución 387, de 3 de mayo del 2000 que contiene el Dictamen 16- 2000 de incumplimiento, referencia a la cual hace propicia para explicitarle al Tribunal algunos hechos en su parecer omitidos en el texto de la demanda.
Concluye la exposición en este contexto, afirmando que hasta la fecha de la contestación a la demanda, “el Gobierno de Colombia no ha adoptado las medidas tendientes a dar cumplimiento a las Resoluciones antes mencionadas, en manifiesto incumplimiento de lo previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, razón por la cual se presentó la correspondiente demanda ”.
Fundamentos de derecho de la contestación a la demanda Expresa la Secretaría General en este ámbito, que la acción incoada en su contra no se refiere a un acto que se encuentre afectado por ningún vicio de nulidad, pues las Resoluciones 311, 362 y 387 no se dictaron en contravención del ordenamiento jurídico andino; “su contenido no fue de imposible ni de ilegal ejecución, ni fue dictada por persona incompetente o con prescindencia de normas esenciales de procedimiento ”.
Afirma que las Resoluciones impugnadas han sido dictadas con plena sujeción a la Decisión 425, ya que cumplen con todos los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas comunitarias. Sostiene la demandada, por otra parte, que el Gobierno de Colombia no ha explicado en que consiste la violación de aquella normativa; refiere, dice, determinados artículos del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Creación del Tribunal, sin presentar argumentación coherente que sustente su petición de nulidad, limitándose tan solo a justificar la medida adoptada a través del Decreto 1344, señalando que fue dictado basándose en criterios de equidad.
Con referencia a la suspensión provisional de la Resolución 311 solicitada por el mencionado País Miembro, al expresar que concuerda con la negativa resuelta por este Tribunal, asevera que a juicio de la Secretaría General no existen evidencias de la eventual existencia de un perjuicio irreparable que haga procedente la suspensión pedida.
Manifiesta que “si el Gobierno de Colombia carece de potestad de hacer cobros por gravámenes impuestos a las importaciones andinas, de la misma manera que ningún otro País Miembro, por efecto del mandato de la libre circulación de bienes, mal podría pretender alegar como perjuicio el dejar de percibir una suma a la cual por principio no tiene derecho ”.
Sobre el argumento referente a la imposibilidad jurídica y fáctica de Colombia para cumplir con la Resolución 311 y su confirmatoria, sostiene que el respectivo Gobierno está en posibilidad de emitir leyes o decretos y de adoptar otros actos administrativos tendientes a su cumplimiento, más aún si trascurrió suficiente tiempo desde las investigaciones iniciales; la acción deducida, expresa, “sólo encuentra fundamento en una articulación dilatoria del cumplimiento al cual esta obligado ”, razón por la cual pide que el argumento presentado por la actora sea desestimado.
En cuanto a los argumentos de equidad invocados por el Gobierno colombiano, concretados en el supuesto de que “antes de la existencia en Colombia de la legislación demandada, se presentaba una distorsión generada por la falta de equidad a la que se encontraban sometidos los productores nacionales frente a los bienes importados ”, la Secretaría General considera que dichos argumentos son técnica y legalmente improcedentes, formulando varias observaciones a ese planteamiento.
Sin perjuicio de aquello, sostiene que esa fundamentación no hace parte de ninguna causal que conforme al ordenamiento procesal y sustantivo andino, pudiera generar la nulidad de las Resoluciones por ella expedidas. Luego de precisar fundamentos dirigidos a desvirtuar la validez de argumentaciones adicionales que en otros ámbitos ha presentado la actora, como la referente a la normativa internacional aplicable, a la falsa motivación, error de derecho y desviación de poder, la Secretaría General solicita del Tribunal tener por contentada la demanda y con base en los fundamentos expuestos, desestimar las pretensiones de la acción, declarándola infundada e improcedente en todos sus extremos, con expresa condena en costas. 1.3.
La Audiencia Pública El Tribunal, por medio de auto de 7 de febrero del año 2001, convocó a la audiencia pública de trámite en este proceso, diligencia llevada a cabo el jueves 19 de abril del mismo año con la asistencia de representantes de las dos Partes en la controversia. 1.4. Alegato de conclusiones de la República de Colombia En su escrito presentado sobre conclusiones de la audiencia pública celebrada, la parte actora confirma el objeto de la demanda propuesta, expresando que es el de “atacar la legalidad de la Resolución 311 de 1999, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y sus posteriores Resoluciones 362 y 387, de conformidad con los artículos 17 a 22 del Tratado de Creación del Tribunal”.
Manifiesta que la solicitud de nulidad no se basa en simples criterios subjetivos, sino en fundamentos legales sólidos. Destaca que la demanda no expone la justificación para la imposición de la medida del IVA implícito, “pues los argumentos de fondo y la errada interpretación jurídica efectuada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, desembocan en una adecuación normativa errada, produciendo error en derecho, y como consecuencia dando lugar a la causal de nulidad prevista en el literal a) del artículo 12 de la Decisión 425 ”.
Desarrolla la actora en su escrito depositado el 23 de abril del año 2001, aspectos relativos al principio de legalidad, a la equidad e igualdad para el Acuerdo de Cartagena, al error de derecho en la interpretación de las normas de ese Acuerdo, a la causal de nulidad y, a la desviación de poder en que se incurre a través de la Resolución 311, para concluir solicitando del Tribunal de Justicia de la Comunidad, declare la nulidad de ese acto y, como consecuencia, también de las Resoluciones 362 y 387 expedidas con posterioridad. 1.5.
Conclusiones de la Secretaría General de la Comunidad Andina Por medio de escrito recibido por este Tribunal en tiempo hábil, la parte demandada en esta causa, entre sus conclusiones relativas a la audiencia de trámite cumplida, manifiesta que ni en la demanda presentada por la República de Colombia, ni de las aseveraciones vertidas por los representantes de ese País Miembro con ocasión de la audiencia pública celebrada, ha podido demostrarse que la Resolución 311 de la Secretaría General adolezca de una causal de nulidad que la haga inválida.
La representación de la parte actora se ha limitado a exponer las razones por las cuales ha sido establecido el IVA implícito y aquellas que en su opinión hacen congruente esa medida, con las normas del ordenamiento jurídico andino. Manifiesta que “El presente proceso no versa sobre el cumplimiento por parte de un País Miembro del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Por el contrario, lo que se discute en este proceso es si la Resolución 311 de la Secretaría General contiene alguna causal de nulidad que la haga inaplicable”. Ha expresado la demandada por otra parte, que de acuerdo a lo establecido por el artículo 12 literal a) de la Decisión 425, para que la referida Resolución sea declarada nula, “debe demostrarse que la misma contraviene alguna norma comunitaria; sin embargo, ello no ha sido acreditado por el Gobierno colombiano”.
Adicionalmente ha dicho, que “no puede haber vulneración al principio de legalidad cuando se ha demostrado que la Secretaría General ha seguido cuidadosamente todas las etapas procesales requeridas en el procedimiento administrativo ”. Concluye su alegación en este contexto el órgano comunitario demandado, manifestando que por las razones expuestas y el no haber demostrado el Gobierno de Colombia las causales de nulidad contenidas en la Resolución 311, solicita de este Tribunal “que declare infundada la demanda presentada por dicho País Miembro, con expresa condena de costas para la demandante”.
CONSIDERANDO
Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud del artículo 17 de su Tratado de Creación, concordado con las normas del Capítulo I del Título 1 de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Titulo II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad.
Que se han observado fielmente las formalidades procedimentales inherentes a la Acción de Nulidad, incluidas las contempladas en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79 del Reglamento Interno del Tribunal, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. COMPETENCIA DE LA SECRETARIA GENERAL La Secretaria General, Organo Ejecutivo de la Comunidad Andina, goza de ciertas competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico andino que le permite desarrollar su misión primordial de velar por el estricto cumplimiento del mismo, tanto por parte de los Países Miembros y de los particulares como de las restantes instituciones del Sistema Andino de Integración. A los fines del ejercicio de esta función, la Secretaria General ha sido dotada de amplias atribuciones para intervenir en la elaboración de propuestas normativas al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o a la Comisión, para dar publicidad a las normas comunitarias, para prevenir eventuales infracciones al ordenamiento jurídico andino, para dictaminar sobre conductas activas o pasivas asumidas por los Países Miembros, para adelantar procedimientos que tengan por objeto determinar la posible existencia de gravámenes o restricciones al comercio intracomunitario, para asegurar la gestión de las medidas de salvaguardia, para iniciar y ser parte privilegiada en las acciones de incumplimiento ante el Tribunal.
La Secretaría General, además de las funciones de iniciativa, de apoyo técnico y de ejecución, cumple el papel de ser garante del interés general comunitario y de "Guardiana de los Tratados". A los fines de ejecutar esta competencia general, el ordenamiento jurídico comunitario ha puesto a disposición de ese órgano de la Comunidad Andina los medios y poderes necesarios para actuar en función de los intereses de la Subregión, que, en último término, cumplen el objetivo de «procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes» (artículo 1º del Acuerdo de Cartagena).
II. COMPETENCIA DE LA SECRETARIA GENERAL EN MATERIA DE RESTRICCIONES Es necesario recalcar que los Países Miembros se comprometieron a suprimir todo tipo de obstáculos que dificulten el intercambio intracomunitario de mercancías, como un medio para alcanzar un «mercado común» y una «Comunidad de Naciones», formas de integración mucho más profundas que la zona de libre de comercio y la unión aduanera.
Con la eliminación de los gravámenes y las restricciones de todo orden, se pretende que los intercambios de mercancías entre Estados Miembros se efectúen en condiciones posibles que faciliten el libre mercado. Entre las competencias específicas de la Secretaría General se encuentra la establecida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena al atribuirle el deber de determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye "gravamen" o "restricción" al comercio intrasubregional.
La intervención del Organo Ejecutivo de la Comunidad Andina en esta materia es una consecuencia de su competencia general de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. A la Secretaría General le compete tramitar las solicitudes que presenten los Países Miembros y los particulares que puedan verse afectados; la Resolución que expida debe encontrarse precedida de un procedimiento de investigación, siendo ésta el resultado del análisis de una determinada medida que vulnere la libertad al comercio de mercancías.
III. DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA: NATURALEZA Y JERARQUÍA NORMATIVA El ordenamiento jurídico andino se halla conformado, definido y caracterizado en el Tratado de Creación del Tribunal, en el que se establece las normas que lo integran, naturaleza, jerarquía, preeminencia y ámbito de aplicación. Siendo necesario el desarrollo en el proceso de integración subregional se da como característica primordial del sistema comunitario el que los países cedan parte de sus competencias reguladoras trasfiriéndolas al ámbito de acción comunitaria.
El profesor Dámaso Ruiz-Jarabo, citado en la sentencia 07-AI-99, publicada en la Gaceta Oficial Nº 520 de fecha 20 de diciembre de 1999, expresa sobre la preeminencia y jerarquía del derecho comunitario que “La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida.
Ello supone que la norma comunitaria se integra de pleno derecho en ese orden interno, sin necesidad de ninguna fórmula de introducción o de recepción, que se impone en cuanto tal derecho comunitario y que genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla" "El derecho comunitario, por consiguiente, además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su propio sistema de producción normativa, posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente, en su efecto directo y su primacía".
En la Comunidad Andina de Naciones la aplicabilidad directa del derecho comunitario deriva de las propias normas, así se expresa en el Tratado de Creación del Tribunal, básicamente en sus artículos: Artículo 1.- El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.
Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina. Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.
Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro. Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. La preeminencia del derecho comunitario sobre el derecho interno, obliga a los Países Miembros a abstenerse de adoptar toda medida, sea legislativa, judicial o de cualquier otra índole que pueda contrariar u obstaculizar la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. En conclusión, las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, gozan de jerarquía jurídica frente al derecho interno, puesto que han sido normas, que además de integrar el ordenamiento comunitario, fueron estudiadas y aprobadas por cada uno de los Países Miembros.
IV. NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE NULIDAD La finalidad de la acción de nulidad, ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es que queden sin efecto las actuaciones que son contrarias a las normas superiores de derecho. Fernando Uribe Restrepo expresa de la acción de nulidad, que es “ una acción pública por esencia ya que se consagra en beneficio de la legalidad y no para proteger directamente intereses particulares o subjetivos.”[1] Al Tribunal de Justicia comunitario andino le corresponde básicamente el control de la legalidad, cuestionarla y si cabe, declarar la nulidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Secretaria dictadas con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Para analizar si las Resoluciones expedidas por la Secretaría General, adolecen de vicios, es menester verificar si han sido desarrolladas según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. El estudio y análisis de los vicios que la actora alega tienen mucha importancia, ya que es sobre los actos jurídicos que se impugnan, que obró luego una acción de incumplimiento, puesto que en este caso el país afectado con la calificación ha persistido en mantener vigente la medida señalada como gravamen.
El concepto de gravamen. Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros garantizaron el cumplimiento estricto de los compromisos planteados y entre otros, se comprometieron a adelantar un Programa de Liberación del Comercio para eliminar las barreras de todo orden respecto del comercio subregional, dando lugar al mercado común andino. Así, en el artículo 71 del referido Acuerdo se dispuso que "El Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro".
La Secretaría General es el organismo que, de oficio o a solicitud de parte, debe iniciar la respectiva investigación administrativa, cuyos resultados se manifiestan en el correspondiente acto, con el cual se finaliza una actuación que afecta la integración andina. Es conveniente precisar el concepto de gravamen o restricción, puesto que la controversia que debe dilucidar el Tribunal, es si las resoluciones impugnadas son nulas o se ajustan al ordenamiento jurídico, y establecer así, si la Secretaría General al expedirlas, actuó conforme a derecho o aplicó mal las disposiciones legales en que basó su actuación. En el artículo 72 se define qué debería entenderse, a los efectos del Acuerdo, por "gravámenes" y por "restricciones de todo orden, "se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.
No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados". Se protege todas aquellas situaciones con las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del cobro de servicios que son de cuenta del importador, tales como: descargue, utilización de puertos y hangares, bodegajes, y otros trámites relativos al desarrollo del comercio internacional.
Por medio de la Decisión 425, se establece el procedimiento administrativo necesario para determinar si una medida interna adoptada puede constituir gravamen o restricción; así se dispone: a) que la investigación podrá iniciarse por queja o noticia proveniente de cualquiera de los Países Miembros, de algún particular interesado o de oficio por la Secretaría General, la cual debe solicitar explicación al País Miembro respectivo acerca de la naturaleza y contenido de la medida acusada de constituir gravamen o restricción; b) que debe pedirse a los demás Países Miembros su opinión acerca de la referida medida; y c) que, la definición que se adopte debe constar en resolución debidamente motivada en la que se haga alusión expresa a las razones por las cuales la medida constituye un gravamen o restricción al comercio, se determine un plazo compatible con la urgencia del caso para que el País Miembro señalado retire el gravamen o restricción y se identifiquen las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción. Es perfectamente entendible para el Tribunal el empeño del legislador andino en prevenir cualquier intento de desviación, que utilizando la vía de los recargos monetarios, cualquiera fuere su naturaleza, su propósito y su destinación, pudieran realizar los Países Miembros, desnaturalizando con ello el programa de liberación que es, por cierto, la esencia del mercado común y uno de los fines propios del Acuerdo de Integración Subregional.
La acción de nulidad y la calificación de gravamen Armonizando lo expuesto en los dos acápites anteriores debemos distinguir, en los procedimientos que cumple la Secretaría General, entre los de acción de incumplimiento, regulados por los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los tendientes a calificar como gravamen o restricción una medida adoptada unilateralmente por algún País Miembro, contenido en los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.
Debe observarse que la calificación de una medida como gravamen o restricción no puede asimilarse a la emisión del Dictamen de Incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.
Siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General, colocando al País Miembro afectado en la situación jurídica concreta de infractor del Programa de Liberación. Los dictámenes de incumplimiento, en cambio, obedecen a otra filosofía, persiguen otros objetivos y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado.
Como en el caso que ahora resuelve el Tribunal se juzga la legalidad de unas Resoluciones, expedidas por dicha Secretaría para calificar como gravamen una medida adoptada por el Gobierno Colombiano, acusada mediante la acción de nulidad, es este el ámbito procesal propio en que debe resolverse la controversia planteada, sin que tengan aceptación las objeciones que sobre la condición de demandables de las Resoluciones 311 y 362 en acción de nulidad pueda tener este tipo de Resoluciones, formuladas por la Secretaría General, ya que se ajustan a los requisitos y características necesarias para ser demandadas a través de una acción de nulidad, al ser la una declarativa y la otra confirmatoria, se convierten por su carácter decisorio y a la vez ejecutorio en forma directa de las disposiciones del Acuerdo de Cartagena en materia recurrible ante este Tribunal mediante la vía de la nulidad.
No así, la Resolución 387 de la Secretaría General que se refiere al dictamen de incumplimiento Nº 016-2000 contra el Gobierno colombiano, por estimar que éste no acata lo señalado en las Resoluciones anteriormente referidas, que como ya hemos mencionado constituye un presupuesto procesal para iniciar una acción de incumplimiento, por lo que corresponde su demandabilidad y juzgamiento dentro de una acción de incumplimiento y no dentro de una acción de nulidad.
Conveniente es hacer esta referencia al concepto de gravamen o restricción, puesto que la controversia que debe definir El Tribunal, para determinar si las resoluciones acusadas son nulas o se ajustan al ordenamiento superior, se centra, fundamentalmente, en saber si la Secretaría General al proferirlas, calificando al Decreto Nº 1344 de 1999 como constituyente de un “gravamen” a los efectos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y del Capítulo V sobre el Programa de Liberación de ese Acuerdo, al determinarse dentro de dicho Decreto el cobro del IVA incluido implícitamente en las importaciones de origen subregional aplicado por el Gobierno colombiano. V. ANALISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS Una vez que se ha analizado la procedencia de la acción de nulidad incoada contra las Resoluciones 311 de 5 de noviembre de 1999 y 362 de 23 de febrero de 2000 de la Secretaría General, se precisa determinar si las mismas han sido emitidas al amparo de la ley comunitaria o si contrariamente la han violentado como lo afirma la República de Colombia.
Falsa motivación, error de derecho y desviación de poder invocados por la actora Con relación a las impugnaciones hechas por la República de Colombia, en apoyo de la acción de nulidad incoada, observa el Tribunal, que la Resolución 311, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 3 de noviembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 503 de 5 de los mismos mes y año, ha sido expedida con sujeción a los procedimientos y actos administrativos establecidos por la Decisión 425 de la Comisión. En efecto, dicha Resolución se encuentra emitida por escrito, contiene la fórmula especialmente establecida para el propósito, determina las disposiciones que le sirven de fundamento, los argumentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, los elementos constitutivos de la parte considerativa y, desde luego, incluye la correspondiente resolución, la fecha de su expedición y la firma del Director General que interviene en representación del Secretario General de la Comunidad.
Consecuentemente, a juicio del Tribunal la Resolución 311 satisface a plenitud los requisitos de forma y de fondo exigidos por la normativa comunitaria. En lo atinente al error de derecho argumentado, el Organismo considera que el equívoco en principio ocurrido en la expedición de la Resolución 311, ha sido subsanado por la propia Secretaría General, al tramitar el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Colombia y satisfecho por medio de la Resolución 362, en cuya parte considerativa se realiza la aclaración pertinente, en el sentido de expresar que, en lo fundamental, no se trataría en rigor de la substitución de un régimen de exención tributaria aplicable tanto a productos nacionales como importados, “ más exactamente de la simple aplicación de una tarifa o sobretasa a las importaciones -incluidas las de origen subregional- de bienes excluidos del IVA, cuyo monto es el resultado de estimar el valor del IVA cancelado por los productores locales en los insumos gravados sobre el precio total de los bienes ”.
Se aprecia, además, que la rectificación introducida de modo alguno ha afectado el sustento de las partes considerativa y resolutoria del Acto, pues la creación, vigencia y aplicación de un gravamen por parte de Colombia a importaciones originarias de la subregión quedó confirmada. Dentro de la misma fundamentación, en lo relativo esta vez al error de derecho que la Actora atribuye a la Secretaría General de la Comunidad Andina, al consideran que ésta lo configura en su Resolución 311, al haber desconocido como afirma “la normativa interna colombiana en materia impositiva ”, pues, “ efectúa una interpretación jurídica errónea, aplicando normas del Acuerdo de Cartagena que no vienen al caso ”, este Tribunal observa que el Organo Comunitario demandado, se ha limitado como le correspondía, a verificar la compatibilidad de las disposiciones contenidas por el Decreto 1344 de 1999, expedido por el Gobierno de Colombia, como reglamentario del Estatuto Tributario de ese País, con las normas del ordenamiento jurídico andino aplicables al caso, de manera especial las establecidas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena relativo al Programa de Liberación. No encuentra el Tribunal en la fundamentación realizada por la Actora en la línea de demostrar la existencia de error de derecho en la motivación y expedición de la Resolución 311, elementos acreditantes de interpretación eventualmente defectuosa llevada a cabo por la Secretaría General de la Comunidad Andina, órgano que a juicio del Tribunal, como ha sido ya dicho, ha procedido a investigar detenida y exhaustivamente la situación denunciada, para concluir al término de ese pormenorizado análisis y en aplicación llana de la normativa comunitaria, que la disposición interna en materia de IVA implícito, amparada en el Decreto colombiano 1344, constituye gravamen a los efectos del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena.
En cuanto a la falsa motivación argumentada, el Tribunal aprecia que la Resolución 311 aborda en los diversos puntos de su parte considerativa, aspectos vinculados a la naturaleza del IVA implícito, a su incidencia respecto del Arancel Externo Común, por constituir, según sostiene, un gravamen a las importaciones de origen subregional, pues constituye un cobro adicional a la respectiva tarifa arancelaria, cubriendo, adicionalmente, los ámbitos relacionados con el principio de trato nacional y de soberanía tributaria, especificando las diferencias existentes entre las normas del ya referido artículo 72 y, del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, con fundamentos suficientemente desarrollados.
Se observa, finalmente, que la Secretaría General ha actuado en el marco de las competencias que le asigna el Capítulo Segundo del Acuerdo de Cartagena y, en respeto de los procedimientos administrativos señalados por la Decisión 425 de la Comisión, todo lo cual le lleva al Tribunal a concluir, que los supuestos vicios aludidos por la República de Colombia no han podido ser demostrados en este proceso judicial, quedando a la vista del Organismo, contrariamente, que la Resolución 311 ha sido expedida en apego a la normativa comunitaria aplicable, no encontrándose la presencia de causal alguna que pueda constituir irregularidad, o infracción del ordenamiento jurídico andino, razón por la cual las pretensiones expuestas en ese sentido deben ser necesariamente desestimadas.
Objetivos y mecanismos del Acuerdo de Cartagena. Los principios consignados en los dos primeros artículos del Acuerdo de Cartagena, constituyen principios de orden general que sustentan el comprometimiento de los Socios Andinos respecto del proceso de integración, cuyas particularidades se determinan en la Decisión 406 de la Comisión de la Comunidad Andina, que codificó el texto del Acuerdo luego de las modificaciones introducidas por el Protocolo de Trujillo al Capítulo II del Instrumento original.
En procura de esos objetivos, algunos de los cuales la República de Colombia los ha considerado como soslayados por la Secretaría General lo que sostiene tanto en la demanda propuesta, como en la audiencia pública celebrada el 19 de abril del 2001 y, también en sus alegatos de conclusiones, la Comunidad ha concebido la utilización de mecanismos, medidas, programas y acciones de cooperación, que en la práctica suelen concretarse, fundamentalmente, en Decisiones y Resoluciones que se incorporan al Ordenamiento Jurídico Andino reconocido por el Tratado de Creación de este Tribunal, el que, en definitiva, va siendo conformado a través de la generación permanente y sistemática de un derecho comunitario de carácter secundario.
Este derecho se constituye generalmente por consenso de los Países Miembros, los cuales en ese proceso de elaboración de las normas exigen el reconocimiento de sus expectativas y necesidades nacionales y, desde luego, reivindican, casuísticamente, los principios fundamentales que hacen al espíritu del proceso integrador y que dimanan de los objetivos consagrados en los artículos 1 y 2 del Acuerdo de Cartagena.
Una vez aprobada la norma e incorporada al ordenamiento jurídico comunitario, ésta se vuelve de aplicación obligatoria para los Socios, quienes en tales circunstancias, no pueden ya argumentar el desconocimiento de esos principios fundamentales respecto de un instrumento específico, con el solo propósito de evadir su ineludible respeto. En este sentido, si el propio Acuerdo de Cartagena establece en su capítulo V disposiciones expresas aplicables al Programa de Liberación, esa normativa se ha tornado en mandato de cumplimiento obligatorio para los Países Miembros; respeto que el propio Acuerdo, en su Sección D le encomienda vigilar a la Secretaría General de la Comunidad Andina en aplicación, además, del Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por medio de Decisión 425 de la Comisión. En uso de dichas facultades y en apego a las normas procesales específicamente fijadas, ese Organo Comunitario ha expedido la Resolución 311, en la que concluye que el IVA implícito aplicado por la República de Colombia mediante el Decreto 1344, constituye un gravamen a los efectos del capítulo V del Acuerdo de Cartagena.
En consecuencia, en opinión de este Tribunal no es dable argumentar, como lo ha hecho el mencionado País Miembro en el marco de la acción de nulidad deducida, que la Secretaría General al expedir la Resolución en referencia, ha soslayado los postulados que sobre desarrollo equilibrado y armónico y sobre equidad consagran los artículos 1 y 2 del Acuerdo.
No le corresponde a la Secretaría General en esa actuación velar por el imperio de dichos objetivos fundamentales, siendo de su competencia, contrariamente, asegurar el cumplimiento de la normativa que inspirada en tales preceptos básicos, se ha constituido en disposición comunitaria de respeto general. Por lo expuesto, el Tribunal debe necesariamente desestimar los argumentos que en este contexto han sido sostenidos por la Representación de la República de Colombia, como demostrativos de un vicio supuestamente producido en la adopción de la Resolución 311.
Trato Nacional El artículo 74 del Acuerdo de Cartagena determina que en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de trato no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales. Este principio, conocido en el lenguaje de la integración económica como el de “trato nacional”, pretende evitar que los Países de la Comunidad discriminen contra los productos de importación originarios y provenientes de los otros Países Miembros dispensándoles, en materia de impuestos, tasas, contribuciones y otros gravámenes, un tratamiento menos favorable, es decir más gravoso, que el que se otorga a productos similares fabricados o producidos localmente.
El principio de trato nacional supone que los productos importados a un País Miembro desde otro, al amparo del programa de liberación, deben recibir internamente, cuando menos, el mismo tratamiento que se da, en cuanto a impuestos internos se refiere, a los productos de producción nacional. Por el contrario, ello no significa, como parece asumirlo la parte demandante, que los productos importados no puedan tener un tratamiento interno más favorable que los productos nacionales en la referida materia; y, mucho menos que, en este caso, el principio de trato nacional autorice la imposición de gravámenes al producto importado para equipararlo al similar de producción nacional.
El Tribunal se ha pronunciado en contra de esta equivocada apreciación del principio de trato nacional y ha censurado la conducta de los Países Miembros que han pretendido gravar la importación a su territorio de productos objeto del programa de liberación con el argumento de que sólo tratan de equilibrar, al amparo del artículo 74 las condiciones existentes con respecto a impuestos internos que deban pagar los bienes de producción nacional.
Es así como dentro del proceso 3-AI-97, manifestó: “En efecto no cabe sostener que si se diera un trato favorable a los licores extranjeros estaría discriminándose a los nacionales ni que hay igualdad de trato para los Países Miembros en la medida en que se les aplica el mismo tratamiento que a los otros departamentos colombianos, puesto que, como se establece más adelante, la discriminación se predica del tratamiento distinto que un departamento aplique a licores de otros departamentos o a importaciones del exterior, frente al dado a sus propios licores.”[2] En otra sentencia, para resolver un caso en el cual se afirmaba que los impuestos adicionales establecidos al producto de importación sólo tenían el objetivo de equilibrar las condiciones de comercialización interna de un producto importado de la subregión, el Tribunal, como fundamento para desestimar la medida, hizo las siguientes precisiones: “Al considerar los argumentos que en defensa de la legalidad de las medidas adoptadas en las que hace descansar el incumplimiento, ha esgrimido la representación ecuatoriana, El Tribunal no los encuentra valederos para exonerar a dicho País Miembro de la acusación de incumplimiento formulada.
En efecto, es claro que la medida adoptada por el Decreto 3303 mencionado no se ampara bajo las regulaciones contenidas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena relativo a la aplicación de cláusulas de salvaguardia, por cuanto ni en la forma, ni en el procedimiento, ni en su contenido y finalidades se puede enmarcar dentro del citado instituto de excepción. Tampoco puede ampararse, por razones similares a las anteriormente expresadas, en lo previsto en el artículo 72 sobre aplicación permitida de una tasa equivalente al monto del valor de los servicios prestados a los importadores por razón del hecho de la importación (de suyo la medida ecuatoriana se denomina originariamente “arancel” lo que por principio contradice el concepto de tasa permitida).
Mucho menos puede hallar amparo o justificación jurídica la cuestionada medida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena el cual regula una situación totalmente diferente cual es la de los impuestos internos para disponer que los productos de importación no pueden discriminarse aplicándoles impuestos internos más altos o distintos que los que se aplican a los productos nacionales.
En este caso se habla de aranceles a las importaciones lo que equivale a decir que se está haciendo referencia a impuestos externos o que gravan el sector externo de la economía relacionado con las importaciones”.[3] De lo anterior puede colegirse que no son válidos los argumentos esgrimidos por la República de Colombia para atacar la legalidad de la Resolución demandada, toda vez que ellos se fundamentan en una errada aplicación del principio de trato nacional contenido de manera precisa y clara en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y destinado exclusivamente a evitar la discriminación, en materia de impuestos internos en contra de los bienes de importación. Como consecuencia del análisis realizado de los artículos 1, 2, 72 y 74 del Acuerdo de Cartagena citados por la actora como normas violadas y objeto de esta acción de nulidad, se ha visto que la Resolución impugnada no se ha apartado de lo establecido en dichas normas del Ordenamiento Andino, ya que no aparece demostrada situación alguna que evidencie su inaplicación y, menos aún, su contravención. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Primera, Capítulo III, de su Tratado de Creación. D E C I D E:
PRIMERO: Declarar sin lugar la demanda de nulidad incoada por la República de Colombia contra la Resolución Nº 311 de 3 de noviembre de 1999, confirmada por la Resolución Nº 362 del 23 de febrero del 2000, proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.
SEGUNDO: Inhibirse de conocer lo que respecta a la Resolución Nº 387 de 3 de mayo del 2000, proferida por el mismo Organo Comunitario, la que contiene el Dictamen de Incumplimiento Nº 016-2000 emitido en contra la República de Colombia, por no ser recurrible mediante acción de nulidad.
TERCERO: Condenar en costas a la actora por así haberlo solicitado la demandada de manera expresa en su escrito de contestación a la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Reglamento Interno de este Tribunal. Notifíquese esta sentencia con el procedimiento establecido por el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y, remítase copia certificada de la misma a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] En su libro “ El Derecho de la Integración en el Grupo Andino ”.
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 1990. Pág. 140. [2] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 8-XII-98. Proceso 3-AI-97. En G.O.A.C. Nº 422 de 30-III-99. [3] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 29-XI-00. Proceso 27-AI-2000. En G.O.A.C. Nº 644 de 20-II-2001.