PROCESO 100-AN-2004 Acción de nulidad, interpuesta por Roger Villarreal Abril, contra la Resolución N° 701 del 28 de enero de 2003, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los veintinueve días del mes de junio del año dos mil cinco; en la Acción de Nulidad formulada por el Doctor Roger Villarreal Abril.

VISTOS: A. LA DEMANDA. Roger Villarreal Abril, actuando a través de apoderado, en escrito recibido en la Secretaría del Tribunal el 27 de agosto de 2004 vía Courier, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentó demanda de nulidad de la Resolución número 701, expedida por la Secretaría General, y de los demás actos conexos expedidos por dicha Secretaría, para lo cual señaló: 1.

Hechos de la demanda: 1. El 1 de julio de 2001 se inició el contrato de trabajo suscrito entre Roger Villarreal Abril y la Secretaría General de la Comunidad Andina, el que se firmó a plazo fijo de tres (3) años prorrogables por cuatro (4) más; en desarrollo de la citada relación el demandante se desempeñó como abogado de esa institución. 2.

El 13 de enero de 2003 recibió una comunicación suscrita por Mónica Naranjo Mesa, Gerente General de Operaciones y Finanzas, mediante la cual se le informaba sobre el procedimiento iniciado con base en un informe presentado por Jorge Castro Bernieri, superior jerárquico y consultor jurídico de la entidad, con el fin de evaluar la posibilidad de dar por terminado de manera anticipada el contrato de trabajo, concediéndole cinco días para emitir sus opiniones. 3.

El 15 de marzo de 2003 solicitó la entrega del citado informe, a efectos de presentar las opiniones requeridas, evidenciando que el mismo no existía y que éste debió haberle sido puesto en conocimiento antes del inicio del procedimiento. 4. El 17 de marzo de 2003, teniendo en cuenta que corría el plazo que se le había fijado de manera irregular para opinar acerca del supuesto informe, y luego de solicitar una cita con el Secretario General, que nunca fue concedida, asistido por el estudio de Abogados Rubio Leguia - Normand, de la ciudad de Lima, envió al Secretario General una carta notarial a través de la que solicitó una entrevista a la cual deseaba asistir con su abogado.

Igualmente, puso de presente que no existía un informe sobre su desempeño laboral y que estaba corriendo el término fijado arbitrariamente. Informó también que no existían los “diversos llamados de atención” que supuestamente le habían hecho, debido a que de la simple revisión de su hoja de vida se puede comprobar que nunca fue objeto de pluralidad de sanciones a que se refieren los artículos 49 y 50 del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Resolución 279, vigente y aplicable al presente caso, ni mucho menos que en alguna ocasión hubiese sido notificado de la existencia de un proceso disciplinario en su contra de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 del Reglamento. 5.

El 17 de enero de 2003 recibió una comunicación de parte de la Gerente de Operaciones y Finanzas, a través de la cual se le entregó una copia del memorando dirigido por el consultor jurídico a esa Gerencia, documento que decía ser un informe acerca del desempeño laboral del empleado. 6. El 24 de enero de 2003 entregó la comunicación mediante la cual realizó los comentarios solicitados por la Gerente General de Operaciones y Finanzas, demostrando que la entidad primero inició el procedimiento y posteriormente confeccionó el informe sobre su trabajo. 7.

El 30 de enero de 2003 la Gerencia General de Operaciones y Finanzas le comunicó la formulación del pliego de cargos por “presunto incumplimiento reiterado y grave de funciones, posible comisión de faltas graves en el desempeño de sus funciones, posible incumplimiento continuado y grave de plazos de actuación previstos en normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en procedimientos asignados, haber incurrido en posibles conductas que resultan contrarias a la ética profesional y laboral, y si hubiera comprobación de tales hechos implicaría que no se cumpliría con los requisitos de idoneidad y competencia que el Acuerdo de Cartagena exige, en el artículo 37, para el personal administrativo de la entidad”.

En el último párrafo del mismo memorando de cargos, la Gerente General de Operaciones y Finanzas decidió suspenderlo de su cargo, por un periodo de quince días hábiles, contados a partir de la fecha de entrega del citado documento. 8. El 12 de febrero de 2003, a través de sus apoderados, respondió el pliego de cargos, ratificando el hecho de que las imputaciones que se formularon nunca estuvieron sustentadas en criterios de reiteración, gravedad y consecuencias negativas para la institución, tal como lo exige el Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 9.

El 20 de febrero de 2003, luego de vencido el término de suspensión se presentó a su lugar de trabajo y allí fue informado acerca de la prórroga de la suspensión por un término adicional de cinco días. 10. A pesar de los escritos enviados por el demandante y sus abogados, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 27 de febrero de 2003 le envió a su domicilio en Lima una “Resolución” mediante la cual lo destituyen como funcionario internacional de dicha entidad, por la supuesta comisión de faltas graves.

Dos meses después de la arbitraria destitución, el organismo en cuestión expidió un nuevo Reglamento Interno, la Resolución 716, en el que se adicionaron como nuevas causales para calificar de grave una falta: la reiteración, el abandono de cargo y el no pago de los derechos de repatriación, evidenciando con esta actuación la intención de tratar de legitimar el proceder de la Secretaría General. 11.

La institución decidió emplear una forma de desvinculación indebida, mediante un acto administrativo unilateral, Resolución, y, más grave aún, ordenó la publicación de la misma el 29 de febrero de 2003, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena número 901. 12. El 13 de marzo de 2003 recibió el pago correspondiente a su liquidación de servicios, monto del cual le fue deducido ilegalmente el valor correspondiente a los derechos de repatriación y a los gastos por traslado de efectos personales; derechos y beneficios estipulados en el contrato de trabajo y en el Reglamento Interno, ante lo cual dejó constancia de su total desacuerdo pidiendo explicar las razones que la entidad esgrimía para proceder con el no pago de los dichos derechos contractuales. 13.

En la respuesta de la Gerente General se le informó que el Reglamento de Personal de la anterior Junta del Acuerdo de Cartagena facultaba para proceder de esta manera. Al respecto, señala que de acuerdo con los términos del contrato, dicho Reglamento no hace parte de las normas que regulan la relación laboral; no se entiende vigente ni aplicable y, en todo caso, no faculta al organismo para desconocer el pago de los derechos del empleado.

Del anterior recuento de hechos concluye que: a) Al demandante se le trató de imponer una supuesta amonestación sin el cumplimiento previo de los requisitos legales exigidos que permitieran su normal derecho de defensa, b) Al actor se le inició de manera irregular, y desconociendo los requisitos previos de la normativa, un supuesto procedimiento para excusar la manera como arbitraria e ilegalmente fue desvinculado. c) La demandada lo suspendió de su cargo, y luego extendió la suspensión sin contar con lo exigido por la normativa aplicable. d) Aún habiendo anunciado la Secretaría General en comunicación del 13 de enero de 2003 que se encontraba evaluando la posibilidad de terminar anticipadamente el contrato laboral, luego resuelve ilegalmente “destituir” mediante “Resolución” al empleado que fue vinculado por contrato y ordenar la publicación del acto en cuestión en la Gaceta Oficial, desconociendo normas superiores. e) Para tratar de motivar su actuación, la entidad demandada otorga a la normativa aplicable interpretaciones que no tiene, redefiniendo en sentido corriente lo expresamente ya definido por la normativa comunitaria. f) La Secretaría General continúa inaplicando la normativa vigente cuando en su acto administrativo de liquidación de servicios desconoce los derechos del empleado relativos a su carga prestacional y descuenta los gastos de repatriación y traslado de efectos personales del funcionario internacional.

Con base en la descripción fáctica señala como vicios de la Resolución 701, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, los siguientes: I. INAPLICACION DEL CORRESPONDIENTE REGIMEN LEGAL. El régimen legal para la relación que surgió de la suscripción del contrato era el previsto en el propio contrato de trabajo y en el Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina, vigente y aplicable durante el tiempo de permanencia del demandante en la institución. La entidad demandada procedió arbitrariamente mediante la aplicación de un régimen legal no compatible con la manera como fue vinculado el empleado, ya que ante la firma de un contrato de trabajo se genera un régimen laboral contractual, hecho que hace imposible la procedencia de una “destitución”, figura propia del procedimiento disciplinario a quienes son vinculados mediante nombramiento de tipo legal y reglamentario.

Al efecto distingue los diferentes tipos de vinculación, para concluir que la forma de terminación del contrato de trabajo es su finalización por las causales de ley o por las previstas en el respectivo contrato y que la confusión de la entidad demandada se dio al mezclar los dos conceptos: proceso disciplinario y evaluación del desempeño de los trabajadores, pues si hay mal desempeño del empleado contratado se le debe dar por terminado el contrato, o despedirlo con justa causa, pero no mezclar una sanción disciplinaria con un tema laboral.

El mismo Reglamento (artículo 58 de la Resolución 279) prevé las causales de finalización de un contrato, pero la Secretaría General de la Comunidad Andina decidió emplear una forma de desvinculación indebida, mediante un acto administrativo unilateral, y no a través de un acto entre particulares igual al de la firma del contrato, es decir, sin que mediare motivación. II.

INAPLICACION DE NORMAS ANDINAS II.1 En cuanto a la calificación de abandono del trabajo. Considera el demandante que el concepto de abandono del trabajo está claramente definido en el artículo 49 de la Decisión 409, lo cual no permite que se le dé un alcance diferente; que se debe tener en cuenta que nunca incurrió en abandono del cargo y que nunca se le formuló cuestionamiento sobre ese particular; sin embargo, la entidad en la Resolución demandada lo acusa de incurrir en esta conducta, fundamentándose en interpretaciones subjetivas no regladas.

Transcribe apartes de la Resolución 701 para demostrar la indebida aplicación de la ley andina y para concluir que la Secretaría General adecúa la norma para darle un alcance que no tiene, interpretando en un sentido ordinario lo definido específicamente, para concluir que de esta forma se violó el principio de legalidad al definir el concepto de abandono del trabajo sin sujetarse a la única mención que se hace en toda la normativa andina del mismo.

II.2. En cuanto a la calificación de incumplimiento reiterado o grave de las funciones inherentes al cargo. Dice que de conformidad con lo señalado en el artículo 32 de la Decisión 409 y en lo dispuesto en el artículo 32 de la Resolución 279 la conducta disciplinaria endilgada debe reunir la calificación de reiteración. La Resolución demandada califica conductas del empleado como presuntas faltas cometidas, y las describe como si de las mismas se pudiera predicar reiteración, la gravedad y las consecuencias negativas para la Institución, características que nunca se presentaron en el desempeño del trabajo del demandante y que son exigidas por el Reglamento Interno para la imposición de medidas.

Analiza cada supuesto previsto en las normas citadas y su aplicación en concreto para concluir que la Secretaría General realizó una serie de interpretaciones subjetivas, fuera del alcance establecido en las normas, con el falso argumento de que las disposiciones apenas consagran “presunciones” para algunos casos particulares. Y anota que en el memorando de cargos y en la Resolución impugnada se intenta hacer una definición gramatical de la palabra “reiteración”, desconociendo la definición objetiva y técnica que de dicho concepto está contenida en el artículo 50 del Reglamento, y en donde se afirma, además, que incurrió en conductas contrarias a la ética que no existieron en realidad, aunque se agregue que las mismas no constituyen falta grave.

Por todo lo anterior, considera que se violan sus derechos fundamentales cuando, además, se ordena divulgar públicamente la Resolución demandada, y con ella las imputaciones allí contenidas, causando graves perjuicios al buen nombre del empleado. Que la Resolución impugnada desconoce normas expresas e inaplica los procedimientos y las definiciones regladas, pretendiendo demostrar, con apreciaciones subjetivas, la existencia de comportamientos del empleado que nunca siquiera fueron sugeridos por la entidad durante el desarrollo del contrato de trabajo.

Y que la Secretaría General califica como indebidas conductas del empleado que ni siquiera especifica con base en criterios subjetivos, por lo que va en contra de cualquier ordenamiento jurídico ya que pretende fundar faltas y bajo rendimiento del demandante sin haber cumplido con la norma que su propio Reglamento prevé para evaluar y calificar el desempeño de sus empleados, pues durante el mismo no hubo situaciones que generaran algún tipo de consecuencia negativa para la entidad, hecho que evidencia que en el presente caso la demandada actuó de forma desmedida en la aplicación de la sanción impuesta.

Ello se ilustra si se tiene en cuenta que en los últimos meses se han presentado dos demandas por omisión en contra de la Secretaría General, hechos que evidentemente suponen consecuencias negativas para ese Organismo y que afectan la buena imagen sin que tales situaciones se hayan solucionado. Concluye que se desconoció el principio de legalidad previsto en el Capítulo II de la Decisión 409, sobre procedimientos aplicables, ya que en cualquier actuación que implique una sanción tiene que aplicarse el principio de legalidad, el cual supone que la conducta y su sanción deben estar determinadas completa y claramente antes de que ocurra el hecho que se quiere sancionar.

Las incongruencias demostradas reflejan una falta de conexión lógica entre la parte considerativa, las normas utilizadas para resolver y la parte resolutiva, además de existir ambigüedad y poca claridad al imputar los hechos y la violación al principio de legalidad, al calificar determinadas conductas como faltas graves y la aplicación de la respectiva sanción, que no se hace sobre bases objetivas y claras, con fundamento en los términos y conceptos expresa y claramente definidos en las normas que se encontraban vigentes cuando ocurrieron los hechos, sino en calificaciones subjetivas y vagas e interpretaciones tomadas del lenguaje común. III.

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA. De los cargos plasmados con anterioridad, deriva igualmente la violación al debido proceso y al derecho de defensa que tiene toda persona, debido a que el derecho administrativo sancionador prevé que la imputación de cargos debe ser clara y recaer sobre un acto o hecho verificado certeramente, y no sobre imputaciones parcializadas o subjetivas y porque hubo inaplicación de las normas esenciales del procedimiento de la ley andina: el artículo 54, literales a y b), de la Resolución 279 de la Secretaría General ya que con respecto a la pluralidad de sanciones prevista en la norma andina, en la Resolución impugnada se esgrimieron los siguientes argumentos: “Que, sin embargo, incluso si por gracia de discusión se admitiera que el señor Villarreal no ha sido sometido a una pluralidad de procesos disciplinarios previos, si bien es cierto que el Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina contempla que es necesaria una sucesión de infracciones para que proceda la destitución por incumplimiento reiterado, tal como se ha reconocido en la presente Resolución, no es necesaria la existencia de procedimientos previos cuando pueda comprobarse que el funcionario ha incurrido directamente en una falta grave.

En todo caso, la sucesión de infracciones solo es esencial cuando pretende aplicarse la causal de incumplimiento reiterado, pero no para la de incumplimiento grave, ni para la de abandono del trabajo ”. La Resolución 701 comprende dos hechos importantes: el primero, que para la Secretaría General no existió falta grave por reiteración mas sí por gravedad, con lo cual se contradice, ya que en las consideraciones finales se menciona que las causales de destitución son falta grave por reiterancia, gravedad, incumplimiento de plazos y abandono del trabajo; en segundo lugar, el afirmar que no es necesaria la existencia de procedimientos previos, es desconocer la pluralidad de sanciones que exige la norma andina en materia de calificación de la falta como grave.

El demandante nunca fue sometido a una pluralidad de procesos disciplinarios que válidamente pudiesen determinar reiteración y menos aún se observaron los criterios de progresividad y/o proporcionalidad en la medida aplicada. Los “llamados de atención” y cruce de comunicaciones sobre las labores de trabajo no califican como prueba de incumplimiento, debido a que no cumplen con los presupuestos de reiteración y de gravedad que exige la norma.

No se demuestra sobre bases objetivas y verificables que haya existido desobediencia jerárquica, o que la actuación laboral del demandante haya expuesto a la entidad a un “riesgo de lesión de prestigio, seriedad, solvencia moral de la Secretaría General de la Comunidad Andina”, ya que esta opinión subjetiva no obedece a ninguna violación de norma o de procedimiento por parte del trabajador.

La previsión normativa sobre la necesidad de pluralidad de procedimientos disciplinarios está referida a garantizar el debido proceso que en el presente caso no se respetó. También se desconoció el debido proceso porque no era procedente la suspensión, ya que el artículo 54 de la Resolución 279 establece: “… c. Suspensión con o sin goce de haber.

Es aquélla que se derive de la reiteración de una falta luego de una segunda amonestación escrita” el artículo 57: “Un funcionario al que se le impute la comisión de falta grave, podrá ser suspendido con goce de haber mientras se realiza la investigación cuando a juicio de la Secretaría General de la Comunidad Andina hubiere un indicio que justifique esta medida”.

La Secretaría General de la Comunidad Andina decidió imponer una suspensión de manera irregular, ya que nunca respetó los presupuestos procesales previstos en las normas para su aplicación; no hubo con anterioridad dos amonestaciones escritas ni razones que dieran mérito a la procedencia de la suspensión. Como si fuera poco, la entidad demandada, de manera irregular, adiciona el término de la suspensión en cinco días, sin contar con el fundamento que exige la norma.

Es evidente que la intención de la Secretaría al aplicar la mencionada suspensión era la de tratar de configurar los elementos previstos en el artículo 50 del Reglamento Interno para calificar una conducta como grave. El debido proceso también se desconoció al hacer fijación arbitraria de términos, y con ello la Secretaría General desconoció lo dispuesto en el artículo 55 de la Resolución 279, ya que en comunicación del 13 de enero de 2003 le concedió irregularmente al empleado un término de 5 días y no de 8 para opinar acerca del informe que en ese momento era inexistente y desconocido para el mismo.

Posteriormente, ante la denuncia de estos hechos a través de los abogados del demandante, la entidad procedió a confeccionar y a entregar un informe. Y en cuanto a la indebida amonestación escrita, dice que la entidad demandada no atendió los presupuestos procesales para la procedencia de la medida, y de nuevo inaplicó la norma especial e inventó un procedimiento no reglado para imponer, en una actuación anterior a la Resolución impugnada, una infundada amonestación escrita.

Al empleado nunca se le impusieron amonestaciones verbales, nunca se le imputó haber cometido faltas leves, nunca se le notificó la intención de la Secretaría de investigar su desempeño y nunca fue sometido al proceso de evaluación general que debe realizar todo centro de trabajo en el que se pueda determinar el deficiente rendimiento del empleado.

La Secretaría General esgrimió como argumentos los siguientes: “Que, incluso si por gracia de discusión se admitiera que la amonestación escrita impuesta en septiembre de 2002 al señor Villarreal estuviera viciada, al abstenerse de ejercer los recursos contra ésta que le permite el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, e independientemente de que cinco meses más tarde él alegue la existencia de supuestos vicios de procedimiento, lo cierto es que el funcionario investigado consintió en la misma, permitiendo que la amonestación quedara en firme.

La omisión de ejercer los recursos legales es menos comprensible aún viniendo de un profesional del Derecho. En todo caso, debe reiterarse que la amonestación impuesta en septiembre de 2002 no es la única base del presente procedimiento ”. Con lo anterior, la Resolución impugnada pretende sentar como válida la imposición irregular de una amonestación escrita al afirmar que se formularon cargos al demandante por las faltas cometidas.

Al respecto se debe observar que en dicha actuación no se formularon cargos ni se hizo referencia a la convocatoria de ningún proceso disciplinario, ni se efectuó calificación de la posible sanción a imponerse. Así mismo, el demandante nunca fue convocado por ningún grupo o comité evaluador. Sin embargo, oportunamente respondió lo que se le consultaba en la comunicación previa a la imposición de la supuesta amonestación. De igual manera la entidad demandada afirma que el demandante consintió en la misma, olvidando que el trabajador manifestó su desacuerdo por escrito, el cual fue desechado sin razones legales, a través de criterios subjetivos, hecho que evidencia que ya existía una posición final adoptada por quien aplicó la medida de suspensión y de ahí que carecía de sentido solicitar una reconsideración. Señala que la mayor violación de las garantías procesales consistió en inventar un procedimiento a posteriori para un caso particular, tal como lo hizo la entidad demandada al dar alcances distintos a los previstos en las definiciones expresas de las normas, al expedir resoluciones dentro de un régimen que no era el aplicable al empleado, y al redefinir conceptos para evitar pagar derechos al empleado.

IV. AGRAVIO INJUSTIFICADO. Para sustentar este cargo, dice que con posterioridad a lo relatado, y para agravar la actuación, la entidad decidió ordenar la publicación de la Resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 901 del 28 de febrero de 2003, y que con ello desatendió lo establecido en el artículo 16 de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que consagra el Reglamento de procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, norma que establece que por vía de excepción se publicarán en la Gaceta Oficial los actos cuyo conocimiento sea de interés comunitario.

Señala que es evidente que la terminación de la relación laboral del demandante no afecta los fines de la integración, ni mucho menos los intereses de los Países Miembros del Sistema Andino de Integración y que, por ende, no puede afirmarse que tal asunto sea de “interés comunitario”, concluyendo que dicha publicación implica una sanción adicional para el empleado, debido al grave y permanente daño que ocasiona a su imagen y buen nombre profesional.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. En tiempo, la Secretaría General de la Comunidad Andina contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones para lo cual adujo: 1. Excepciones previas. Al hacer un cotejo entre la demanda que se presentó el día 19 de febrero de 2004 con la presente, la Secretaría General concluye que el demandante no solo presenta los mismos argumentos de hecho y de derecho de la demanda anterior, sino que pretende, con una mínima modificación del objeto y pretensiones de la demanda, reiterar una reclamación que ya ha sido rechazada expresamente por el Órgano Jurisdiccional comunitario.

Planteó como excepciones previas: indebida naturaleza de la acción e indebida acumulación de pretensiones. La primera excepción previa la planteó al amparo del numeral 11 del artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, manifestando que el artículo 101 del citado Estatuto establece que podrá formularse acción de nulidad, entre otros, contra las Resoluciones de la Secretaría General que hayan sido dictadas con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, o por desviación de poder.

El demandante señala como pretensión de su demanda que se declare la nulidad de la Resolución 701 y de los demás actos conexos expedidos por la Secretaría General, toda vez que dicha Institución habría excedido las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico andino. Sin embargo, de la lectura de los fundamentos de derecho formulados en la demanda se puede observar que el demandante pretende sustentar las causales de nulidad planteadas con argumentos propios de derecho laboral dirigidos a poner en conocimiento una supuesta destitución arbitraria.

Igualmente, al transcribir apartes de la jurisprudencia de Organismos Internacionales en materia laboral con cita de un precedente judicial por el cual el Tribunal Administrativo de la OIT resolvió sobre indemnización por daños morales y materiales dentro de un proceso laboral. La equivocación en el planteamiento de la vía procesal adecuada en que incurre el demandante pretende desconocer la competencia del Tribunal en materia laboral, incoando una acción que por su naturaleza es incompatible con la solución de conflictos entre empleador y empleado que, en el ámbito comunitario, cuenta con normas procesales especiales para dilucidar, entre otros, respecto de si una destitución y consecuente desvinculación laboral ha sido arbitraria y sin causal justa.

Como de los hechos expuestos en la demanda se deduce que la reclamación del demandante se origina en la resolución de un contrato de trabajo que suscribió con la Secretaría General de la Comunidad Andina, y en su opinión dicha desvinculación adolece de una serie de defectos de orden procesal y, por lo tanto, se han afectado sus derechos laborales, vale la pena recordar que con la adopción del Protocolo de Cochabamba, los Países Miembros decidieron incorporar tres nuevas acciones dentro de las competencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, una de ellas referida a la jurisdicción laboral.

En el caso de la jurisdicción laboral se incorporó la nueva competencia por la necesidad de proteger adecuadamente los derechos de los trabajadores de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración frente a los eventuales conflictos de carácter laboral que pudiesen surgir con sus trabajadores. Sobre la Indebida acumulación de pretensiones, dijo que se basa en el numeral 6 del artículo 61 del Estatuto alegando que la pretensión de que se anulen también “las demás actuaciones conexas” son precisamente contingencias de naturaleza laboral derivadas de la Resolución anticipada del contrato de trabajo.

El demandante no plantea de manera expresa el pago de derechos derivado de la disolución del vínculo laboral. Queda demostrada la indebida acumulación de pretensiones cuando se pretende, por un lado, que se declare la nulidad de la Resolución 701 pero, por otro, que se le reconozcan derechos laborales consistentes en el pago de gastos de repatriación y traslado de efectos personales, lo cual se debe dilucidar en la vía procesal correcta, cual es la acción laboral. 2.

Fondo del asunto. En cuanto a los fundamentos de hecho y la alegada inexistencia del informe sobre el cual se inició el procedimiento que el mismo dice que sí fue puesto en consideración del demandante en momento oportuno, ya que la Secretaría General no podía iniciar un procedimiento sin haber contado con anterioridad con un informe en que se hiciera manifiesta la necesidad de iniciar el procedimiento; de manera que no es cierto que el informe fuera creado posteriormente.

Tampoco acepta que el informe le fuera entregado al demandante con fecha 17 de enero de 2004, tras haber enviado una carta notarial al Secretario General de la Comunidad Andina, alegando que no se le había hecho llegar el mismo, pues el citado documento le fue entregado el 16 de enero de 2003, como se señaló en la Resolución demandada, a través del Memorando SG/M/4/04/2003.

En cuanto a la negativa de la existencia de los “llamados de atención” y a la pluralidad de sanciones, dice la parte demandada que dada la conducta negligente e irresponsable frente al cumplimiento de las funciones que le fueron atribuidas, la Secretaría General llamó la atención al demandante en numerosas oportunidades. Alega que en virtud del principio de derecho de que quien alega un hecho tiene la carga de probarlo, el demandante señala que mediante comunicación de fecha enero 24 de 2003 habría demostrado que el informe sobre su rendimiento laboral fue confeccionado con posterioridad al inicio del procedimiento, sin que se entienda sobre qué pruebas fundamenta sus afirmaciones, las mismas que son por demás inexactas.

