PROCESO 121-AI-2003 Acción ejercida por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Perú, a causa del supuesto incumplimiento de obligaciones emanadas de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General de la Comunidad.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Francisco de Quito, a los veinticinco días del mes de noviembre del año dos mil cuatro. VISTOS El escrito de demanda N° SG-C-/0.5/1916/2003 y sus anexos, del 23 de octubre de 2003, recibido en este Tribunal el 27 del mismo mes y año, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina, representada por su Secretario General, asistido de abogado, ejerce ante este Órgano Jurisdiccional “Acción de incumplimiento contra la República del Perú por la aplicación de derechos específicos, calificados como gravamen a la importación de productos agrícolas provenientes de la Subregión” (folios 1 a 141).
El auto del 21 de enero de 2004, por el cual, una vez regularizada la demanda de conformidad con lo ordenado por auto del 26 de noviembre de 2003 (folios 142 y 143), el Tribunal la admite a trámite, ordena su notificación a la parte demandada, y reconoce personería para actuar, en representación de la parte actora, a los abogados Santiago Rojas Arroyo, Genaro Baldeón Herrera, Álvaro Gutiérrez Bendezú, Carolina Rodríguez Aguilera y Mónica Rosell Medina (folios 149 y 150).
El escrito de fecha 8 de marzo de 2004, suscrito por el Vice Ministro de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, asistido de abogada, recibido en este Tribunal, junto con tres anexos, vía fax, en la misma fecha, y, en original, el 17 de marzo de 2004, por el cual contesta la demanda “negándola y contradiciéndola en todos sus extremos … por considerar que no ha existido de parte del Gobierno Peruano incumplimiento alguno de las obligaciones que conforman el ordenamiento jurídico andino” (folios 186 a 208).
El auto del 31 de marzo de 2004, a través del cual el Tribunal dispone que se tenga por contestada la demanda, por parte de la República del Perú, reconoce personería a los señores Silvia Hooker Ortega y Carlos Esteban Posada Ugas para obrar como abogados de la parte demandada, y acuerda remitir copia del escrito de contestación a la demanda, junto con sus anexos, a la parte actora (folios 209 y 210) El auto del 31 de marzo de 2004, mediante el cual el Tribunal decide admitir las pruebas ofrecidas y consignadas en autos por la parte actora, en la oportunidad de la introducción de la demanda, y por la parte demandada, en la oportunidad de la contestación, así como no abrir el período probatorio.
Además, dispone que se celebre audiencia pública en la causa, a cuyo efecto fija el lugar y la fecha del acto (folios 216 y 217). Las pruebas que obran en autos, los alegatos expuestos en la audiencia pública celebrada el 20 de mayo de 2004, los escritos de conclusiones y las demás actuaciones que cursan en el expediente. I. De la demanda La Secretaría General de la Comunidad Andina solicita en su demanda el pronunciamiento del Tribunal “con respecto al incumplimiento objetivo de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en el cual está incurriendo la República del Perú al cobrar derechos específicos calificados como gravamen a las importaciones de varios productos agrícolas provenientes de la Subregión, con lo cual vulnera el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 72, 73 y 77 (sic) del Acuerdo de Cartagena en el texto codificado a través de la Decisión 563 de la Comisión y las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General”.
Pide asimismo que se ordene a la República del Perú el restablecimiento del ordenamiento comunitario infringido y que se le condene en costas. La actora fundamenta su petitorio en las siguientes razones de hecho: Que “Mediante comunicación de fecha 5 de abril de 2000 el Gobierno de Colombia solicitó a la Secretaría General su intervención en torno a la posible imposición de gravámenes al comercio de azúcar por parte del Perú, mediante la aplicación del Decreto Supremo N° 0016-91-AG de fecha 30 de abril de 1991, publicado con fecha 2 de mayo de 1991 en el Diario Oficial El Peruano. El Gobierno de Colombia manifestó en su petición que ‘mediante el Decreto Supremo N° 0016-91-AG, el Gobierno del Perú estableció un derecho específico a la importación de algunos productos agrícolas provenientes de todos los países, sin excepción alguna, inclusive aquellos con los cuales el Perú tenía celebrados Acuerdos Comerciales con ventajas arancelarias.
Esto último incluye a las importaciones de los países de la Comunidad Andina’ ”; que el 16 de mayo de 2000, “la Secretaría General mediante comunicación SG-F/ 4.2.1/1086/2000 puso en conocimiento del Gobierno del Perú el inicio del procedimiento de investigación para calificar si el cobro del derecho específico a la importación del azúcar constituye un gravamen a la luz del artículo 72 (actual 73) del Acuerdo de Cartagena, concediéndole un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles para la presentación de sus descargos”; que el 21 de junio de 2000, “el Gobierno del Perú remitió sus descargos mediante el fax 433-2000-MITINCI/VMINCI- DNINCI señalando básicamente que los derechos específicos aplicados a las importaciones del azúcar a los Países Miembros estarían amparados en la supuesta suspensión del artículo 75 (actual artículo 76) del Acuerdo de Cartagena, al haberse adoptado la Decisión 414”.
Que el 9 de agosto de 2000, “la Secretaría General emitió la Resolución 419, publicada el 11 de agosto de 2000 … en la cual se determinó que el cobro de derechos específicos por parte del Gobierno del Perú, establecido mediante el Decreto Supremo N° 0016-91-AG de fecha 30 de abril de 1991, actualizado por el Decreto Supremo 083-98-FF de fecha 5 de agosto de 1998, a las importaciones de ciertos productos originarios de los Países Miembros allí mencionados, constituye un ‘gravamen’ a los efectos del Capítulo V (actual VI) sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
En la Resolución, se concedió al Gobierno del Perú un plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento del gravamen sin que dicho Gobierno haya cumplido con levantar el gravamen existente”; que “… el Gobierno del Perú interpuso, dentro del término legal … recurso de reconsideración contra la Resolución 419”; que el 30 de enero de 2001, “la Secretaría General emitió la Resolución 473, publicada el 2 de febrero de 2001 … en la cual declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú En la misma Resolución 473, la Secretaría General reconsideró de oficio el criterio de la Resolución 419 en la parte que excluía a los niveles de los derechos específicos variables del Perú vigentes al 30 de julio de 1997 del ámbito de la Decisión 414, de acuerdo con el detalle contenido en la Resolución 473”.
Que el 17 de abril de 2001, “la Secretaría General emitió la nota de observaciones SG-F/2.1/0698/2001 dirigida al Gobierno del Perú en la cual señaló que al continuar limitando las importaciones de los productos del maíz, arroz, azúcar y lácteos, procedentes u originarios de la Subregión aplicando derechos específicos, calificados como gravamen al comercio por las Resoluciones 419 y 473, estaría incurriendo en un incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 4 del Tratado del Tribunal, del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 419 y 473, otorgándole a dicho Gobierno un plazo de diez (10) días hábiles para que formulara los descargos correspondientes”; que el 22 de junio de 2001, “se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 115-2001-EF emitido el 21 de junio de 2001, que establece el Sistema de Franja de Precios para las importaciones de diversos productos agropecuarios tales como arroz, maíz, azúcar y lácteos, con el fin de aplicar derechos variables adicionales y rebajas arancelarias cuando los precios internacionales de referencia sean inferiores o superiores a determinados niveles de precio piso y techo, respectivamente”; y que el 13 de julio de 2001, “la Secretaría General emitió la Resolución 529 que contiene el Dictamen 08-2001 de Incumplimiento, por el cual se consideró que la conducta del Gobierno del Perú al continuar aplicando derechos específicos a las importaciones de los Países Miembros, representa un incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina Posteriormente a la adopción del Dictamen, el Gobierno del Perú ha continuado aplicando los derechos específicos, según lo demuestran los siguientes dispositivos adoptados … Con fecha 18 de agosto de 2002, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 124-2002-EF que modificó el Decreto Supremo N° 115-2001-EF … Con fecha 27 de setiembre de 2002, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 153-2002-EF que modifica el Anexo I del Decreto Supremo N° 115-2002-EF (sic), para los productos leche y azúcar, y sustituye la Tabla Aduanera de Azúcar … Con fecha 15 de noviembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 174-2002-EF que modifica el Anexo I del Decreto Supremo N° 115-2002-EF (sic), en referencia al producto ‘Leche’ … Con fecha 27 de noviembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 184-2002-EF mediante el cual se modificó el artículo 7 de éste último … Con fecha 30 de diciembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 197-2002-EF que modifica el artículo 8 del mismo, así como el Anexo I en referencia al producto ‘Leche’ y productos vinculados … Con fecha 24 de junio de 2003 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 090-2003-EF que prorrogó la vigencia de las Tablas Aduaneras del Maíz, Arroz y Lácteos y la Tabla Aduanera del Azúcar, a que se refieren los DD.SS.
N°. 001 y 153-2002-EF”. En consecuencia, la actora denuncia la infracción, por la parte demandada, de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena (codificado mediante Decisión 563 de la Comisión), de las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General, y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia. En cuanto a la denuncia de infracción de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo, la Secretaría General alega en resumen que “la aplicación de cualquier tipo de gravamen -con excepción de las tasas que correspondan al costo aproximado de los servicios prestados- que haya sido declarado como tal por la Secretaría General en ejercicio de la potestad que le confiere el Acuerdo de Cartagena, constituye en sí misma una vulneración del artículo 73 del Acuerdo … Conforme se menciona en las Resoluciones 419 y 473, la elevación de los niveles de dichos gravámenes o la ampliación de su ámbito con respecto a los existentes a la fecha de adopción de la Decisión 414 dificulta las importaciones, las cuales resultan encarecidas por el mayor costo en que tienen que incurrir los importadores para cumplir con tal exigencia. Por ello, el cobro constituye una medida contraria al Programa de Liberación, un gravamen al comercio y, en consecuencia, una vulneración de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena en el texto codificado en la Decisión 563”.
En cuanto a la supuesta infracción de las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General, la demandante denuncia que el Perú, “al continuar aplicando derechos específicos a las importaciones de los Países Miembros en magnitudes y ámbito superiores a las señaladas en la Resolución 473, contraviene obligaciones derivadas del Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena”; que las Resoluciones 419 y 473 “forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, invocando al efecto los artículos 1, literal d, del Tratado de Creación del Tribunal, y 15 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.
Con apoyo en las sentencias dictadas por el Tribunal en los expedientes N° 03-AI-96 y 43-AI- 99, la actora advierte que “el Tribunal Andino ha considerado improcedentes las argumentaciones y pruebas presentadas por un País Miembro en una acción de incumplimiento, dirigidas a pretender justificar que la medida calificada por la Secretaría General no constituye una restricción o un gravamen al comercio”.
La demandante sostiene además que “La Resolución 419 resolvió que la medida adoptada por el Gobierno de Perú no se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico andino y que la sujeción de las operaciones de importación a una medida como la aludida constituye un recargo de efecto equivalente a un derecho aduanero, por lo cual se ubica dentro de lo que el artículo 72 del Acuerdo (actual artículo 73)- define como gravamen y debe eliminarse su cobro para las importaciones originarias de los Países Miembros”; que “la Resolución 473 … rectificó el razonamiento de la Resolución 419, declarando como gravámenes contrarios al Capítulo V (actual VI) sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, los nuevos derechos específicos aplicados por el Gobierno del Perú a importaciones originarias del resto de la subregión, así como el incremento en cobertura o incidencia de los vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414”; y que “la Resolución 473, modificatoria de la 419, es de obligatorio cumplimiento a partir de la fecha de su publicación por lo que al no haber levantado el gravamen al comercio intrasubregional calificado en las Resoluciones 419 y 473 la República del Perú está infringiendo normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, particularmente el programa de liberación … así como las propias Resoluciones 419 y 473”.
Y en cuanto a la denuncia de infracción del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad, la Secretaría General, sobre la base de las sentencias dictadas por el Tribunal en los expedientes N° 03-AI-98 y 05-IP-89, argumenta que “la República del Perú, al realizar el cobro de los derechos específicos en magnitudes superiores a las vigentes a la fecha de entrada en vigor a la Decisión 414, sobre las importaciones de los productos señalados, desacatando las Resoluciones de la Secretaría General, ha incurrido en incumplimiento del artículo 4 del Tratado del Tribunal …”.
II. De la contestación a la demanda La República del Perú, representada por el Vice Ministro de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, contestó la demanda “negándola y contradiciéndola en todos sus extremos … por considerar que no ha existido de parte del Gobierno Peruano incumplimiento alguno de las obligaciones que conforman el ordenamiento jurídico andino”.
A su juicio, “la materia controvertida en este procedimiento es la determinación de cual es el arancel base que el Perú está facultado y se encuentra obligado a consignar, a efectos de aplicar la desgravación prevista en la Decisión 414 de la Comisión de la Comunidad Andina”. En este contexto, la parte demandada alega que “El 30 de abril de 1991 el Ministerio de Agricultura emite el D.S. 0016-91-AG”, en el cual establece “un derecho específico a la importación de algunos productos agrícolas … el derecho específico será aplicado a las importaciones provenientes inclusive de aquellos países con los que el Perú haya celebrado Acuerdos Comerciales con ventajas arancelarias … hasta 1997 el Perú aplicaba la totalidad de los derechos específicos a la importación de los productos provenientes de los territorios de sus socios comerciales, incluyendo a los Países Miembros de la CAN”; que en el Protocolo de Sucre, de junio de 1997, “se prevé la aplicación inmediata de su Primera Disposición Transitoria”; que, en cumplimiento del Protocolo, “el 30 de julio de 1997 la Comisión aprueba la Decisión 414, Perfeccionamiento de la Integración Andina.
Dicha Decisión, establece el programa de liberación aplicable al comercio entre el Perú y sus socios andinos”; y que “… en fechas posteriores el gobierno del Perú, actuando dentro de los alcances de lo dispuesto en el Artículo 1° de la Decisión 414 modifica el Sistema de Derecho Específico estableciendo un Sistema de Franja de Precios aplicable a las importaciones de diversos productos agropecuarios.
Dicho Sistema ha sido modificado y actualizado en sucesivas oportunidades, sin que ello constituya una violación de lo dispuesto en la Decisión 414”. La demandada apoya su defensa en las razones siguientes: Que la Decisión 414, al fijar el cronograma de desgravación en su artículo primero, “estableció que la misma se aplicaría sobre la base de los ‘gravámenes’ aplicados por el Perú a la importación de productos provenientes de terceros países”.
Que la Comisión, en ejercicio de las facultades que le otorgó el Protocolo de Sucre, “definió los términos del Programa de Liberación para el Perú, determinando que el Perú desgravaría gradualmente las subpartidas señaladas en los siete anexos de la Decisión 414, sobre la base de la totalidad de los gravámenes que aplica a las importaciones de países de fuera de la subregión”.
Que “El Perú cuenta en la actualidad con cuatro niveles de Derechos Ad Valorem CIF, con tasas que van desde el 4%, el 7%, el 12% y el 20% cuenta una sobretasa del 5% que afecta a un grupo de partidas arancelarias, pertenecientes a los niveles de Derechos Ad Valorem del 7%, 12% y 20% … existe actualmente un mecanismo llamado Sistema de Franjas de Precios (anteriormente Derechos Específicos Variables), mediante el cual un reducido grupo de partidas están sujetas a una sobretasa variable según las fluctuaciones de los precios internacionales de referencia de dichos productos.
Cabe destacar que estas partidas se encuentran comprendidas dentro del grupo de partidas gravadas con la sobre tasa fija del 5%”; que éste es “el conjunto de derechos aduaneros que el Perú aplica a las importaciones de terceros países, al momento de despacho a consumo, constituyéndose en gravámenes de acuerdo a la definición contenida en el referido Capítulo V del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”, por lo que “… desde la aprobación de la Decisión 414 el Perú aplica las preferencias acordadas en el cronograma de desgravación, a las importaciones provenientes de los Países Miembros, sobre la base de la totalidad de gravámenes aplicados a terceros países”.
