[pic] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO SUMARIO 05-AI-2008 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Quito, a los tres días del mes de diciembre del año dos mil trece. Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CORP.

PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

VISTOS: El auto de 29 de enero de 2013, mediante el cual el Tribunal resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar que la República del Perú continúa en desacato de la sentencia de 27 de enero de 2010, por lo que deberá adoptar las acciones para hacer cesar el incumplimiento y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio, sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento para que puedan perseguir, en el vía interna peruana, la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponder.

SEGUNDO: Modificar las sanciones autorizadas en contra de la República del Perú y autorizar a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina para que impongan temporalmente un gravamen arancelario adicional del 10% a las importaciones que realicen en sus territorios, procedentes y originarias de la República del Perú, de ocho (08) productos, siempre y cuando el mencionado porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros países en relación con los mismos productos.

TERCERO: Dicho gravamen deberá ser cobrado por las administraciones aduaneras de los Países Miembros en el porcentaje establecido y será exigible a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. La determinación de esos productos deberá ser informada por los respectivos Países Miembros a este Tribunal y, comunicada además, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, instruyéndose a este órgano comunitario para que, de conformidad con el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones impuestas se hagan efectivas por los Países Miembros.

CUARTO: Esta sanción tendrá vigencia a partir de la notificación de este auto y se mantendrá en aplicación hasta tanto la República del Perú demuestre fehacientemente ante este Órgano Jurisdiccional que ha dado cumplimiento pleno a la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida dentro del proceso 05-AI-2008.

QUINTO: Ordenar que el presente auto sea objeto de revisión al cabo de los seis (06) meses siguientes a su notificación, oportunidad en la cual el Tribunal podrá, de oficio, disponer lo que corresponda, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si la República del Perú acredita la plena ejecución de la sentencia”.

El auto de 18 de septiembre de 2013, mediante el cual el Tribunal resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Solicitar a la República del Perú que informe sobre el cumplimiento de la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida dentro del Proceso 5-AI-2008, en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.

SEGUNDO: Solicitar a los demás Países Miembros que informen a este Tribunal sobre la aplicación de la sanción autorizada, mediante un documento que contenga una lista de los productos a los cuales se les ha aplicado dicha sanción, en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.

TERCERO: Solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina, un estudio técnico sobre la eficacia de las sanciones impuestas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el auto de 29 de enero de 2013, en un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.” El escrito presentado por la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador, mediante el cual informa lo siguiente: “En cumplimiento de su disposición, cumplo con informarle que de acuerdo con la información proporcionada por el Ministerio de Comercio Exterior, la República del Ecuador no está aplicando las sanciones autorizadas por el Tribunal.”

CONSIDERANDO

Que, el plazo de veinte (20) días fijado mediante el auto de 18 de septiembre de 2013 venció el pasado 28 de octubre de 2013. Que, el Tribunal advierte que la República del Perú continúa en estado de incumplimiento de la sentencia expedida el 27 de enero de 2010, generando con esto una transgresión injustificada al ordenamiento jurídico comunitario, que afecta a la esencia misma del proceso de integración andino. Que, el párrafo tercero del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establece: “(…) En todo caso el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena agravare la situación que busca solucionar o no fuere eficaz en tal sentido (…)”.

Que, las sanciones son una herramienta fundamental para preservar el ordenamiento jurídico comunitario andino y, por tal motivo, deben ser efectivas, disuasivas y proporcionales. Que, de conformidad con la naturaleza del proceso de integración, de la función de salvaguardia que se le confirió al Tribunal en relación con la eficacia del derecho andino, las sanciones pueden modificarse buscando precisamente que sean eficaces, proporcionales y disuasivas.

Que, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que la República del Perú no haya manifestado nada en relación con el incumplimiento de la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida en el proceso 5-AI-2008; de esto se desprende que la República del Perú sigue en su actitud morosa en relación con sus obligaciones andinas. Que, la Secretaría General de la Comunidad Andina no emitió el estudio técnico solicitado.

Que, de la información que obra en el expediente, y específicamente del informe de la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador, se hace palpable que las sanciones autorizadas no han sido aplicadas, tornándose en medidas completamente ineficaces en relación con el incumplimiento objetivo y reiterado por la República del Perú. Que, el Tribunal nota con preocupación que la República del Perú ha venido incumpliendo la normativa comunitaria por más de 10 años, es decir, desde la entrada en vigencia de la Decisión 436, es decir, desde el 26 de junio de 2002, mediante diferentes dispositivos que no se condicen con el cumplimiento de la sentencia del Tribunal.

Que, lo anterior amerita, sin lugar a dudas, que el Tribunal tome medidas efectivas para lograr el respeto de la normativa comunitaria y se modifiquen las sanciones actualmente autorizadas. Que, el Tribunal advierte que posiblemente la ineficacia de las sanciones se deba a la naturaleza netamente local de la conducta objeto del incumplimiento; es decir, que la falta de impacto comunitario directo de las medidas adoptadas por la República del Perú, es lo que podría generar la falta de acción de los demás Países Miembros en cuanto a la imposición de las sanciones, cuestión que será evaluada en el momento procesal oportuno. Que, el Tribunal se encuentra en la necesidad de modificar la sanción, otorgando un tiempo prudencial para su futura revisión en caso de mantenerse su ineficacia, de conformidad con la naturaleza del asunto y el impacto de la aplicación de las sanciones por parte de los demás Países Miembros.

Que, la sanción que se imponga debe cumplir con dos características: por un lado, debe ser suficientemente elevada para que el Estado incumplidor decida regularizar su situación y ponga fin al estado de incumplimiento, de tal forma que debe ser superior al beneficio que el Estado obtiene de la infracción; y, por otro lado, debe determinar que el Estado renuncie a reincidir en el incumplimiento.

Que, las sanciones autorizadas por el Tribunal han sido las siguientes: |Auto |Medida autorizada|Nº Productos| |12.05.2011|Gravamen |5 productos | | |adicional 5% | | |29.01.2013|Gravamen |8 productos | | |adicional 10% | | Que, el Tribunal considera que se deben adoptar otras medidas, ya que la aplicación del gravamen adicional de 10% a las importaciones de ocho (08) productos, no resulta eficaz y no ha sido efectiva, por lo que resulta necesario buscar la aplicación de sanciones más disuasivas, sobre todo si se considera la gravedad del incumplimiento y la reincidencia de la infracción. Que, el artículo 119 del Estatuto señala: “Si un País Miembro no acatare las obligaciones impuestas en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal podrá sumariamente determinar como sanción, y conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 27 del Tratado, los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro País Miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso”.

Que, de conformidad con la norma citada, en el presente caso el Tribunal considera necesario autorizar a los Países Miembros para que suspendan las preferencias en materia de origen de que goza la República del Perú, que es justamente una de las ventajas del Acuerdo de Cartagena que la benefician. Que, la suspensión de las preferencias en materia de origen ya fue anteriormente autorizada dentro de otro procedimiento sumario por incumplimiento de sentencia. En efecto, en el Proceso 01-AI-96 se ordenó la suspensión de una ventaja-beneficio que tenía la República del Ecuador, de conformidad con el tratamiento preferencial en su calidad de país de menor desarrollo relativo: Mediante Oficio Nº SG/2.3/C-1266/1999, de 25 de junio de 1999, la Secretaría General presentó una opinión previa sobre las sanciones que debería autorizar el Tribunal.

Al efecto, la Secretaría General “analizó la conveniencia de aprobar la suspensión o restricción de ventajas al Ecuador en materia de normas de origen, indicando las ventajas y posibles desventajas de su implementación. (…) En particular, la Secretaría General considera recomendable que se autorice la suspensión o restricción de ventajas otorgadas en materia de origen, debido a la mayor idoneidad de que goza esta posibilidad”.

Posteriormente, el Tribunal autorizó mediante auto de 28 de julio de 1999, ante el incumplimiento por parte del Ecuador de la sentencia lo siguiente: “Suspender las preferencias en materia de origen de que goza el Ecuador, conforme a los incisos d) y f) del artículo 2 de la Decisión 416 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por lo que se concede un porcentaje del 60% del valor FOB de exportación de los productos, el cual en adelante será de 50% tal como se exige para Colombia, Perú y Venezuela”.

Que, el artículo 2 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se adoptan “Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías”, establece lo siguiente: “Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: (…) d) Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. e) Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y ii) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios; f) A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador”.

Que, según la normativa andina, los productos montados o ensamblados en la República del Perú serán considerados originarios siempre y cuando el mencionado valor no supere el 50 por ciento del valor FOB de exportación del respectivo producto. El mismo parámetro se aplica a las demás mercancías producidas o transformadas en el territorio de la República del Perú, salvo aquellas que cumplan con lo dispuesto en el inciso ii) del literal e) del citado artículo.

Que, en el caso de autos el Tribunal considera que la reducción en un 10% del porcentaje permitido para la utilización de materiales no originarios, previsto en la Decisión 416, que son utilizados en la producción, transformación, montaje o ensamblaje de productos en el territorio de la República del Perú, a los efectos de la determinación de su origen para beneficiarse del Programa de Liberación, constituye una medida necesaria, gradual y proporcional, que pretende disuadir al País Miembro para que cese el estado de incumplimiento de sus obligaciones comunitarias y, en consecuencia, acate lo dispuesto en la Sentencia recaída en el presente proceso.

Que, de conformidad con los mencionados principios de eficacia, gradualidad y proporcionalidad, este Tribunal considera necesario autorizar la suspensión de las preferencias en materia de origen de diez (10) productos a libre elección, aspecto que tendría como consecuencia la pérdida por parte de la República del Perú de ciertas las ventajas del Programa de Liberación. Dicha medida será implementada por los demás Países Miembros a través de sus autoridades aduaneras, quienes suspenderán la aplicación de las preferencias en materia de origen otorgadas a la República del Perú y en el porcentaje previsto en la presente providencia. Que, a fin de evaluar la eficacia de las sanciones autorizadas en contra de la República del Perú, el presente auto deberá ser objeto de revisión al cabo de un (01) año siguiente a su notificación, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si el País Miembro incumplido acredita la plena ejecución de la sentencia. De conformidad con lo anterior, el Tribunal, DECIDE:

PRIMERO: Declarar que la República del Perú continúa en desacato de la sentencia de 27 de enero de 2010, por lo que deberá adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el incumplimiento y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio, sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento para que puedan perseguir en la vía interna peruana la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.

SEGUNDO: Modificar las sanciones en contra de la República del Perú y autorizar a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina para que suspendan las preferencias en materia de origen en el porcentaje especificado en la presente providencia para diez (10) productos a su libre elección. La suspensión de preferencias en materia de origen de las mercancías producidas, transformadas, montadas o ensambladas en el territorio de la República del Perú, de conformidad con los literales d) y f) del artículo 2 de la Decisión 416, se limita a reducir el porcentaje permitido para la utilización de materiales no originarios.

De esta manera, estos productos serán considerados originarios del territorio de la República del Perú, siempre y cuando el valor CIF de los materiales no originarios utilizados no supere el 40 por ciento del valor FOB de exportación del respectivo producto. Las medidas serán implementadas por los demás Países Miembros a través de sus autoridades aduaneras, quienes suspenderán la aplicación de las preferencias otorgadas a la República del Perú en los porcentajes indicados.

TERCERO: La suspensión de las preferencias en materia de origen será aplicable a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. La determinación de esos productos deberá ser informada por los respectivos Países Miembros a este Tribunal y, comunicada además, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, instruyéndose a este órgano comunitario para que, de conformidad con el artículo 30 literal a), del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones autorizadas se hagan efectivas por los Países Miembros.

CUARTO: Esta sanción tendrá vigencia a partir de la notificación de este auto y se mantendrá en aplicación hasta tanto la República del Perú demuestre fehacientemente ante este órgano jurisdiccional que ha dado cumplimiento pleno a la sentencia de 27 de enero de 2010, emitida dentro del Proceso 05-AI-2008.

QUINTO: Ordenar que el presente auto sea objeto de revisión al cabo de un (01) año siguiente a su notificación, oportunidad en la cual el Tribunal podrá, de oficio, disponer lo que corresponda, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si la República del Perú acredita la plena ejecución de la sentencia.

NOTIFÍQUESE este auto al Gobierno de la República del Perú. Y

COMUNÍQUESE también a la Comisión y a la Secretaría General de la Comunidad Andina y, por intermedio de ésta última, a los demás Países Miembros. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 05-AI-2008