Cuando el demandante hace referencia a sus descargos presentados el 12 de febrero de 2003, en los que ratifica que las imputaciones que se le formularon “nunca estuvieron sustentadas en criterios de reiteración, gravedad y consecuencias negativas para la institución tal como lo exige el Reglamento Interno de la Secretaría General”, con las numerosas comunicaciones notificadas al respecto durante la existencia del vínculo laboral se desvirtúa la afirmación, toda vez que el demandante incurrió en las tres imputaciones que fundamentaron la destitución. Rechaza la afirmación contenida en la demanda de que se le destituyó mediante un procedimiento indebido, toda vez que su destitución obedeció a criterios de justicia y legalidad, producto de las reiteradas y serias conductas en que incurrió el demandante.

En lo relacionado con el cargo relativo a la publicación de la Resolución 701 en la Gaceta Oficial, afirma que mediante una interpretación sesgada el demandante afirma que según el artículo 16 de la Decisión 425 “por vía de excepción se publicarán en la Gaceta Oficial los actos cuyo conocimiento sea de interés comunitario”, señalando que en su caso particular, al no afectar los fines de la integración comunitaria o no ser de interés comunitario no debió haberse publicado, cuando es evidente que la Resolución demandada debía ser publicada de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Decisión 425 que establecen expresamente, en su orden, que las Resoluciones de la Secretaría General entrarán en vigencia y producirán sus efectos a partir de la fecha de publicación en la Gaceta Jurídica, y que además de dichas Resoluciones se publicarán otros actos de la Secretaría General que prevé el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, cuando así lo disponga una norma comunitaria o cuando excepcionalmente así lo resuelva el Secretario General, por tratarse de actos cuyo conocimiento sea de interés comunitario.

El demandante pretende inducir en error al Tribunal mediante una interpretación inadecuada de la normativa comunitaria, toda vez que no existe duda de que las Resoluciones de la Secretaría General deben ser publicadas a fin de que entren en vigencia y produzcan efectos. No se trata de una intención de dañar la reputación del demandante, sino que se trata del cumplimiento del mandato de la norma comunitaria.

En cuanto a la afirmación de que el Reglamento de Personal no se entiende vigente ni aplicable al presente proceso ya que el Estatuto del Tribunal de Justicia fija como plazo un (1) año a fin de que cada organismo comunitario prepare su propio Manual de Personal, por lo que la Secretaría General no habría dado cumplimiento a lo establecido en esta norma, anota que en el momento en que surgió la relación laboral con el demandante se encontraba vigente el Reglamento Interno de la Secretaría General contenido en la Resolución 279, publicada el 7 de septiembre de 1999, mucho antes de la adopción de la Decisión 500, que se dio en junio de 2001, que hace referencia a un “Manual de Personal”, es decir, que reconocía el demandante expresamente la vigencia del Manual o Reglamento de Personal de la Junta del Acuerdo de Cartagena.

Se puede apreciar que de conformidad con la Cláusula Tercera del Contrato de Trabajo a plazo fijo celebrado entre el demandante y la Secretaría General, no se trata de haber faltado a una norma estatutaria, se trata de respetar las disposiciones contractuales; por lo tanto, al haber acordado con el demandante que sería aplicable a sus relaciones el Manual de Personal vigente al momento de contratación, no es posible desvincularse de él para desconocer el procedimiento legítimo seguido para proceder a la destitución. C. ACTUACIONES PROCESALES De las actuaciones procesales que se surtieron en el trámite del proceso merecen destacarse las siguientes: 1.

Mediante auto del 8 de septiembre del 2004, el Tribunal admitió la demanda, concediendo a la parte demandada el término de 40 días para su contestación. Esta providencia fue notificada el 13 de septiembre de 2004. 2. Mediante auto del 10 de noviembre de 2004, el Tribunal tuvo por contestada la demanda y como parte demandada a la Secretaría General, y puso en conocimiento del demandante las excepciones previas formuladas, otorgándole un plazo de 10 días para que se pronunciara sobre las mismas.

Esta providencia fue notificada el 11 de noviembre de 2004. 3. Mediante auto del 19 de enero de 2005, el Tribunal desestimó por infundadas las excepciones previas propuestas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, tuvo como pruebas los documentos que acompañan tanto a la demanda como a su contestación y citó a las partes a Audiencia Pública el 3 de marzo de 2005. 4.

Mediante auto del 2 de febrero de de 2005 el Tribunal adicionó la providencia anteriormente señalada, en el sentido de incluir como hora para la realización de la audiencia las 10 de la mañana. D. AUDIENCIA PUBLICA. Las partes intervinieron en la audiencia pública y dichas intervenciones fueron grabadas en disco anexo a la presente actuación. E. ALEGATOS DE CONCLUSIONES DE LAS PARTES.

En tiempo, las partes presentaron sus alegatos insistiendo en los argumentos sobre los que se fundó la demanda y la contestación. 1. Parte demandante. La parte demandante en sus alegatos sostiene lo siguiente: En la audiencia pública celebrada, el apoderado judicial de la demandada no logró demostrar la legalidad de lo realizado por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

En efecto: 1) No desvirtuó que de la simple revisión de la hoja de vida del empleado se comprobara que él mismo nunca fue objeto de la pluralidad de sanciones a que se refieren los artículos 49 y 50 del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina, ni tampoco que en alguna ocasión hubiese sido notificado de la existencia de un proceso disciplinario en su contra, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de dicho reglamento. 2) No hay congruencia entre el pliego de cargos del 30 de enero de 2003, la resolución demandada y lo sostenido por el apoderado judicial de la demandada en la audiencia pública. 3) La entidad demandada no se pronunció, ni demostró el fundamento legal que tuvo para proceder con la ilegal suspensión de que fue objeto el empleado. 4) La entidad demandada no demostró los criterios de reiteración, gravedad y consecuencias negativas para la institución, en relación con las imputaciones que se le formularon, tal como lo exige el Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 5) La entidad demandada trató de legitimar su proceder posteriormente con la siguiente actuación: dos meses después de la arbitraria destitución expidió la Resolución 716, un nuevo Reglamento Interno, en la que se adicionaron las causales para calificar la falta grave, la reiteración, el abandono del cargo y el no pago de los derechos de repatriación. 6) La demandada no ha podido demostrar las razones legales válidas para no acatar lo previsto en la disposición transitoria de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y en el párrafo final del artículo 54 de la Resolución 279 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 7) La demandada no ha expuesto argumentos válidos que le permitieran terminar el contrato de trabajo mediante una Resolución. 8) La demandada no expuso las razones legales para no pagar dentro de la liquidación de servicios, el valor correspondiente a los derechos de repatriación y a los gastos por traslado de efectos personales, siendo esto estipulado en el contrato de trabajo y en el Reglamento Interno. 9) La demandada no ha expuesto razones válidas para fundamentar el supuesto abandono del cargo. 10) La demandada adecuó las normas y les dio un alcance que no tienen. 11) La demandada no ha expuesto razones legales válidas para dar preeminencia a otras normas jurídicas sobre el Reglamento. 12) La demandada no ha expuesto razones legalmente válidas para no haber adelantado un procedimiento formal que condujera a encontrar la veracidad de los hechos. 13) La demandada no ha expuesto razones legalmente válidas para afirmar que el empleado incurrió en conductas contrarias a la ética. 14) La demandada no ha expuesto razones legalmente válidas para haber divulgado la Resolución y con ella las imputaciones allí contenidas. 15) La demandada no ha expuesto las razones legalmente válidas para justificar la violación al debido proceso y al derecho de defensa que tiene toda persona. 16) La demandada no ha expuesto las razones legalmente válidas para fundamentar las incongruencias entre la parte considerativa, las normas utilizadas para resolver y la parte resolutiva. 17) La demandada actuó en contravía de los principios de legalidad y competencia. 18) Las funciones disciplinarias de la entidad demandada se deben enmarcar dentro del principio de tipicidad que regula el derecho disciplinario. 2.

Parte demandada. La Secretaría General de la Comunidad Andina en sus alegatos sostiene lo siguiente: Se ha demostrado a lo largo del proceso que la Secretaría General no ha transgredido las normas comunitarias ni las relativas al procedimiento al expedir el acto acusado y, por lo tanto, no ha incurrido en causal de nulidad alguna. Lo anterior por las siguientes razones: 1) Las funciones del señor Villarreal se encontraban sujetas a las disposiciones contenidas en las normas comunitarias reconocidas en el propio contrato, en el cual se reconoce el Manual de Personal como parte integrante del mismo. 2) El incumplimiento de las funciones inherentes al cargo del señor Villarreal perjudicó el desarrollo de las actividades de la Secretaría y la expuso a descrédito frente a su Tribunal y a los países miembros. 3) La Secretaría cumplió con asegurar el derecho de defensa del actor, otorgándole todas las prerrogativas y el procedimiento adecuado. 4) La suspensión que se realizó dentro del procedimiento no fue de ninguna manera irregular. 5) El actor fue suspendido tras el inicio de un procedimiento, ya que desde un principio hubo claros indicios de la comisión de la falta grave, debido al reiterado incumplimiento de los plazos de actuación. Lo anterior a la luz del artículo 57 de la Resolución 279. 6) El tratamiento que recibe destitución, tal y como se entiende en el reglamento Interno de la Secretaría, es el equivalente al otorgado al despido de funcionarios, y, en consecuencia, es una sanción derivada de la comisión de una falta grave y no un acto administrativo unilateral y arbitrario, como lo pretende señalar el demandante. 7) Según el artículo 15 de la Decisión 425 la publicación no es una opción, sino un mandato comunitario en el sentido de que las resoluciones de la Secretaría generen plenos efectos. 8) La Secretaría no estaba en la obligación de demostrar el resultado negativo y la afectación de procedimiento para poder imputar la falta grave, ya que tales requisitos son solamente exigibles para quien invoca, de manera directa, la aplicación del literal b del artículo 49 y no para quien invoca una causal distinta, como se da en el presente caso.

F. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

1. AMBITO DE LA ACCION DE NULIDAD. En el presente caso dijo el demandante ejercer la acción de nulidad respecto de la Resolución 701, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, por medio de la cual se resolvió destituirlo del cargo de funcionario internacional que ocupaba en la entidad. La acción de nulidad está consagrada en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal en los siguientes términos: “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado”.

Y el artículo 19, ibídem, dice: “Las personas naturales y jurídicas podrán intentar la acción de nulidad contra las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General o de los Convenios que afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”.

Del contenido de los artículos del Tratado de Creación del Tribunal transcritos se deduce, que el origen de la acción de nulidad allí prevista se encuentra en el denominado Recurso por EXCESO DE PODER, que: “Se inicia tímidamente a partir de 1806 “un recurso por incompetencia y exceso de poder” (esta última expresión se refiere inicialmente a las violaciones de la cosa juzgada y a los empiètements de las autoridades administrativas sobre las competencias judiciales) que pretende, simplemente, “reprimir” (la expresión está en los autores de la época) las irregularidades más chocantes y groseras de la administración…..” “Concebido desde 1872 en Francia como un verdadero recurso ordinario, al lado del de plena jurisdicción deja de ser una simple vía de petición o denuncia y se convierte en un verdadero proceso por medio del cual se asegura el cumplimiento de la ley por la administración. Pero los hábitos adquiridos pesan demasiado para admitir de entrada que se trata de una justicia subjetiva, en la que los recurrentes defienden, como es común, derechos propios.

Por una parte se habla de “recurso objetivo” en el cual, por diferencia con los procesos tradicionales, no son derechos subjetivos, sino la legalidad objetiva lo que es objeto de valoración y de fallo. Por eso mismo, se continuará diciendo, no se da aquí un verdadero proceso entre partes, sino un mero “proceso del acto”… Por eso mismo la sentencia solo podía concluir en la simple anulación del acto administrativo atacado (si el recurso es fundado), no en la declaración de ningún derecho (ni aún de una indemnización de daños y perjuicios), a favor del recurrente, ni siquiera en ninguna condena de cualquier especie dirigida a la administración como sujeto, la cual, propiamente no sería parte.

Del mismo modo, se intenta justificar en ese supuesto carácter objetivo del recurso los efectos erga omnes, no limitados al solo recurrente, de la sentencia anulatoria. El recurrente, sin embargo, es algo más que un denunciante actuando en defensa de la legalidad; se le exige un interés directo y personal en el asunto. (…) “Es esa regla de la exigencia de un interés personal en el recurrente la que nos interesa especialmente ahora.

Unánimemente la doctrina no vio aquí nada que vaya contra la supuesta naturaleza “objetiva” del recurso. HAURIOU dirá: “Sin duda que el recurso lo es en interés de los administrados, y ello es necesario, puesto que son ellos los que han de ponerlo en movimiento; pero el interés en la anulación del acto se reconduce al interés de la buena administración y así juegan el papel de un Ministerio Publico”.

Se trataría de “una especie de acción pública que el interesado estaría encargado de intentar en interés de todos”; el recurso sería, así, “un procedimiento contencioso de introspección administrativa. Se concluye que la exigencia jurisprudencial de un interés no es más que imponer un requisito de seriedad” para justificar el examen de fondo, de modo que se evite una acumulación de recursos (Odent), o la ocasión de simples venganzas políticas o privadas; una vez franqueado este requisito previo, el Tribunal se olvida de él para concentrarse en el examen del fondo de la legalidad del acto, único objeto del fallo.”[1] Ha entendido esta Corporación que la acción de nulidad: “es el medio jurídico establecido para garantizar la legalidad de los actos de los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento”[2].

Y que de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal la acción de nulidad procede: “cuando las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1º hayan sido dictados o acordados “con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder”.

La referida norma del Tratado de Creación del Tribunal reconduciría a una única causal de anulación – la violación de la ley- los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el derecho administrativo francés, violación de la ley, que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto, o “incluso por desviación de poder” (sentencia del 13 de octubre de 2000, dictada en el expediente 01-AN-98, publicada en la G.O.A.C. N° 631, del 10 de enero de 2001)[3].

Sobre el control de legalidad encargado al Tribunal ha dicho el mismo: “En el ordenamiento comunitario andino, a semejanza de lo que acontece en el derecho interno de los estados, existe un sistema de control de las normas jurídicas garantizado por una jurisdicción de lo contencioso administrativa ejercida a través del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en los términos delineados en los artículos 17 a 23 (hoy 17 a 22) de su Tratado de Creación”.

“El principio de legalidad que cubre a las Resoluciones de la Junta (ahora Secretaría General) emana del artículo 17 del instrumento indicado que faculta el acceso de los Países Miembros, de la Comisión, de la Secretaría General, así como el de los particulares, a la acción de nulidad cuando esos actos “hayan sido dictados en violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”.

De no cumplirse el grado de subordinación o legalidad en el ordenamiento jurídico andino, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina conocer de la respectiva acción no solamente por violación de normas superiores, incluso por desviación de poder en las actuaciones del órgano comunitario”. “El control de legalidad asignado en forma exclusiva a un solo órgano comunitario de carácter jurisdiccional, persigue a la vez el objetivo esencial que debe primar dentro de un sistema de integración como es la seguridad jurídica, base primordial para el fortalecimiento institucional así como elemento regulador de la confianza que los beneficiarios del Acuerdo de Cartagena – sus habitantes- depositan en el propio sistema como medio eficaz para su desarrollo y complejo desenvolvimiento”.

“Su implementación o consagración dentro del Derecho Comunitario Andino, está coligada a los propósitos expuestos en el Preámbulo del Tratado de Creación del Tribunal en el que se considera que “era indispensable garantizar el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo de Cartagena, con el fin de que la integración alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de los Países Miembros”.[4] En el caso bajo examen se encuentran acreditados los requisitos exigidos por la normativa comunitaria en cuanto al acto objeto de demanda y en cuanto a la legitimación de quien ejerce la acción, ya que se impugna una Resolución expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y, de otro lado, lo hace quien aduce que con la expedición de la misma se afectan sus derechos subjetivos y sus intereses legítimos.

Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales trazados por el Tribunal se procederá al examen de la demanda dentro del ámbito así fijado.

2. ACTO DEMANDADO Lo es la Resolución 701 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Los fundamentos de derecho que se esbozaron para la expedición del acto demandado fueron: literales a) y c) del artículo 34 y artículo 37 del Acuerdo de Cartagena; literales b), e), l) y w) del artículo 11 y artículos 21, 22, 24, 25, 30, 31 y 32 del Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina; artículos 2, 3, 10, 13, 16, 19, 47, 48, 49, 50, 51, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 60 del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina; artículos 5 y 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina; artículos 17, 19, 20, 21 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; artículos 88, 135, 136, 137, 138 y 139 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y Resolución 688 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Como fundamentos de hecho citó el acto demandado: 1) Con fecha enero 13 de 2003, mediante Memorando SG-M/4001-2003, se inició un procedimiento administrativo, con el fin de evaluar la posibilidad de terminar anticipadamente el contrato de trabajo suscrito entre la Secretaría General y el abogado Roger Villarreal Abril; en el marco del citado procedimiento la Secretaría General encontró indicios que permitían suponer la posible comisión de faltas graves por parte del señor Viílla real en el desempeño de sus funciones; posteriormente el 30 de enero de 2003, mediante Memorando SG-M4/015-2003, la Secretaría General formuló cargos al señor Villarreal por la posible comisión de faltas graves y le concedió el plazo legal correspondiente para que presentara sus descargos, los que fueron entregados el 12 de febrero de 2003. 2) Sobre las funciones inherentes al cargo que desempeñaba el demandante: el señor Villarreal Abril fue contratado como funcionario internacional profesional por tres años, contados desde el 1 de julio de 2001, para “coordinar el tema de los incumplimientos de normas y de las actuaciones ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Igualmente queda demostrado que la responsabilidad fundamental que se asignó al funcionario investigado al momento de su contratación tenía que ver con lo relativo al tema de incumplimiento y de actuaciones ante el Tribunal de Justicia y consistía en tramitar los procedimientos administrativos y jurisdiccionales en caso de incumplimientos y en ejercer la representación de la Secretaría General ante ese Tribunal, de todo lo cual él fue repetidamente recordado a lo largo de su trabajo en la institución” 3) Incumplimiento de funciones: “se ha demostrado en el presente procedimiento que el señor Villarreal ha incurrido en incumplimiento de las funciones que le fueron asignadas y que eran inherentes a su cargo”. 4) Carácter reiterado del incumplimiento de funciones: “se ha demostrado en el presente procedimiento que el incumplimiento en que ha incurrido el señor Villarreal de las funciones que le fueron asignadas y que eran inherentes a su cargo ha sido reiterado” 5) Carácter grave del incumplimiento: “se ha demostrado en el presente procedimiento que el incumplimiento en que ha incurrido el señor Villarrreal de las funciones que le fueron asignadas y que eran inherentes a su cargo ha sido grave” 6) Abandono del trabajo: La Secretaría General considerando que obran diversos llamados de atención y “que se ha demostrado en el presente procedimiento que el señor Villarreal incurrió en abandono de su trabajo, lo cual representa a su vez un incumplimiento grave de funciones” 7) “No hay elemento alguno en estos alegatos de descargo que desvirtúe la gravedad y reiteración del incumplimiento en que ha incurrido el señor Villarreal de las funciones que le fueron asignadas y el abandono de su trabajo.

Tampoco hay elemento alguno que demuestre la existencia de vicios en el presente procedimiento, ni que pruebe que el mismo sea el resultado de una persecución en su contra por parte del superior directo, ni de un tratamiento discriminatorio respecto del que se da a sus colegas dentro de la Institución. Finalmente, no se encuentran elementos que comprueben la afirmación del señor Villarreal, respecto de que, durante su trabajo en la Secretaría General, él haya recibido plurales manifestaciones favorables acerca de su desempeño, haya obtenido resultado exitoso en todos los casos que ha manejado ante el Tribunal Andino y que su trabajo haya recibido consideración favorable por parte del Secretario General de la Comunidad Andina” La decisión fue: “Destituir al señor Roger Villarreal Abril quien fuera funcionario internacional de la Institución, por la comisión de faltas graves, las que fueron debidamente expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución” 3.

CONSIDERACIONES PREVIAS. En la demanda se presentan cuatro cargos de ilegalidad de la Resolución 701 proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, los dos primeros atinentes a la infracción de normas superiores, el tercero al desconocimiento del debido proceso y al derecho de defensa y el cuarto es el referente al “agravio injustificado” derivado de la publicación del acto.

Previo al análisis de fondo, resulta necesario precisar que el acto demandado trata de una sanción disciplinaria; se debe entender que el poder disciplinario implica el ejercicio del poder de supremacía, en este caso, de un órgano del Sistema Andino de Integración respecto de un funcionario a su servicio, emergente de la relación laboral, ya que se aduce que la Resolución demandada tuvo por objeto asegurar la observancia de normas de subordinación jerárquica y el cumplimiento exacto de todos los deberes de la función asignada al aquí demandante mediante el cumplimiento de los principios que regulan la actuación administrativa.

La facultad de establecer y de mantener el orden jerárquico autoriza a la administración para reprimir las transgresiones al orden de la sujeción. “Estas sanciones tienen por finalidad mantener la disciplina que el orden jerárquico institucional supone y reprimir las transgresiones a los deberes públicos hacia la administración, en sus aspectos de diligencia, decoro, fidelidad, obediencia, respeto, moralidad, entre otros.

El orden jerárquico es el principio de la disciplina, que está en la base del sistema de la función pública y tiene por objeto la distribución por grados y escalas del ejercicio de las diversas competencias. “El poder disciplinario tiene por finalidad asegurar el buen funcionamiento de los servicios y la continuidad de la función pública, por parte de los agentes públicos, que en situación de subordinación observan la conducta ajustada a los deberes de la función. El poder disciplinario es el medio con que cuenta la administración para obligar a sus agentes al cumplimiento de los deberes específicos del servicio.”[5] De manera que la aplicación de la potestad disciplinaria implica la previa imposición de deberes, de conformidad con las normas que lo reglamentan y que justifican el funcionamiento normal de la actividad del organismo dentro del marco de la organización jerarquizada, e implica orden de sujeción, que comprende la existencia de una estructura funcional y sujeción funcional permanente de quien se encuentra ligado por una relación de servicio, todo ello bajo el cumplimiento de un procedimiento.

Y es que mediante el procedimiento administrativo es que se tutelan los derechos sustantivos de la administración a la vez que los de los administrados, reglando el ejercicio de las prerrogativas públicas frente a los derechos subjetivos y libertades públicas. “Son los contenidos mínimos de existencia del poder, que el ordenamiento jurídico debe regular y compatibilizar en su ejercicio con los derechos y libertades individuales”[6] Dado que tanto la administración como el administrado poseen una situación jurídica subjetiva que se protege mediante las técnicas procesales, llamadas competencia y libertades, respectivamente; es por ello que no cabe duda de que el procedimiento administrativo debe estar revestido de legalidad, mediante la regulación normativa que implementa resortes procesales con la fijación de las etapas que conducen a la producción de la decisión administrativa.

Y, tratándose del procedimiento disciplinario, como una especie del género, que tiende a investigar la existencia de faltas y a comprobar el incumplimiento de deberes, la doctrina señala que este especial procedimiento se rige por lo menos por tres principios esenciales: a) derecho de defensa del agente b) competencia del órgano instructor c) consideración expresa en la decisión definitiva de las circunstancias de hecho que se consideran califican la falta.

Los que se traducen en criterios que orientan como elementos constitutivos del derecho de defensa: a) el derecho a ser oído, lo que implica la aplicación del principio de publicidad del procedimiento para el administrado involucrado, aunque excepcionalmente se puede aceptar que la actuación administrativa sea secreta o reservada para el público en general. b) La oportunidad de expresar las razones antes de que la administración se pronuncie. c) La consideración expresa de los argumentos del administrado. d) La obligación de que la administración decida la totalidad de los puntos planteados. e) El derecho a ofrecer pruebas y a controvertir las aportadas. f) La obligación de que el acto administrativo se encuentre fundado en razones de hecho y de derecho. g) El derecho a impugnar la decisión de la administración. Así mismo, la doctrina menciona principios jurídicos del procedimiento administrativo cuya transgresión puede provocar vicios en el proceso de formación del acto administrativo por desviación de poder: éstos son de carácter sustancial.

Como grandes principios formadores del procedimiento administrativo se citan el de legalidad, el debido proceso, el principio de contradicción y el de imparcialidad. Agustín Gordillo dice que: “Los principios que informan al procedimiento administrativo son de dos grandes tipos. Unos, de carácter constitucional, de justicia natural y de derecho supranacional, garantizan tanto la defensa de los derechos civiles y humanos en general individuo en el proceso singular como la indispensable participación de la sociedad y la defensa de los derechos de incidencia colectiva – además de los individuales- en la previa elaboración y debate bajo los principios de audiencia no ya individual sino pública o colectiva de normas generales y grandes proyectos que afectan la colectividad.”[7] El principio de legalidad objetiva: “es la columna vertebral de la actuación administrativa y por ello puede concebírsele como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y d) precisión de los poderes que la norma confiere a la Administración”[8] La legalidad administrativa implica que la administración debe sustentarse en normas de manera que en su actuar no se auto-otorgue prerrogativas que impliquen la negación de los derechos de los administrados.

Y si se trata del régimen disciplinario, se debe establecer una escala de faltas junto con el rango correctivo aplicable a cada una. Dentro de este especial régimen disciplinario, una de las principales garantías que posee el administrado se halla configurada por el hecho de la previsión básica de la falta; es el corolario del principio de legalidad como garantía frente a la determinación discrecional que pudiera emprender la administración, e incompatible con la formulación genérica de conductas sancionables que impidan al administrado conocer de qué se trata el reproche que se le formula.

De manera que el procedimiento administrativo no debe ser sino la aplicación de los grandes principios que sirven de marco para interpretar las normas de procedimiento, siempre en salvaguarda del derecho del administrado. Dentro de éstos, el del debido proceso debe ser aplicado con criterio amplio, no restrictivo, por constituir un principio general de derecho “y de lo que a veces se ha dado en llamar “justicia natural”: “La regla general que exige una audiencia es de validez universal.

Puede ser planteada sin incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a cualquier parte del campo de la administración” regla que abarca toda la noción de procedimiento leal (fair procedure), o debido proceso, y es apta de gran elaboración en detalle”.[9] La oportunidad de audiencia (ser oído) y de defensa constituye a la vez una garantía y un principio general de derecho; debe ser el pilar y el fundamento sobre el que se ha de adelantar todo procedimiento administrativo que afecte el universo jurídico de un administrado: “Nadie puede ser condenado sin ser oído”.

El derecho de defensa, como criterio de eficacia administrativa, ya que asegura el mejor conocimiento de la situación fáctica sobre la que se motiva la decisión administrativa, no debe aparecer como aplicación de mera ritualidad, pues aunque los hechos por los que se proceda, en principio pudieran aparecer perfectamente claros, la “voz” del administrado puede orientar la decisión administrativa hacia criterios de igualdad, justicia, oportunidad, interés público y conveniencia, cuando sea del caso.

De manera que si se probara la violación a la garantía de defensa del administrado estaría acreditado un vicio que afecta la legalidad del acto administrativo. Cuando el procedimiento administrativo adquiere carácter contradictorio, la administración está obligada a asegurar éste dando aplicación a la naturaleza igualitaria que deben tener las partes.

El derecho de contradicción implica la posibilidad de discusión que se permite con la citación oportuna del interesado, dado que en el procedimiento administrativo, y por excelencia en el de carácter disciplinario, por lo menos existen dos partes: el administrado y la administración, caso éste en que ésta última debe de todas maneras ser imparcial en los juicios que pronuncie.

La aplicación de los anteriores principios a favor del administrado debe hacerse bajo la filosofía de que el procedimiento administrativo implica la defensa de una norma jurídica objetiva, cuya expedición responde a la verdadera política de eficiencia de la administración, lo que implica entonces que el interés público se vea involucrado en el trámite seguido y en la producción de una decisión debidamente fundada.

Con base en los criterios expuestos, entra el Tribunal al examen de las causales de nulidad que se le endilgan a la Resolución 701, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante la cual se decidió destituir del cargo de funcionario internacional a su servicio al demandante, y cuyo examen se hará en el mismo orden en que aparece expuesto en el capítulo relativo a los cargos señalados en la demanda, para lo cual indica como normas que orientan el examen de los cargos: Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina, adoptado mediante Decisión 409 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 285 de agosto 6 de 1997;

Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina – Resolución 279 de la Secretaría General, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 479 del 10 de septiembre de 1999; Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 314 del 18 de diciembre de 1997.

I. INAPLICACION DEL REGIMEN LEGAL. El demandante considera que, como se vinculó a la Secretaría General por medio de la suscripción de un contrato, de acuerdo con lo previsto en la cláusula Séptima de dicho contrato que establece: “Este contrato podrá ser renovado hasta por cuatro años por mutuo acuerdo de las partes, o resolverse, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de la Secretaría General, el Reglamento Interno de la misma y el Manual de personal los cuales forman parte integrante del presente contrato” sólo era aplicable a su caso la resolución del vínculo contractual, y no la medida disciplinaria de destitución propia del régimen disciplinario.

Al respecto, es preciso resaltar que entre la Secretaría General de la Comunidad Andina y el demandante se suscribió el 1 de julio de 2001 un contrato por un plazo inicial de tres (3) años, prorrogable por otros cuatro; que la terminación de la mencionada relación contractual fue consecuencia de la sanción de destitución adoptada en la Resolución 701 demandada, y que se previeron como normas reguladoras de la relación laboral no sólo las cláusulas contractuales sino, además, el Reglamento General de la Secretaría de la Comunidad Andina adoptado mediante la Decisión 409, el Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina, adoptado en la Resolución 279, y el Manual de Personal cuyo texto fue aportado como anexo de la demanda (folios 128 a 143).

Así mismo, en el texto del contrato se señaló: “Las condiciones del empleo, deberes y derechos que corresponden a los funcionarios se establecen en el Reglamento Interno de la Secretaría General, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Decisión 409” (folio 93). Del análisis de las normas reguladoras de la relación laboral, deduce el Tribunal que conforme a la cláusula contractual arriba transcrita, la naturaleza de Funcionario Internacional que la Secretaría General otorgó al demandante y la forma de vinculación mediante la suscripción de un contrato a término fijo no eximían a éste del cumplimiento de tales normas ni impedían, por lo tanto, a la Secretaría General el trámite de actuación disciplinaria conforme a las mismas, a menos que una norma especial así lo indicara, lo que no sucede en este caso.

En efecto, la previsión contenida en el mismo texto del contrato sobre las formas de terminación del vínculo, ya por mutuo acuerdo o ya por resolución del contrato, no resultaban obstáculo, ni impedían, por lo tanto, como se verá, la configuración de causales de falta disciplinaria previstas dentro del régimen disciplinario señalado en el Reglamento General y en el Reglamento Interno de Trabajo.

Conforme al primero (Decisión 409) es el Reglamento Interno (Resolución 279) la norma que señala los deberes y obligaciones y los derechos de los empleados: “Sección C. Artículo 22: Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Reglamento, el nombramiento, remoción y funciones de personal técnico y administrativo se regirá por lo dispuesto en su contrato de trabajo, en el Reglamento Interno de la Secretaría General, y en sus disposiciones internas de carácter administrativo”.

Y en el Capítulo VII El Régimen de Faltas y Sanciones del Reglamento Interno de la Secretaría General (Resolución 279): “Artículo 47 “El incumplimiento de los deberes que emanen del contrato de trabajo, Reglamento Interno o Manual de personal generarán responsabilidad por parte del funcionario, la misma que podrá especificarse como falta leve o grave, según el caso”, (lo subraya la Sala).

Con lo que queda claro que el incumplimiento de los deberes que emanan del contrato es una de las fuentes de responsabilidad disciplinaria. En conclusión, como se señaló, de conformidad con lo indicado en el mismo contrato de trabajo estaban previstas como formas de terminación del mismo el mutuo acuerdo y la resolución del contrato, y, en tratándose de esta segunda posibilidad, el artículo 76 del Reglamento de la Secretaría General (Decisión 409) establece: “El contrato de un funcionario se puede rescindir cuando no desempeñe sus funciones de modo satisfactorio.

En este caso el funcionario tendrá derecho a retirar el saldo existente a su favor en el Fondo de Previsión, de conformidad con lo establecido en su propio Reglamento”; pero, conforme a las normas reguladoras de la relación laboral las allí señaladas no eran las únicas formas de terminación de la relación contractual. Para arribar a la anterior conclusión tiene en cuenta, además, el Tribunal, que el Reglamento Interno (Resolución 279) en lo referente a las MODALIDADES DE CONTRATACION prevé en el artículo 10: “Por la naturaleza de su contratación, los funcionarios de la Secretaría General pueden ser Funcionarios Internacionales o Funcionarios Locales”, y el artículo 16: “Los funcionarios a los que la Secretaría General otorgue la naturaleza de Funcionario Internacional serán contratados a plazo fijo.

La renovación de sus contratos no excederá los siete años en conjunto”, de lo que se infiere que el Reglamento Interno de la Secretaría General es aplicable a todos sus funcionarios, sin distingo alguno, y rige las condiciones del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento General de la Secretaría General (Decisión 409) que señala: “El Reglamento Interno de la Secretaría General, dentro del marco de lo dispuesto en el presente Reglamento, establecerá las condiciones del empleo, deberes y derechos que correspondan a los funcionarios”.

Y tal Reglamento Interno define las obligaciones y los derechos de los funcionarios, dado que, según lo precisa el artículo 2: “Salvo disposición en contrario, el presente Reglamento se aplica a todos los funcionarios que componen el personal de la Secretaría General, sin discriminación por razones de sexo, raza o religión, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo de Cartagena y en el Reglamento de la Secretaría General”.

De manera que, a título de conclusión, señala el Tribunal que el Reglamento Interno se aplica a los funcionarios y empleados de la Secretaría General sin que para el efecto se tenga en cuenta la forma de su vinculación a la entidad, nombramiento por un período fijo o contrato a plazo determinado, por lo que el cargo que se analiza no está probado, ya que al aplicar las normas reguladoras de la relación laboral, la Secretaría General de la Comunidad Andina aplicó el régimen legal que correspondía al caso del demandante.

II. INAPLICACION DE NORMAS ANDINAS. En este punto el demandante acusa igualmente la Resolución demandada de: a) Redefinir conceptos que han sido precisados por normas comunitarias, tales como el de abandono del cargo. b) Inaplicar la normativa andina referente a la calificación de incumplimiento reiterado o grave de las funciones inherentes al cargo. c) Inventar un procedimiento ante la inexistencia de un Manual de Personal.

El Tribunal analizará los aspectos sobre los cuales el demandante considera se operó desconocimiento de la normativa andina. a) La Secretaría General en cuanto al punto de “abandono del trabajo” dice que: “encuentra pertinente revisar la definición corriente de lo que se entiende por “abandono”, con el fin de analizar si el incumplimiento por parte del señor Villarreal de funciones inherentes a su cargo puede asimismo ser definido como un caso de “abandono de trabajo”.

“Abandonar” es según el Diccionario de la Lengua Española, entre otras acepciones, descuidar uno sus intereses u obligaciones”. Visto así, el abandono del trabajo no ocurre solo cuando el funcionario falta a la sede de la Secretaría General por más de tres días hábiles consecutivos, sino también en todos aquellos casos en los cuales el funcionario descuida gravemente sus obligaciones incurriendo en una manifiesta dejación de sus labores, de manera que la Secretaría General se ve obligada a asignar otro funcionario o resulta impedida de ejercer adecuadamente sus funciones”.

Se apoya la entidad en la doctrina expuesta por Carlos Carro Zúñiga (“Las Justas Causas de Despido en el Código de Trabajo y Jurisprudencia”) y por Carlos Blancas Bustamante para concluir con ella en que lo que “caracteriza el abandono del trabajo es el incumplimiento de la obligación principal del trabajador: la prestación del servicio al cual se ha comprometido, situación que es más grave cuando se trata de funcionarios de alto nivel, y que el abandono del trabajo es considerado como “incumplimiento grave de función”.

Para la parte demandante con las consideraciones expuestas en el aparte trascrito de la Resolución demandada se desconoció la norma comunitaria por indebida interpretación ya que sólo se configura la causal de abandono del cargo cuando se cumple estrictamente el contenido del artículo 45 de la Resolución 279, Reglamento Interno de la Secretaría General, y que como no se acreditó la ausencia física injustificada al trabajo superior a tres días consecutivos o de seis no consecutivos en el año, no procedía tal calificación, y al hacerla se desconoció el principio de legalidad que debe regir la actuación disciplinaria.

Para el Tribunal, como ya se anotó, si bien es cierto que el procedimiento disciplinario se debe regir por el principio de una descripción previa de las conductas contravencionales, como una garantía del administrado frente al poder de la administración, así el administrado sea su propio servidor, garantía prevista con el fin de que no se sancionen conductas que arbitraria o caprichosamente describan el juicio del funcionario con poder disciplinario, en el caso en estudio concluye que tal garantía no se desconoció en el trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución demandada.

En efecto, en el caso en estudio, la Resolución 279 –Reglamento Interno de la Secretaría General- establece: “Artículo 45: En concordancia con el artículo anterior, la ausencia injustificada al trabajo superior a tres días hábiles consecutivos o seis no consecutivos en el año, supondrá abandono del trabajo y se considerará causal de despido”.

Y el artículo 44 al que hace relación: Cuando un funcionario se vea imposibilitado para asistir al trabajo por cualquier causa deberá comunicarlo a la Coordinación de Recursos Humanos”. El artículo 45 no fue aplicado por la Secretaría General en el acto demandado, ya que la situación fáctica sobre la que se funda la decisión de destitución no corresponde al presupuesto normativo; del análisis del texto completo del acto demandado no encuentra el Tribunal que se haya desconocido la previa descripción de la conducta sancionable, entre otras cosas, porque “el abandono del trabajo” no es un concepto definido en las normas citadas por el demandante.

La entidad demandada fundó la sanción de destitución en el “incumplimiento grave de función” constituido, a su juicio, entre otros aspectos, por el “abandono del trabajo”, que los artículos 32 del Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Decisión 409) y 50 del Reglamento Interno de la Secretaria General (Resolución 279) califican como falta grave, y “considerando los elementos que obran en el expediente, y especialmente los sucesivos llamados de atención de los cuales ha sido objeto el funcionario investigado”.

Como ya se advirtió, el artículo 45 del Reglamento Interno de la Secretaría General, remitiéndose al artículo anterior, no define el concepto de “abandono del trabajo” sino que señala uno de los supuestos de hecho que generan una presunción al prever que se “supone” abandono del trabajo la ausencia física por determinados días consecutivos o no en el año, con lo que entiende el Tribunal que existen otras situaciones fácticas que pueden generar igualmente la causal “abandono del trabajo”, solo que en el caso del artículo 45 la presunción de haber abandonado el trabajo por la incursión en la ausencia física implica la inversión de la carga de la prueba de los hechos.

De manera que dado que el concepto “abandono del trabajo” no se encuentra definido en las normas que se analizan, el cargo no prospera. En efecto, el artículo 50 del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Resolución 279) no contiene definición del concepto referido. “…Se considerará incumplimiento grave de función la comisión de cualquiera de las demás causales previstas en el artículo precedente…” “ Sin perjuicio de ello, también se considerará incumplimiento grave de función: (…) El abandono del trabajo…”.

La Secretaría General de la Comunidad Andina aplicó las normas citadas anteriormente, y más precisamente el artículo 32 del Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina que establece: “Los funcionarios que incumplan las obligaciones inherentes a su cargo incurrirán en falta, la que será sancionada conforme a las causales y procedimientos que al efecto establezca el Reglamento Interno de la Secretaría General ” “No obstante lo anterior, la destitución de un funcionario procederá únicamente por la causa de falta grave.

Se considera causal de falta grave: a) incumplir de manera reiterada o grave las funciones inherentes a su cargo. b) Incumplir con los plazos de actuación previstos en normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo…”. Con lo anteriormente expuesto concluye el Tribunal que en el acto demandado la entidad demandada no ha desconocido la definición legal de la figura “abandono del cargo” ya que, contrariamente a lo concluido en la demanda, el artículo 45 del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Resolución 279), al hacer relación al artículo 44 de la misma norma establece como presunción de abandono del trabajo “la ausencia injustificada al trabajo superior a tres días hábiles consecutivos o seis no consecutivos en el año supondrá abandono del trabajo…”, pero de dicho precepto no se desprende que la conducta allí definida sea la única constitutiva de esta causal, solo genera la norma una presunción legal.

Ahora, resulta importante precisar que el artículo 45 del Reglamento Interno de la Secretaría General debe interpretarse no solo en concordancia con el artículo 44 de la misma norma sino, además, vista la filosofía que acompaña la regulación de la relación laboral entre esta entidad y sus funcionarios y que se consagra en el artículo 25 de su Reglamento Interno al decir: “la política de la Secretaría General estará encaminada a contar con funcionarios que ofrezcan los niveles más altos de eficiencia. Se basará en el principio de igualdad de oportunidades para todos, independientemente del sexo, religión o raza ”, aspecto que se compagina en el caso en estudio con el hecho de que el demandante ocupaba un cargo de alto nivel y confianza por las funciones de representación de la Secretaría General que le incumbía cumplir ante este Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. b) En cuanto a la calificación de “reiterada” de la conducta endilgada al demandante y que éste acusa de no corresponder a la realidad de los hechos porque con anterioridad no le figura ningún antecedente disciplinario ya que no había sido sancionado, se tiene que: - El artículo 54 del Reglamento Interno -Resolución 279- no indica que para la imposición de la sanción de destitución sea requisito el haberse operado necesariamente con anterioridad una pluralidad de sanciones en contra del funcionario investigado; lo que señala esta norma es que: “Los funcionarios que cometan falta serán sometidos a un procedimiento disciplinario que contemple las garantías del debido proceso.

De acuerdo con la gravedad de la falta se podrá aplicar una o varias de las medidas siguientes: a) Amonestación verbal. Será aquélla que se derive de la comisión de una falta leve. El Coordinador a cargo impartirá esta sanción en términos tales que el funcionario reconozca las implicaciones de la falta cometida para el normal desenvolvimiento. b) Amonestación escrita.

Será aquélla que se derive de: - la comisión reiterada de una falta leve. - la comisión de una falta que implique desatención o incumplimiento a los deberes enunciados en el presente Reglamento o Manual de personal y cuyas características deben constar descritas como prueba de los hechos sancionados a fin de que el funcionario tome debida cuenta de las conductas a enmendar y las consecuencias de sus actos. c) Suspensión con o sin goce de haber.

Es aquella que se derive de la reiteración de una falta luego de una segunda amonestación escrita. La suspensión solo será con goce de haber cuando se trate de una medida provisional prevista en el artículo 57 de este Reglamento. d) Destitución. Se producirá teniendo en cuenta como causal la falta grave Los procedimientos derivados de los incisos b), c) y d) del presente artículo serán normados en el Manual de Personal”. - En la demanda se argumenta que la Resolución 701 califica conductas del empleado como presuntas faltas cometidas, describiéndolas como si de las mismas se pudiera predicar reiteración, la que no se presentó porque no aparece sancionado con anterioridad por su desempeño en el trabajo, reiteración que es exigida en el Reglamento Interno para la imposición de la medida de destitución. Del examen de lo aportado en el presente expediente se encuentra acreditado que con anterioridad a la sanción que se analiza se le impuso una sanción de amonestación escrita.

Sin perjuicio de lo anterior, encuentra el Tribunal que la Decisión 409 y la Resolución 279 establecen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 32: Los funcionarios que incumplan las obligaciones inherentes a su cargo incurrirán en falta, la que será sancionada conforme a las causales y procedimientos que al efecto establezca el Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de la Comunidad Andina” No obstante lo anterior, la destitución de un funcionario procederá únicamente por causal de falta grave.

Se considera causal de falta grave: a) Incumplir de manera reiterada o grave las funciones inherentes a su cargo. b) Incumplir con los plazos de actuación previstos en normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo. c) Incurrir en alguna de las incompatibilidades previstas en los artículos 27, 28 y 29 de este Reglamento. d) Incurrir en conducta contraria a la ética, incluyendo la profesional o laboral, y e) Ser condenado penalmente por sentencia en firme.

El Reglamento Interno de la Secretaría General desarrollará estas causales” “Resolución 279. Artículo 48: Se considera que el funcionario ha incurrido en falta grave cuando haya cometido una infracción o manifieste una conducta incompatible con los deberes esenciales que emanen de su contrato de trabajo, del Reglamento de la Secretaría General, del presente Reglamento o del manual de personal, de manera tal que se determine la imposibilidad de subsistencia del vínculo laboral”.

“Artículo 49: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento de la Secretaría General (Decisión 409), se considera causal de falta grave: a) incumplir de manera reiterada o grave las funciones inherentes a su cargo. b) incumplir los plazos de actuación previstos en las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, que derive en consecuencias negativas para la institución. c) Incurrir en alguna de las incompatibilidades previstas en los artículos 27 a 29 del Reglamento de la Secretaría General y 19 a 24 de este Reglamento. d) Incurrir en conducta contraria al a ética, incluyendo la profesional o laboral. e) Ser condenado penalmente por sentencia en firme.” “Artículo 50: A los efectos del literal a) del artículo anterior, se entenderá que existe reiteración cuando el funcionario hubiese sido objeto de tres amonestaciones escritas en el lapso de un año o de cuatro en dos años o cuando hubiese sido objeto de dos suspensiones en el lapso de un año. Se considerara incumplimiento grave de función la comisión de cualquiera de las demás causales previstas en el artículo precedente”.

(…) Dentro del expediente se encuentra acreditado que al demandante se le hicieron diversos llamados de atención, todos tendientes al cumplimiento estricto de los términos del contrato suscrito con la Secretaría General, y que mediante Memorando SG/M/1.8/096.2002 de septiembre 5 de 2002 se le impuso una amonestación escrita luego del análisis de los descargos correspondientes, sólo se trataría de una sanción antecedente que no sirve de base para calificar de “reiterada” la conducta, pero al respecto tiene en cuenta el Tribunal que la sanción de destitución se basa también en la consideración de “grave” de la conducta imputada, calificación que la descripción contenida en el literal a) de los artículos 32 y 49 del Reglamento de la Secretaría General y del Reglamento Interno de la misma, respectivamente, contienen alternativamente con la de reiteración; de manera que para efectos de la aplicación de la normativa a la que se ha hecho alusión bien puede imputarse una u otra calificación a la conducta investigada.

Los llamados de atención que se materializan en los siguientes Memorandos constituyen prueba de la falta de acatamiento de las instrucciones dadas por los superiores jerárquicos del demandante y que a la postre configuraron la falta grave endilgada: 1) SG-18/010-2002 del 5 de febrero de 2202, dirigido al demandante por el Consultor Jurídico haciendo referencia al Memorando SG/M/1.8/010-2002 de febrero 5 de 2002 y en donde le recuerda: “Considerando su condición de responsable directo de los trámites ante el Tribunal Andino de Justicia y de los procedimientos administrativos por incumplimiento, solicito a usted se sirva implementar las siguientes medidas a fin de facilitar su desempeño y el cumplimiento de sus obligaciones a partir de la fecha: a) que los borradores de comunicaciones, notas, dictámenes o Resoluciones para la firma del Secretario General que vayan a ser presentados a mi consideración, me sean remitidos con la debida antelación y, en ningún caso, a última hora del vencimiento del plazo respectivo. b) Que las opiniones técnicas que se exijan a otros funcionarios de la Secretaría General sean solicitadas con la debida antelación y con advertencia expresa a tales funcionarios sobre la existencia de plazos. c) Que, cuando se trate de documentos que deban enviarse al Tribunal de Justicia o de otros documentos que tengan plazos legales, y por alguna razón extraordinaria el documento sea tramitado para su firma cuando sea inminente el vencimiento del plazo, usted permanezca en la sede de la Secretaría General o esté disponible para consultas o correcciones, hasta que el documento sea firmado y tramitado. d) Que, de acuerdo a lo instruido, presente en forma semanal un informe sobre el estado de los procedimientos bajo su responsabilidad, con expresa indicación de las acciones siguientes y de los plazos de próximo vencimiento…” (folio 234). 2) SG-/M/1.8 /089-2002 de agosto 29 de 2002, suscrito por el Director General de la Secretaría General señalando: “La preocupación por la reiterada desatención e incumplimiento de plazos en procedimientos a su cargo, referidos a actuaciones ante el Tribunal Andino de Justicia… Usted adoptará las siguientes medidas: a) Los borradores de las comunicaciones, notas, dictámenes o Resoluciones para la firma del Secretario General que fueran a ser presentados a consideración del Consultor Jurídico, debían ser remitidos con debida antelación, y en ningún caso, a última hora del vencimiento del plazo respectivo. b) Las opiniones técnicas que se exigieran a otros funcionarios de la Secretaría General debían ser solicitadas con la debida antelación y con advertencia expresa a tales funcionarios sobre la existencia de plazos. c) Cuando se tratara de documentos que debieran enviarse al Tribunal de Justicia, o de otros documentos que tuvieran plazos legales, y por alguna razón extraordinaria el documento fuera tramitado para su firma cuando fuera inminente el vencimiento del plazo, usted permaneciera en la sede de la Secretaría General o estuviera disponible para consultas o correcciones, hasta que el documento fuera firmado y tramitado, y d) Usted presentara en forma semanal un informe sobre el estado de los procedimientos bajo su responsabilidad, con expresa indicación de las acciones siguientes y de plazos de próximo vencimiento.

A pesar de estas instrucciones, he sido informado por el señor Castro Bernieri, que el día de ayer trajo usted a su consideración borradores de comunicaciones de respuesta a requerimientos del Tribunal que habían sido recibidos hace más de un mes referidos a los autos emitidos por el Tribunal en los procesos 26-AI-2001 y 32-AI-2001. En ambos casos, el plazo para dar respuesta al Tribunal habría vencido.

Además del incumplimiento del plazo en la preparación de la respuesta al Tribunal, el señor Castro Bernieri me ha informado que durante el periodo de más de un mes en el cual ambos casos estuvieron a su cargo, no adoptó usted ninguna de las acciones que correspondían (incluyendo las consultas a los técnicos correspondientes en la Secretaría General que eran necesarias para preparar las respuestas, ni las comunicaciones a los países miembros involucrados).

Tampoco habría usted presentado los informes semanales sobre este tipo de trámites ”. 3) Memorando SG/M/1.8/096/2002, de fecha septiembre 5 de 2002, Amonestación Escrita dirigida por el Director General al demandante por: “la reiterada desatención e incumplimiento de plazos en procedimientos a su cargo, referidos a actuaciones ante el Tribunal Andino de Justicia, así como también a su respuesta contenida en el memorando SG/1.8/091-2002 del 3 de septiembre”.

“En su memorando de descargos, usted indica que no habría habido incumplimiento de plazos, ya que los autos del Tribunal que no fueron oportunamente contestados por la Secretaría General estaban dirigidos a que el País Miembro señalado (República de Colombia) presentara sus explicaciones y descargos”. “No obstante lo anterior debo indicarle: Los autos a los que se hacía referencia en nuestro anterior en memorando, eran los correspondientes a los correspondientes a los procesos 26-AI- 2001 y 32-AI-2001.

El primero fue recibido en esta Secretaría General el día 11 de julio de 2002 y asignado para su acción el día 15 de julio. El segundo fue recibido el día 19 de julio y asignado para su acción el día 22 de julio. Ambos autos tienen un lenguaje similar en el sentido de que, efectivamente otorgan al País Miembro señalado un plazo de 40 días para presentar, si lo tiene a bien, sus alegatos y descargos, también advierten expresamente a la Secretaría General de la Comunidad Andina y a los demás Países Miembros éstos disponen “…de un plazo igual al señalado… para que puedan hacer llegar al Tribunal sus opiniones y comentarios relacionados con la conducta que se investiga”.

“Como usted debe conocer bien, porque desde su ingreso a esta institución es el abogado que tiene a su cargo la coordinación de este tipo de trámites ante el Tribunal, es usual que la Secretaría general presente opiniones en estos casos, para lo cual el señor Jorge Castro Bernieri, Consultor de la Unidad de Asesoría Jurídica, me ha informado que el procedimiento es que se solicite opinión de los técnicos de la Secretaría General que correspondan según el caso y que reenvíe una comunicación al mismo país señalado para hacer nuestras propias averiguaciones… Observo con especial preocupación que no se refiere usted en su memorando de descargos, al incumplimiento de las instrucciones que se le han dado repetidamente, incluso por escrito, para el manejo de los trámites ante el Tribunal Andino de Justicia y de los procedimientos por incumplimiento, de los cuales usted es responsable directo.

Efectivamente, en nuestro memorando SG/M/089- 1.8/2002 del 29 de agosto se le recordaba que el día 21 de febrero de 2002, al haberse detectado una situación similar de incumplimiento grave de plazos de actuación previstos en instrucciones precisas, entre las cuales se hallaba la de presenta”. En forma semanal un informe sobre el estado de los procedimientos bajo su responsabilidad, con expresa indicación de las acciones y de los plazos de próximo vencimiento ”.

El cumplimiento de estas instrucciones habría seguramente evitado que se produjera la situación detectada respecto de los autos en los procesos 26-AI-2001 y 32-AI-2001” (Folios 239 a 241). Insiste el Tribunal en que la norma por la que se procedió a la decisión de destitución contiene calificaciones alternativas de las conductas endilgadas: “reiteradas” o “graves” y que del contenido de la anterior relación de documentos se desprende que el desempeño de las funciones atribuidas al demandante no era el esperado; que en repetidas ocasiones se le invitó por la Secretaría General al cumplimiento estricto de los deberes y funciones asignados dentro de los términos señalados; que la entidad contratante concretó las deficiencias encontradas en la ejecución del contrato, deficiencias e incumplimientos que acompañaron el desempeño de la gestión encomendada al demandante y que van en contravía de los objetivos previstos en el Reglamento de la Secretaría General (Decisión 409) Capítulo sobre Régimen Laboral, (artículo 25).

Si bien el demandante realiza un cuestionamiento a la legalidad del acto demandado bajo la causal de falsa motivación del acto, que atañe a la falsedad de las razones o motivos que se esgrimen para la adopción de una decisión administrativa,[10] no logró demostrar tal causal de nulidad y, por el contrario, lo que aparece demostrado en autos es la pluralidad de llamados de atención que se le hicieron a fin de que ejecutara en debida forma el contrato suscrito con la Secretaría General.

El literal b) del artículo 48 del Reglamento Interno de la Secretaría General señala: “Se entenderá que el funcionario ha incurrido en falta grave cuando haya cometido una infracción o manifieste una conducta incompatible con los deberes esenciales que emanen de su contrato de trabajo, del Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina, del presente Reglamento o del manual de personal, de manera tal que se determine la imposibilidad de subsistencia del vínculo laboral”., En conclusión, considera el Tribunal que la aplicación del literal a) del artículo 32 de la Decisión 409 por parte de la Secretaría General no necesariamente implicaba la existencia de antecedentes de sanciones disciplinarias ya que la calificación de grave del incumplimiento de funciones es una de las razones para tener como constitutiva de causal de falta grave la conducta investigada. c) En otro de los fundamentos del cargo que se estudia dice el demandante que la Secretaría General se inventó un procedimiento ya que alega que el Manual de Personal a que se refiere la Decisión 500 no había sido expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, por lo que para el momento en que dio inicio a la actuación que culminó con la expedición del acto demandado, por ende, no existía norma que regulara previamente el procedimiento disciplinario, razón por la cual el mismo no podía adelantarse.

Al respecto, el Tribunal encuentra que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento Interno de la Secretaría General, es en el Manual de Personal en donde se define la remuneración y los beneficios de los funcionarios internacionales, así: “Los funcionarios a los que la Secretaría General contrate como funcionarios internacionales recibirán una remuneración y beneficios derivados de la naturaleza misma de su contratación. En concordancia con lo dispuesto en el Tratado sobre Inmunidades y Privilegios suscrito entre la Junta del Acuerdo de Cartagena y el Gobierno de Perú, el Manual de Personal definirá las remuneraciones y beneficios de los funcionarios internacionales basándose en criterios tales como…: (…).” Fue la misma parte demandante la que aportó el Manual de Personal (folios 128 a 143) adoptado por la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena, norma vigente para el momento de suscripción del contrato y que señaló remuneración y privilegios y rigió la relación contractual en otros aspectos.

En la misma, en el capítulo IX se consagran también Faltas y sanciones y como norma de procedimiento señala: “Artículo 68: Ningún funcionario acusado de mala conducta podrá ser destituido sin previa notificación de los cargos formulados y oportunidad de contestarlos. La notificación y la contestación deberán hacerse por escrito y, salvo que la urgencia de la situación lo impida, el funcionario dispondrá de ocho días para presentar su respuesta”.

El Reglamento Interno de la Secretaría General prevé así: “Artículo 55: Conforme a lo previsto en el artículo 32 del Reglamento de la Secretaría General, el funcionario al que se le haya imputado la comisión de falta grave, tendrá derecho a presentar por escrito sus descargos dentro del plazo de 8 días hábiles contados a partir de la imputación de los cargos”.

Como se ve, en las normas citadas se contiene un procedimiento que posibilita el derecho de audiencia y de defensa, el que fue seguido por la Secretaría General concretando las conductas que se endilgaron en el pliego de cargos que le fue notificado al demandante. Finalmente, el Tribunal no comparte la conclusión contenida en la demanda sobre la inexistencia del Manual de Personal por cuanto, si bien el Capítulo de DISPOSICIONES TRANSITORIAS de la Decisión 500 establece: “PRIMERA.

Para efectos del ejercicio de las acciones laborales, los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración que no cuenten con un Reglamento o Estatuto de Personal, lo emitirán dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Decisión”, tal obligación, de una parte, está prevista para los efectos del ejercicio de la acción laboral, y aquí se ejerció la acción de nulidad, y, de otra parte, la disposición mencionada de la Decisión 500 no puede interpretarse como contentiva de una derogatoria general de todos los reglamentos de personal expedidos a la fecha de su entrada en vigencia. De manera que no se probó la acusación de que para la expedición del acto demandado la Secretaría General de la Comunidad Andina inventó un procedimiento dado que no se encontraba vigente el Manual de Personal a que aluden los Reglamentos General e Interno de la mencionada entidad.

III. DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. En este cargo se presentan varios hechos como constitutivos de este vicio de nulidad. 1. Inexistencia de informe sobre evaluación de rendimiento de su trabajo. En primer lugar, dice el demandante que a la fecha del inicio de la actuación no existía el Informe previo que se decía había presentado el abogado Jorge Castro Bernieri, (superior jerárquico del demandante) y que en tal razón requirió mediante carta notarial al Secretario General para que se le hiciera entrega del mismo a fin de poder rendir las explicaciones que se le solicitaban alrededor del mismo dentro del plazo de cinco días.

No encuentra el Tribunal probada dentro del expediente la aseveración relativa a que primero se le solicitó una explicación sobre las deficiencias detectadas en el desempeño del trabajo y luego, después del reclamo que hiciera, se confeccionó y se le entregó el informe de su inmediato superior. Lo que sí aparece probado es que mediante Memorando SG- M/4-000-2003 del 16 de enero de 2003 la Gerente General de Operaciones y Finanzas dio respuesta a la petición del 14 de enero de 2003 en la que el demandante solicitó copia del informe suscrito por el señor Castro Bernieri, Coordinador de la Unidad de Asesoría Jurídica, con base en el cual se le anunció la posibilidad de iniciar un procedimiento tendiente a dar por terminado de manera anticipada el contrato de trabajo (Memorando SG- M/4/001-2003 dirigido por la Gerente General de Operaciones y Finanzas).

Las expresiones “con el fin de expresarle mi preocupación por el informe que he recibido de su supervisor directo, señor Jorge Castro Bernieri, como Coordinador de la Unidad de Asesoría Jurídica, en cuanto a la situación que se estaría generando por el reiterado cumplimiento deficiente de las responsabilidades a su cargo..” con que se inicia el texto de la comunicación de la Gerente General de Operaciones y Finanzas indican de manera clara que fue sobre el mencionado informe que se adoptó primeramente la decisión de evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento tendiente a la terminación anticipada del contrato y que, a juicio del Tribunal, permitió que el demandante conociera desde ese momento de manera previa las pruebas que se aducirían en su contra dentro del procedimiento, exponer sus explicaciones al respecto dentro del término de cinco días que se le concedió, y a la administración estudiar lo aportado con el fin de decidir de manera razonada si abría o no investigación disciplinaria; desde ese momento se precisó cual era el objeto de la actuación previa: evaluar la posibilidad de adelantar un procedimiento con el fin de terminar anticipadamente el contrato que la Secretaría General de la Comunidad Andina tenía suscrito con el demandante. 2.

Contradicción en la calificación de gravedad y/o reiteración de la falta disciplinaria. Este cargo en lo fundamental se apoya en que dentro de la actuación administrativa se le endilgó primeramente reiteración de la conducta pero finalmente se le sancionó por la gravedad de la misma. El Tribunal encuentra que el acto demandado califica de “incumplimiento grave de las funciones inherentes a su cargo”, primera causal de falta grave sancionable con la destitución del funcionario prevista en el literal a) del artículo 32 del Reglamento de la Secretaría General y que la valoración de “grave” de la falta imputada se apoyó en el artículo 48 del Reglamento Interno de la Secretaría General.- El argumento de la demanda referente a la indebida calificación de grave de la conducta endilgada, cuya carga probatoria considera le corresponde a la Secretaría General en su condición de empleador por tratarse de un asunto laboral, ya que de acuerdo a lo previsto en el artículo 50 de la Resolución 279: “… En cualquier caso, la calificación de falta grave procederá sobre bases objetivas y verificables…”, debe ser igualmente desestimado, en primer lugar, porque corresponde al demandante desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, en este caso, demostrar que los argumentos y razones que alega la administración para la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución no responden a criterios objetivos y verificables.

En segundo lugar, porque la prueba aportada dentro del expediente puede ser apreciada de manera objetiva ya que obran en el expediente copia de los Memorandos ya relacionados en punto anterior de esta providencia. Igualmente, se alude dentro de las deficiencias que se anotaron como base de la decisión de destitución el incumplimiento de lo señalado en el proceso 9-AI-98 que produjo el llamado de atención para la Secretaría General de parte del Tribunal de Justicia, lo que implica que la omisión en el cumplimiento de los deberes asignados al demandante generó consecuencias negativas para la entidad, tema que sirvió de elemento de juicio al empleador para la calificación de “grave” de la conducta disciplinaria investigada. 3.

Inexistencia del informe rendido por el supervisor jerárquico. Al respecto debe tenerse en cuenta que el procedimiento de indagación preliminar fue iniciado el 13 de enero de 2003, con base en el informe del superior jerárquico que el demandante pretende se confeccionó con posterioridad a la formulación de la solicitud de explicaciones, aseveración que, como quedó ya plasmado, no fue probada dentro de este proceso. 4.

Incongruencia entre el pliego de cargos y la Resolución 701 Dice el demandante que en el pliego de cargos se le solicitó explicación por unos hechos, pero que finalmente la sanción de destitución operó por circunstancias diferentes, desconociendo el debido proceso en razón de que no hubo posibilidad de defensa respecto a las conductas que finalmente se encontraron probadas.

Al respecto, encuentra el Tribunal que en el pliego de cargos que le fue notificado al demandante el 30 de enero de 2003 se precisó: “presunto incumplimiento reiterado y grave de funciones; posible comisión de faltas graves en el desempeño de sus funciones; posible incumplimiento continuado y grave de plazos de actuación previstos en normas del ordenamiento jurídico…” mientras que la sanción de destitución tuvo por probado el incumplimiento grave de funciones, para lo cual hizo referencia a los reiterados llamados de atención que se le hicieron al demandante.

El debido proceso implica, entre otros aspectos, la formulación clara y concisa del pliego de cargos a fin de que se facilite el derecho de defensa, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho; la posibilidad de presentar descargos o explicaciones, de solicitar y de aportar pruebas, de controvertir las que pretende hacer valer la administración, el derecho a que la decisión se adopte con base en pruebas legal y oportunamente presentadas; el derecho a presentar alegatos, a que las decisiones de la administración se notifiquen en legal forma, a que se informen cuáles son los recursos que proceden y a impugnar los actos administrativos mediante el ejercicio de los recursos procedentes.

Para resolver este cargo se debe tener en cuenta que en el pliego de cargos se citó como fundamento de derecho la norma que tipifica como contravención disciplinaria el literal b) del artículo 49 del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina: “Incumplir los plazos de actuación previstos en las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, que derive consecuencias negativas para la institución” y que la aplicación de la anterior previsión normativa implica que la Secretaría General debía demostrar el incumplimiento de los plazos en las actuaciones que se le encargaron y que tal incumplimiento trajo consecuencias negativas para la entidad, aspectos que aparecen probados dentro del trámite que concluyó con la decisión de destitución y que no han sido desvirtuados en el curso de este proceso, entre otras cosas, porque está probado que el incumplimiento del demandante trajo como consecuencia un llamado de atención de parte del Tribunal de la Comunidad Andina.

No aparece clara la relación de las garantías que a juicio del demandante no se cumplieron y que afectaron el debido proceso, ya que se observa del estudio del expediente que tuvo oportunidad de defensa frente a los cargos que de manera precisa se le endilgaron en el pliego de cargos, lo que permitió que se ejerciera sin tropiezos el derecho de defensa al responder o suministrar explicaciones sobre aspectos concretos.

En realidad la falta de congruencia entre el objeto de la solicitud de explicaciones o formulación de pliego de cargos al empleado y el fundamento de la decisión de destitución acarrearía un defecto de la Resolución demandada en la medida en que el demandante tuvo la oportunidad de referirse en los descargos a unos hechos en que se basó la acusación provisional y respecto de los mismos fue que presentó las alegaciones que consideró pertinentes y eventualmente presentó o pudo presentar pruebas.

No puede, por lo tanto, la administración una vez superada esta etapa procesal sancionar por hechos diferentes respecto de los cuales el investigado no ha tenido la oportunidad de aludir a ellos, desmentirlos, contraprobar, es decir, ejercer el derecho de defensa. Pero, al verificar el Tribunal los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó el pliego de cargos y luego del examen de tales puntos en la Resolución 701 encuentra que, contrario a lo afirmado en la demanda, existe congruencia entre estas dos piezas de la actuación disciplinaria por cuanto desde un comienzo se endilgó el incumplimiento de los plazos de actuación que le correspondía surtir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, fundamentando la imputación de la falta en el literal a) del artículo 49 del Reglamento Interno, con arreglo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 32.

En el pliego de cargos la Secretaría General aludió a que los hechos sobre los cuales se consideró constituían faltas disciplinarias conforme a lo descrito en el literal a) del artículo 49, norma por la que finalmente se procede a la Decisión de destitución conforme se analiza en el texto de la Resolución demandada, al decir: “Acerca de las sanciones aplicables.

Que, una vez comprobado que el Señor Villarreal ha incurrido en un incumplimiento reiterado de las funciones que le fueron asignadas y que eran inherentes a su cargo, en un incumplimiento grave de dichas funciones y en un abandono de su trabajo, la Secretaría General debe considerar cuál es la sanción que corresponde aplicar y que resulte proporcional a la gravedad de la falta cometida.

Al respecto, los hechos comprobados durante el presente procedimiento constituyen causales plurales de falta grave, en el sentido del artículo 32 del Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina según el cual “…se considera causal de falta grave (en un funcionario de la Secretaría General): (a) Incumplir de manera reiterada o grave las funciones inherentes a su cargo…”;

(…) “Desde el momento en el que los hechos imputados a un funcionario quedan claramente establecidos, la elección de la sanción adecuada corresponde a la Administración…” (Jesús Angel Funtetajada Pastor, “FUNCIÓN PÚBLICA COMUNITARIA”. Op. Cit., pág. 511); “Que, en tal sentido, estima la Secretaría General que la naturaleza y la gravedad de las conductas que han sido acreditadas en el presente procedimiento, así como las diversas circunstancias agravantes del caso, determinan la imposibilidad de subsistencia del vínculo laboral entre la Secretaría General y el funcionario investigado;” Como conforme a lo previsto en el artículo 50 del Reglamento Interno de la Secretaría General: “A los efectos del literal a) del artículo anterior se considerará incumplimiento grave de función, la comisión de cualquier causal prevista en el artículo precedente”.

“En cualquier caso, la calificación de falta grave procederá sobre bases objetivas y verificables”, se debe armonizar con las que califican conductas como faltas disciplinarias y que gradúan tales faltas, como el artículo 48 del Reglamento Interno que define lo que debe entenderse como falta grave. 5. Suspensión con goce de haber y ampliación del término de suspensión. Para el Tribunal, el artículo 57 del Reglamento Interno de la Secretaría General otorga facultad a la entidad para la suspensión previa que tiene por objeto aislar al funcionario de la esfera cotidiana de sus actividades a fin de que no se entorpezca la labor de averiguación y la recopilación de pruebas.

El periodo de suspensión no se encuentra limitado en el texto del artículo 57 y, por lo tanto, no existe ilegalidad alguna en la adición del término de cinco días de suspensión; por el contrario, establece el precepto en mención: “podrá ser suspendido con goce de haber mientras se realiza la investigación cuando a juicio de la Secretaría General hubiere un indicio que justificare esta medida”.

El demandante confunde la sanción de suspensión con la medida provisional de suspensión con goce de haber mientras que se adelanta la actuación administrativa disciplinaria y que el Reglamento Interno de la Secretaría General diferencia así: literal c) del artículo 54: “Suspensión con o sin goce de haber. Es aquella que se derive de la reiteración de una falta luego de una segunda amonestación escrita.

La suspensión solo será con goce de haber cuando se trate de una medida provisional prevista en el artículo 57 de este Reglamento” Para la aplicación de la medida provisional de suspensión, el artículo 57 solo exige: “cuando a juicio de la Secretaría General hubiere un indicio que justifique la medida”, mientras que para la aplicación de la suspensión sin goce de haber como sanción se requiere comprobar a través de un procedimiento que hubo reiteración de una falta luego de una segunda amonestación escrita, que no es el caso de lo analizado en la Resolución 701.

De todo lo anterior se desprende que si bien correlativamente a la potestad que ejerció sobre el demandante la Secretaría General por el tiempo de la relación laboral se encuentra la sujeción del servidor, lo que le implicaba soportar los efectos jurídicos de la misma con arreglo a la normativa aplicable, traducida en derechos, deberes y obligaciones que necesariamente afectaban su esfera jurídica al crear el estatus de Funcionario Internacional, la ejecución del contrato por la totalidad del término estipulado inicialmente estaba condicionada al cumplimiento debido del compromiso conforme a todas las normas que regulaban la relación contractual.

IV. AGRAVIO INJUSTIFICADO Como último cargo de nulidad, aduce la parte demandante que con la publicación del acto demandado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena se le causó un agravio injustificado ya que tal publicación no era procedente dado que la Resolución 701 no constituye una decisión de interés comunitario. La parte demandada dice al respecto que la publicación del acto demandado obedeció al cumplimiento del artículo 15 de la Decisión 425.

Al respecto, encuentra el Tribunal que la Decisión 425 -Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina- en el Capítulo III relativo a la Publicación y Notificación de los actos, prevé tres formas de dar publicidad a sus actos: (artículos 15, 16 y 17). a. Publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena de las Resoluciones que expida la Secretaría General de la Comunidad Andina, a fin de que entren en vigencia y produzcan efectos. b. Publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena de otros actos de la Secretaría General, en los casos en que prevé el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando así lo dispone el ordenamiento comunitario andino o cuando así lo resuelva excepcionalmente el Secretario General, por tratarse de actos cuyo conocimiento sea de interés comunitario. c. Notificación a los Países Miembros, a través de sus organismos nacionales de integración de todas las Resoluciones en el término de 24 horas siguientes a su adopción con el envío de la copia a las dependencias correspondientes. d. Notificación a los Países Miembros de otros actos que puedan afectarlos en sus intereses. e. Notificación a los particulares, en el domicilio señalado por éstos, de cualquier acto de carácter particular que afecte directamente sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

De conformidad con el anterior precepto, el Tribunal encuentra que la norma comunitaria en referencia adopta como regla general la publicación de las Resoluciones que emita la Secretaría General de la Comunidad Andina, sin distingo alguno; y el acto demandado es una Resolución. Además de la publicación de las Resoluciones en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena está previsto el envío de copia de las mismas a los Países Miembros.

En relación con otros actos (se entiende los diferentes a las Resoluciones) está prevista su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena cuando así lo disponga una norma comunitaria o cuando, a juicio del Secretario General, se trate de un asunto de interés comunitario. Finalmente, la notificación procede cuando: - Los actos proferidos por la Secretaría General puedan afectar los intereses de un País Miembro. - Los actos de carácter particular que afecten directamente los intereses legítimos de los particulares.

De la lectura de los artículos 15, 16 y 17 de la Decisión 425 se concluye que la obligación de realizar la publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena de las Resoluciones que expida la Secretaría General debe hacerse a la par con su notificación a los Países Miembros cuando se afecten sus intereses, ya que el artículo 17 emplea el término “además”.

Igualmente, puede entenderse que el hecho de que la Resolución expedida por la Secretaría General sea de contenido particular no impide su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, porque, como ya se anotó, en el artículo 15 no se hace distinción alguna sobre la clase de contenido de la Resolución; lo que si debe cumplir, además, la Secretaría General en el caso de acto que afecte los derechos subjetivos de un particular es proceder a su notificación en el domicilio del interesado, sin que pueda concluirse que es ésta la única forma de dar publicidad a esta clase de actos.

De manera que la Secretaría General encontró como razón para proceder a la publicación del acto demandado el cumplimiento de lo señalado en el artículo 15 de la Decisión 425; por tratarse de una Resolución no era dado entender que procedía el criterio discrecional del Secretario General al efecto, ya que este evento está previsto solo para “otros actos” proferidos por esa entidad.

En el caso en estudio la Resolución demandada fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y, además, le fue notificada al particular interesado en su domicilio, al demandante, con indicación de los recursos procedentes, por lo que se entiende cumplida la exigencia de que tratan los artículos 15 y 17 de la Decisión 425. Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario resaltar que dentro de los vicios de nulidad de un acto administrativo no se encuentra el relativo a la falta o indebida publicación de los actos, pues es esta una formalidad extrínseca al proceso de formación del acto administrativo y que atañe a la publicidad del mismo, la que puede darse a través de la notificación, comunicación o publicación, por lo que si la publicación de la Resolución 701 trajo como consecuencia lo que el demandante define como agravio injustificado, es este un hecho que en nada afecta la legalidad de la Resolución demandada, y dado que el objeto de la acción ejercida es el examen de legalidad por parte del Tribunal de un acto proferido por la Secretaría General y, por lo tanto, escapa al control que se ejerce el examen de aspectos no comprendidos dentro de las causales de vicios de nulidad de los actos demandados.

De todas maneras, si a juicio del demandante por la publicación de un acto con efectos particulares se le acarreó un agravio injustificado, la indemnización del daño puede ser reclamada a través del ejercicio de la acción procedente. De todo lo anterior se desprende que dentro de este proceso no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 701 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y, en consecuencia, se declarará la no prosperidad de la demanda.

V. COSTAS. El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto del Tribunal, establece que “…La sentencia incluirá pronunciamiento del Tribunal en materia de costas siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. De otro lado, el Reglamento Interno sobre Costas en su artículo 2 dispone lo siguiente: “Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 del Reglamento Interno del Tribunal, la norma general es la que de las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” (Subrayado por fuera del texto).

De conformidad con la última disposición trascrita, y una vez verificada la conducta procesal del demandante y el examen de las razones para litigar, estima la Sala que aunque la Secretaría General expresamente solicitó en la contestación de la demanda la condena en costas, ésta no se hará ya que el accionante tenía razones para buscar la nulidad del acto que decidió destituirlo de su cargo.

En virtud de lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, DECIDE:

PRIMERO: Desestimar la demanda de nulidad interpuesta por Roger Villarreal Abril contra la Resolución 701 de la Comisión de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: Declarar que en relación con las denuncias de la parte actora, la Resolución 701 goza de legalidad.

TERCERO: Declarar que para la indemnización de los perjuicios reclamados en este proceso en virtud de la publicación de la Resolución 701 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el demandante puede interponer las acciones pertinentes.

CUARTO: Eximir de la condena en costas a la parte demandante. Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.

Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA ----------------------- [1] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. “CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”.

Tomo II. Editorial CIVITAS. [2] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia 21 de enero de 2004. Proceso N° 35-AN-2001. Publicada en G.O.A.C. N° 1040 de 3 de marzo de 2004. [3] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia 7 de mayo de 2004. Proceso N° 71-AN-2001. Publicada en G.O.A.C. N° 1086 de 25 de junio de 2004. [4] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia 8 de junio de 1998. Proceso N° 5-AN-1997. Publicada en G.O.A.C. N° 361 de 7 de agosto de 1998 [5] DROMI, José Roberto. “MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO”. Tomo I. Ediciones Astrea. [6] DROMI, José Roberto. Ob.Cit. Tomo II. [7] GORDILLO, Agustín. “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO: LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADOR”.

Biblioteca Jurídica. Fundación de Derecho Administrativo. [8] DROMI, José Roberto. Ob. Cit. [9] WADE. Administrative Law. [10] Corresponde al juzgador frente a esta causal examinar los antecedentes que tuvo en cuenta la administración para establecer si de ellos puede predicarse o no su conformidad con la realidad y de esta manera deducir si tales razones o motivos tienen la virtualidad de apoyar la decisión de la administración.