Que “… ante las presiones de los exportadores andinos y a pesar de haber sostenido la legalidad de la conducta peruana, la Secretaría General cambiando de posición, inicia un procedimiento de investigación para la calificación como ‘gravamen’ del cobro de los derechos específico (sic) variables sumados al arancel como arancel base para la desgravación de las preferencias contempladas en la Decisión 414 de la Comisión … Esta investigación dio lugar a la adopción de la Resolución 419 … en esta Resolución la Secretaría General no discrimina entre si el Perú cobra estos derechos a las importaciones andinas sin aplicarles la rebaja arancelaria o si estas importaciones se diferencian de las de terceros países, en virtud de la desgravación con la que se benefician”; y que “la misma Secretaría General reconoce la situación especial en la que se encuentra el Gobierno del Perú dentro del Programa de Liberación”, invocando al efecto un párrafo del texto de la Resolución 441.
Que “el entonces artículo 75 del Acuerdo de Cartagena se refiere al Programa de Liberación en su totalidad, es decir, al Capítulo V del Acuerdo, y no hace distinción alguna entre los diferentes artículos que conforman dicho Capítulo, siendo que éste abarca todo lo relacionado con la eliminación de gravámenes y restricciones en general las definiciones de estos conceptos, el principio de trato nacional en lo que se refiere al comercio intrasubregional, etc. … el ex artículo 71 del Acuerdo al establecer que la finalidad del Programa de Liberación, que es la eliminación de los gravámenes y las restricciones que recaigan sobre las importaciones intrasubregionales andinas, no hace ningún distingo entre los distintos tipos de gravámenes ni de restricciones, mucho menos se circunscribe al tema de la desgravación arancelaria únicamente”.
Que “… la situación de Perú en el Programa de Liberación consagrado en el Acuerdo, no es la misma que la de sus demás socios andinos, en la medida en que efectivamente se encuentra habilitado para establecer gravámenes en virtud de la Decisión 414 … Por otro lado … no es cierto que la reprogramación de la liberalización comercial se refiera únicamente al componente arancelario fijo, ya que la habilitación concedida por el Protocolo de Sucre, versa sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, que abarca mucho más que solo la desgravación arancelaria”; y que “… la desgravación arancelaria se aplica necesariamente y en todos los casos sobre un arancel base, que en el presente caso quedó meridianamente establecido en el último párrafo del artículo 1° de la Decisión 414, es decir, sobre la totalidad de los ‘gravámenes’ aplicados a terceros países al momento de despacho a consumo.
Dicha norma, que no fue objetada ni demandada de nulidad no hace distingo alguno sobre cuales gravámenes son los incluidos y cuales no, como pretende hacer creer la Secretaría General de la CAN, al invocar en sus distintas Resoluciones citas del Tribunal, que si bien sientan precedentes por demás válidos, no son de aplicación al presente caso”.
Que “la Secretaría General reconoció la legalidad de los actos del Perú, al aplicar el cronograma de desgravación sobre la totalidad de los gravámenes aplicables a terceros”, a cuyo efecto la demandada cita párrafos del “… documento SG/Propuesta 9 del 15 de mayo de 1998 sobre Propuesta de la Secretaría General sobre Aclaración de los Alcances del Último Párrafo del Artículo 1 de la Decisión 414”.
Que, en el procedimiento correspondiente al recurso de reconsideración ejercido por la República del Perú contra la Resolución 419, “la Secretaría General cambia su razonamiento acogiendo en parte los planteamientos del Perú con relación a la legalidad de la utilización como arancel base para la desgravación de las preferencias del Programa de Liberación de la Decisión 414, a los derechos Ad Valoren (sic) más los derechos específicos variables, pero limitando esta excepción al Programa de Liberación, a la aplicación de los derechos vigentes al 30 de julio de 1997, fecha en que entró en vigencia la Decisión 414 … Sin embargo, los alcances del último párrafo del Artículo 1° de la Decisión 414 son por demás precisos, al señalar que las preferencias se aplican sobre los ‘gravámenes’ aplicados a terceros países, siendo inequívoco que los gravámenes aplicados a terceros países comprenden el arancel ad valorem, las sobretasas fijas y en los casos que corresponde, los derechos variables … Cualquier otra interpretación, no hace más que desvirtuar el texto y el espíritu de la Decisión 414, en cuyo proceso de negociación se explicitó de manera clara y transparente la necesidad de establecer un arancel base que incluyera la totalidad de gravámenes, reconociendo a favor de nuestros socios andinos, la ventaja de ser los únicos países a quienes se les desgravan los aranceles fijos, incluidas las sobretasas y los derechos variables”.
Que “sobre la supuesta iniquidad que se genera al contemplar en el arancel base para la desgravación de los márgenes de preferencias de la Decisión 414 a nuestro entender, no existe tal iniquidad en la administración del Programa de Liberación, en la medida en que los términos en que fueron negociados el Protocolo de Sucre y la Decisión 414 cubrieron las necesidades manifestadas por cada uno de los Países Miembros … en el supuesto negado que éste sea un caso de iniquidad entre los socios andinos, la misma Secretaría General ha reconocido a través del documento SG/Propuesta 9, que la Decisión 414 se refiere a la aplicación de gravámenes en general, incluyendo las sobretasas fijas; razón por la cual con el establecimiento de sobretasas por parte de Perú dentro de estos parámetros no implicaría incumplimiento del ordenamiento jurídico andino”.
Y que “No existiendo prohibición expresa alguna, dentro del marco legal que rige para el Perú (y no para el resto de los Países Miembros), no cabe restringir su derecho de aplicar sobretasas a la importación de productos y a partir de estos aplicar los márgenes de preferencia a los Países Miembros de la Comunidad Andina … La pretensión de la Secretaría General de restringir la aplicación del cronograma de desgravación establecido mediante la Decisión 414, a los derechos arancelarios sin incluir la totalidad de gravámenes aplicados por el Perú, contraviene abiertamente el Programa de Liberación aplicable al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros …”.
Por las razones que anteceden, la República del Perú solicita al Tribunal que tenga “por contestada la demanda presentada por la Secretaría General y que en sentencia definitiva declare expresamente que el Gobierno del Perú, al aplicar los márgenes de desgravación sobre los gravámenes aplicados a terceros países, cumple con las disposiciones del ordenamiento jurídico andino, específicamente con las disposiciones acordadas en la Decisión 414, no existiendo por tanto ningún incumplimiento de la normativa andina por parte del gobierno del Perú”. 3.
De las pruebas Obran en autos, a título de pruebas promovidas por la parte actora, los siguientes elementos documentales: copia simple de un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 814, del 9 de julio de 2002, que contiene el texto de la Decisión 530 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, relativa a la “Elección de Secretario General de la Comunidad Andina” (folios 147 y 148); copia simple de la comunicación suscrita por la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia, del 4 de abril de 2000, dirigida al Secretario General de la Comunidad Andina (folios 19 a 24); copia simple del Decreto Supremo Nº 0016-91AG, por el cual “Se establece un derecho específico a la importación de productos alimenticios clasificados” (folios 26 a 30); copia simple de la comunicación SG-F/4.2.1/1086/2000, del 16 de mayo de 2000, dirigida por la Secretaría General al Gobierno de la República del Perú, relativa al “Inicio de investigación a Perú por posibles gravámenes a la importación de azúcar originaria de los Países Miembros de la Comunidad Andina”, y copia anexa de la solicitud formulada por la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia, del 4 de abril de 2000 (folios 32 a 39); copia simple e incompleta del FACSÍMIL Nº 433-2000-MITINCI/VMINCI-DNINCI, del 21 de junio de 2000, dirigido por el Gobierno del Perú a la Secretaría General de la Comunidad, en respuesta a la comunicación SG-F/4.2.1/1086/2002 (folio 41); copia simple de un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 591, del 11 de agosto de 2000, que contiene el texto de la Resolución 419 de la Secretaría General, relativa a la “Calificación de la medida adoptada por el Gobierno de Perú consistente en la aplicación de un derecho específico a la importación de azúcar y otros originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina como gravamen al comercio” (folios 43 a 50); copia simple del FACSÍMIL Nº 337-2000-MITINCI/VMTINCI, del 22 de septiembre de 2000, por el cual el Gobierno del Perú recurre en reconsideración contra la Resolución Nº 419 (folios 53 a 57); copia simple de un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 635, del 2 de febrero de 2001, que contiene el texto de la Resolución 473 de la Secretaría General de la Comunidad, decisoria del “Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú contra la Resolución 419 de la Secretaría General” (folios 59 a 80); copia simple de la Nota de Observaciones SG-F/2.1/00698/2000, del 17 de abril de 2001, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad al Gobierno del Perú, a propósito de la observancia de las Resoluciones N° 419 y 473 de la Secretaría General (folios 82 a 85); copia simple de la comunicación N° SG-X/2.1/0529/2001, del 26 de abril de 2001, dirigida por la Secretaría General a los Gobiernos de Venezuela, Bolivia, Colombia y Ecuador, en relación con la Nota de Observaciones N° SG-F/2.1/0698/2001 (folios 87 a 101); copia simple y parcial del Diario Oficial El Peruano, del 22 de junio de 2001, contentivo del Decreto Supremo Nº 115-2001-EF, destinado a establecer el “Sistema de Franja de Precios aplicable a las importaciones de diversos productos agropecuarios” (folios 103 a 108); copia simple de un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 688, del 16 de julio de 2001, que contiene la Resolución 529 de la Secretaría General de la Comunidad, relativa al Dictamen 08-2001 de Incumplimiento por parte del Gobierno del Perú del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (folios 110 a 113).
La actora acompañó igualmente copia simple de una página del Diario Oficial El Peruano, del 18 de agosto de 2002, que contiene el Decreto Supremo Nº 124-2002-EF, modificatorio del “decreto que estableció el Sistema de Franja de Precios aplicable a las importaciones de diversos productos agropecuarios” (folio 115); copia simple de una página del Diario Oficial El Peruano, del 27 de septiembre de 2002, contentivo de parte del Decreto Supremo Nº 153-2002-EF, modificatorio del “Anexo I del D.S. Nº 115-2001-EF para los productos leche y azúcar y sustituyen la Tabla Aduanera del Azúcar aprobada por el D.S. Nº 001-2002-EF” (folio 117); copia simple de una página del Diario Oficial El Peruano, del 15 de noviembre de 2002, contentivo del Decreto Supremo Nº 174-2002-EF, modificatorio del “Anexo I del D.S. Nº 115-2001-EF que aprobó el Sistema de Franja de Precios en lo referido al producto ‘Leche’ ” (folio 119); copia simple de una página del Diario Oficial El Peruano, del 27 de noviembre de 2002, contentivo del Decreto Supremo Nº 184-2002-EF, modificatorio del “D.S. Nº 115-2001-EF en lo referido a la publicación de los Precios CIF de Referencia” (folio 121); copia simple de una página del Diario Oficial El Peruano, del 30 de diciembre de 2002, modificatorio del “Anexo I del Decreto Supremo Nº 115- 2001-EF …” (folio 123); copia simple y parcial del Diario Oficial El Peruano, del 25 de junio de 2003, que contiene el Decreto Supremo Nº 090- 2003-EF, relativo a la prórroga de la “vigencia de las Tablas Aduaneras del Maíz, Arroz y Lácteos y la Tabla Aduanera del Azúcar, a que se refieren los DD.SS.
Nºs. 001 y 153-2002-EF” (folios 125 a 127); copia simple y parcial del Diario Oficial El Peruano, del 13 de agosto de 1999, contentivo del Decreto Supremo Nº 133-99-EF, que modifica “los DD. SS. Nºs. 114-93 y 133- 94-EF y actualizan Tablas Aduaneras aplicables a la importación de maíz, arroz, azúcar y lácteos” (folios 129 a 131); copia simple de la comunicación SG-F/4.2.1/1084/2000, del 16 de mayo de 2000, dirigida por la Secretaría General al Gobierno de la República de Colombia, relativa al “Inicio de investigación a Perú por posibles gravámenes a la importación de azúcar originaria de los Países Miembros …” (folios 133 y 134); copia simple de la comunicación suscrita por la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia, del 13 de junio de 2000, dirigida al Director General de la Comunidad Andina (folio 136); y copia simple de la comunicación suscrita por el Director de Integración del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia, del 18 de septiembre de 2000, dirigida al Secretario General de la Comunidad Andina, junto con anexos, para referir que el Gobierno del Perú “continúa cobrando el Derecho Específico en mención, de acuerdo con la información suministrada por Asocaña” (folios 138 a 141).
También obran en autos, a título de anexos al escrito de contestación a la demanda, consignados por el representante de la República del Perú, los siguientes elementos documentales: copia simple del documento SG/Propuesta 9/Rev.1, del 23 de noviembre de 1998, contentivo de la “Propuesta de la Secretaría General sobre aclaración de los alcances del ultimo párrafo del artículo 1 de la Decisión 414” (folios 197 a 206); copia simple de una página del Diario Oficial El Peruano, del 5 de diciembre de 2003, contentiva de la Resolución Suprema N° 034-2003-MINCETUR, mediante la cual se designa “Viceministro de Comercio Exterior” (folio 207); y copia simple del Oficio N° 16-2004-MINCETUR/DM, del 14 de enero de 2004, por el cual el Ministro de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú se dirige a este Tribunal para manifestar su voluntad de “otorgar poder amplio y general al señor Pablo de la Flor Belaunde (sic), Viceministro de Comercio Exterior, en quien delego las funciones suficientes de representación para suscribir en nombre del Perú, comunicaciones y escritos, así como de participar en todos actos (sic) procesales que se lleven ante esa Corporación” (folio 208). 4.
De las conclusiones de las partes 4.1. De las conclusiones de la parte actora La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante comunicación SG/C/0.5/1037/2004, del 28 de mayo de 2004, recibida vía fax en la misma fecha, y en original el 31 de mayo del mismo año (folios 233 a 248), ratifica los alegatos y el petitorio formulados en su demanda.
La actora precisa que “la declaratoria de incumplimiento demandada por la Secretaría General no tiene relación alguna con las Resoluciones 474, 475 y 698, como erróneamente señala la República del Perú en su contestación a la demanda. Estas Resoluciones se refieren a otros gravámenes que está aplicando el Perú y que se encuentran en conocimiento del Tribunal en un proceso distinto (133-AI-2003)”; que “lo que corresponde verificar en el proceso es, en pocas palabras, si la República del Perú aplicó o no los derechos específicos que se identifican en las Resoluciones 419 y 473, y si la República del Perú procedió o no a levantarlos en el plazo concedido Si el Perú continuó aplicando esos derechos específicos, calificados como gravamen -como efectivamente ocurrió y persiste en la actualidad-, entonces se habrá producido un flagrante incumplimiento al ordenamiento jurídico andino”; y que “La República del Perú tuvo la oportunidad para discutir los criterios esgrimidos por la Secretaría General en las Resoluciones 419 y 473, en el marco de una acción de nulidad.
Al no haberlo hecho, ha consentido dichas Resoluciones las cuales han quedado definitivamente firmes por haberse cumplido el plazo de caducidad previsto en el artículo 20 del Tratado del Tribunal ”. La actora insiste en la improcedencia de los argumentos de la demandada, toda vez que, a su juicio, “el objeto de la acción interpuesta … no es el incumplimiento de la Decisión 414, sino de las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General, de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena, y del artículo 4 del Tratado del Tribunal ”. 4.2.
De las conclusiones de la parte demandada El Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de la República del Perú envía, junto con el FACSIMIL N° 359-2004-MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 28 de mayo de 2004, el escrito de conclusiones de la parte demandada (folios 223 a 232). En el escrito citado, el Gobierno de la República del Perú ratifica los alegatos que formulara en la oportunidad de la contestación a la demanda, reitera que “la aplicación del sistema de derechos variables no constituye un incumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, e insiste en “… solicitar a través de esa Honorable Corporación que la Secretaría General presente las transcripciones de las negociaciones que dieron lugar la (sic) adopción del Protocolo de Sucre así como la expedición de la Decisión 414, las cuales que (sic) obran en poder de ese Órgano Técnico”.
Sobre la base de los alegatos y pruebas que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,
CONSIDERANDO
Que, con fundamento en las disposiciones previstas en los artículos 23 del Tratado de Creación del Tribunal, y 4 y 107 de su Estatuto, este Tribunal es competente para conocer de la acción de incumplimiento ejercida por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Perú; Que el procedimiento a que ha dado lugar la acción de incumplimiento ejercida ante este Tribunal se ha desarrollado en debida forma, sin que se observe la existencia de vicios que invaliden lo actuado;
Y que el procedimiento se encuentra en el estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal procede a juzgar la controversia sobre la base del examen de los siguientes elementos de hecho y de derecho: I. Calificación de la medida unilateral de un País Miembro como constitutiva de gravamen o restricción al comercio intrasubregional El Acuerdo de Cartagena establece el objeto del Programa de Liberación, cual es “eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro” (artículo 71, actual 72), precisa lo que ha de entenderse por “gravámenes” y “restricciones de todo orden” (artículo 72, actual 73), así como el tipo de medidas que se encuentran excluidas de tales conceptos, y atribuye competencia a la Secretaría General para determinar, de oficio o a petición de parte, cada vez que sea necesario, “si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye ‘gravamen’ o ‘restricción’ ” (artículo 73, actual 74).
Se trata de una competencia que, a juicio del Tribunal, constituye un instrumento relevante “para que la Secretaría General cumpla con una de sus funciones esenciales para la buena marcha del proceso de integración, como es la de velar por el cumplimiento y cabal aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
No podría cumplir la Secretaría con esta función esencial si no se le hubiera dotado … de la facultad emanada directamente del Tratado para determinar cuándo una medida adoptada por cualquiera de los Países Miembros en forma unilateral constituye gravamen o restricción al comercio” (Sentencia dictada en el expediente N° 01-AN-97, del 26 de febrero de 1998, publicada en la G.OA.C. N° 340, del 13 de mayo del mismo año).
Y “Como quiera que la Resolución que profiera la Secretaría General para emitir la calificación correspondiente es susceptible … de discusión judicial respecto de su legalidad, la cual se cumple ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es este organismo, en último término, el llamado a definir cuándo la medida unilateralmente adoptada constituye gravamen o restricción” (Sentencia dictada en el expediente N° 12-AN-99, del 24 de septiembre de 1999, publicada en la G.OA.C. N° 520, de 20 de diciembre del mismo año).
De conformidad con el artículo 54 de la Decisión 425 de la Comisión, contentiva del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, la calificación de la medida unilateral de un País Miembro como gravamen o restricción al comercio, por parte del citado órgano comunitario, deberá constar en una Resolución que, a tenor del artículo 1, literal d, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, formará parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, será directamente aplicable en los Países Miembros (artículo 3) y los obligará a adoptar las medidas que fueren necesarias para asegurar su cumplimiento (artículo 4), salvo que este Tribunal, con fundamento en la competencia que tiene atribuida (artículo 17), pronuncie, de ser el caso, su nulidad.
La emisión de la providencia calificadora deberá ser precedida del procedimiento contemplado en la citada Decisión 425, en la cual se dispone: “a) que la investigación podrá iniciarse por queja o noticia proveniente de cualquiera de los Países Miembros, de algún particular interesado o de oficio por la Secretaría General, la cual debe solicitar explicación al País Miembro respectivo acerca de la naturaleza y contenido de la medida acusada de constituir gravamen o restricción; b) que debe pedirse a los demás Países Miembros su opinión acerca de la referida medida; y c) que la definición que se adopte debe constar en resolución debidamente motivada en la que se haga alusión expresa a las razones por las cuales la medida constituye un gravamen o restricción al comercio, se determine un plazo compatible con la urgencia del caso para que el País Miembro señalado retire el gravamen o restricción y se identifiquen las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción. El cumplimiento del procedimiento … es de gran trascendencia pues con él se garantiza tanto el derecho de defensa del país que ha impuesto la medida como el derecho de opinar sobre ella que asiste a los demás Países Miembros, cuyos exportadores tendrían que soportarla” (Sentencia dictada en el expediente N° 12-AN-99, ya citada).
Se observa en el caso de autos que, en fecha 4 de abril de 2000, la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia participó a la Secretaría General de la Comunidad que “Mediante el Decreto Supremo No. 0016-91-AG, del 2 de mayo de 1991, Perú estableció un Derecho Específico a la importación de algunos productos agrícolas provenientes de todos los países, sin excepción alguna, inclusive aquellos con los cuales el Perú haya celebrado Acuerdos Comerciales con ventajas arancelarias.
Esto último, incluye a las importaciones de los países de la Comunidad Andina, tal y como lo viene realizando el Perú para las importaciones procedentes de Colombia. Un ejemplo de cómo el Perú aplica los Derechos Específicos para productos sujetos al programa de desgravación establecido en la Decisión 414, del 31 de julio de 1997, es el del azúcar, subpartidas arancelarias 17.01.11.90.00, 17.01.12.00.00 y 17.01.99.00.90, las cuales son objeto de tales Derechos, entre otros productos … De acuerdo con información anexa de la empresa colombiana CIAMSA exportadora de este producto al Perú, se pudo establecer la forma como ese país aplica la desgravación arancelaria al azúcar, conforme a la Declaración de Importación correspondiente a un embarque de 27 TM del 11 de diciembre de 1999 … Para comprender lo anterior se debe señalar que, según la Decisión 414, el azúcar se encuentra en el anexo VI del programa de desgravación de ese país con la Comunidad Andina y desde el 31 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre del año 2000, el margen de preferencia es del 10%, el cual se incrementará progresivamente hasta que dicho producto quede liberado totalmente en el año 2005.
En la citada Declaración, el margen del 10%, es descontado del arancel ad-valorem del 12%, de la sobretasa del 5% y del Derecho Específico correspondiente al azúcar. Es decir, que Perú de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 1° de la Decisión 414, otorga los márgenes de preferencia sobre los gravámenes totales aplicables a las importaciones procedentes de terceros países al momento del despacho de las mercaderías”; que “tanto Colombia como Perú están aplicando lo establecido en la Decisión 414 según la interpretación anteriormente expuesta.
No se entiende entonces cómo, si se adelanta una investigación por supuesta incorrecta aplicación de las normas andinas contra Colombia, no se hace lo mismo para el caso de Perú. Lo anterior genera una situación de inequidad que va claramente en contra de los principios del Acuerdo de Cartagena”; y que “… solicitamos se adelante investigación a Perú para determinar si estaría violando alguna norma andina”.
Sobre la base de la comunicación en referencia, la Secretaría General abrió y desarrolló el procedimiento fijado en la Decisión 425, a fin de determinar si la medida en cuestión era constitutiva o no de gravamen al comercio intrasubregional. En efecto, obra en autos copia simple de la comunicación SG-F/4.2.1/1086/2000, del 16 de mayo de 2000, mediante la cual la Secretaría General notifica a la República del Perú el inicio de la investigación “… por posibles gravámenes a la importación de azúcar originaria de los Países Miembros …”, motivo por el cual “le confiere un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles … para hacernos llegar su respuesta sobre el particular … Asimismo, de conformidad con el artículo 51 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, la presente comunicación será notificada a los demás Países Miembros para la presentación de los elementos de información que consideren pertinentes en las investigaciones del presente caso” (folios 32 y 33); copia simple e incompleta del FACSÍMIL Nº 433-2000-MITINCI/VMINCI-DNINCI, del 21 de junio de 2000, dirigido por el Gobierno del Perú a la Secretaría General de la Comunidad, en respuesta a la comunicación SG-F/4.2.1/1086/2002, es decir, “con relación al inicio de investigación sobre la imposición de gravámenes a la importación de azúcar de Colombia, mediante la aplicación del Decreto Supremo N° 016-91-AG, que establece un derecho específico a la importación de algunos productos agrícolas” (folio 41); y copia simple de un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 591, del 11 de agosto de 2000, contentiva de la Resolución N° 419 de la Secretaría General, relativa a la “Calificación de la medida adoptada por el Gobierno de Perú consistente en la aplicación de un derecho específico a la importación de azúcar y otros originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina como gravamen al comercio”, y en la cual se determina “que el cobro de derechos específicos por parte del Gobierno de Perú, establecidos en el presente caso, mediante el Decreto Supremo 0016-91-AG, del 30 de abril de 1991, actualizado por el Decreto Supremo 083-98-EF del 5 de agosto de 1998, publicado en el Diario Oficial ‘El Peruano’ el 6 de agosto de 1998, a las importaciones de los siguientes productos … originarios de los Países Miembros, constituye un ‘gravamen’ a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena … se otorga un plazo de veinte (20) días calendario para que se deje sin efecto el gravamen existente para los Países Miembros de la Comunidad Andina” (folios 43 a 50).
También obran en el expediente copia simple del FACSÍMIL Nº 337-2000- MITINCI/VMTINCI, del 22 de septiembre de 2000, por medio del cual el Gobierno de la República del Perú recurre en reconsideración contra la Resolución N° 419 (folios 53 a 57), y copia simple de un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 635, del 2 de febrero de 2001, contentivo de la Resolución N° 473 de la Secretaría General de la Comunidad, por medio de la cual se decide declarar “infundado el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú en contra de la Resolución 419 de la Secretaría General”, así como “Reconsiderar de oficio el criterio de la Resolución 419 en la parte que excluye a los niveles de los derechos específicos variables del Perú vigentes al 30 de julio de 1997 del ámbito de la Decisión 414”, y “Modificar en consecuencia el artículo 1 de la Resolución 419 en los siguientes términos: ‘Artículo 1.- Determinar que la modificación de los derechos específicos vigentes al 30 de julio de 1997, con el consiguiente efecto de incrementar el nivel arancelario de los productos que hacen parte del sistema de derechos variables peruanos a dicha fecha, constituye un ‘gravamen’ a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y vulnera lo establecido en el artículo 84 del mismo”.
La Resolución agrega que “En la aplicación de los derechos variables a que se refiere … el Gobierno del Perú deberá tener en cuenta los mayores beneficios que sobre el particular hubieran quedado establecidos en Convenios Bilaterales, así como la normativa del Acuerdo, en particular lo dispuesto en los artículos 72, 75 y 84” (folios 59 a 80).
Revisados los elementos que anteceden, el Tribunal encuentra que el procedimiento para la calificación de las medidas adoptadas por el Gobierno del Perú se desarrolló de conformidad con el previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, y que este órgano comunitario, al calificar como gravamen la modificación de los derechos específicos vigentes al 30 de julio de 1997, aplicada a las importaciones de productos originarios de los Países Miembros, obró en el ejercicio de la competencia que tiene expresamente atribuida.
II. Procedimiento administrativo previo al ejercicio de la acción por incumplimiento El Tribunal ha distinguido entre el procedimiento de calificación como gravamen de la medida unilateral de un País Miembro y el que debe preceder al ejercicio de la acción por incumplimiento, en los términos siguientes: “Lo primero que se puntualiza al hacer esta distinción … es que la calificación de una medida como gravamen o restricción no puede considerarse, en ningún caso, como la emisión del Dictamen de incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.
En otras palabras, armonizando los dos Tratados, se tiene que siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General; organismo que, de oficio o a solicitud de parte, deberá adelantar la indagación administrativa correspondiente cuyos resultados se plasmarán en el respectivo acto, el cual, en cuanto pone término a una actuación administrativa, y coloca al País Miembro afectado en la situación jurídica concreta de infractor del Programa de Liberación, debe ser objeto de discusión tanto en sede administrativa como ante la autoridad judicial comunitaria.
A este propósito responden los recursos establecidos ante la Secretaría General y, por supuesto, la acción de nulidad ante el Tribunal, respectivamente. Los dictámenes de incumplimiento, en cambio, obedecen a otra filosofía, persiguen otros objetivos y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado.
En esencia, desde el punto de vista sustancial, los dictámenes que emite la Secretaría General, dentro del procedimiento establecido para adelantar la acción de incumplimiento, no son otra cosa que opiniones autorizadas, conceptos técnicos, experticias, que se constituyen por mandato del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en presupuestos procesales para que la acción de incumplimiento pueda ser llevada ante la instancia judicial.
Vale decir, entonces, que el dictamen es o constituye una actuación necesaria e indispensable dentro del proceso a que da origen el incumplimiento” (Sentencia dictada en el expediente N° 12-AN-99, ya citada). A los efectos de juzgar acerca de la regularidad del procedimiento administrativo que precedió al ejercicio de la acción por incumplimiento, el Tribunal observa en autos que, en fecha 17 de abril de 2001, la Secretaría General dirigió al Gobierno de la República del Perú la Nota de Observaciones N° SG-F/2.1/00698/2000, relativa a la “observancia de las Resoluciones de la Secretaría General N° 419 de fecha 09 de agosto de 2000 y N° 473 de fecha 30 de enero de 2001 …”.
La Nota, transmitida igualmente a los demás Países Miembros, señala que “no obstante haberse vencido el plazo para cumplir con levantar el gravamen al comercio calificado mediante las Resoluciones 419 y 473, hasta la fecha no se ha recibido información sobre las medidas conducentes a dar cumplimiento a lo dispuesto en las referidas Resoluciones”, y que “el Gobierno del Perú, al continuar limitando las importaciones de los productos del maíz, arroz, azúcar y lácteos, antes referidos, procedentes u originarias de la Subregión aplicando derechos específicos, calificados como gravamen al comercio por las Resoluciones 419 y 473, estaría incurriendo en un incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 419 y 473, por lo cual se formula la presente Nota de Observaciones … a fin de que se sirva darle respuesta en un plazo que no exceda de diez (10) días hábiles luego de su recepción” (folios 82 a 85); y que, transcurrido el plazo, la respuesta a la Nota de Observaciones no se produjo, por lo que la Secretaría General de la Comunidad, en fecha 13 de julio de 2001, emitió la Resolución 529, contentiva del Dictamen de Incumplimiento N° 08-2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 688, de 16 de julio de 2001 (folios 111 a 113).
La Secretaría General declaró en su Dictamen que el Gobierno de la República del Perú, “al continuar aplicando derechos específicos a las importaciones de los Países Miembros de los productos señalados en la parte considerativa de la presente Resolución, ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, especialmente del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal … el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 419 y 473”.
Y en la demanda por incumplimiento, la actora solicitó al Tribunal que se pronunciara “en torno a la aplicación por parte de la República del Perú de derechos específicos, calificados como gravamen a las importaciones provenientes de la Subregión, en contravención al artículo 4 del Tratado del Tribunal Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, en especial sus artículos 72, 73 y 77, en el texto codificado a través de la Decisión 563 de la Comisión, y las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General”, y que declarase el “incumplimiento objetivo de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en el cual está incurriendo la República del Perú al cobrar derechos específicos calificados como gravamen a las importaciones de varios productos agrícolas provenientes de la Subregión …” (folios 1 a 15).
Revisado el procedimiento administrativo seguido a instancias de la Secretaría General de la Comunidad, se observan garantizadas en él las exigencias del debido proceso contempladas en el Tratado de Creación del Tribunal y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General. Y puestos en relación la Nota de Observaciones, el Dictamen de Incumplimiento y la demanda, se observa asimismo que, en lo que concierne al hecho constitutivo del presunto incumplimiento, los citados instrumentos guardan congruencia entre sí, por lo que no resultó menoscabado el derecho a la defensa del Estado Miembro.
Sin embargo, el Tribunal no puede dejar de advertir que, mientras el Dictamen en referencia fue publicado el 16 de julio del año 2001, otorgándose en él un plazo de veinte (20) días calendario para que el Gobierno del Perú pusiera fin al incumplimiento, la demanda fue introducida el 27 de octubre del año 2003, es decir, más de dos años después, no obstante que “… el Tratado de Creación del Tribunal impone a la Secretaría General la obligación de presentar la demanda a la ‘brevedad posible’ luego de la emisión del dictamen” (Sentencia dictada en el expediente N° 134-AI- 2003, del 22 de septiembre de 2004, publicada en la G.OA.C. N° 1133, del 27 de octubre del mismo año).
III. Objeto de la controversia La parte actora solicita el pronunciamiento del Tribunal “en torno a la aplicación por parte de la República del Perú de derechos específicos, calificados como gravámenes a las importaciones provenientes de la Subregión, en contravención al artículo 4 del Tratado del Tribunal … Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, en especial sus artículos 72, 73 y 77, en el texto codificado a través de la Decisión 563 de la Comisión, y las Resoluciones 419 y 473 de la Secretaría General”.
La Secretaría General ha alegado a este propósito que su Resolución 473, modificatoria de la 419, declaró como gravámenes contrarios al Programa de Liberación del Acuerdo “los nuevos derechos específicos aplicados por el Gobierno del Perú a importaciones originarias del resto de la subregión, así como el incremento en cobertura o incidencia de los vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414 … En función de lo expuesto, la Resolución 473 … es de obligatorio cumplimiento a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, por lo que no al no haber levantado el gravamen al comercio intrasubregional calificado en las Resoluciones … la República del Perú está infringiendo normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina …”.
A juicio de la República del Perú, en cambio, “la materia controvertida en este procedimiento es la determinación de cual es el arancel base que el Perú está facultado y se encuentra obligado a consignar, a efectos de aplicar la desgravación prevista en la Decisión 414 de la Comisión de la Comunidad Andina”. La parte demandada considera también que se trata de establecer “si la aplicación por parte del Perú, de un arancel base para la desgravación arancelaria prevista en la Decisión 414 que incluye derechos variables derivados del Sistema de Derechos Específico (sic) y del Sistema de Franja de Precios, de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina” constituye una violación del ordenamiento comunitario, y que debe declararse que “el Gobierno del Perú, al aplicar los márgenes de desgravación sobre los gravámenes aplicados a terceros países, cumple con las disposiciones del ordenamiento jurídico andino específicamente con las disposiciones acordadas en la Decisión 414 …”.
La demandada sostiene además que “La pretensión de la Secretaría General de restringir la aplicación del cronograma de desgravación establecido mediante la Decisión 414, a los derechos arancelarios sin incluir la totalidad de gravámenes aplicados por el Perú, contraviene abiertamente el Programa de Liberación aplicable al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, definido por la Comisión de la Comunidad Andina, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Protocolo de Sucre”.
Comoquiera que lo que la actora denuncia es el incumplimiento de las obligaciones comunitarias de la demandada, a causa de su negativa a levantar el gravamen calificado como tal en la Resolución 473 de la Secretaría General, modificatoria de la 419, consistente en la modificación de los derechos específicos vigentes al 30 de julio de 1997, así como en la aplicación de su incremento a las importaciones originarias del resto de la Subregión, el Tribunal procederá a verificar en el caso la existencia de las obligaciones en cuestión, así como el hecho o los hechos constitutivos de su presunto incumplimiento, para lo cual examinará la obligatoriedad de la providencia de calificación y la conducta de la demandada a su respecto.
En cambio, no entrará a juzgar acerca de los fundamentos de validez de la providencia en cuestión, toda vez que se trata de un tema a ser planteado, de ser el caso, a través del ejercicio de la acción de nulidad, no como un medio de contestación a la demanda de incumplimiento. El Tribunal ha dicho sobre el particular que “el objeto de la controversia por incumplimiento es distinto al correspondiente a la acción de nulidad y al recurso por omisión o inactividad”, y que “salvo que la parte demandada oponga reconvención, cada una de tales controversias deberá ser conocida y resuelta a través de procedimientos separados” (Sentencia dictada en el expediente N° 43-AI- 2000, del 10 de marzo de 2004, publicada en la G.O.A.C. N° 1079, del 7 de junio del mismo año).
IV. Legalidad y ejecutoriedad de la Resolución que califica la medida unilateral de un País Miembro como gravamen o restricción al comercio intrasubregional. Denuncia de incumplimiento de la Resolución 473 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. El Tribunal ha declarado que las Resoluciones de la Junta del Acuerdo de Cartagena, hoy Secretaría General, constituyen actos administrativos que “se encuentran revestidos … de la presunción de legalidad y ejecutoriedad”, por lo que su vigencia y aplicación directa “no puede ser desconocida sin antes haberse desvirtuado tal presunción, por separado, en juicio contencioso de nulidad.
Mientras tanto tales actuaciones son mandatorias y exigibles”; que la interposición de recursos no suspende la ejecución de los actos, salvo que la Administración así lo disponga; y que ésta tiene la facultad de hacerlos cumplir, aun antes de que hayan adquirido firmeza (Sentencia dictada en el expediente N° 03-AI-96, del 24 de marzo de 1997, publicada en la G.O.A.C. N° 261, de 26 de abril del mismo año).
En el marco del Programa de Liberación establecido en el Acuerdo de Cartagena, este Tribunal ha declarado igualmente que las Resoluciones de la Secretaría General, calificadoras de la medida unilateral de un País Miembro como gravamen o restricción del comercio intrasubregional, “constituyen actos decisorios que crean en el País Miembro destinatario una obligación de cumplimiento inmediato, independientemente de que su validez pueda ser cuestionada por la vía de la acción de nulidad … Excepcionalmente, la Secretaría General y el Tribunal disponen de la facultad de suspender provisionalmente los efectos del acto impugnado, mientras se tramitan el recurso de reconsideración y la acción de nulidad, respectivamente.
Pero salvo que se produzca dicha orden de suspensión provisional, subsiste el obligatorio cumplimiento de las Resoluciones de la Secretaría General hasta tanto se produzca un pronunciamiento en firme que revoque o anule el acto viciado de ilegalidad” (Sentencia dictada en el expediente N° 43-AI-99, del 13 de octubre de 2000, publicada en la G.O.A.C. N° 620, de 23 de noviembre del mismo año).
Por las razones que anteceden, el Tribunal ha precisado que las pruebas destinadas a “establecer si los actos de la Junta estuvieron viciados de ilegalidad”, pero presentadas en el proceso correspondiente al trámite de una acción de incumplimiento, “hubieran merecido toda consideración para determinar su valor probatorio dentro de una acción de nulidad”.
Y es que “Mal podría admitirse que los incumplimientos de las obligaciones del Tratado estuvieren justificados sobre la base de probables irregularidades en la actuación de los órganos administrativos del Acuerdo, sin que antes se desvirtuara por la vía de la acción de nulidad, la presunción de legalidad de los actos de la administración comunitaria … La realidad procesal … es la de que están en pleno vigor las Decisiones … de la Junta … de manera que mientras estos actos jurídicos estén siendo contrariados por la parte demandada … estamos frente a una situación de incumplimiento … que debe calificarse de ‘incumplimiento objetivo’, para cuya determinación basta el simple confrontamiento de los actos mandatorios de la Junta contenidos en las Resoluciones mencionadas” (Sentencia dictada en el expediente N° 03-AI-96, ya citada).
En el caso de autos, la República del Perú ha insistido en la legalidad de su conducta y ha continuado en la imposición de derechos específicos y de un sistema de franja de precios a la importación de productos agrícolas provenientes de todos los países, sin excepción de los de la Comunidad Andina. En cambio, no consta que la parte demandada haya negado o controvertido el hecho constitutivo del incumplimiento demandado, cual es la falta de ejecución de la Resolución 473 de la Secretaría General, modificatoria de la 419.
Tampoco consta que la parte demandada haya adoptado las medidas necesarias para obrar de conformidad con las citadas Resoluciones, por la vía de dejar sin efecto el gravamen declarado en ellas, ni que haya recurrido contra su validez, a través del ejercicio de la correspondiente acción de nulidad. En estas circunstancias, procede establecer que la demandada no ha desvirtuado la presunción de legalidad y ejecutoriedad de que se encuentra revestida la Resolución 473 de la Secretaría General, modificatoria de la 419, por lo que la providencia en cuestión permanece válida.
No obstante su validez, y a pesar de formar parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad, de haber entrado en vigencia, de ser directamente aplicable y de que, por tanto, su cumplimiento es obligatorio, la Resolución 473 no ha sido ejecutada por el Estado Miembro demandado. A la luz de las consideraciones que anteceden, procede reiterar el juicio que el Tribunal ha pronunciado en circunstancias semejantes, cual es que la conducta de la parte demandada, ya descrita, constituye, por las razones ya señaladas, un incumplimiento objetivo y no discutido (Sentencia dictada en el expediente N° 91-AI-2000, del 24 de agosto de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 721, de 17 de septiembre del mismo año).
V. Denuncia de incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena tiene por objeto, como ya se refirió, la eliminación de los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro (artículo 71, actual 72), a fin de llegar a su liberación total en las modalidades y plazos allí señalados (artículo 75, actual 76).
Por esta razón, la disposición prevista en el citado artículo 75 (actual 76) prescribe que el Programa será automático e irrevocable, y que comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción contempladas en el Acuerdo. De este régimen liberatorio derivan obligaciones para los Países Miembros, entre las cuales se encuentran las de abstenerse de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión (artículo 84, actual 77).
Esta prohibición de aplicar gravámenes y de introducir restricciones procura evitar, según el artículo 84 del Acuerdo, que sobrevenga “una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”. Por otra parte, la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo establece que, no obstante lo previsto en el citado artículo 75 (actual 76), la Comisión de la Comunidad Andina definirá los términos del Programa de Liberación a ser aplicado al comercio entre Perú y los demás Países Miembros, y precisa que la finalidad de este Programa será lograr el pleno funcionamiento de la Zona Andina de Libre Comercio, a más tardar el 31 de diciembre del año 2005.
Sobre estas bases, la Comisión dictó la Decisión 414, publicada en la Gaceta Oficial N° 283, del 31 de julio de 1997, en la cual se fijó un cronograma de desgravación arancelaria para el comercio entre el Perú y los demás Países Miembros (artículo 1), se dispuso la continuidad de la vigencia de las liberaciones alcanzadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros (artículo 2) y, a propósito del ámbito de comercio de que trata la norma, se regularon materias relativas a los regímenes aduaneros especiales, condiciones de acceso de los productos originarios de zonas francas, nómina de bienes no producidos, requisitos específicos de origen y arancel externo común. La Decisión disciplina pues un régimen de desgravación arancelaria, progresivo, excepcional y transitorio, aplicable al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, cuya ejecución debe ser revisado por éstos a los fines de su aceleración (artículo 3).
Es a los efectos del citado cronograma de desgravación que el artículo 1, párrafo último, de la Decisión 414, prevé que los márgenes de preferencia se otorgarán sobre los gravámenes aplicables a las importaciones procedentes de terceros países al momento del despacho de las mercaderías. La interpretación de este párrafo no puede llevarse a cabo sino a la luz del ordenamiento que antecede y, en particular, de los objetivos del régimen de desgravación arancelaria de la Decisión 414 y, en definitiva, del Acuerdo de Cartagena.
Se trata de un régimen de desgravación que forma parte de un Programa de Liberación, cuya finalidad es, sin duda, incompatible con el establecimiento y aplicación de gravámenes superiores, en nivel o cobertura, a los existentes para la fecha de su aprobación, toda vez que, como advierte el artículo 84 del Acuerdo, el incremento de los gravámenes daría lugar a una situación menos favorable que la existente para la fecha de su entrada en vigor.
Además, la modificación unilateral y discrecional de tales gravámenes y, en consecuencia, su eventual incremento sin límites, anularía los efectos liberatorios del Programa e impediría la consecución de sus objetivos, lo que no pudo ser el propósito de la Comisión autora de la Decisión que se examina. Por estas razones, el trato excepcional que deriva del artículo 1, párrafo último, de la Decisión 414, a propósito del comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, no puede desmejorar las condiciones de liberación arancelaria alcanzadas para la fecha de su aprobación y, en consecuencia, no puede referirse más que al nivel y a la cobertura de los gravámenes dispuestos por la República del Perú para entonces.
Por tanto, el citado País Miembro debe otorgar los márgenes de preferencia previstos en el artículo 1 de la Decisión 414 sobre los aranceles advalorem, derechos variables adicionales y sobretasas vigentes para el 30 de julio de 1997, fecha de adopción de aquella providencia. Ahora bien, consta en el expediente que la parte demandada ha dictado sobre el particular los Decretos Supremos N° 0016-91-AG, del 30 de abril de 1991;
N° 005-97-EF, del 30 de enero de 1997; N° 083-98-FF, del 5 de agosto de 1998; N°133-99-EF, del 11 de agosto de 1999; N° 134-2000-EF, del 8 de noviembre de 2000; N° 115-2001-EF, del 21 de junio de 2001; N° 124-2002-EF, del 18 de agosto de 2002; N° 153-2002-EF, del 27 de setiembre de 2002; N° 174-2002-EF, del 15 de noviembre de 2002; N° 184-2002-EF, del 27 de noviembre de 2002;
N° 197-2002-EF, del 30 de diciembre de 2002; y N° 090- 2003-EF, del 24 de junio de 2003. Y consta que la Secretaría General de la Comunidad calificó como gravamen “la modificación de los derechos específicos vigentes al 30 de julio de 1997, con el consiguiente efecto de incrementar el nivel arancelario de los productos que hacen parte del sistema de derechos variables peruanos a dicha fecha”, habiendo determinado previamente los productos originarios de los Países Miembros cuya importación, por parte de la República del Perú, ha sido afectada por el cobro de derechos específicos superiores a los establecidos, así como los niveles de tales derechos para la fecha en referencia. En particular, el órgano comunitario señaló que “Los Decretos Supremos 083-98-EF de 5 de agosto de 1998, 133-99-EF de 11 de agosto de 1999 y 134-2000-EF de 8 de noviembre de 2000, modificaron la metodología de cálculo de las tablas aduaneras de los precios promedio mensual y de los precios de referencia del maíz, azúcar blanco y leche entera en polvo, que han tenido como efecto incrementar el margen de protección, respecto del existente al 30 de julio de 1997 y que fuera establecido mediante el Decreto Supremo 005-97-EF de 30 de enero de ese mismo año”.
En cambio, no consta que la parte demandada haya negado la modificación de los citados derechos, su incremento o su cobro, a propósito de la importación de los productos identificados por la Secretaría General en sus Resoluciones, ni que, como ya se indicó, haya obrado de conformidad con la Resolución 473, modificatoria de la 419, por la vía de dejar sin efecto los derechos calificados como gravamen al comercio intrasubregional.
Las circunstancias que anteceden autorizan a establecer que la demandada, al abstenerse de ejecutar la Resolución 473 de la Secretaría General, desacató la obligación prevista en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad, y, al modificar los derechos específicos vigentes al 30 de julio de 1997, incrementando el nivel arancelario de los productos identificados en las Resoluciones de la citada Secretaría General, incumplió la obligación prevista en el artículo 84 (actual artículo 77) del Acuerdo de Cartagena, de abstenerse de aplicar gravámenes e introducir restricciones a las importaciones de bienes originarios de la Subregión. En consecuencia, este Tribunal encuentra fundada la pretensión de la parte actora, en el sentido de reconocer que la parte demandada ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 77 (antes 84) del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del Tribunal, así como de la Resolución 473 de la Secretaría General, modificatoria de la 419, motivo por el cual procede la declaratoria con lugar de dicha pretensión y, por mediar solicitud expresa al efecto, la condena en costas de la demandada.
Con fundamento en las razones expuestas, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con los artículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación; en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, DECIDE PRIMERO. Declarar con lugar la demanda interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Perú, por haber incurrido ésta en el incumplimiento de las obligaciones comunitarias derivadas de los artículos 77 del Acuerdo de Cartagena (codificado mediante la Decisión 563) y 4 del Tratado de Creación del Tribunal, así como de la Resolución 473 de la Secretaría General de la Comunidad, modificatoria de la 419.
SEGUNDO. La República del Perú deberá dejar sin efecto y abstenerse de aplicar las medidas internas calificadas como gravamen por la Secretaría General de la Comunidad, a través de su Resolución 473. Además, deberá adoptar las medidas necesarias para reparar las situaciones jurídicas afectadas por su incumplimiento.
TERCERO. Condenar en costas a la parte demandada. Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.
Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i.