PROCESO 70-RO-2003 Recurso por omisión interpuesto por la República del Perú contra la Secretaría General de la Comunidad Andina por no haber emitido pronunciamiento sobre el recurso de reconsideración de la Resolucion 576 solicitado por el Gobierno peruano. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los veintidós días del mes de octubre de dos mil tres.

VISTOS: El Oficio N° 121-2003-MINCETUR/VMCE de 22 de abril de 2003, recibido en este Tribunal el 9 de julio del presente año, mediante el cual el Gobierno del Perú interpone recurso por omisión o inactividad contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, por abstenerse de emitir Resolución que decidiera el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 576, expedida por el mencionado Órgano Comunitario.

El auto del diecinueve de agosto de 2003, mediante el cual este Tribunal admite a trámite el recurso por omisión y ordena su notificación a la Secretaría General. El oficio SG-C/0.5/1561/2003 de fecha 1 de septiembre de 2003, recibido en este Tribunal en la misma fecha, por el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina de acuerdo al auto de este Tribunal que admitió el recurso por omisión interpuesto por la República de Perú, presenta sus explicaciones. 1.

Las partes Interpone recurso por omisión el Gobierno de la República del Perú en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 2. De la solicitud de la República del Perú Mediante oficio N° 121-2003.MINCETUR/VMCE, la República del Perú, por intermedio del Viceministro de Comercio Exterior, interpone “… RECURSO POR OMISIÓN, en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina ”. 2.1.

Fundamentos de hecho 1. El Gobierno peruano señala que la Secretaría General, el 12 de diciembre de 2001 “ expidió la Resolución 576 el (sic) la cual determinó que el Decreto 549 de Colombia que regula el procedimiento para la obtención del Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura por los laboratorios fabricantes o importadores, no constituye una restricción al comercio subregional ”. 2.

Contra esta Resolución, el 28 de enero de 2002, encontrándose en tiempo hábil, la República del Perú “ interpuso recurso de reconsideración por considerar que dicha medida de ninguna manera obedecía a cuestiones de protección a la salud sino, por el contrario, era una restricción encubierta al comercio destinada a proteger la producción farmacéutica colombiana ”.

De conformidad con el artículo 44 de la Decisión 425, la Secretaría General tenía un plazo máximo de 45 días para resolver dicho recurso, por lo que finalizado el plazo, la Secretaría General “ no cumplió con expedir el pronunciamiento respectivo”. 3. El 6 de enero de 2003 “ el Gobierno del Perú solicitó a la Secretaría General, que habiendo vencido en exceso el plazo para resolver el recurso de reconsideración se sirviera expedir la Resolución correspondiente ”.

Señala que no obtuvo respuesta de esta petición y es por tal razón que el 4 de marzo de 2003, “ el Gobierno peruano solicitó al Secretario General de la Comunidad Andina, que al amparo del artículo 37° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se sirva expedir la citada Resolución en el más breve plazo”.

Esta última petición, según la República del Perú, tampoco fue resuelta. 2.2. Fundamentos de derecho El Gobierno peruano señala lo establecido por el artículo 44 de la Decisión 425, y hace énfasis en que “El Secretario General deberá resolver el recurso dentro de los 30 días siguientes al recibo del mismo. El Secretario General podrá extender este plazo hasta por quince días adicionales, cuando dicha prórroga sea necesaria para resolver el asunto”.

Según la República del Perú, “ en el entendido que hubiese requerido los 45 días para emitir su pronunciamiento, debió pronunciarse a más tardar el 14 de marzo de 2002, situación que no se produjo”. Por último indica que, “ la Secretaría General de la Comunidad Andina se encuentra desde hace más de un año en incumplimiento de sus obligaciones, en especial del artículo 44° de la Decisión 425, pese a que se hicieron requerimientos previos solicitando el pronunciamiento de dicho órgano comunitario ”. 3.

Explicaciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina La Secretaría General en tiempo hábil, da respuesta al recurso por omisión interpuesto por la República del Perú, señalando: Basado en el artículo 61 del Estatuto de este Tribunal, la Secretaría General “ solicita que el Tribunal de Justicia se pronuncie, sobre la inadmisibilidad del recurso por omisión interpuesto por la República del Perú”.

