PROCESO SUMARIO 05-AI-2008 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Quito, a los veinte y nueve días del mes de enero del año dos mil trece. Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CORP.

PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

VISTOS: El auto de 12 de mayo de 2011, mediante el cual el Tribunal resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Autorizar a los Países Miembros de la Comunidad Andina para que impongan temporalmente un gravamen arancelario adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y originarias de la República del Perú, de cinco (05) productos, siempre y cuando el mencionado porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros países en relación con los mismos productos.

SEGUNDO: Dicho gravamen deberá ser cobrado por las administraciones aduaneras de los Países Miembros en el porcentaje establecido y será exigible a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. La determinación de esos productos deberá ser informada por los respectivos Países Miembros a este Tribunal y, comunicada además, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, instruyéndose a este órgano comunitario para que, de conformidad con el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones impuestas se hagan efectivas por los Países Miembros.

TERCERO: Esta sanción tendrá vigencia a partir de la notificación de este auto y se mantendrá en aplicación hasta tanto la República del Perú demuestre fehacientemente ante este Órgano Jurisdiccional que ha dado cumplimiento pleno a la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida dentro del proceso 05-AI-2008”. El escrito presentado por las sociedades demandantes, recibido por el Tribunal vía correo electrónico el 29 de febrero de 2012, mediante el cual solicitan lo siguiente: “1.

Que el Tribunal declare formalmente que con la expedición de los artículos 7 al 9 del Decreto Supremo No. 001-2012-AG la República del Perú sigue en estado de incumplimiento de la sentencia expedida en el proceso 05-AI-2008. 2. Que el Tribunal modifique e incremente la sanción dispuesta mediante el auto de fecha 12 de mayo de 2011, de modo tal que se logre la aplicación efectiva de la sanción, señalándose concretamente las partidas arancelarias a las que se deberá aplicar el gravamen arancelario adicional, el cual debe ser no menor de 10% y recaer sobre no menos de 10 productos cuyos exportadores locales se benefician con la importación de plaguicidas químicos de uso agrícola”.

El auto de 16 de mayo de 2012, mediante el cual el Tribunal resolvió lo siguiente: “(…)

TERCERO: Ordenar que el auto de 12 de mayo de 2011 sea objeto de revisión al cabo de dieciocho (18) meses siguientes a su emisión, a fin de evaluar la eficacia de las sanciones autorizadas en contra de la República de Perú sobre la base de la efectiva aplicación de la sanción. (…)”. El auto de 20 de noviembre de 2012, mediante el cual el Tribunal decidió lo siguiente: “PRIMERO: Solicitar a la República del Perú que informe sobre el cumplimiento de la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida dentro del proceso 05-AI-2008, en un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.

SEGUNDO: Solicitar a los demás Países Miembros que informen a este Tribunal sobre la aplicación de la sanción autorizada, mediante un documento que contenga una lista de los productos a los cuales se les ha aplicado dicha sanción, en un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.

TERCERO: Solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina, un estudio técnico sobre la eficacia de las sanciones impuestas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el auto de 12 de mayo de 2011, en un plazo de 20 días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto”. El escrito presentado por las sociedades demandantes, recibido vía correo electrónico el 22 de noviembre de 2012, mediante el cual solicitan lo siguiente: “(…) 14.

Es por ello que consideramos que es evidente que la sanción dispuesta en este proceso mediante auto de fecha 12 de mayo de 2011 no ha sido eficaz para lograr el cumplimiento de la sentencia de fecha 27 de enero de 2010 y ello se ha debido fundamentalmente a que DICHA SANCIÓN NUNCA HA SIDO APLICADA porque ninguno de los Países Miembros ha informado al Tribunal ni a la Secretaría General de la CAN, respecto a la determinación de los productos a los que se les aplicaría el gravamen arancelario adicional del 5%. 15.

Por tal motivo solicitamos una modificación de la sanción dispuesta mediante el auto de fecha 12 de mayo de 2011, de modo tal que sea el propio Tribunal el que señale las partidas arancelarias a las que se deberá aplicar el gravamen arancelario adicional. 16. Para tal efecto sugerimos que el Tribunal elija aquellas partidas arancelarias que correspondan a los productos que exportan las empresas que se benefician con este ilegal sistema de importación de plaguicidas químicos de uso agrícola, esto es las partidas arancelarias que corresponden a productos agroindustriales tales como el limón, espárragos y hortalizas, palta, uvas, etc., que son precisamente aquellos gremios de empresas que en su oportunidad intervinieron en este expediente como coadyuvantes de la parte demandada, declarando expresamente que hacen uso del ilegal sistema de importación de plaguicidas químicos de uso agrícola. 17.

Con el mismo propósito sugerimos también que la sanción se incremente a un gravamen arancelario adicional de 10% en lugar de 5% y que se aplique a 10 productos, en lugar de 5 productos. (…) 19. Consecuentemente, no bastará con que el Tribunal modifique la sanción incrementando el porcentaje del gravamen arancelario adicional o el número de productos a los que se podrá aplicar dicha (sic) gravamen, porque si los restantes Países Miembros no determinan a cuáles productos se aplicará la sanción, ésta seguirá siendo INEFICAZ.

Es por esta razón que resulta INDISPENSABLE que sea el propio Tribunal el que determine las partidas arancelarias a las cuales deberá aplicarse el nuevo gravamen arancelario que se fije. (…)”. El escrito presentado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, recibido vía correo electrónico el 18 de diciembre de 2012, mediante el cual manifestó: “(…) Sobre el particular, me permito manifestar que una vez realizadas las respectivas consultas, esta Secretaría General ha establecido que ninguno de los Países Miembros ha ejercido la facultad de aplicar temporalmente un gravamen adicional como fue autorizado en el auto de 12 de mayo de 2011.

Por este motivo, no nos ha sido posible realizar el análisis respectivo y elaborar el informe técnico sobre la eficacia de las sanciones”. El escrito presentado por las sociedades demandantes, recibido vía correo electrónico el 17 de enero de 2013, mediante el cual reiteran la misma petición contenida en su comunicación de 22 de noviembre de 2012.

CONSIDERANDO

Que, el Tribunal advierte que la República del Perú continúa en estado de incumplimiento de la sentencia expedida el 27 de enero de 2010, generando con esto una transgresión injustificada al ordenamiento jurídico comunitario y, que afecta a la esencia misma del proceso de integración andino. Que, el párrafo tercero del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establece: “(…) En todo caso el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena agravare la situación que busca solucionar o no fuere eficaz en tal sentido (…)”.

Que, las sanciones son una herramienta fundamental para preservar el ordenamiento jurídico comunitario andino y, por tal motivo, deben ser efectivas, disuasivas y proporcionales. Que, de conformidad con la naturaleza del proceso de integración, de la función de salvaguardia que se le confirió al Tribunal en relación con la eficacia del derecho andino, las sanciones pueden modificarse buscando precisamente que sean efectivas, proporcionales y disuasivas.

Que, el Tribunal en el proceso sumario 118-AI-2003 ya utilizó el mecanismo de la modificación de las sanciones. Mediante el auto de 19 de julio de 2012 manifestó lo siguiente: “Que, si bien el Tribunal se encuentra facultado para autorizar o levantar las sanciones, puede asimismo autorizar una sanción distinta a la ya impuesta, con la finalidad última de que la misma cumpla con el efecto disuasivo necesario para asegurar la efectividad de la justicia comunitaria.

Por lo tanto, el Tribunal puede y debe revisar las sanciones autorizadas y, en su caso, evaluar su eficacia y efecto disuasivo para hacer cesar el incumplimiento. (…) Que, la sanción que se imponga debe cumplir con dos características: por un lado, debe ser suficientemente elevada para que el Estado incumplidor decida regularizar su situación y ponga fin al estado de incumplimiento, de tal forma que debe ser superior al beneficio que el Estado obtiene de la infracción; y, por otro lado, debe determinar que el Estado renuncie a reincidir (…)”.

(Auto expedido el 19 de julio de 2012, en el marco del proceso sumario por incumplimiento 118-AI-2003). Que, en el presente caso la sanción impuesta mediante auto de 12 de mayo de 2011 no ha resultado eficaz, ya que, no ha sido aplicada por ninguno de los Países Miembros, soslayando con ello, que la República del Perú mantenga reiteradamente su incumplimiento.

Que, el Tribunal nota con preocupación que la República del Perú ha venido incumpliendo la normativa comunitaria por más de 10 años, es decir, desde la entrada en vigencia de la Decisión 436, mediante diferentes dispositivos que no se condicen con el cumplimiento de la sentencia del Tribunal. Que, lo anterior amerita, sin lugar a dudas, que el Tribunal tome medidas efectivas para lograr el respeto de la normativa comunitaria.

Que, si bien el Tribunal seguirá como precedente el procedimiento adoptado en el auto de 19 de julio de 2012, expedido en el marco del proceso sumario 118-AI-2003, se advierte que posiblemente la ineficacia de las sanciones se deba a la naturaleza netamente local de la conducta objeto del incumplimiento; es decir, que la falta de impacto comunitario directo de las medidas adoptadas por la República del Perú, es lo que podría generar la falta de acción de los demás Países Miembros en cuanto a la imposición de las sanciones, cuestión que será evaluada en el momento procesal oportuno. Que, el Tribunal se encuentra en la necesidad de modificar la sanción, otorgando un tiempo prudencial para su futura revisión en caso de mantenerse su ineficacia, de conformidad con la naturaleza del asunto y el impacto de la aplicación de las sanciones por parte de los demás Países Miembros.

Que, en relación con la solicitud del demandante de restringir a los sectores y productos para los cuales se deba aplicar la sanción, el Tribunal encuentra que la misma, en lugar de ser disuasiva implicaría una disminución de la mencionada sanción, ya que al restringir el espectro impositivo se podría generar un efecto contrario al que se busca con dicha medida; toda vez que la finalidad del mecanismo sancionatorio comunitario es disuadir al País Miembro de su reiterado incumplimiento y no afectar a terceros con dicha sanción De conformidad con lo anterior, el Tribunal, DECIDE:

PRIMERO: Declarar que la República del Perú continúa en desacato de la sentencia de 27 de enero de 2010, por lo que deberá adoptar las acciones para hacer cesar el incumplimiento y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio, sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento para que puedan perseguir, en el vía interna peruana, la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponder.

SEGUNDO: Modificar las sanciones autorizadas en contra de la República del Perú y autorizar a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina para que impongan temporalmente un gravamen arancelario adicional del 10% a las importaciones que realicen en sus territorios, procedentes y originarias de la República del Perú, de ocho (08) productos, siempre y cuando el mencionado porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros países en relación con los mismos productos.

TERCERO: Dicho gravamen deberá ser cobrado por las administraciones aduaneras de los Países Miembros en el porcentaje establecido y será exigible a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. La determinación de esos productos deberá ser informada por los respectivos Países Miembros a este Tribunal y, comunicada además, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, instruyéndose a este órgano comunitario para que, de conformidad con el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones impuestas se hagan efectivas por los Países Miembros.

CUARTO: Esta sanción tendrá vigencia a partir de la notificación de este auto y se mantendrá en aplicación hasta tanto la República del Perú demuestre fehacientemente ante este Órgano Jurisdiccional que ha dado cumplimiento pleno a la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida dentro del proceso 05-AI-2008.

QUINTO: Ordenar que el presente auto sea objeto de revisión al cabo de los seis (06) meses siguientes a su notificación, oportunidad en la cual el Tribunal podrá, de oficio, disponer lo que corresponda, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si la República del Perú acredita la plena ejecución de la sentencia.

NOTIFÍQUESE Y

COMUNÍQUESE Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO