PROCESO 05-AI-2008 Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado Resolución 630 de la Secretaría General.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, a los veinte y siete días del mes de enero de dos mil nueve*, en la acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A. VISTOS: El auto de 2 de octubre de 2008 (fls. 298 - 299), mediante el cual se admitió a trámite la demanda contra la República del Perú, concediéndole un término de 40 días calendario para contestar.

El auto de 3 de diciembre de 2008 (fls. 579 a 583), por el que se dio por contestada la demanda por parte de la República del Perú; se reconoció personería a los apoderados de la parte demandada; se tuvo como pruebas documentales las aportadas y ofrecidas por las partes; se abrió a periodo probatorio; y se ofició a la Secretaría General de la Comunidad Andina para que remitiera las actas de las reuniones de expertos llevadas a cabo en la elaboración de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El auto de 11 de febrero de 2009 (fls. 595 a 596), por el cual se decidió prorrogar el periodo probatorio por un término de 30 días, y se requirió a la Secretaría General para que envíe las actas de las reuniones de expertos llevadas a cabo en la elaboración de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina. El auto de 4 de mayo de 2009 (fls. 965 a 968), por el cual se decidió tener como coadyuvantes de la parte demandada a las sociedades INSTITUTO PERUANO DEL ESPÁRRAGO Y HORTALIZAS, la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE CÍTRICOS DEL PERÙ, la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE PALTA HASS DEL PERÚ y la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE UVA DE MESA DEL PERÚ; reconocer personería a los apoderados de las coadyuvantes; no tener como pruebas los documentos aportados por las coadyuvantes; y convocar a las partes y sus coadyuvantes a Audiencia Pública el 18 de junio de 2009.

El acta de la Audiencia Pública celebrada el día 18 de junio de 2009 (fls. 1001 a 1002), con el anexo de 1 CD que contiene el desarrollo de la misma. Los alegatos de conclusión presentados por las partes y los coadyuvantes de la demandada. (fls. 1004 a 1057). El auto de 1 de julio de 2009 (fls. 1059 a 1060), mediante el cual se ofició a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para que remitiera las actas faltantes de las reuniones de expertos llevas a cabo en el marco de la elaboración de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, otorgándole para ello un plazo de 10 días calendario.

I.

ANTECEDENTES: A. La demanda. Las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., en ejercicio de la Acción de Incumplimiento, demandan a la República del Perú por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado por la Resolución 630 de la Secretaría General.

En la demanda se exponen los hechos y fundamentos de derecho que se resumen a continuación: 1. Hechos. a. La República del Perú estableció la figura del Agricultor – Importador – Usuario (AIU), mediante las siguientes normas: ▪ Decreto Supremo No. 016-2000-AG – Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, modificado por la Resolución Ministerial No. 476-2000-AG, Resolución Ministerial No. 639-2000-AG y Resolución Ministerial No. 1216-2001-AG, artículos 9, 10, 14, 34, 37, 54. ▪ Resolución Jefatural No. 039-2002-AG- SENASA – Requisitos para el Registro y Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, artículos 1, 2 y 3. ▪ Resolución Directoral No. 084-2002- AG- SENASA- DGSV – Manual de Procedimientos para el Registro de Agricultores – Importadores- Usuarios.

Autorización de Importación y Registro de Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. ▪ Decreto Supremo No. 016-2002-AG – Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente del SENASA – Servicio Nacional de Sanidad Agraria, Procedimientos No. 21 (Registro de Agricultor – Importador – Usuario de Plaguicida Químico) y No. 28 (registro de Uso de Plaguicidas (sólo para Agricultores Importadores Usuarios). b. 11 de junio de 1998, la Comisión de la Comunidad Andina expidió la Decisión 436, mediante la cual se establece la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.

Esta Decisión entró en vigencia cuando se publicó el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, es decir, el 26 de junio de 2002. c. El 25 de junio de 2002, la Secretaría General de la Comunidad Andina expidió la Resolución 630, mediante la cual se establece el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. d. La República del Perú no ha acomodado su normativa interna a la Decisión 346 y la Resolución 630. 2.

Fundamentos de derecho. a. Argumenta, que la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina y la Resolución 630 de la Secretaría General, establecieron los requisitos para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola. b. Sostiene, que quien obtiene el registro en cumplimiento de dichos requisitos, queda facultado para fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir dichos plaguicidas químicos de uso agrícola. c. Aduce, que la normativa comunitaria andina no establece excepciones o distinciones respecto de ningún importador de plaguicidas químicos de uso agrícola.

No hace distinciones en relación con la naturaleza del importador, ni en relación con la finalidad de la misma; es decir, la norma se aplica así la importación se haga para uso propio o para comercializarla a terceros. d. Arguye, que las medidas adoptadas por la República del Perú, establecen un tratamiento diferente a los Agricultores-Importadores-Usuarios.

Establecen un régimen más favorable para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola y, en consecuencia, los faculta para importar los plaguicidas sin cumplir con los requisitos establecidos en la normativa comunitaria. e. Agrega, que el régimen especial mencionado podría generar: ▪ Presencia de impurezas que afectan la salud humana por falta de procesos de purificación durante la síntesis del ingrediente activo del producto. ▪ Uso de solventes prohibidos, dañinos para la salud humana. ▪ Mala calidad de empaques. ▪ Mala estabilidad de las formulaciones. ▪ Residuos ilegales en hortalizas y frutas no aceptados en países importadores. ▪ Generación de stocks obsoletos, ya que podría no existir representación en el país del fabricante de los plaguicidas. ▪ Falta de representación nacional que asuma responsabilidades de asesoría técnica y uso adecuado de los productos.

B. Contestación de la demanda. 1. Por parte de la República del Perú. a. Sostiene, que como la norma comunitaria no regulaba la figura del Agricultor – Importador – Usuario, mediante el principio de complemento indispensable la República del Perú podía regularla. b. Argumenta, que una interpretación sistemática de la Decisión 436, arroja la conclusión de que el Registro Nacional de Plaguicidas es únicamente para personas que se dedican a la comercialización de dichos productos.

En consecuencia, el Agricultor – Importador – Usuario no está sujeto a la mencionada Decisión, ya que éstos adquieren los plaguicidas para su propio uso y en cantidades necesarias para satisfacer sus requerimientos. d. Aduce, que cuando la norma define “Registro Nacional de Plaguicidas”, utiliza la expresión utilización y venta. En consecuencia, para que sea aplicada la Decisión 436 es necesario que se realice la actividad de venta y, por lo tanto, no es aplicable a los AIU. e. Los plaguicidas que se importan con dicha figura, cumplen con reglas de seguridad para su uso y manejo. 2.

Por parte de los terceros coadyuvantes. Los principales argumentos de las coadyuvantes son: a. Sostienen, que las normas que regulan la figura de la AIU son anteriores a la Decisión 436 y, por lo tanto, no pueden vulnerarla. La Decisión 436 no tiene efectos retroactivos. b. Manifiestan, que la finalidad de la Decisión 436 no era regular actividades que no fueran comerciales.

En este sentido, la definición de Registro Nacional de Plaguicidas se refiere a la utilización y venta de manera conjunta. En consecuencia, el ámbito de aplicación de la Decisión 436 se encuentra limitado a aquellas personas naturales o jurídicas que importan plaguicidas con fines comerciales. La figura de la AIU se encuentra excluida de la regulación comunitaria.

Esto se desprende de una interpretación integral y teleológica de la Decisión 436. c. Argumentan, que la figura del AIU parte de una situación de hecho diferente y, en consecuencia, el régimen jurídico diferenciado no es contradictorio. Hacer extensiva la norma comunitaria a la figura del AIU, sería limitar los derechos de los agricultores peruanos, infringiendo preceptos universalmente aceptados. d. Aducen, que la figura del AIU se encuentra regulada con base en el principio de complemento indispensable. e. Precisan, que puede haber un trato diferenciado cuando la naturaleza de las cosas así lo demanda.

En este caso la naturaleza de las cosas es el fin comercial. f. Agregan, que las demandantes no han probado que los plaguicidas usados por los AIU afecten la salud y el medio ambiente. g. Sostienen, que no es procedente pronunciarse sobre el daño que pudieren generar los plaguicidas registrados antes de la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 486.

II. Pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso. A. Pruebas aportadas por las sociedades demandantes. Mediante auto de 3 de diciembre de 2008, se decidió tener como pruebas las ofrecidas y aportadas por las demandantes en su escrito de demanda, a saber: 1. Copia de Decreto Supremo No. 016-2000-AG-Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. 2.

Copia de la Resolución Ministerial No. 476-2000-AG, norma modificatoria del Decreto Supremo No. 016-2000-AG. 3. Copia de Resolución Ministerial No. 639-2000-AG, Decreto Supremo No. 016-2000-AG. 4. Copia de la Resolución Ministerial No. 1216-2001-AG, Decreto Supremo No. 016-2000- AG. 5. Copia de la Resolución Jefatural No. 039-2002-AG-SENASA – Requisitos para el Registro de Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. 6.

Copia de la Resolución Directoral No. 084-2002-AG-SENASA – DGSV- Manual de Procedimientos para el Registro de Agricultores – Importadores – Usuarios, Autorización de Importación y Registro de Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. 7. Copia de la parte pertinente del Decreto Supremo No. 016-2002-AG – Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente del SENASA – Servicio Nacional de Sanidad Agraria, Procedimientos No. 21 (Registro de Agricultor – Importador – Usuario de Plaguicida Químico) y No. 28 (Registro de Uso de Plaguicidas (solo para Agricultores Importadores Usuarios). 8.

Copia de los formularios y relación de requisitos que utiliza el SENASA para los trámites indicados en el numeral anterior. 9. Copia del Dictamen No. 03-2007 de fecha 18 de mayo de 2007, emitido por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones. 10. Copia de Comunicado de Prensa 01-05 de la FAO/OMS. 11. Copia de las constancias de los registros de plaguicidas químicos de uso agrícola efectuados por los recurrentes.

B. Pruebas aportadas por la República del Ecuador. Mediante auto de 3 de diciembre de 2008, se decidió tener como pruebas las ofrecidas y aportadas por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, a saber: 1. Copia del Oficio No. 1209-2008-AG-SENASA. 2. Copia de la carta S/N de fecha 9 de febrero de 2007 de la Asociación de Gremios Productores Agroexportadores del Perú – AGAP. 3.

Copia de la Carta S/N de fecha 12 de noviembre de 2008 de la Asociación de Gremios Productores Agroexportadores del Perú – AGAP, del Instituto Peruano del Espárrago y Hortalizas (IPEH). Asociación de Productores de Cítricos del Perú (PROCITRUS), Asociación de Productores de Palta Hass del Perú (PROHASS), Asociación de Productores de Uva del Perú (PROVID), Asociación de Productores y Exportadores del Mango del Perú (APEM) 4.

Descripción y cuadro del proceso para la importación de plaguicidas de AIU. 5. Información relacionada con la cadena de seguridad en el uso de PQUA implementada por los AIU. C. Pruebas aportadas por los coadyuvantes. Mediante auto de 4 de mayo de 2009, se decidió no tener como pruebas los documentos aportados por las sociedades coadyuvantes, por cuanto fueron presentados de manera extemporánea.

(fls. 965 a 968). D. Prueba solicitada por la parte demandada. Mediante auto de 4 de mayo de 2009, por solicitud de la República del Perú, se ofició a la Secretaría General de la Comunidad Andina para que remitiera las actas de las reuniones de expertos llevadas a cabo en el marco de la elaboración de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina.

En este sentido, mediante Oficio No.580-S-TJCA-2008, se solicitó a la Secretaría General las mencionadas Actas. La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante comunicación SG- C/E.1.1/435/2009, envió los siguientes documentos: 1. Fotocopia del Informe Final de la Vigésima Segunda Reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA), Grupo Plaguicidas.

(fls. 781 a 787). 2. Fotocopia del Informe Final de la Séptima Reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA), Grupo de Sanidad Vegetal. (fls. 788 a 796). 3. Fotocopia del Informe de la Undécima Reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA) – Grupo Plaguicidas. (fls. 797 a 837). 4. Fotocopia del Informe Final de la Octava Reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA), Grupo Plaguicidas.

(fls. 838 a 842). 5. Fotocopia del proyecto de la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. Versión revisada y aprobada por la Vigésima Segunda Reunión del COTASA – Plaguicidas, el 22 – 24 de octubre de 1997. (fls. 843 a 881). 6. Fotocopia del Informe Final Primer Taller Subregional sobre el Documento de Trabajo Relativo a la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas.

(fls. 882 a 887). 7. Fotocopia del Informe Final de la Decimonovena Reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA), Grupo Plaguicidas. (fls. 888 a 914). Mediante auto de 1 de julio de 2009, el Tribunal, de oficio, solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina que remitiera las actas faltantes de las reuniones de expertos llevadas a cabo en el marco de la elaboración de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, otorgándole para el efecto un plazo de diez (10) días calendario.

Mediante documento SG-C/E.1.1./2092/2009, la Secretaría General de la Comunidad Andina envió los siguientes documentos: 1. Fotocopia del Acta de Reunión en relación con el proyecto de Decisión sobre la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. (fls. 1086 a 1096). 2. Fotocopia del Acta de la Reunión del Grupo de Trabajo SG/Propuesta 5.

(fls. 1097 a 1099). 3. Fotocopia del Informe Final de la Decimocuarta Reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA) – Grupo Plaguicidas. (fls. 1100 a 1102). 4. Fotocopia del Anteproyecto de la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas de Uso Agrícola. Versión revisada por la XIV reunión del COTASA – Plaguicidas el 12 – 14 de agosto de 1996.

(fls. 1103 a 1135). 5. Fotocopia del Acta de la III Reunión del Grupo de Trabajo Designado por los Representantes Alternos ante la Comisión para revisar la propuesta 5 de la Secretaría General sobre registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola. (fls. 1136 a 1139). 6. Fotocopia de la propuesta de la Secretaría General sobre Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.

(fls. 1140 a 1175). Mediante auto de 23 de julio de 2009, el Tribunal otorgó un plazo adicional de 15 días calendario, con el fin de que la Secretaría General remitiera al presente proceso las actas faltantes de las reuniones de expertos llevadas a cabo en el marco de la elaboración de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Mediante documento SG-C/E.1.1/2248/2009, la Secretaría General de la Comunidad Andina envió los siguientes documentos: 1. Fotocopia del Informe Final del Segundo Seminario – Taller sobre Armonización y Coordinación de Requisitos y Procedimientos para el Registro y Control de Plaguicidas en la Subregión Andina. (fls. 1192 a 1198). 2.

Fotocopia del Informe Final de la Reunión del Comité Técnico Andino de Directores de Sanidad Vegetal. (fls. 1199 a 1201). 3. Fotocopia de un listado de las reuniones sobre plaguicidas. “Reuniones Sanidad Agropecuaria”. (fls. 1202 a 1204). 4. Fotocopia del Informe Final de la Octava reunión del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA).

Grupo Plaguicidas. (fls. 1205 a 1218). III. Audiencia pública. En la fecha prevista, 18 de junio de 2009, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la asistencia de los representantes de las partes y los coadyuvantes de la demandada. De las intervenciones quedó constancia en la respectiva Acta (fls. 1001 a 1002). El contenido de las mencionadas intervenciones quedó plasmado en un DVD que fue anexado al expediente.

IV. Escritos de conclusiones. En su orden presentaron alegatos de conclusiones: A. Las sociedades demandantes. Fundamentan sus alegatos, en las siguientes consideraciones: 1. Argumentan, que el incumplimiento por parte de la República del Perú consiste en mantener en vigencia la figura del AIU, mediante la cual los agricultores se registran ante la autoridad competente y pueden importar Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola para su propio uso, pero sin cumplir con todos los requisitos exigidos en la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina y la Resolución 630 de la Secretaría General.

Los mencionados requisitos sí se exigen a los demás importadores de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. 2. Sostienen, que la acción incumplida se materializa en todas las normas que estructuran y permiten la aplicación de la figura del AIU. 3. Manifiestan, que la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante el Dictamen No. 03-2007, ya determinó el incumplimiento por parte de la República del Perú. 4.

Aducen, que la tesis de la República del Perú, consistente en que la Decisión 436 y la Resolución 630 sólo son aplicables a quien importa los plaguicidas para comercializarlos, es claramente contraria a los artículos 3, 10 y 16 de la mencionada Decisión. Estas normas, sin distinción alguna, prevén que todo importador de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola debe registrarse ante la Autoridad Nacional Competente y cumplir con las disposiciones comunitarias sobre la materia. 5.

Agregan, que el término “importador” contenido en la Decisión 436 debe ser interpretado de la siguiente manera: el que introduce a un país plaguicidas químicos de uso agrícola de procedencia extranjera, sea que los haga para uso propio o para comercializarlos. El legislador comunitario no plasmó una definición en el texto de la Decisión, ya que consideró que dicho término debe ser entendido de conformidad con su definición usual, esto es la contenida en el diccionario.

El texto de la norma es claro y, por lo tanto, no es procedente hacer distinciones en cuanto al tipo de importador. Además, si el legislador comunitario hubiera querido restringir el término importador lo hubiera plasmado en el texto de la Decisión. 6. Alegan, que haciendo un análisis teleológico, literal y sistemático de la Decisión 436, se llega la conclusión que la tesis que sostiene la República del Perú no es correcta.

La figura de la AIU no garantiza el uso y manejo correcto de los Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, ya que no se cumplen todos los requisitos establecidos en la mencionada Decisión; por lo tanto, no es idónea para prevenir y minimizar los daños a la salud y al medio ambiente. 7. Manifiestan, que la República del Perú sostiene que en la discusión y aprobación de la Decisión 436 se solicitó la incorporación de la figura de AIU, diferenciándola de la figura del importador comercializador.

Esta propuesta no fue acogida, ya que la Decisión no contempló diferenciación alguna. 8. Mencionan, que en la Definición de “Registro Nacional de Plaguicidas” se utiliza el término utilización. Esto refuerza aún más la idea de que la tesis sostenida por el Perú no es correcta. 9. Dicen, que en las Actas de reuniones de expertos que participaron en la redacción de la Decisión 436, no se encuentra que la República del Perú hubiera argumentado o reservado la existencia de la figura del AIU. 10.

Argumentan, que la Decisión 436 reguló en su integridad el registro y control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. Por esto, sostener que la figura del AIU se sustenta en el principio de complemento indispensable no es correcto. 11. Agregan, que de permitirse la figura del AIU se estaría dando un trato desigual a situaciones que requieren un tratamiento igual.

B. Las coadyuvantes de la demandada. Fundamenta los alegatos, en las siguientes consideraciones: 1. Sostienen, que de una interpretación literal, teleológica y sistemática de la Decisión 436, se llega a la conclusión de que la República del Perú no está incumpliendo la normativa comunitaria. 2. Argumentan, que de conformidad con el artículo 1 de la Decisión 436, la finalidad del registro y control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola es facilitar el comercio en la subregión. 3.

Manifiestan, que el registro, por lo tanto, debe aplicarse a quien utilice y venda los plaguicidas. La norma utiliza los conceptos de utilización y venta de manera conjunta y no disyuntiva. 4. Agregan, que en consecuencia, el régimen de la Decisión 436 no es aplicable a los AIU, quienes requieren los insumos para su propia utilización. 5.

Arguyen, que los AIU conforman una figura diferente que se encuentra regulada en la legislación peruana. Esto es así porque al no tener un ánimo comercial se escapa de la regulación comunitaria. 6. Expresan, que la Jefa del SENASA fue la misma persona que participó en la aprobación del texto de la Decisión 436. Como la figura de la AIU en ese momento se encontraba aplicándose en Perú, es obvio deducir que dicha figura siempre estuvo por fuera del campo de aplicación de la mencionada Decisión. C. La República del Perú. 1.

Sostiene, que la Decisión 436 sólo es aplicable al registro de plaguicidas de uso agrícola destinados a la importación y comercialización. Esto se desprende de una interpretación integral y sistemática de la Decisión 436. 2. Manifiesta, que todas las definiciones que se adoptan en el glosario de la Decisión 436 tienen un fin comercial.

En este sentido, la importación de plaguicidas debe entenderse con dicho fin comercial. 3. Argumenta, que en la definición de Registro Nacional de Plaguicidas, se hace referencia a un procedimiento administrativo que aprueba la “utilización y venta” de plaguicidas de uso agrícola. Con esto se hace evidente el carácter comercial de la norma.

El legislador comunitario utilizó una conjunción y no una disyunción. 4. Aduce, que la figura del AIU no se regula por la normativa comunitaria, ya que no tiene fines comerciales. En este sentido, puede ser regulado de manera especial por la legislación peruana. 5. Agrega, que la figura del AIU existe en Perú desde 1982. Se ha regulado por varias formas jurídicas, hasta la expedición del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, mediante el cual se aprobó el Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.

Dicho Decreto guarda estricto cumplimiento con la normativa andina, especialmente la Decisión 436. 6. Arguye, que la figura de la AIU ha constituido un motor para la consolidación del sector agro exportador peruano. En consecuencia, si la figura del AIU hubiera estado comprendida en la Decisión 436, la República del Perú no hubiera votado por su aprobación. 7.

Afirma, que la Regulación de las AIU garantiza que no se dañen la salud y el medio ambiente. Las importaciones de los plaguicidas se encuentran debidamente controladas en cuanto a su eficacia, seguridad y calidad. Además, la normativa interna prevé un mal uso, de manera desproporcionada, o eventual de los plaguicidas importados con la figura del AIU, estableciendo las sanciones respectivas. 8.

Dice, que igualmente se establece un sistema de uso y manejo correcto de plagas, así como un esquema de buenas prácticas agrícolas por parte de los AUI. 9. Manifiesta, que lo que buscan los demandantes es entorpecer y distorsionar la competencia en el sector de agroquímicos, intensificando con esto una situación oligopólica. Si se declara fundada la demanda se estaría contraviniendo el artículo 36 de la Decisión 608. 10.

Establece, que si no existiera la figura del AIU, la competitividad del sector agrícola se vería seriamente afectada, ya que los precios aumentarían su valor. 11. Afirma, que el Tribunal al resolver el caso debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 1 y 2 del Acuerdo de Cartagena.

CONSIDERANDO

Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Título II de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), y del Título II de su Reglamento Interno, mediante las cuales se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento.

Que, se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normatividad comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. OBJETO DEL INCUMPLIMIENTO.

La acción incoada contra la República del Perú, tiene por objeto que el Tribunal se pronuncie sobre el supuesto incumplimiento de las siguientes normas comunitarias: • Artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. • Artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11,16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina. • Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado por la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

II. Las medidas internas objeto del incumplimiento. • Artículos 9, 10, 14, 34, 37 y 54 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG de 5 de mayo de 2000, mediante el cual se aprueba el Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. Modificado por la Resolución Ministerial No. 476-2000-AG, Resolución Ministerial No. 639-2000-AG y Resolución Ministerial No. 1216-2001- AG. • Artículos 1, 2 y 3 de la Resolución Jefatural No. 039-2002-AG-SENASA, expedida el 18 de febrero de 2002 y mediante la cual se aprueban los requisitos para el Registro de Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, por parte de los Agricultores – Importadores – Usuarios registrados en la Dirección General de Sanidad Vegetal del SENASA. • Resolución Directoral No. 084-2002-AG-SENASA-DGSV, expedida el 24 de abril de 2002 y mediante la cual se aprueba el Manual de Procedimientos para el Registro de Agricultores – Importadores- Usuarios, Autorización de Importación y Registro de Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. • Decreto Supremo No. 016-2002-AG de 11 de febrero de 2002, mediante el cual se aprueba el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA).

Procedimientos No. 21 (registro de Agricultor – Importador – Usuario de Plaguicida Químico) y No. 28 (Registro de Uso de Plaguicidas (sólo para Agricultores – Importadores – Usuarios). Las mencionadas normas establecen y desarrollan la figura del “Agricultor – Importador – Usuario” (AIU). III. LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena.

La competencia para conocer de dicha acción fue asignada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina desde el mismo Preámbulo del Tratado Fundacional, cuando se constituye como el órgano jurisdiccional comunitario, con un nivel supranacional, autónomo e independiente, y con la capacidad en el desempeño de su función judicial de declarar e interpretar el Derecho Comunitario, aplicarlo de manera uniforme e imparcial y de dirimir las controversias que surjan entre los Países Miembros de la Comunidad Andina.

La labor del Tribunal, en este marco, es lograr un clima de armonía y de respeto total del Ordenamiento Comunitario Andino. Es así como los Países Miembros han puesto en cabeza de este organismo supranacional la función de dirimir las controversias que pueden suscitarse entre una conducta determinada de cualquiera de ellos y el ordenamiento jurídico comunitario, lo que sin duda genera un clima de seguridad jurídica entre todos los actores del proceso subregional de integración. Con este instrumento, el Tribunal determina el cumplimiento de las obligaciones adquiridas de acatar y no obstaculizar la aplicación del Ordenamiento Comunitario Andino. De conformidad con lo dispuesto en las normas constitutivas citadas, el Tribunal puede conocer de la Acción de Incumplimiento a instancia de la Secretaría General o por iniciativa de los Países Miembros y de los particulares afectados, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para cada caso.

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal se ha manifestado en relación con la naturaleza de esta acción: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).

Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”. [1] De las normas que regulan la acción en comento, se desprende que antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina un procedimiento precontencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre un diálogo entre dicho Órgano Comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa.

Debe en esa fase otorgarse al País, respecto del cual se formula el reclamo, la oportunidad procesal para corregir su conducta, y es a partir de la formulación de una nota de observaciones por parte de la Secretaría General, que el País cuestionado puede presentar las explicaciones justificativas de su conducta de incumplimiento. Iv. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿La figura del AIU es contraria a las normas comunitarias andinas sobre el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola? V. La figura del Agricultor – Importador – Usuario (AIU).

Es una figura creada y desarrollada en el ordenamiento jurídico peruano, mediante la cual se establece un mecanismo de importación de plaguicidas químicos de uso agrícola (PQUA), consistente en el establecimiento de un registro especial para aquel agricultor que desee importar PQUA para uso propio, siempre y cuando sea dentro de parámetros estrictamente necesarios.

(Artículo 14 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG). El sistema se fundamenta sobre la base del registro del AIU, la autorización de importación y registro de uso. Los requisitos exigidos para el registro del AIU y el registro de uso, se encuentran determinados en la Resolución Jefatural No. 039-2002-AG- SENASA, el Decreto Supremo No. 016-2002-AG y la Resolución Directoral No. 084-2002-AG-SENASA-DGSV.

Una vez consultadas las normas, se pudo determinar que los requisitos exigidos a los AIU son diferentes y más flexibles que los establecidos en la Decisión 436. Es muy importante tener en cuenta que los requisitos técnicos para el registro o revaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola, determinados en el Anexo 2 de la Decisión 436 y la Sección 2 de la Resolución 630, no se aplican para el registro de uso en relación con los AIU.

Ahí se encuentran los datos sobre efectos toxicológicos y medioambientales del producto a registrar, entre otras exigencias claramente relacionadas con la protección de la salud y del medio ambiente. Es muy importante observar cómo en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del SENASA (Decreto Supremo No. 016-2002-AG (fl. 119 a 122 del expediente)), se prevé la no aplicación de los requisitos de la Decisión 436 a los registros relacionados con los AIU (No. de orden 21 y 28).

Para los no AIU es clara la aplicación de la norma comunitaria. (No. de orden 25 y 27). Vi. análisis de los cargos. A. Violación de los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11,16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina. 1. Análisis teleológico de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina. El artículo 1 de la Decisión 436 establece los objetivos perseguidos por dicha normativa comunitaria.

Estos son: ▪ Lograr una armonización normativa en cuanto al registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola. El Anexo I de la Decisión define qué es armonización: “Armonización, proceso encaminado al establecimiento, reconocimiento y aplicación de requisitos y procedimientos comunes para el registro y control de plaguicidas de uso agrícola, en los Países Miembros.” ▪ Como consecuencia de lo anterior, la norma busca orientar el uso y manejo correcto de los mencionados plaguicidas, con el objetivo de prevenir y minimizar lo daños a la salud del ser humano y al medio ambiente. ▪ Lograr, como efecto, un comercio subgregional fluido para los mencionados plaguicidas.

Es claro que si hay un control efectivo de dichos insumos, el comercio será más dinámico porque se parte de la base de estándares armonizados en los Países Miembros. La protección de derechos de primer orden como el de la vida, la salud y el disfrute de un ambiente sano, son las pautas claras que sigue la Decisión. El segundo objetivo que menciona la norma, es el reflejo claro de la intención específica del legislador comunitario: proteger la vida, la salud y el medio ambiente y, sobre esta base fundamental, logar seguridad alimentaria en la subregión, un incremento de los niveles de productividad agrícola, sustitución de importaciones agrícolas y aumento de las exportaciones.

La parte considerativa de la Decisión estudiada, mediante la cual se plasma de manera nítida la intención de la Comisión de la Comunidad Andina, nos ilustra sobre lo previamente anotado: “Que uno de los propósitos de la integración andina en el campo agropecuario es el de alcanzar un mayor grado de seguridad alimentaria subregional, mediante el incremento de la producción de los alimentos básicos y de los niveles de productividad, la sustitución subregional de las importaciones y la diversificación y aumento de las exportaciones;

Que para ello se requiere, entre otros factores, la aplicación eficaz de insumos agrícolas como los plaguicidas, minimizando los riesgos para la salud humana y el ambiente; Que es conveniente armonizar las normas de registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola en el Grupo Andino, teniendo en cuenta las condiciones de salud, agronómicas, sociales, económicas y ambientales de los Países Miembros, con base en los principios establecidos en el Código Internacional de Conducta para la Distribución y Utilización de Plaguicidas de la FAO, y las directrices de los organismos internacionales competentes, que sean acordadas por los Países Miembros;

Que un sistema armonizado de registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola contribuye a mejorar las condiciones de su producción, comercialización, utilización y disposición final de desechos en los Países Miembros de la Subregión, elevando los niveles de calidad, de eficacia y de seguridad para la salud humana y el ambiente;” (subrayado por fuera del texto).

Es evidente, entonces, que el soporte y sustento de un sistema armonizado de registro y control de plaguicidas es la protección de la vida, la salud y el medio ambiente. Si se analiza el contenido de la Decisión, es indiscutible que todo el sistema normativo está estructurado para alcanzar el objetivo mencionado. Se encuentra tan claro, que la propia normativa comunitaria insta a los organismos nacionales encargados del cuidado de la salud y el medio ambiente, para que de manera coordinada con la Autoridad Nacional Competente, establezcan mecanismos adecuados para la eficacia del sistema de registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola.

En este sentido, el artículo 5 de la Decisión 436 establece lo siguiente: “Artículo 5.- La Autoridad Nacional Competente establecerá con las autoridades de los sectores salud y ambiente y otras que correspondan del respectivo país, los mecanismos de interacción que sean necesarios para el cumplimiento de los requisitos y procedimientos de registro y control establecidos en la presente Decisión, sin perjuicio de las competencias que corresponden a cada entidad en el control de todas las actividades vinculadas con plaguicidas químicos de uso agrícola, en el ámbito nacional”.

El sistema de registro que contempla la normativa comunitaria, es un reflejo de la preocupación por el control de los plaguicidas químicos que se usan en los Países Miembros. El mecanismo de evaluación garantiza que los beneficios sean mayores a los riesgos por el uso y, por este motivo, el registro es obligatorio para todo aquel que quiera fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir plaguicidas químicos de uso agrícola.

(Artículos 10 y 16 de la Decisión 436). La evaluación para el registro, debe darse atendiendo los aspectos agroquímicos, de salud y medioambientales, teniendo en cuenta el concepto técnico de los organismos nacionales que se ocupan de dichos temas o de expertos convocados para el efecto. (Artículo 45 de la Decisión 436). Es de tanta relevancia el tema de la salud y el medio ambiente, que la normativa comunitaria prevé importantes mecanismos de control post-registro, a saber: ▪ Suspensión, modificación y cancelación del registro.

Por razones agrícolas, ambientales o se salud, la Autoridad Nacional Competente de oficio, o a solicitud de las Entidades del sector pertinente, podrá suspender el registro como medida preventiva y, posteriormente, evaluar si es necesario la cancelación o modificación del mismo. (artículo 27 de la Decisión 436). Es tan cardinal el cuidado de la salud y el medio ambiente, que una vez cancelado el registro queda prohibida automáticamente la importación, fabricación, formulación, venta y uso del PQUA en ese país. Además, esta medida se hará conocer, mediante la Secretaría General de la Comunidad Andina, a los demás Países Miembros.

(Artículo 28 de la Decisión 436). ▪ Establecimiento de programas integrales de capacitación. Prevé la norma, que con colaboración del sector público y privado, la Secretaría General de la Comunidad Andina y la Autoridad Nacional Competente deberán desarrollar programas de capacitación en el uso y manejo de PQUA, con el objetivo de que se minimice el riesgo para la salud y el medio ambiente.

(Artículo 63 de la Decisión 436). ▪ Supervisión y control postregistro de la importación, fabricación, formulación, distribución, manejo, uso y disposición final de los PQUA. La norma prevé que esta actividad sea realizada en coordinación con todos los sectores interesados, es decir, con participación de las autoridades agroambientales y de salud respectivas.

(artículo 66 de la Decisión 436). ▪ Registro y seguimiento de intoxicaciones con PQUA. (Artículo 67 de la Decisión 436). ▪ Implementación de programas de impacto y monitoreo ambiental de PQUA. (Artículo 68 de la Decisión 436). ▪ Establecimiento de un sistema de vigilancia de los niveles de residuos de PQUA, que permita asegurar que los alimentos de consumo interno no sobrepasen los límites máximos de residuos.

(Artículo 69 de la Decisión 436). ▪ Obligaciones y responsabilidad del titular del registro. El titular del registro, una vez que llegue a su conocimiento, tiene el deber de informar a la Autoridad Nacional Competente sobre toda prohibición o limitación del producto registrado a causa de daños a la salud o el medio ambiente. (Párrafo 3 del artículo 22 de la Decisión 436).

Asimismo, el titular del registro tiene la responsabilidad de acatar todas las disposiciones contenidas en la Decisión 486, ya que de no hacerlo será responsable de los daños a la salud y al medio ambiente como consecuencia de su actuar. (Artículo 23 de la Decisión 436). Por lo tanto, es sumamente diáfano que el centro de gravedad de la norma es la protección de los mencionados derechos básicos, ya que la misma, como se observa, insta a resguardarlos en todos los niveles incluyendo el institucional y el simplemente operativo, como podría ser el del simple manejo y uso.

Es de tanta trascendencia el cuidado de dichos bienes básicos y fundamentales, que la norma prevé que una vez cancelado el registro, en el plazo establecido por la Autoridad Nacional Competente, su titular tendrá que retirar el producto del mercado e informar a los usuarios sobre lo acontecido y la manera de proceder en consecuencia. (Párrafo 3 del artículo 28 de la Decisión 436).

Es tan importante el cumplimiento de las obligaciones del titular del registro, que su transgresión podría implicar, de conformidad con la legislación nacional, acciones civiles, penales y/o administrativas. (Artículo 31 de la Decisión 436). ▪ Obligaciones de los Países Miembros. Como ya se advirtió, una vez cancelado el registro en un País Miembro, éste tiene la obligación de informar a la Secretaría General.

Pero la carga informativa se hace aún más fuerte, si el País Miembro decide prohibir o limitar severamente el uso de un PQUA por riesgos a la salud humana o al ambiente. La evaluación de severidad se dará según el grado de afección a los mencionados bienes básicos. En dichos casos, deberá informar, en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la adopción de la medida, a los demás Países Miembros y a la Secretaría General y, como efecto, no podrá exportar dicho producto sin el consentimiento previo del país importador.

(Artículo 30 de la Decisión 436). Con todo lo mencionado hasta el momento, queda en evidencia que la finalidad última de la Decisión 436, más allá de la regulación comercial y armonización formal del registro y control de plaguicidas, es la protección a la vida, a la salud y al medio ambiente. También es profundamente incuestionable, que la interpretación de cualquier disposición de la mencionada Decisión se debe realizar de conformidad con esta finalidad esencial.

Es de suma relevancia advertir que el Tribunal al revisar las actas de las reuniones de expertos para la elaboración de la Decisión estudiada, encontró de manera indudable que el propósito básico de la normativa es la protección a la salud y al medio ambiente. Así se desprende de la justificación la propuesta No. 5, elaborada por la Secretaría General de la Comunidad Andina y revisada en la III Reunión del Grupo de Trabajo designado por los Representantes Alternos ante la Comisión, llevada a cabo el 2 de junio de 1998 (fls. 1136 a 1175).

Donde se manifestó lo siguiente: “La consolidación de la Zona de Libre Comercio en la Subregión Andina y las perspectivas de ampliación de las relaciones comerciales de la Comunidad a nivel hemisférico, conducen a la conveniencia de adoptar requisitos, mecanismos y procedimientos comunes que hagan más fluido y transparente el comercio de productos e insumos agropecuarios entre los Países Miembros, y entre éstos y terceros países.

Tal es el caso de los Plaguicidas Agrícolas, lo cual permitirá adicionalmente que se puedan comerciar productos de calidad, considerando las condiciones de seguridad requeridas para evitar daños irreversibles a la salud humana, animal y vegetal y al medio ambiente. La producción agrícola de la Subregión se ve permanentemente amenazada por la presencia de plagas, enfermedades, malezas y otros organismos que causan pérdidas estimadas en aproximadamente el 35% del volumen total de la producción. En el combate de estos organismos nocivos a las plantas, el control integrado de plagas cobra importancia en razón a la utilización de diversos métodos y prácticas culturales y naturales.

Sin embargo, el control químico sigue representando una alternativa de gran importancia, y en ello radica la razón de promover el uso seguro y eficiente de los plaguicidas. La utilización inadecuada de estos productos puede entrañar serios riesgos y peligros relacionados con intoxicaciones y muertes de las personas y animales, residuos en los alimentos que sobrepasan los límites permisibles, y contaminación del ambiente.

En los Países Miembros existen normas nacionales que regulan la fabricación, importación, exportación, uso y aplicación de los plaguicidas químicos de uso agrícola. Sin embargo, tales disposiciones contienen diferencias significativas, lo cual constituye una limitación importante para los intercambios comerciales que afecta el funcionamiento pleno del mercado ampliado.

La Norma Andina para el Registro y Control de los Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola contribuirá a mejorar las condiciones de su producción, comercialización, utilización y disposición de los desechos en la Subregión, elevando los niveles de calidad, eficacia y de seguridad para la salud humana y animal, la preservación de los vegetales y el ambiente, al mismo tiempo que permitirá un intercambio comercial más fluido y transparente de los mencionados productos.” (Subrayado por fuera del texto).

Por último, el Tribunal ya se ha preocupado por delimitar la finalidad de la Decisión 436. En la Interpretación Prejudicial 137-IP-2003, expedida el 10 de marzo de 2004, manifestó: (…) “Esta Decisión presupone, por tanto, el interés comunitario en el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de la Subregión, toda vez que procura la seguridad de los alimentos de origen agrícola que consumen éstos, así como la tutela preventiva de su salud.

(…) El artículo 1 eiusdem enuncia los objetivos de la Decisión: el establecimiento de requisitos y procedimientos armonizados para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola; la orientación de su uso y manejo correctos para prevenir y minimizar daños a la salud y el ambiente en las condiciones autorizadas; y la facilitación de su comercio en la Subregión. (…) En definitiva, se trata de objetivos que guardan correspondencia con el interés comunitario que procura el comercio de productos agropecuarios en la Subregión, pero también la seguridad de los alimentos de origen agrícola que consumen sus habitantes, así como la tutela preventiva de su salud (…)”.

(Interpretación Prejudicial expedida el 10 de marzo de 2004, dentro del proceso 137-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1054 de 15 de abril de 2004). 2. Análisis literal y sistemático de la Decisión 436. Delimitación del campo de aplicación de la Decisión 436. ▪ Objeto sobre el que recae. De conformidad con el artículo 3 de la Decisión 436, el régimen armonizado se aplica sobre: 1) todos los plaguicidas químicos de uso agrícola[2], 2) Sus ingredientes activos grado técnico[3] y 3) Sus formulaciones[4].

Sin excepción alguna, todos los plaguicidas químicos de uso agrícola son objeto de regulación por la Decisión 436. Esto tiene pivote básico en el cuidado y protección de la salud y el medio ambiente; la utilización de cualquier plaguicida químico en los procesos agrícolas puede ser potencialmente perjudicial para los mencionados derechos básicos y estructurales.

La mala utilización o una falta de control adecuado sobre dichos componentes pueden ser fatales y altamente nocivos para el ser humano, plantas, animales y, en general, para todo el ecosistema. En consecuencia, el control por parte de la Autoridad Nacional debe comprender el universo de los plaguicidas químicos de uso agrícola, así como los ingredientes activos grado técnico y sus formulaciones. ▪ Los sujetos pasivos.

El Estado. El Estado, a través de las instituciones respectivas, es el primer obligado al cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de plaguicidas. Como ya se advirtió, es el encargado de diseñar programas y políticas armonizadas donde participen las autoridades de salud, agrícolas y medio ambientales, cuyo objetivo sea el desarrollo y cabal cumplimiento de la Decisión 436.

Los sujetos obligados al registro. Los importadores, entre otros. El artículo 10 de la Decisión 436, establece lo siguiente: “Los fabricantes, formuladores, importadores, exportadores, envasadores y distribuidores de plaguicidas químicos de uso agrícola, sean éstos personas naturales o jurídicas, deberán estar registrados ante la Autoridad Nacional Competente.

Solamente podrán fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir plaguicidas químicos de uso agrícola, las personas naturales o jurídicas que cuenten con el registro respectivo, otorgado por la Autoridad Nacional Competente en cumplimiento a las disposiciones del presente artículo”. El artículo trascrito determina claramente quiénes tienen la obligación de registrarse ante la Autoridad Nacional Competente.

Estos son: Los fabricantes, formuladores, importadores, exportadores, envasadores y distribuidores de PQUA. La propia Decisión en su artículo 2, remite a las definiciones del Anexo I para su adecuada interpretación. Consultado dicho Anexo, se encuentran definiciones para los fabricantes, formuladores, envasadores y distribuidores, pero no para los importadores y exportadores.

Como el concepto de importador es vital para resolver el caso bajo estudio, se determinará en el marco de la Decisión 436, quién es un importador de plaguicidas químicos de uso agrícola. Como la norma específica no trae una definición, debemos consultar otras normas comunitarias que traten materias análogas.[5] Un ejemplo claro lo tenemos en la Decisión 483 de la Comisión de la Comunidad Andina, la que también está claramente fundada en la protección de la salud y el medio ambiente; establece un régimen armonizado para el registro, control, comercialización y uso de productos veterinarios, con el objetivo de “facilitar su comercio, uso correcto y mejorar su calidad, minimizando los riesgos para la salud animal, salud pública y el ambiente”.

Su campo de aplicación radica en el registro, fabricación, importación, exportación, control, comercialización y uso de productos veterinarios originarios de los Países Miembros o importados por éstos. (Artículo 2 de la Decisión 483). La mencionada Decisión tiene un hilo conductor equivalente a la Decisión 436 y, en consecuencia, es idónea para ser aplicada por analogía en cuanto a la definición de importador.

En el Anexo I define importador de la siguiente manera: “Persona natural o jurídica que importe a un País Miembro productos veterinarios elaborados o materias primas para procesar productos veterinarios registrados que procedan de otro País Miembro o desde terceros países, cumpliendo los requisitos de la presente Decisión.” En consecuencia, para la Decisión 436 la definición de importador se refiere a “toda” persona natural o jurídica que ingrese a través de las Aduanas de un País Miembro PQUA, cumpliendo los requisitos contemplados para el efecto en la propia normativa comunitaria.

Se advierte, que el importador de PQUA no solamente es aquel que importa para la comercialización, sino aquel que las importa para uso propio. El objeto de la norma no sólo es controlar la importación con fines comerciales, sino velar para que dicha importación no sea potencialmente perjudicial para la salud y el medio ambiente. Por ello, debe ser controlada por la Autoridad Nacional Competente.

Una interpretación sistemática de la norma conduce inexorablemente a esta conclusión. Si se parte de que el principio y fundamento es la protección al medio ambiente y la salud, se tiene necesariamente que concluir que una importación de plaguicidas para uso comercial o propio tiene que ser controlada por la Autoridad Nacional Competente; y en consecuencia, todo aquel que pretenda importar plaguicidas químicos de uso agrícola, deberá estar debidamente registrado.

Ello impediría el ingreso de plaguicidas potencialmente dañinos para la salud o el medio ambiente. La finalidad de la norma es clara. En este sentido, un plaguicida que no se venda en el mercado sino que se use exclusivamente en un procedimiento agrícola, tiene los mismos efectos potenciales que aquel que se importe para su posterior venta y utilización. Es por esto, que todo plaguicida debe ser controlado y evaluado por la Autoridad Competente; es más, su uso debe ser supervisado por las autoridades agrícolas, de salud y medio ambientales, ya que de lo contrario no sólo se estaría sustrayendo de la normativa comunitaria, sino poniendo en serio peligro a los mencionados bienes.

Un análisis sistemático debe involucrar todo el sistema jurídico de la Comunidad Andina. Tal y como lo dispone el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, dicho sistema tiene como fin básico el mejoramiento persistente del nivel de vida de los habitantes de la subregión. En consecuencia, resulta impensable obtener un nivel de vida adecuado sin el respeto debido a los derechos humanos, dentro de los que obviamente se encuentran la vida y la salud de las personas.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en recientes pronunciamientos, ha acogido la protección de los derechos humanos como fundamento para una adecuada interpretación de normas comunitarias. Por ejemplo, al interpretar la Decisión 197 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sostuvo que más allá de los fines empresariales alegados en la mencionada normativa, éstas debían interpretarse a la luz de la protección de los derechos humanos. Así: (…) “Si bien el objetivo general de dicha normativa es promover el desarrollo de la ganadería y la agroindustria de carne bovina en la región, el artículo 3 de la misma consagra un conjunto de objetivos específicos, dentro de los que se encuentra el de “asegurar la sanidad e higiene de la carne bovina y disminuir los riesgos de dispersión de enfermedades transmisibles estableciendo procedimientos de inspección sanitaria en el comercio de ganado, en los mataderos y el comercio de carne”.

(Literal d) del artículo 3). Este objetivo específico es de una gran importancia, ya que se encuentra relacionado con bienes superiores como la salud y la vida de las personas, así como con la protección del derecho a un ambiente sano y el cuidado de los derechos colectivos de seguridad y salubridad pública. Más allá de los fines meramente empresariales, de eficiencia y productividad, la normativa comunitaria en esta materia debe interpretarse siempre teniendo en cuenta los derechos de primer orden enunciados, ya que la libertad empresarial debe desarrollarse dentro del marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales y, por lo tanto, no es un derecho absoluto que no tenga límites.

Es por lo anterior, que todos los artículos que componen la Decisión 197 deben observarse a la luz de este principio en conjunción con el objetivo principal del desarrollo de la ganadería y la agroindustria en la región (…).” (Interpretación Prejudicial del 22 de agosto de 2008, expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del marco del proceso 90-IP-2008).

Además de lo indicado, avalar que la normativa comunitaria sea aplicada sólo a cierto grupo de importadores de PQUA es completamente contrario al derecho básico y fundamental de la igualdad. El Sistema Comunitario Andino está inspirado en el principio de la “no discriminación” y, por lo tanto, si no hay ninguna razón válida para dar un tratamiento diferenciado, no es pertinente tratar de manera más laxa, flexible o beneficiosa a un grupo de importadores de PQUA.

Por el contrario, permitir un tratamiento diferenciado en esta materia, sería consentir la violación de ciertos derechos fundamentales. El principio de la igualdad es un punto de partida diáfano en el proceso subregional andino. Así se plasma en la parte considerativa del Acuerdo de Cartagena: “Los Gobiernos de Bolivia, Colombia, el Ecuador, el Perú y Venezuela.

(…) FUNDADOS en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y democracia; (…) CONVIENEN, por medio de sus representantes plenipotenciarios debidamente autorizados, celebrar el siguiente ACUERDO DE INTEGRACIÓN SUBREGIONAL”. (…). Es importante recordar que el derecho a la igualdad y el principio de la no discriminación son recogidos en todas los instrumentos internacionales de derechos humanos. Asimismo, son reconocidos explícitamente en la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, que si bien aún no ha sido declarada como vinculante, sí es una clara muestra de los principios que orientan el proceso de integración subregional andino. En su artículo 10 establece: “Artículo 10.

Reafirman su decisión de combatir toda forma de racismo, discriminación, xenofobia y cualquier forma de intolerancia o de exclusión en contra de individuos o colectividades por razones de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, orientación sexual, condición migratoria y por cualquier otra condición; y, deciden promover legislaciones nacionales que penalicen la discriminación racial”.

En consecuencia, el argumento de la parte demandada consistente en que el registro de plaguicidas sólo es aplicable a los importadores con fines comerciales, no es de recibo por este Tribunal. 3. El uso de plaguicidas químicos de uso agrícola y el daño a la salud y al medio ambiente. Los PQUA son sustancias que deben ser correctamente manejadas para disminuir su impacto en la salud y en el ecosistema.

La FAO y la OMS han categorizado a los plaguicidas según su grado de toxicidad: Categoría I: Extremadamente tóxico. Categoría II: Altamente tóxico. Categoría III: Medianamente tóxico Categoría IV: Ligeramente tóxico. Los plaguicidas utilizados indiscriminadamente en el agro, pueden producir graves alteraciones de la salud e incluso la muerte.

El impacto en la salud puede ser de carácter teratogénico, mutagénico, neurotóxico, embriotóxico, carcinogénico, impedir la formación de trifosato de adenosina, intervenir en la reproducción, y producir alteraciones patológicas a corto y largo plazo. La Consultoría “Registro de Agricultor Importador Usuario de Plaguicidas Agrícolas; Asesoría para determinar los alcances de la normatividad nacional con relación al ordenamiento jurídico comunitario”, realizada en el marco del Programa BID 1442, “Programa de Políticas de Comercio Exterior” en la República del Perú, determinó lo siguiente respecto del tema: (…) “La salud de las personas Al referirnos al concepto de ‘salud de las personas’, no solo debemos entender que tal precisión alcanza solamente al bienestar físico; la idea de salud de las personas abarca adicionalmente la salud psíquica y social.

En ese sentido, la Organización Mundial de la Salud - OMS define la salud como ‘un estado de completo bienestar físico, psicológico y social’. En los último años el incremento acelerado del uso de plaguicidas y agrotóxicos están generando altas tasas de intoxicación en el mundo (aproximadamente tres millones por año) propiciando alrededor de 25 muertes de personas por hora.

Casi todos los casos de intoxicación se presentan en las zonas rurales de los países en desarrollo, donde la protección suele ser inadecuada o inexistente. Aunque estos países utilizan el 25 por ciento de la producción mundial de plaguicidas, en ellos se da el 99 por ciento de las muertes por intoxicación con estas sustancias. Los niños corren más riesgos a causa de los plaguicidas porque pueden ser más susceptibles que los adultos o estar más expuestos que éstos, según el informe.

El comportamiento de los niños, el juego y el desconocimiento de los peligros, incrementan las posibilidades de entrar en contacto con las sustancias químicas”[6]. (…) En el contexto de otro País Miembro como Colombia, un estudio realizado por al Auditoría General de la República de Colombia[7], evidenció el peligro del uso no controlado de plaguicidas químicos de uso agrícola.

Mediante un cuadro mostró los casos de intoxicación masiva por plaguicidas en algunos departamentos. El cuadro es el siguiente: [pic] El cuadro muestra cuatro casos de intoxicación masiva en Colombia, con un total de 86 muertes. El informe también mostró un cuadro de intoxicación por plaguicidas en cuatro departamentos (año 2003): [pic] Es evidente, entonces, que el uso, manejo y aplicación de plaguicidas de uso agrícola tiene un gran impacto en la salud de la población y, por lo tanto, debe ser correctamente controlado por la Autoridad Nacional Competente.

Es importante prevenir la contaminación de las aguas, los suelos y, en consecuencia, la acumulación de residuos en los alimentos. El uso mesurado y controlado de los PQUA es de vital importancia para mantener un ecosistema saludable y un desarrollo sostenible. La preocupación mundial por mantener un manejo y uso adecuado de plaguicidas ha sido constante.

El convenio de Rotterdam es un ejemplo claro, ya que regula ciertos plaguicidas peligrosos y que son objeto del comercio internacional. De su parte considerativa se desprende lo anotado: “Conscientes de los efectos perjudiciales para la salud humana y el medio ambiente de ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional, Recordando las disposiciones pertinentes de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y el capítulo 19 del Programa 21, sobre "Gestión ecológicamente racional de los productos químicos tóxicos, incluida la prevención del tráfico internacional ilícito de productos tóxicos y peligrosos", Conscientes de la labor realizada por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación con miras al funcionamiento del procedimiento de consentimiento fundamentado previo establecido en las Directrices de Londres para el intercambio de información acerca de productos químicos objeto de comercio internacional, en su forma enmendada (en adelante denominadas "Directrices de Londresen su forma enmendada") y el Código Internacional de Conducta para la distribución y utilización de plaguicidas, de la FAO (en adelante denominado "Código Internacional de Conducta"), Teniendo en cuenta las circunstancias y las especiales necesidades de los países en desarrollo y los países con economías en transición, en particular la necesidad de fortalecer la capacidad nacional para el manejo de los productos químicos, inclusive mediante la transferencia de tecnologías, la prestación de asistencia financiera y técnica y el fomento de la cooperación entre las Partes, Tomando nota de las necesidades específicas de algunos países en materia de información sobre movimientos en tránsito, Reconociendo que las buenas prácticas de manejo de los productos químicos deben promoverse en todos los países, teniendo en cuenta, entre otras cosas, los estándares voluntarios establecidos en el Código Internacional de Conducta sobre la distribución y utilización de plaguicidas y el Código Deontológico para el Comercio Internacional de productos químicos del PNUMA, Deseosas de asegurarse de que los productos químicos peligrosos que se exporten de su territorio estén envasados y etiquetados en forma que proteja adecuadamente la salud humana y el medio ambiente, en consonancia con los principios establecidos en las Directrices de Londres en su forma enmendada y el Código de Conducta Internacional de la FAO, Reconociendo que el comercio y las políticas ambientales deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible, Destacando que nada de lo dispuesto en el presente Convenio debe interpretarse de forma que implique modificación alguna de los derechos y obligaciones de una Parte en virtud de cualquier acuerdo internacional existente aplicable a los productos químicos objeto de comercio internacional o a la protección del medio ambiente, En el entendimiento de que lo expuesto más arriba no tiene por objeto crear una jerarquía entre el presente Convenio y otros acuerdos internacionales, Resueltas a proteger la salud humana, incluida la salud de los consumidores y los trabajadores, y el medio ambiente frente a los posibles efectos perjudiciales de ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional”. 4.

La figura del AIU y la contravención a la normativa comunitaria andina. Como ya se determinó en el punto VI de la presente sentencia, la figura del AIU establecida y reglamentada en la normativa peruana materia del incumplimiento, establece un sistema de registro independiente al consagrado en la Decisión 436, permitiendo con ello que los “Agricultores – Importadores – Usuarios” puedan importar plaguicidas químicos de uso agrícola para su uso directo, mediante un procedimiento de registro con requisitos diferentes y más flexibles que los consagrados en la Decisión 436.

De conformidad con el análisis teleológico, literal y sistemático de la Decisión 436, es claro que la norma se creó para que todos los importadores de PQUA, sin excepción alguna, cumplieran los requisitos de registro establecidos por la norma comunitaria, así como con todas las condiciones de uso y manejo de las sustancias importadas.

Permitir la existencia de grupos con trato preferencial en esta materia, sería negar en la práctica la realización de los valores fundamentales que intenta proteger la normativa comunitaria, ya que más allá de las intenciones de competitividad y productividad en los que se apoyan la normativa interna alegada, se deben proteger de manera primaria y fundamental la salud y el medio ambiente.

Al estar enfrentados estos derechos, es decir, el del desarrollo agrícola competitivo frente a la vida, la salud y el acceso a un ambiente sano, es patente para el Tribunal que el primero debe ceder frente a los segundos. Es importante reiterar, una vez más, el potencial peligro que entrañan los plaguicidas químicos de uso agrícola no permite diferenciación alguna, en el sentido del sujeto importador de los mismos.

Es decir, no es relevante el hecho de que el plaguicida fuera importado por un comerciante o por un agricultor para uso privado, ya que el potencial daño es el mismo. Por ello, todos los sujetos importadores y los plaguicidas importados deben pasar por el mismo filtro, control y evaluación, ya que en última instancia es lo único que garantiza que su uso y manejo minimicen los daños a la salud y al medio ambiente.

En el marco de la Consultoría “Registro de Agricultor Importador Usuario de Plaguicidas Agrícolas; Asesoría para determinar los alcances de la normatividad nacional con relación al ordenamiento jurídico comunitario”, realizada en el marco del Programa BID 1442, “Programa de Políticas de Comercio Exterior” en la República del Perú, se llegó a las siguientes conclusiones sobre el asunto bajo estudio: (…) “9.

El AIU, como figura jurídica generada en el sector agrario ha permitido el crecimiento de las agroexportaciones al permitir que puedan importarse directamente los PQUA con un significativo impacto en la estructura de costos. Empero, se ha podido advertir que normas de inferior rango que el DS.016-2000-AG (RM-476-2000-AG, RM-639-2000-AG, RM-1216-2001- AG, RJ-039-2002-AG SENASA y RD-084-02-AG-SENASA-DGSV) habrían puesto en riesgo la protección de los dos bienes jurídicos que busca proteger la Decisión 436 e implícitamente también el DS-016-2000-AG (vida humana y medio ambiente) al eliminar la necesidad de que los PQUA que importen directamente los AIU estén previamente registrados en el SENASA. 10 En efecto, particularmente ha sido primero la RM-1216-2001- AG (al suprimir la condicionalidad del art. 14º del DS-016- 2000-AG de que los PQUA que se importen sean los registrados previamente en SENASA) y luego la RD-084-02-SENASA-AG-DGSV (al prescribir- reglamentando la permisibilidad predicha - que ingresen a través del AIU potencialmente cualesquier PQUA con excepción de aquellos que están catalogados mundialmente como 1A y 1B). 11 La Consultoría ha podido determinar que la valla totalmente razonable (desde la perspectiva sanitaria a que se ha abocado la misma) y que se encontraba fundada en la libre importación de los PQUAs que obrasen previamente registrados (esto es que hubiesen cumplido con el protocolo para demostrar su inocuidad) ha sido afectada con la dación principalmente de los dos dispositivos precedentemente citados, los que si bien jurídicamente podrían sustentar su validez en la habilitación que habría efectuado el propio artículo 2º del DS-016-2000-AG (que prescribiese que normas de inferior rango pudiesen modificarla) en ningún caso debió significar el potencial sometimiento de riesgo a los dos bienes jurídicos que pretende proteger la Decisión 436 (vida humana y medio ambiente) y que desde la perspectiva de esta consultoría se encuentran adecuadamente contemplados en el artículo 14º primigenio del DS-016-2000-AG. 12 Por todo lo precedentemente expuesto, esta Consultoría es de la opinión que la figura del AIU es una regulación no expresamente contemplada en la normativa andina (Decisión 436 y Resolución 630) ni pretende reglamentarla o complementarla a nivel interno, por lo que en sus extremos pertinentes estima que el DS-016-2000-AG (arts. 5º, 12º, 23º, 28º, 29º y siguientes más los Anexos pertinentes) mantienen plena vigencia, a diferencia de los arts. 9º, 14º y 34º que al regular la misma materia que las predichas normas andinas han devenido en inaplicables desde el 26 de junio de 2002, fecha de entrada en vigencia de la Decisión 436. 13.

El Sector Agrario en particular y en general el Gobierno Peruano deberán, por lo tanto y salvo mejor parecer, expedir una norma peruana (en particular un Decreto Supremo) que regule de modo independiente la figura del AIU estableciendo vallas que razonable y progresivamente sean susceptibles de ser cumplidas por los destinatarios de la misma, sin poner en riesgo por ello los bienes jurídicos protegidos de vida humana y medio ambiente, bienes jurídicos que SENASA entendemos sabrá proteger técnicamente en su condición de Autoridad Nacional en Sanidad Agraria como cuando generase la expedición del primigenio DS-016-2000-AG”.

(…) El anterior escrito pone en evidencia lo sostenido por el Tribunal. La figura del AIU, tal y como se encuentra regulada en la legislación interna peruana, contradice abiertamente lo consagrado en la Decisión 436. Se advierte, entonces, que la República del Perú ya tenía conocimiento que el AIU estaba en contra de la normativa comunitaria en la materia estudiada.

En este sentido, la normativa comunitaria no puede admitir tratos diferenciados sin un sustento diáfano y pertinente dentro del esquema de integración subregional. La figura del AIU es claramente discriminatoria y, como se advirtió en el punto VII, numeral 2, contraria al derecho fundamental de la igualdad, ya que no hay razón suficiente, en el esquema axiológico de la Decisión 436, para establecer un trato más favorable y flexible a los AIU.

El Tribunal advierte, que una vez consultadas las actas enviadas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante las cuales se da cuenta de algunas de las reuniones de expertos para la discusión del proyecto de la Decisión 436, no se encontró que la República del Perú hiciera reservas, salvedades o comentarios sobre la existencia de la figura del AIU, ni mucho menos sobre la “finalidad comercial” de la mencionada normativa comunitaria. 5.

El principio de complemento indispensable y la figura del AIU. En abundante jurisprudencia, el Tribunal ha tratado el tema de la relación entre ordenamiento comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros. Por un lado, ha establecido la preeminencia del primero y, por otro, ha desarrollado la figura del complemento indispensable.

Esta última se puede sintetizar en lo siguiente: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

En consecuencia, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio. La Decisión 436 estableció el régimen armonizado para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola. Es un régimen comprensivo, que como ya se consideró, pretende regular el registro, manejo y uso de dichas sustancias químicas.

Este sistema no admite excepciones ni regulaciones paralelas, ya que la normativa comunitaria abarca en todos sus aspectos la materia. En este sentido, sería contrario a la norma comunitaria andina, la existencia de un registro alterno con requisitos diferentes. En consecuencia, la figura del AIU no puede estar amparada en el principio de complemento indispensable y, evidentemente, no sería viable en el esquema que prevé en la Decisión 436. 6.

Requisitos relevantes no contemplados para el registro de AIU. Una vez consultadas las normas internas, este Tribunal ha podido determinar que los requisitos exigidos a los AIU son diferentes y más flexibles que los establecidos en la Decisión 436. Algunos de los requisitos más importantes no contemplados en la figura de la AIU son: ▪ Requisitos contemplados en el artículo 11, numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 11 de la Decisión 436: ▪ Datos sobre efectos toxicológicos y medioambientales del producto a registrar, contemplados en el Anexo 2 de la Decisión 436 y la Sección 2 de la Resolución 630.

Esto incluye el manejo de residuos, tratamientos correctivos resultantes de la contaminación por el manejo y uso, o las emergencias por casos de derrames o contaminaciones fortuitas, entre otros. ▪ Etiquetado del producto, teniendo en cuenta el texto, los materiales, el diseño, el tamaño y el contenido. Estos requisitos son de gran importancia para una adecuada información al usuario y para evitar confusiones fatales en la población. ▪ Regulación clara y adecuada del envasado. ▪ Datos sobre el manejo de residuos de los PQUA. ▪ Ensayos de eficacia del PQUA. ▪ Clasificación y evaluación toxicológica con los protocolos y criterios técnicos adoptados por la normativa comunitaria en la Resolución 630.

A. Violación de las Generalidades y Sección 2 de la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. La Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, en desarrollo del artículo 70 de la Decisión 436, establece el Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos. La mencionada norma comunitaria es necesaria para la correcta aplicación de la Decisión 436 y, por lo tanto, se presenta como un reglamento de la misma.

En consecuencia, el análisis teleológico, sistemático y literal es perfectamente aplicable a la Resolución analizada. Es importante resaltar que el reglamento no puede exceder la norma reglamentada y, en ese sentido, tiene que seguir sus líneas directrices. La defensa a la salud y al medio ambiente es el punto de partida de la Resolución 630.

En la introducción del Manual Técnico se dice lo siguiente: “En cumplimiento del artículo 70 de la Decisión 436 que adopta la Norma Comunitaria para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, la Secretaría General de la Comunidad Andina, contando con el apoyo financiero de la Unión Europea, la contribución de la FAO y la participación de expertos en el tema, ha elaborado el presente Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.

Para ello, se conformó un equipo técnico multidisciplinario, constituido por expertos subregionales en registro de plaguicidas, salud humana, físico - química y toxicología ambiental, de los diferentes países, bajo la coordinación de un consultor Subregional experto en plaguicidas, cubriéndose en lo posible los diferentes procesos comprendidos en la Decisión 436.

(…) Igualmente se ha dado prioridad a la fase analítica del proceso y a la fase interpretativa de los datos, como en el caso de la toxicología humana que emplea la información de la toxicología aguda, subcrónica y crónica con el objeto de evaluar el impacto de la sustancia y caracterizar los riesgos de su uso y manejo al ser humano; y la Toxicología ambiental, ciencia nueva en nuestro medio, para la que se presenta un aporte en aras de armonizar procedimientos y lograr un acercamiento más conceptual entre los países de la subregión en el tratamiento del tema ambiental”.

(Subrayado por fuera del texto). Asimismo, en sus objetivos se establece: (…) “Finalmente se busca que las regulaciones relacionadas con la producción y uso de plaguicidas químicos de uso agrícola aseguren la eficacia agronómica, salvaguardando la salud del hombre y del ambiente. Este objetivo debe alcanzarse por medios que no impidan el desenvolvimiento de la industria y el comercio dentro de la Comunidad Andina”.

De los textos transcritos, se desprende el mismo sustento que se evidencia en la Decisión 436. Del texto de la Resolución 630 no se desprende excepción alguna en relación con el registro de PQUA. En las generalidades se afirma que el registro se otorgará a la sustancia que cumpla con los requisitos establecidos en la Decisión 436. Es claro que la Autoridad Nacional Competente debe realizar una evaluación y clasificación de riesgo ambiental, así como una evaluación y clasificación toxicológica.

La Sección 2 establece los requisitos técnicos para el registro o revaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola. Son el reflejo de los plasmados en el Anexo 2 de la Decisión 436. Se determina la información requerida, así como los métodos recomendados para obtenerla. Dentro de los requisitos se encuentran datos relacionados con los efectos tóxicos y medioambientales del producto a registrar.

Es de gran importancia que todos los PQUA, sin excepción alguna, cumplan con todos estos parámetros, ya que están en juego la vida, la salud y el equilibrio del ecosistema. Permitir excepciones como los AIU, más allá de incumplir la normativa comunitaria, es poner en grave peligro los mencionados derechos. B. Violación de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Los artículos 2 y 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagran normativamente el principio de Aplicación Inmediata, mediante el cual la norma comunitaria andina se incorpora al ordenamiento jurídico de los Países Miembros de manera automática, esto es, sin necesidad de ningún proceso de recepción, incorporación, homologación o exequátur.

Por tal motivo, la norma comunitaria goza de efecto directo y, en consecuencia, la normativa comunitaria es automáticamente exigible por los particulares. El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establece lo siguiente: “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación”. Como la República del Perú no cumplió con la Decisión 436 y la Resolución 630 de la Secretaría General, normas válidas, de aplicación inmediata, y efecto directo, incurrió en incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Advierte el Tribunal que si bien las normas internas fueron expedidas antes de la entrada en vigencia de la Decisión 436, la República del Perú tenía la obligación de adecuar su normativa interna a la comunitaria al momento en que la mencionada Decisión tuvo plenos efectos. Es por esto, que una vez que la Decisión 436 entró en vigencia, el País Miembro demandado ha debido ajustar su normativa interna.

Es importante tener en cuenta que la Decisión 436 fue expedida el 11 de junio de 1998 y entró en vigencia el 26 de junio de 2002, es decir, más de cuatro años después, siendo esto un término más que razonable para que la República del Perú modificara su normativa interna. De conformidad con todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11,16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, al mantener la figura de los Agricultores – Importadores – Usuarios, desarrollada en los siguientes normas internas: Decreto Supremo No. 016-2000-AG, Resolución Jefatural No. 039-2002-AG- SENASA, Resolución Directoral No. 084-2002-AG-SENASA-DGSV y el Decreto Supremo No. 016-2002-AG.

Es importante tener en cuenta, que el incumplimiento se presenta desde la entrada en vigencia de la Decisión 436, es decir, desde el 26 de junio de 2002. En consecuencia, la República del Perú debe: ▪ Dejar sin efecto las normas que regulan la figura del AIU. ▪ Dejar sin efecto, todos los registros concedidos al amparo de dicha normativa, desde la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 436.

El Tribunal advierte que los particulares afectados puedan reclamar los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo previsto por el artículo 30 del Tratado de Creación de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante el cual se consagra el principio de la responsabilidad patrimonial de los Países Miembros por infracción del Derecho Comunitario Andino. VII.

COSTAS. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 del Estatuto del Tribunal: “La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. La parte demandante no solicitó la condena en costas y, por lo tanto, la demandada no será condenada a su pago.

Por todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, obrando de conformidad con los artículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, D E C I D E:

PRIMERO: Declarar que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11,16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, desde la entrada en vigencia de la Decisión 436, es decir, desde el 26 de junio de 2002, al mantener la figura de los Agricultores – Importadores – Usuarios (AIU), desarrollada en las siguientes normas internas: Decreto Supremo No. 016-2000- AG, Resolución Jefatural No. 039-2002-AG-SENASA, Resolución Directoral No. 084-2002-AG-SENASA-DGSV y el Decreto Supremo No. 016-2002-AG.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 111 del su Estatuto, la República del Perú deberá dejar sin efecto las normas que regulan la figura del AIU y todos los registros concedidos bajo este esquema desde la entrada en vigencia de la Decisión 436, dentro del plazo de 90 días siguientes a la notificación de la presente providencia. Asimismo, se abstendrá de adoptar otras medidas que vulneren nuevamente el Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino.

TERCERO: No condenar en costas a la República del Perú. Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.

Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- * Nota Secretarial: De conformidad con la orden contenida en el auto de 1º de Marzo de 2010, el suscrito Secretario (E), deja constancia de que por medio de dicho auto se corrigió la fecha de la sentencia emitida dentro del proceso 05-AI-2008 y que la fecha que corresponde a la aprobación de la sentencia es 27 de enero de 2010.

(Patricio Peralvo Mendoza - Secretario (E) - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). [1] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 27 de octubre de 1999. Proceso N° 4-AI-98. Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 520, de 20 de diciembre de 1999. [2] El anexo I de la Decisión 436, define plaguicida de uso agrícola de la siguiente manera: “Plaguicida de uso agrícola, cualquier sustancia o mezcla de sustancias destinadas a prevenir, destruir o controlar cualquier plaga, las especies no deseadas de plantas o animales que causan perjuicio o que interfieren de cualquier otra forma en la producción, elaboración, almacenamiento, transporte o comercialización de alimentos, productos agrícolas, madera y productos de madera.

El término incluye las sustancias destinadas a utilizarse como reguladoras del crecimiento de las plantas, defoliantes, desecantes, y las sustancias aplicadas a los cultivos antes o después de la cosecha para proteger el producto contra el deterioro durante el almacenamiento y transporte.” [3] El Anexo I de la Decisión 436 define los ingredientes activos grado técnico: “Ingrediente activo grado técnico, es aquel que contiene los elementos químicos y sus compuestos naturales o manufacturados, incluidas las impurezas y compuestos relacionados que resultan inevitablemente del proceso de fabricación.” [4] El Anexo I de la Decisión 436 define las formulaciones: “Formulación, proceso de combinación de varios ingredientes para hacer que el producto sea útil y eficaz para la finalidad que se pretende.” [5] Otras Decisiones también definen importador de conformidad con su campo de acción. Por ejemplo la Decisión 193 sobre la Certificación y Control de Calidad para la Comercialización de Semillas: “Importador de semillas: Toda persona natural o jurídica debidamente registrada que introduzca semillas de otros países para utilizarlas en forma directa o con destino a su comercialización.” [6] Programa BID: “Desarrollo de Políticas de Comercio Exterior” Registro de Agricultor Importador Usuario de Plaguicidas Agrícolas Asesoría para determinar los alcances de la normativa nacional con relación al ordenamiento jurídico comunitario INFORME FINAL.

Disponible en http://www.mincetur.gob.pe/comercio/OTROS/bid/Pdfs/reg_plag_agric_orden_c omun.pdf. [7] Auditoría Analítica de Gestión al Uso y Manejo de Plaguidicas en Colombia. Auditoría General de la República. Marzo de 2004.