Justificando esta petición indica que la demanda interpuesta por el Gobierno de la República del Perú pretende que se declare fundado el recurso por omisión fundamentándose en que la Secretaría General se encontraría en situación de incumplimiento de sus obligaciones al no resolver, según el Gobierno peruano, un recurso de reconsideración interpuesto por éste en contra de la Resolución 576.

Agrega que, “La Resolución 576 desestimó el reclamo presentado por la República del Perú, a través del cual se pretendía que se declarara como restricción al comercio la medida adoptada por la República de Colombia ”; y considera que esta Resolución “ era impugnable en la vía administrativa a través del Recurso de Reconsideración así como también en la vía judicial a través de la acción de nulidad ”.

La Secretaría General estima que “ la omisión materia del recurso consistiría en la falta de pronunciamiento de la Secretaría General respecto del recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución 576”. Al respecto cabe señalar que la República del Perú interpuso, en tiempo hábil, el recurso de reconsideración. Indica, además, cuál es la consecuencia jurídica en caso de que la Secretaría General deje de emitir un pronunciamiento.

La misma sería la señalada en el artículo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, a saber “Interpuesto un recurso, el interesado no podrá impugnar el mismo acto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mientras no se produzca la Resolución respectiva o no se venza el plazo que tenga la Secretaría General para resolver”.

Sostiene que la República del Perú debió acudir al Tribunal Andino a solicitar la nulidad de la Resolución 576; con base, además, en la técnica del silencio administrativo negativo; pero, sobre este aspecto aclara que “ el artículo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General no regula un supuesto de silencio administrativo negativo, en razón de que la norma comunitaria, sin considerar que se ha producido una negativa ficticia, simplemente permite que el interesado someta directamente al Tribunal los motivos que fundamentarían la anulación de la Resolución”; es decir que “ en caso de que no se resuelva el recurso de reconsideración dentro del plazo fijado para tal efecto, es que el interesado queda habilitado a acudir ante el Tribunal Andino en acción de nulidad”.

Señala, por otra parte, que el recurso por omisión debería ser inadmisible porque existe un acto impugnable. En este sentido indica que considera que “ el recurso por omisión o inactividad no es la vía prevista en el ordenamiento jurídico andino para perseguir la revocación de una Resolución de la Secretaría General”. Podría concluirse que la Secretaría General considera que lo que desea la República del Perú es impugnar la Resolución 576.

Recuerda que “ el interesado puede interponer ante el Tribunal Andino una acción de nulidad cuando la Secretaría General no resuelva ” y que “ si se admitiera que es posible interponer un recurso por omisión por la falta de resolución de un recurso de reconsideración, ello supondría abrir una vía de recurso judicial paralela a la acción de nulidad”.

Más adelante indica que “En el marco de un recurso por omisión, el Tribunal Andino no podría sustituir la voluntad de la Secretaría General ni dejar sin efecto o anular la Resolución original, que es precisamente el interés de fondo de la República del Perú”. Por último, en su escrito la Secretaría General considera que debe declararse el “ sobreseimiento del proceso en razón de que con fecha 29 de agosto de 2003 la Secretaría General emitió la Resolución 757 mediante la cual desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución 576”.

CONSIDERANDO: 1. Competencia El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo dispuesto por el artículo 37 de su Tratado de Creación, concordado con las artículos 129 y siguientes de su Estatuto, en los que se regula lo concerniente al Recurso por Omisión y al haberse observado las formalidades relativas a la referida acción, sin que exista vicio procesal alguno que invalide lo actuado, corresponde al Tribunal dictar sentencia. 2.

Naturaleza jurídica y características del recurso por omisión El Recurso por Omisión o Inactividad persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento.

En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar. El recurso por omisión se encuentra regulado en el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 129 a 134 de su Estatuto.

Conforme a dichas normas, tienen legitimación activa para presentar el mencionado recurso el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, éstas últimas previa comprobación de que la omisión o inactividad afectan sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

Para que prospere la acción conforme a lo dispuesto en los artículos 37 del Tratado de Creación y 131 de su Estatuto, se exige el cumplimiento previo de una etapa administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante el Órgano Comunitario correspondiente, en el sentido de que: (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerir por escrito al Órgano correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida; y, (ii) que en el plazo de treinta días para que el Órgano respectivo de respuesta a la solicitud, no se pronuncie al respecto.

Sólo cumplidos estos requisitos se puede hacer uso del recurso por omisión y en consecuencia acudir directamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Este requerimiento escrito se realizó a través de las comunicaciones enviadas el 6 de enero de 2003 y el 4 de marzo de 2003 por el Gobierno del Perú a la Secretaría General solicitándole que en vista del vencimiento del plazo para resolver el recurso mencionado, se sirviera expedir la Resolución correspondiente. 3.

Las Pruebas Obran en autos, adjuntados a la demanda en calidad de prueba, los siguientes documentos: (i) copia del Oficio Nº. 023-2002- MITINCI/VMINCI/DNINCI de 28 de enero de 2002 por el que el Gobierno del Perú presentó recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 576 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (anexo C)I; (ii) copia del facsímil Nº 026-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI de 18 de enero de 2003, mediante el cual la República del Perú solicita a la Secretaría General que en breve plazo resuelva el recurso de reconsideración interpuesto (anexo D);

(iii) copia del facsímil Nº 183-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI por el cual el Gobierno del Perú, amparado en el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal y el 131 del Estatuto del mismo, solicitó la expedición por parte de la Secretaría General, la Resolución que resuelva el recurso interpuesto (anexo E). Igualmente se encuentran en el expediente como anexos de la explicación presentada por la Secretaría General los siguientes documentos: (i) copia de la Resolución Suprema Nº 001-2002-MINCETUR que contiene la designación de Viceministro de Comercio Exterior de la República del Perú (anexo A);

(ii) copia de la Resolución 576 12 de diciembre de 2001 (anexo B); (iii) copia de la Resolución 757 de fecha 29 de agosto de 2003 por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 576. 4. De la cuestión previa La Secretaría General en su escrito de explicaciones al recurso por omisión, considera que la Resolución 576 “ era impugnable en la vía administrativa a través del Recurso de Reconsideración así como también en la vía judicial a través de la acción de nulidad ”.

La Secretaría General estima que “ la omisión materia del recurso consistiría en la falta de pronunciamiento de la Secretaría General respecto del recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución 576”. Y que, como señala el artículo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, “Interpuesto un recurso, el interesado no podrá impugnar el mismo acto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mientras no se produzca la Resolución respectiva o no se venza el plazo que tenga la Secretaría General para resolver”.

De este artículo, se deduciría que una vez interpuesto un recurso de reconsideración contra alguna Resolución de la Secretaría General, mientras este último organismo se encuentre en tiempo para resolver dicho recurso, el interesado no podrá acudir a la vía jurisdiccional a impugnar la Resolución de la cual se pide reconsideración. Y también podría interpretarse que una vez finalizado el plazo para resolver el recurso de reconsideración, habiendo o no respuesta de la Secretaría General, el interesado se encontraría habilitado para ejercer la acción de nulidad por ante este Tribunal.

Sin embargo, por esta interpretación, la Secretaría General debe resolver lo que se le solicita, pues de lo contrario caería en situación de incumplimiento de sus obligaciones. Con base en la técnica del silencio administrativo negativo, la Secretaría General aclara que “ el artículo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General no regula un supuesto de silencio administrativo negativo, en razón de que la norma comunitaria, sin considerar que se ha producido una negativa ficticia, simplemente permite que el interesado someta directamente al Tribunal los motivos que fundamentarían la anulación de la Resolución”; es decir que “ en caso de que no se resuelva el recurso de reconsideración dentro del plazo fijado para tal efecto, es que el interesado queda habilitado a acudir ante el Tribunal Andino en acción de nulidad”; la Secretaría General parece alegar que la República del Perú debía acudir al Tribunal Andino a solicitar la nulidad de la Resolución. El recurso por omisión no sustituye a la acción de nulidad puesto que tiene dos fines distintos, como ya se dijo del primero, si fuera el caso, ordenar a la Secretaría General, a la Comisión o al Consejo Andino de Cancilleres el cumplimiento de alguna de sus obligaciones; mientras que la segunda acción es el procedimiento directo de control de la legalidad, que se constituye en el fundamento del régimen de derecho comunitario.

Este Tribunal ha señalado sobre la acción de nulidad que “Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación”.(Sentencia proferida en el Proceso 23- AN-2002, publicada en la G.O.A.C. N° 991 de 2 de octubre de 2003, República del Perú contra la Secretaría General).

Se puede claramente notar que ambas acciones tienen fines distintos y sería imposible ejercer el recurso por omisión, pretendiendo que con ello se ejerce la acción de nulidad o que se conseguiría la anulación de alguna norma comunitaria. Es necesario advertir que la conducta de la Secretaría General al insinuar que la República del Perú pretende a través del ejercicio del recurso por omisión, obtener la nulidad de la Resolución 576, es tendenciosa toda vez que la Secretaría General no puede interpretar ni modificar a su arbitrio lo solicitado a este Tribunal por la contraparte ni especular sobre los intereses de la misma.

Entiende el Tribunal que la solicitud de la República del Perú se basa en la capacidad que tiene este Tribunal de compeler a la Secretaría General de la Comunidad Andina a que realice las actividades a las que se encuentra obligada cuando se encuentre en incumplimiento de las mismas, por tanto el Tribunal no debe pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Resolución 576, puesto que para esto existe el camino de la acción de nulidad.

Sobre la base de estas normas es procedente el recurso por omisión solicitado y se considera que el Tribunal debe pronunciarse en el sentido de declarar si la Secretaría General se encuentra en incumplimiento de sus obligaciones y, de ser así, ordenarle a que cumpla en este caso resolviendo el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Perú en contra de la Resolución 576.

Y se declara inadmisible la excepción previa. 5. De la Resolución 757 Con fecha 29 de agosto de 2003, la Secretaría General se pronuncia sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 576, a través de la emisión de la Resolución 757, por medio de la cual, tardíamente, desestima “ el recurso de reconsideración interpuesto, y en consecuencia confirmar la Resolución 576 de la Secretaría General ”.

Justificándose en el hecho de haber emitido la Resolución 757, solicita que “ se declare el sobreseimiento del proceso ”; pues considera que hay falta de objeto de la demanda por sustracción de la materia. El Gobierno peruano interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución 576 el día 28 de enero de 2002, es decir en tiempo hábil para hacerlo; el que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 44 de la Decisión 425, debió ser resuelto en el transcurso del mes de marzo del año 2002 toda vez que dicho artículo otorga un plazo máximo de 45 días para hacerlo, luego de recibido el recurso.

A pesar de que en fechas 6 de enero y 4 de marzo de 2003, el Gobierno peruano solicitó a la Secretaría General que expidiera la Resolución correspondiente en vista del vencimiento establecido para resolver el recurso de reconsideración, a la fecha de interposición del recurso por omisión, la Secretaría General no había emitido pronunciamiento, por lo que se encontraba en incumplimiento del plazo y de la obligación prevista en el artículo 44 de la Decisión 425; cuestión sobre la cual debe pronunciarse este Tribunal.

La Secretaría General en sus explicaciones presentadas no justifica suficientemente el por qué no resolvió en tiempo hábil el recurso y ninguna de las respuestas dadas se ajusta a la normativa comunitaria. Sin embargo, como el objeto del recurso por omisión es compeler a la Secretaría General, al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o a la Comisión el cumplimiento de sus obligaciones, en el presente caso no puede lograrse ese propósito, pues la Secretaría General ha cumplido con su obligación de resolver el recurso de reconsideración de la Resolución 576 y por tanto, habría subsanado dicho incumplimiento, aun cuando extemporáneamente.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del capítulo III, de su Tratado de Creación, DECIDE:

PRIMERO: Declarar que la Secretaría General de la Comunidad Andina ha incurrido en una conducta omisiva al no cumplir en el plazo establecido en el artículo 44 de la Decisión 425 su obligación de resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú en contra de la Resolución 576. Sin embargo, en vista que el ejercicio del Recurso por Omisión es la acción pertinente para compeler a la Secretaría General cuando dejare de realizar una actividad a la cual se encontrare obligada; y que en el caso de autos ha tratado de subsanar dicho incumplimiento al emitir la Resolución 757 el 29 de agosto de 2003; el Tribunal, en el presente caso, se exime de compeler a la Secretaría General al cumplimiento de la resolución omitida, por haber cesado, aunque extemporáneamente, en su inactividad.

Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal. Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO