PROCESO 52-AI-2002 Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República Bolivariana de Venezuela por supuesto incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, a causa de la violación del principio de Trato Nacional a los cigarrillos, tabacos y picaduras importados de los Países Miembros.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República Bolivariana de Venezuela, a los veintisiete días del mes de agosto de dos mil tres. VISTOS: La comunicación SG-C/1.8/00650/2002 de 28 de mayo de 2002 recibida en el Tribunal el 3 de junio del mismo año, por medio de la cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República Bolivariana de Venezuela por supuesto incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, por la violación del principio de Trato Nacional a los cigarrillos importados de los Países Miembros.
El auto de 19 de junio de 2002, por el cual la demanda fue admitida a trámite, se ordena la notificación a la República Bolivariana de Venezuela y se le concede el plazo de 40 días para que de contestación a la demanda. El escrito 000682 de 31 de julio de 2002, recibido en el Tribunal, vía fax, la misma fecha, de contestación a la demanda por parte de la República Bolivariana de Venezuela.
El auto de 14 de agosto de 2002, por el cual el Tribunal tiene a la demanda como contradicha tanto en los hechos como en el derecho, ya que la contestación a la misma fue presentada fuera de término. Asimismo da por presentadas las pruebas aportadas por la actora en su escrito de demanda y se convoca a las Partes a la Audiencia Pública. El Acta de la Audiencia Pública celebrada el 3 de octubre de 2002; y Los escritos de conclusiones de las partes. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Las partes Es parte demandante la Secretaría General de la Comunidad Andina, es demandada la República Bolivariana de Venezuela, en su condición de País Miembro de la Comunidad Andina. 1.2. La demanda Por medio de comunicación SG-C/1.8/00650/2002 de 28 de mayo de 2002 (folio 1 a 8), recibida en el Tribunal el 3 de junio del mismo año, la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone Acción de Incumplimiento en contra de la República Bolivariana de Venezuela por el tratamiento discriminatorio e incumplimiento del principio de trato nacional previsto en su legislación nacional (artículo 16 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y manufacturas de Tabaco) que establece que los cigarrillos importados –incluso aquellos originarios de otros Países Miembros- no pueden venderse a igual o menor precio que los productos similares nacionales, en violación del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal.
Fundamentos de hecho 1. Mediante facsímil Nº 350-2001-MITINCI/VMINCI/DNINCI del 10 de mayo de 2001, el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de Perú presentó a la Secretaría General de la Comunidad Andina una reclamación por el supuesto incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena por parte del Gobierno de Venezuela, al haber dispuesto por el Decreto 242 de 1979 un trato diferencial para efecto de la aplicación del "Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco", entre los cigarrillos y manufacturas de tabaco producidos en Venezuela y los importados;
En sustento de su reclamación, el Gobierno peruano adjuntó el texto del referido dispositivo; 2. El artículo 16 del indicado Decreto 242 de Venezuela dispone que los precios de venta al público de las especies importadas deberán guardar un equilibrio con los precios de venta de las especies de producción nacional. Agrega que las especies importadas no podrán ser ofrecidas al consumo a un precio de venta igual o menor de los establecidos para los cigarrillos, tabacos y picaduras de producción nacional; 3.
Con fecha 15 de junio de 2001, la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG-F/4.2.1/1128/2001, indicando al Gobierno de Venezuela que, de estarse estableciendo un trato diferente para los productos nacionales y los productos importados en la aplicación del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco pudiera estar incurriendo en un incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, para lo cual le concedió un plazo de respuesta no mayor a treinta días calendario; 4.
Mediante comunicación SG-F/4.2.1/1201/2001 de fecha 27 de junio de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina informó al Gobierno de Perú, el inicio de la investigación y la emisión de la respectiva Nota de Observaciones; 5. A través de la comunicación SG-X/4.2.1/0879/2001 de fecha 27 de junio de 2001, la Secretaría General puso en conocimiento de los Gobiernos de Bolivia, Colombia y Ecuador la Nota de Observaciones, otorgándoles un plazo de treinta días calendario para remitir cualquier comentario o información sobre el particular;
Sin embargo, no se recibieron comentarios adicionales del recurrente, ni opiniones de los Gobiernos de Bolivia, Colombia ni Ecuador; 6. El 3 de julio de 2001, la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio de la Producción y el Comercio de Venezuela remitió la comunicación No. 2223, mediante la cual solicitó una ampliación hasta por diez días hábiles del plazo para dar contestación a la Nota de Observaciones planteada; 7.
Mediante comunicación SG-F/4.2.1/1353/2001 de fecha 16 de julio de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina informó al Gobierno de Venezuela sobre el otorgamiento de la ampliación solicitada por un término de diez días hábiles; 8. Con fecha 30 de julio de 2001, el Gobierno de Venezuela respondió a la Nota de Observaciones SG-F/4.2.1/1128/2001 de la Secretaría General. 9.
La Secretaría General de la Comunidad Andina, por Resolución Nº 542 de 24 de agosto de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 705 del 27 de agosto de 2001, dictaminó que la República Bolivariana de Venezuela estaba incumpliendo con el ordenamiento jurídico comunitario andino, en particular con el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. 10.
El 19 de octubre de 2001, por comunicación Nº 000971 la Secretaría General recibió el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 542, interpuesto por el Gobierno de Venezuela. 11. La Secretaría General de la Comunidad Andina, el 30 de noviembre de 2001, expidió la Resolución Nº 571, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 738 de 3 de diciembre de 2001, por la cual declaró inadmisible el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 542 por haber sido interpuesto de forma extemporánea.
Fundamentos de derecho Incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena La demandante sostiene que la normativa venezolana “establece una clara discriminación en contra de los cigarrillos, tabacos y picaduras importados, sin exceptuar a las especies importadas originarias de los Países Miembros”. Indica que “el Gobierno de Venezuela interviene mediante su normativa nacional en las condiciones de fijación de precios de los cigarrillos, tabacos y picaduras, originarios de la Subregión, con el efecto de controlar su oferta y evitar su venta a precios inferiores a aquellos de las especies similares de producción nacional.
Estos últimos sí pueden concurrir libremente en el mercado local venezolano y determinar sus propios precios, sin temor a la competencia subregional. De esta manera se crea una suerte de mercado protegido, a favor de los productos nacionales y en detrimento de los productos similares importados de la Subregión”. Señala que la normativa citada discrepa claramente con la interpretación que ha dado el Tribunal sobre el alcance del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, en el sentido “que la obligación de no discriminar entre producciones locales y subregionales, es condición necesaria para la consolidación del mercado ampliado, junto con las obligaciones de no gravar y de no restringir las importaciones, la base para el pleno funcionamiento del principio de libre movimiento de bienes, principio que en reiterada jurisprudencia del Tribunal es piedra angular de los compromisos de integración andina”.
Sostiene que el Gobierno de Venezuela al interpretar el artículo 74 con una lectura restringida del mismo, estaría permitiendo una serie de situaciones discriminatorias o desventajosas para las producciones subregionales que harían, por fuerza, nugatoria la vigencia de la libertad de movimiento de bienes e inexistente la zona de libre comercio, atentando de esta manera contra el sentido de la integración económica.
Asimismo hace notar que, el argumento del “Gobierno venezolano que expresa que la condición impuesta a los precios de las especies de cigarrillos, tabacos y picaduras importadas no entra dentro de la materia fiscal, se ve disminuida puesto que la disposición en cuestión está contenida en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, norma que denota su naturaleza tributaria”.
Por lo que a su juicio, se está violando el principio de Trato Nacional consagrado en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. Incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Asimismo, y basándose en la jurisprudencia del Tribunal, indica que el incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena constituye a su turno una infracción directa de lo dispuesto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Finalmente, solicita al Tribunal que se pronuncie con respecto “al incumplimiento de Venezuela al discriminar en su normativa nacional en cuanto al precio de venta entre cigarrillos, tabacos y picaduras importados de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena y las especies similares producidas en Venezuela, lo cual vulnera el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.
En consecuencia solicita, que el “Tribunal ordene al Gobierno de Venezuela el restablecimiento del ordenamiento jurídico andino y que se le condene en costas” 1.3. La contestación a la demanda Por escrito Nº 000682 de 31 de julio de 2002 (folios 60 a 64), la República Bolivariana de Venezuela, de forma extemporánea, da contestación a la demanda de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina, por lo que este Tribunal, en cumplimiento del artículo 60 de su Estatuto y mediante auto de 14 de agosto de 2002, tiene por contradicha la demanda. 1.4.
La Audiencia Pública Por medio de auto de 14 de agosto de 2002, debidamente notificado, el Tribunal convocó a las partes a la Audiencia Pública para el 3 de octubre del mismo año, diligencia que se llevó a cabo en esa fecha con la asistencia de Representantes tanto de la Secretaría General de la Comunidad Andina como de la República Bolivariana de Venezuela. 1.5.
Alegatos de conclusiones de la República Bolivariana de Venezuela Mediante escrito 00000079, de 10 de octubre de 2002 (folios 102 a 104), remitido vía fax, la República Bolivariana de Venezuela presenta conclusiones correspondientes al Proceso 52-AI-2000, en los siguientes términos: Sostiene que “de la lectura e interpretación del artículo 74, se desprende la definición y existencia de tres términos que deben materializarse para que se configure el trato discriminatorio: impuestos, tasas y gravámenes, es decir, para que exista un acto discriminatorio, el mismo debe versar sobre impuestos, tasas o contribuciones aplicadas a un producto importado, favoreciendo al producto nacional”.
Indica que el texto del artículo 16 del Decreto 242 que contiene el Reglamento de la Ley de Impuestos Sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, dispone: “Los precios de venta al público, de las especies importadas, deberán guardar un equilibrio con los precios de venta de las especies de producción nacional. Las especies importadas no podrán ser ofrecidas al consumo a un precio de venta igual o menor de los establecidos para los cigarrillos, tabacos y picaduras de producción nacional”, por lo que se evidencia que no hay ninguna referencia a impuestos, tasas o contribuciones, sino a precios de venta cuya naturaleza jurídica es totalmente distinta, ya que los primeros tienen una naturaleza fiscal, mientras que los segundos tienen una naturaleza económica, y que de hecho el Estado no obtiene ningún ingreso fiscal ordinario o extraordinario, que se derive de la aplicación de esta norma.
Sostiene que del texto del artículo 74 se entiende que la no discriminación está orientada a materias específicas, como: impuestos, tasas o contribuciones, exigiendo un trato igualitario a los Países Miembros en estas materias, por lo que no puede configurarse el incumplimiento de una norma cuando el supuesto de hecho previsto en la misma, es distinto a la realidad que se pretende encuadrar en ella.
Indica que, si bien el Tribunal “puede haber hecho una interpretación extensiva del concepto de Cláusula de Trato Nacional, de la simple lectura de este artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y de una interpretación gramatical y lógico-teleológica del mismo, es fácilmente comprensible, que el mismo se refiere única y exclusivamente a materia tributaria y no debe interpretarse que dicho Trato Nacional tiene que ser ampliado a otros ámbitos, por cuanto se estaría incurriendo en el error de suplir la voluntad del legislador ” además que “en nuestro sistema legislativo latino, la jurisprudencia no posee un carácter vinculante ”.
Manifiesta que: “estamos en presencia de un falso supuesto” en vista de que el artículo 16 del Reglamento no se encuentra expresamente regulado por el ordenamiento comunitario, ni encuentra cabida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. Argumenta que: “es menester tener en cuenta criterios analíticos tales como los de objetividad y neutralidad fiscal; alteración en la competitividad entre bienes nacionales e importados; competencia leal y afán proteccionista, entre otros, por lo que una reclamación por infracción del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena deberá demostrar la existencia de la discriminación (o de cuando menos de que en efecto exista una situación de desventaja competitiva artificialmente generada por el régimen tributario aplicable) y no limitarse a meramente alegarla”.
En base a lo anterior, arguye que para “ determinar si existe o no una discriminación, en relación con la Cláusula de Trato Nacional, hay que tomar en cuenta criterios de carácter fiscal, los cuales no son aplicables al presente caso”. Indica, que ni la Secretaría General, ni el Gobierno del Perú han demostrado fehacientemente y de manera objetiva la existencia de una situación de desventaja competitiva sino simplemente han citado el artículo 16 del Reglamento.
Respecto a la afirmación de la Secretaría General de que la norma del artículo 16 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco por su propia denominación denota una indiscutible naturaleza tributaria, indica que el simple hecho de la denominación de una norma jurídica, no arrastra consigo la naturaleza jurídica de la misma.
Argumenta que, por todo lo expuesto, “ la República Bolivariana de Venezuela no está incumpliendo con el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, ya que el artículo 16 del Reglamento no guarda ninguna relación con materia impositiva, requisito fundamental para que proceda la aplicación de la Cláusula de Trato Nacional, por el contrario, está colocando a los productos nacionales e importados, en situación de igualdad dentro del mercado nacional, a través del precio de venta, no mediante normas de orden fiscal”.
Finalmente solicita al Tribunal que se declare sin lugar la acción de incumplimiento. 1.6. Alegatos de conclusiones de la Secretaría General de la Comunidad Andina Mediante comunicación SG-C/1.8/1575/2002 de 11 de octubre de 2002 (folios 92 a 101), recibida en este Tribunal el 16 de mismo mes y año, la Secretaría General de la Comunidad Andina presenta las conclusiones de los argumentos expuestos en la audiencia pública celebrada el 3 de octubre de 2002.
Objeto de la acción La Secretaría General se ratifica en su pretensión contenida en su demanda de 28 de mayo de 2002, admitida a trámite el 19 de junio del mismo año. Cuestiones previas En primer término, la Secretaría General manifiesta que la demanda presentada “tiene plena congruencia con lo determinado mediante el Dictamen de Incumplimiento 10-2001 contenido en la Resolución 542 del 24 de agosto de 2001 y que se ha dado pleno cumplimiento a las exigencias de la prejudicialidad del procedimiento por incumplimiento, según lo dispone el ordenamiento jurídico andino”.
Alega que si bien la demanda fue contestada en forma extemporánea por lo que se la consideró contradicha en todos sus extremos, sin embargo esta contestación extemporánea “no solo no contradice todos los términos de la demanda sino que reconoce algunos de ellos”. Por todo esto considera que la conducta infractora ha sido acreditada y afirmada en cuanto a su vigencia, alcance y efectos por la demandada, habiendo quedado probado que el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco venezolana se encuentra en plena aplicación, en abierto desacato a lo dispuesto en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.
Respecto a lo señalado por la República de Venezuela de no haberse admitido su recurso de reconsideración que fue enviado vía fax, limitando así su derecho a la legítima defensa, la Secretaría General sostiene que acepta en todos los casos la vía del telefax siendo el talón de recepción del mismo el que da fe de fecha cierta. Afirmación que en ningún momento del proceso fue probada por Venezuela.
Argumentos de la demandada A pesar de que la contestación a la demanda fue extemporánea, la Secretaría General estima conveniente contestar los argumentos de la demandada: 1. El Estado venezolano no obtiene ningún ingreso fiscal derivado de la aplicación de esta norma. La Secretaría General sostiene que lo que importa es el efecto discriminatorio que esta medida tiene sobre la libre circulación de mercancías entre los Países Miembros, constituyéndose por este motivo en un incumplimiento del Programa de Liberación y en una violación al principio de trato nacional.
Resulta irrelevante que el Estado perciba o no algún beneficio económico de la aplicación de esta medida. 2. La Secretaría General señala que el artículo 16 del Reglamento por su propia denominación denota su indiscutible naturaleza tributaria. El simple hecho de la denominación de una norma no arrastra consigo la naturaleza jurídica de la misma.
Manifiesta que la Secretaría General no ha afirmado que el artículo 16 sea una norma de carácter tributario, sino que el argumento venezolano sobre que la medida no es materia fiscal, se ve debilitado por el hecho de que tal disposición está contenida en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, norma que evidentemente tiene una naturaleza tributaria.
En todo caso, “no es necesario que la Secretaría General demuestre la naturaleza tributaria de la medida, ya que basta para infringir el Acuerdo de Cartagena y en particular su Programa de Liberación que se trate de una medida discriminatoria”, sin embargo esta medida del Gobierno venezolano, al afectar el precio de venta al público de los cigarrillos y manufacturas de tabaco importados de la subregión, está también controlando la base imponible para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado, con lo cual la conexión con la materia tributaria es directa.
Finalmente señala: “que no está interesada en justificar la naturaleza tributaria de tal medida, sino en asentar la vigencia y alcance de un principio que es fundamental para la continuidad y profundización del proceso de integración, el trato nacional ”. 3. El precio de venta no es una medida incursa en los supuestos del artículo 74. El artículo 16 del Reglamento persigue establecer condiciones igualitarias entre las mercancías nacionales y las importadas.
Los sujetos económicos no tienen impedimentos o barreras para ingresar o salir del mercado venezolano, mal puede entenderse que exista discriminación. La Secretaría General analiza este punto desde dos perspectivas: una de hecho referida a los efectos económicos y la otra de derecho referida al Trato Nacional o no discriminación y los alcances del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. a) Efecto económico: La norma contenida en el artículo 16 del Reglamento “interviene directamente en la competencia y competitividad de la producción subregional en el mercado venezolano al intervenir en la formación de su precio, afecta sus condiciones de oferta para la venta y desvía las preferencias del público a favor del producto nacional ”.
En consecuencia, la producción subregional se torna menos competitiva debido a un factor artificial, como lo es la intervención discriminatoria del Estado venezolano en la formación de su precio, medida que además genera un efecto objetivo de protección del mercado a favor de la producción nacional que se genera por el detrimento de las condiciones competitivas de los productos originarios de la subregión. No existe igualdad cuando se obliga a vender la producción subregional a precios más caros que la local, por lo que no es aceptable la posición de Venezuela al señalar que la norma en cuestión busca establecer condiciones de equilibrio entre los productos nacionales y los originarios de los Países Miembros.
Por lo que no se trata de una medida de efecto neutral, sino de una que viola el Principio de Trato Nacional porque discrimina en función del origen y genera entre los productos nacionales y del resto de la subregión condiciones de comercialización diferenciadas. b) Consideraciones de Derecho: Desde el punto de vista doctrinario sostiene que “el objeto del Principio de Trato Nacional es asegurar el libre movimiento de bienes en condiciones normales de competencia, mediante la eliminación de toda forma de protección que pueda resultar de medidas internas –y no solo actos relacionados con el acceso a los mercados- que discriminen entre productos nacionales e importados.
Busca garantizar la neutralidad en la competencia en el mercado local entre los productos nacionales y los importados, lo que evidentemente no se da en el presente caso”. En el marco multilateral, los acuerdos de la OMC, del GATT, del GATS, reconocen el principio del Trato Nacional o no discriminatorio. Indica también que a nivel comunitario, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha perfeccionado la aplicación del principio de Trato Nacional, como se desprende de la Sentencia del Proceso 03-AI-97 que dice: “Los conceptos emitidos por el Tribunal sobre lo que significa el trato discriminatorio conciernen a la conducta de un Estado que mediante normas internas impone condiciones de cualquier orden a los productos importados o extranjeros, los cuales como consecuencia de ello se encuentran en una situación desfavorable en comparación con el trato o beneficios concedidos a favor de los productos nacionales”; asimismo se refiere a la Sentencia del Proceso 14-AN-2001 que señala: “la importancia de no discriminar como un principio primordial del comercio Internacional, y que se refiere al comercio sin discriminaciones el cual se materializa en la llamada regla de Trato Nacional como principio que informa el proceso de integración subregional”.
También sostiene que, en la misma sentencia el Tribunal indicó: “La regla del ‘Trato Nacional’ dice relación con el hecho de que las mercancías nacionales y las importadas deben recibir un trato igualitario, al punto de que no se discrimine contra aquellas que provienen de otros países miembros del Acuerdo de que se trate o, en otras palabras, que los productos de un País Miembro puedan gozar en el otro País Miembro de un trato por lo menos igual al que se da a los productos de fabricación nacional”.
Argumenta que el “principio de trato nacional a diferencia del caso de las restricciones no admite excepciones, dado que resulta inadmisible y un exabrupto jurídico emitir discriminaciones por razones de nacionalidad en acuerdos de Integración que tiene por objeto unificar mercados ”. Sostiene que el libre movimiento de los bienes es el objetivo del Programa de Liberación consagrado en el Capítulo V del Acuerdo y que constituye uno de los principales mecanismos para lograr los objetivos propios del proceso integracionista y el de obtener una formación gradual de un mercado común. Por lo que “desde el punto de vista racional no existe medida que repudie más a un proceso integracionista como el andino que la existencia de discriminación por razón de origen o nacionalidad.
Desde el punto de vista teleológico (método preeminente de interpretación del Derecho Comunitario), no sería posible cumplir con el objeto y fin de la integración si se permiten discriminaciones por medidas internas de cualquier índole entre las producciones nacionales y subregionales”. Finalmente, sostiene, que la violación del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena constituye también una violación del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Conclusiones: La Secretaría General concluye: 1. La jurisprudencial del Tribunal ha aclarado el alcance del artículo 74 como aplicable a toda medida que resulte en situaciones desventajosas para los países de la subregión, aunque estas no se refieran a cuestiones de índole tributaria. 2. El principio de Trato Nacional es consustancial e inmanente a las relaciones entre los socios andinos. 3.
Venezuela reconoce Trato Nacional a terceros países pero no hace lo propio con sus socios andinos. 4. La obligación de no discriminar es condición necesaria para la consolidación del mercado ampliado, y base del libre movimiento de bienes, piedra angular de la integración. Finalmente dice que “esta Secretaría General se ratifica en el contenido de la demanda presentada y solicita al Tribunal que se ratifique en su jurisprudencia y declare el incumplimiento denunciado”.
Con vista de lo anterior, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONSIDERANDO: 1. Competencia El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo dispuesto por los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas de su Estatuto y de su Reglamento Interno, en las que se regula lo concerniente a la acción de incumplimiento y al haberse observado las formalidades relativas a la referida acción, sin que exista vicio procesal alguno que invalide lo actuado, corresponde al Tribunal dictar sentencia. 2.
Naturaleza jurídica y características de la acción de incumplimiento La acción de incumplimiento se encuentra regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 107 a 120 de su Estatuto; es el mecanismo jurisdiccional que posibilita el control del cumplimiento por parte de los Países Miembros, de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
En su mérito el Tribunal se encuentra facultado para conocer de las acciones de incumplimiento que sean interpuestas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro. En reiteradas sentencias, este Tribunal Comunitario, se ha referido a la naturaleza de la acción de incumplimiento, habiendo sostenido que, a través de dicha acción, se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena.
Este Tribunal asegura la observancia de la normativa jurídica andina así como el control de la legalidad del sistema, de acuerdo con lo previsto en su Tratado de Creación, que lo consagra como el Órgano Jurisdiccional de la Comunidad, con competencias para declarar e interpretar uniformemente el derecho comunitario y dirimir las controversias que surjan del mismo.
Para hacer uso de esta acción ante el Tribunal Comunitario debe agotarse la vía administrativa previa que exige tanto su Tratado de Creación como su Estatuto; sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional en un fallo reciente ha señalado que: “De las normas que regulan la acción en comento se desprende que antes de acudir al procedimiento judicial en el Tribunal, es indispensable que se adelante ante la Secretaría General de la Comunidad, un procedimiento precontencioso, que viene a constituir una especie de presupuesto procesal para la acción, que se materializa por el desarrollo de una fase previa administrativa en la que debe abrirse un diálogo entre el ejecutivo comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, para buscar la solución del asunto controvertido en dicha etapa.
Debe en esa fase otorgarse al País Miembro la oportunidad procesal para corregir o enmendar su conducta, a partir de la formulación de un pliego de cargos o nota de observaciones que puede, por supuesto, ser objeto también de explicaciones justificativas de la conducta asumida por el referido País Miembro. Resulta así mismo, indispensable la emisión de un dictamen motivado de cumplimiento o incumplimiento, en el cual se determine si, a criterio de la Secretaría General, la conducta asumida por el País Miembro es contraria o no al ordenamiento jurídico comunitario.
Se observa que la jurisprudencia del Tribunal exige que debe existir correspondencia y suficiente congruencia entre las razones del incumplimiento aducidas en la nota de observaciones y las contenidas en el dictamen de incumplimiento con las alegadas posteriormente en la demanda que llegare a intentarse” (Sentencia emitida en el Proceso 50-AI-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 935 de 12 de junio de 2003).
Al respecto en el caso subiudice, en lo relativo al incumplimiento alegado por la Secretaría General, respecto del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, este Tribunal estima que la Secretaría General ha dado oportunidad para que la República Bolivariana de Venezuela, argumente sobre la conducta observada, garantizándole su derecho de contradicción y defensa, al concederle un plazo para dar respuestas a las observaciones formuladas; de donde se desprende que la Secretaría General ha dado cumplimiento a lo establecido en la normativa comunitaria y, en consecuencia, en la fase previa administrativa correspondiente a la causa, se observaron los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico; además se observa que existe congruencia entre la nota de observaciones, el dictamen de incumplimiento y la demanda. 3.
Hecho constitutivo del incumplimiento denunciado De los hechos expuestos en la demanda, de los fundamentos de derecho, así como de la Resolución Nº 542 de 24 de agosto de 2001 que contiene el Dictamen de Incumplimiento N° 10-2001, se infiere que el incumplimiento de la República Bolivariana de Venezuela radica en haber contravenido lo dispuesto en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, que recoge el principio del Trato Nacional o de No Discriminación, al aplicar precios diferenciados o discriminatorios en contra de los cigarrillos, tabacos y picaduras importados, sin hacer excepción de las especies importadas originarias de los Países Miembros.
En efecto la República Bolivariana de Venezuela mediante el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, aprobado por Decreto N° 242 de 1979, en su artículo 16 dispone que “Los precios de venta al público de las especies importadas, deberán guardar un equilibrio con los precios de venta de las especies de producción nacional.
Las especies importadas no podrán ser ofrecidas al consumo a un precio de venta igual o menor de los establecidos para los cigarrillos, tabacos y picaduras de producción nacional”. 4. Las Pruebas Por auto de 14 de agosto de 2002 el Tribunal tiene por presentadas las pruebas de la parte actora en su escrito de demanda, por lo que el Tribunal no ameritó el otorgamiento de un término especial para la producción de nuevas pruebas, ya que todas las que se pretenden hacer valer son de naturaleza documental y fueron anexadas al escrito antes mencionado.
Ellas serán apreciadas por el Tribunal con el mérito que les corresponda y servirán para ilustrar su criterio y formar la convicción que permita dictar el fallo. Obran en autos, adjuntados a la demanda, en calidad de prueba los siguientes documentos: (i) Copia de la comunicación Nº 350-2001- MITINCI/VMINCI/DNINCI de 10 de mayo de 2001 del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Perú, por la cual presentó a la Secretaría General de la Comunidad Andina una reclamación por supuesto incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena (folio 17, anexo D);
(ii) copia de la comunicación SG-F/4.2.1/1128/2001 de 15 de junio de 2001 por la cual la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones indicando al Gobierno de Venezuela que la aplicación del artículo 16 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco pudiera estar violando el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena (folios 27 y 28, anexo E);
(iii) copia de la comunicación SG- F/4.2.1/1201/2001 de 27 de junio de 2001 por la que la Secretaría General informó al Gobierno del Perú el envío de la Nota de Observaciones y el inicio de la investigación (folio 29, anexo F); (iv) copia de la comunicación SG-X/4.2.1/0879/2001 de 27 de junio de 2001 por la que la Secretaría General comunicó a los demás Países Miembros de la Nota de Observaciones emitida y les otorgó un plazo de 30 días para remitir cualquier comentario o información (folio 30, anexo G);
(v) copia de la comunicación Nº 2223 de 3 de julio de 2001 de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio de la Producción y el comercio de Venezuela, por la que se solicitó la ampliación de 10 días del plazo concedido a la nota de observaciones para dar contestación (folio 31, anexo H); (vi) copia de la comunicación SG-F/4.2.1/1353/2001 de 16 de julio de 2001por la cual se informó al Gobierno de Venezuela la concesión de la ampliación del plazo para contestar la Nota de Observaciones (folio, 32, anexo I);
(vii) copia de la comunicación de 30 de julio de 2001, por la que el Gobierno de Venezuela respondió la Nota de Observaciones SG- F/4.2.1/1128.2001 (folios 33 y 34, anexo J); (viii) copia del Recurso de Reconsideración contra la Resolución 542 interpuesto de manera extemporánea por el Gobierno de Venezuela, por comunicación Nº 000971 del Ministerio de la Producción y del Comercio, recibido por la Secretaría General el 19 de octubre de 2001 (folios 35 a 45, anexo K).
En lo que se refiere a la falta de contestación oportuna de la demanda, el Tribunal reitera que tendrá ésta por contradicha, es decir, que se presumirá que el País Miembro demandado la niega en todos sus términos y pretende su desestimación, sin que ello signifique que los hechos sostenidos en su escrito de conclusiones presentado con motivo de la Audiencia Pública, se tengan como sustitutivos de los que pudo hacer valer oportunamente.
Sin embargo, los argumentos que estuvieren respaldados en pruebas que hayan sido legalmente presentadas por la parte contraria, y que sean pertinentes, serán estimados. Con referencia a las pruebas aportadas, conforme a lo señalado por el Tribunal con base en el artículo 74 de su Estatuto, se estima pertinente reiterar que: “…las pruebas deben ofrecerse, decretarse, practicarse e incorporarse al proceso en la forma, oportunidades y términos señalados en el citado instrumento.
Y en la doctrina se ha precisado que un documento tendrá validez como prueba si cumple ciertos requisitos que ‘pueden radicar en el documento o en el procedimiento para su aportación al proceso’, señalando como una de tales exigencias el que los documentos ‘hayan sido llevados y admitidos al proceso en oportunidad y con los requisitos legales, porque si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documento en sí mismo, sí invalida su aportación y le quita su valor como prueba’ (DEVIS ECHANDIA, HERNANDO.
“Compendio de Derecho Procesal”, tomo II, Pruebas Judiciales; séptima edición; páginas 411 y 417)” (Proceso 34-AI- 2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839 de 25 de septiembre de 2002). En el caso de autos, la contestación a la demanda fue presentada de forma extemporánea por lo que se la tuvo por contradicha y sólo se tendrán en cuenta las pruebas aportadas por la parte actora.
En consecuencia dichas pruebas serán apreciadas por este Tribunal con el mérito que corresponda. 5. El principio del Trato Nacional o de No Discriminación en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena dentro del Programa de Liberalización Por el principio del Trato Nacional o de No Discriminación se entiende que, los bienes de los Países Miembros una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.
El principio del Trato Nacional, es de antigua data y se encuentra recogido en los acuerdos de libre comercio clásicos y en los modernos. El citado principio está contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial de Comercio (OMC), entre otros.
Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, dentro del Capítulo V, referente al Programa de Liberación, es conveniente referirnos a algunos principios en que se fundamenta dicha normativa. Como lo ha sostenido este Tribunal el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro (artículo 71 del Acuerdo de Cartagena); esta norma en concordancia con el artículo 74 del mismo Acuerdo, relacionada a materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, que dispone que los productos originales de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares, dentro del contexto del referido Capítulo V, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. Al respecto como sostiene este Tribunal “en el estado actual del desarrollo de la integración subregional andina se ha llegado ya a un momento en que puede construirse una doctrina sólida y consistente que desarrolle el principio de libre circulación de mercancías como un instrumento orientador para la interpretación y aplicación del derecho comunitario que progresivamente permita el desenvolvimiento interno del intercambio en condiciones análogas a las de un mercado nacional la organización del mercado común incluye la eliminación de los obstáculos que se impone a la libre circulación de bienes, de personas, de servicios y de capitales en la búsqueda y grados superiores de integración para hacer tránsito hacia el mercado común latinoamericano establecido en el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena como meta primordial del proceso de integración andina ” todo ello en consonancia con el artículo 3º del mismo Acuerdo que “ señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del acuerdo la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la ALADI y del establecimiento de un Arancel Externo Común. No cabe duda de que en virtud de estos instrumentos la libertad de circulación de mercancías constituyen hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina hasta el punto de que es el momento oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como paradigma para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano”.
(Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 289 de 27 de agosto de 1997). En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos precedentemente indicados se constituye en una restricción al comercio, mucho más si la misma tiene el carácter discriminatorio como es en el caso subiudice, en donde la situación fáctica de que los cigarrillos provenientes de los otros Países Miembros no pueden venderse a un precio igual ni menor que los precios establecidos para los nacionales, se constituye en una restricción al dificultar la circulación de mercancías, conducta ésta que cae dentro de las previsiones referentes a restricciones de todo orden, mucho más si el Tribunal ha sostenido que por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones, resultando de todo ello que el Trato Nacional constituye un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración. En el Acuerdo de Cartagena, el principio del Trato Nacional, como se ha indicado, está recogido en el artículo 74, que establece: “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de un tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”.
Esta norma primaria y esencial es clara, al establecer que los productos de los Países Miembros, gozarán en el territorio de otro País Miembro, de un trato similar al aplicado a los productos domésticos, en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos. Es decir, la aplicación del principio del Trato Nacional en la Comunidad Andina, significa una prohibición expresa al trato discriminatorio a productos importados entre los Países Miembros.
Sobre este tema este Tribunal ha sostenido “Los conceptos emitidos por el Tribunal sobre lo que significa el trato discriminatorio concierne a la conducta de un Estado que mediante normas internas impone condiciones de cualquier orden a los productos importados o extranjeros, los cuales como consecuencia de ello se encuentran en una situación desfavorable en comparación con el trato o beneficios concedidos a favor de los productos nacionales En consecuencia los productos originarios de los Países Miembros deben disfrutar de trato nacional y no discriminatorio, no solo en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes, sino ‘en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y uso de estos productos en el mercado interior’ según el lenguaje de la OMC y del G-3 ”.
(Sentencia emitida en el proceso 3-AI-97, publicada en la G.O.A.C. Nº 422 de 30 de marzo de 1999). Una conducta censurable por parte de un País Miembro, como en el caso de autos, puede constituirse por la adopción de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, y dichas normas, en el ámbito estrictamente comercial, pueden restringir el libre comercio, como en el presente caso, al hacer discriminaciones que desnaturalizan los objetivos que fundamentan la integración subregional andina.
El Tribunal ha manifestado que “La noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares como el manejo idéntico de situaciones diferentes”. (Proceso 4-AI-96 citado en la Sentencia emitida dentro del proceso 3-AI-97 ya citado). Al respecto, es oportuno referirse a una sentencia, citada anteriormente por este Tribunal, pronunciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: “Procede recordar que según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación entre productores o consumidores de la Comunidad, establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del Art. 40 del Tratado CE, exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado.
(Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de abril de 1997, asunto C-22/94, The Irish Farmers Association y otros y Minister For Agriculture, Food and Forestry, Irlanda y Attorney General, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 1997-4 página 1842)”. (Sentencia emitida en el proceso 3-AI- 97, ya citado).
En consecuencia el referido artículo 16 del Decreto Nº 242 de 1979 constituye una objetiva y flagrante violación al principio de Trato Nacional consagrado en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena al establecer una discriminación a los productos tabacaleros importados, incluso a aquellos originarios de otros Países Miembros, que configura y materializa los supuestos de la violación del indicado principio del Trato Nacional, constituyendo por tanto tal conducta un incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 6.
Configuración del incumplimiento en relación con el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal En el presente caso, consta en autos que el País Miembro denunciado, al expedir el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, y establecer a través del artículo 16, que los cigarrillos importados –incluso aquellos originarios de otros Países Miembros- no pueden venderse a igual o menor precio que los productos similares nacionales, lo que implica que aquellos deben tener un precio superior que los nacionales, lo que vulnera el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, lo cual constituye un incumplimiento objetivo.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional en el fallo dictado dentro del Proceso 16-AI-2000, señala que: “Una simple lectura del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal permite deducir que son dos los principios fundamentales del derecho comunitario que por él se tutelan: el de su aplicación directa y el de su preeminencia. Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada País puedan exigir ante sus tribunales nacionales.
Por el de la preeminencia, que se deriva de la aplicación directa, se comprende la virtud que tiene la norma comunitaria de ser imperativa y de primar sobre la de derecho interno. Estos principios o características del derecho comunitario se materializan en el artículo 4° del tratado (sic) Fundacional cuando su texto impone a los países que integran la Comunidad Andina las dos obligaciones básicas de “hacer” y de “no hacer” a que él se refiere.
Por la primera de las obligaciones citadas, los Países Miembros adquieren el compromiso de adoptar toda clase de medidas –sean de tipo legislativo, judicial, ejecutivo, administrativo, o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.
Por la segunda deben abstenerse de adoptar toda medida, o de asumir cualquier conducta que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Por lo demás, lo dicho abarca también los niveles regionales y descentralizados del estado (sic) y, por supuesto, a los particulares nacionales de dichos Estados, quienes también son sujetos de tal ordenamiento en las materias que lo conforman.
Debe precisarse, así mismo, que las obligaciones previstas en el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal, están referidas al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente definido en el artículo 1° del mismo Tratado. De donde se concluye que bien sea que se trate de normas de derecho primario o de normas de derecho derivado, deben por igual ser respetadas y acatadas tanto por los organismo (sic) y funcionarios de la Comunidad como, y sobre todo, por los Países Miembros”.
(Proceso 16-AI-2000, de 24 de noviembre de 2000, Secretaría General contra Colombia, publicada en la G.O.A.C. N° 639 de 9 de febrero de 2001). En el caso de autos, el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, está incumpliendo una obligación de no hacer, contemplada en las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, que se plasma en el hecho de haber establecido discriminación de productos originarios de la Comunidad Andina al expedir el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, con lo cual contraviene el principio del Trato Nacional o de No Discriminación recogido en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, al dar un tratamiento menos favorable a los cigarrillos, tabacos y picaduras importados de los Países Miembros.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del capítulo III, de su Tratado de Creación DECIDE:
PRIMERO: Declarar el incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por la violación del principio del Trato Nacional a los cigarrillos, tabacos y picaduras importados de los Países Miembros y en consecuencia, la República Bolivariana de Venezuela deberá adoptar las medidas internas necesarias para cesar de inmediato en la conducta contraventora de las normas del ordenamiento jurídico andino señaladas en esta sentencia.
SEGUNDO: Condenar a la demandada al pago de las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento, de conformidad con el artículo 81 de su Reglamento Interno, y en consideración de la respectiva solicitud formulada en el escrito de demanda. Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.
Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO