TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 118-AI-2003 SEGUNDO PROCEDIMIENTO SUMARIO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- En San Francisco de Quito, a los 03 días del mes de diciembre del año dos mil trece. VISTOS: El auto de 19 de julio de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió: “PRIMERO: Declarar que la República de Colombia continúa en desacato a la sentencia de 14 de abril de 2005, por lo que deberá adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el incumplimiento y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio, sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento para que puedan perseguir, en la vía interna colombiana, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.
En consecuencia, no procede el levantamiento de las sanciones autorizadas mediante auto de fecha 23 de junio de 2010;
SEGUNDO: Modificar las sanciones autorizadas en contra de la República de Colombia y autorizar a los Países Miembros de la Comunidad Andina para que impongan temporalmente un gravamen arancelario adicional del 10% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y originarias de la República de Colombia, de ocho (08) productos de sectores relacionados o conexos al sector agrícola, tales como el sector agropecuario y el agroindustrial, siempre y cuando el mencionado porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros países en relación con los mismos productos;
(…)
QUINTO: Ordenar que el presente auto sea objeto de revisión al cabo de los seis (06) meses siguientes a su notificación, oportunidad en la cual el Tribunal podrá, de oficio, disponer lo que corresponda, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si la República de Colombia acredita la plena ejecución de la sentencia”.
El plazo de seis (06) meses otorgado mediante auto de 19 de julio de 2012 venció el pasado 24 de enero de 2013, sin que se haya presentado pronunciamiento alguno. El auto de 06 de febrero de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió: “PRIMERO: Solicitar a la República de Colombia que informe sobre el cumplimiento de la sentencia de 14 de abril de 2005, emitida dentro del Proceso 118-AI-2003, en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto;
SEGUNDO: Solicitar a los demás Países Miembros que informen a este Tribunal sobre la aplicación de la sanción autorizada, mediante un documento que contenga una lista de los productos a los cuales se les ha aplicado dicha sanción, en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto; y, TERCERO: Solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina, un estudio técnico sobre la eficacia de las sanciones impuestas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el auto de 19 de julio de 2012, en un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto”.
El Oficio Nº OALI-040, de 19 de febrero de 2013, recibido por este Tribunal el 21 de febrero de 2013 vía correo electrónico, a través del cual el Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, solicita se conceda una prórroga de quince (15) días hábiles a la República de Colombia para atender el requerimiento del Tribunal contenido en el Auto de fecha 06 de febrero de 2013.
La comunicación recibida el 21 de febrero de 2013, mediante la cual la República del Ecuador señala que: “a efectos de que (…) realice la lista de productos a los cuales se les ha aplicado la sanción mencionada, con sustento en la información requerida a las instituciones públicas, solicito al Honorable Tribunal, se conceda una prórroga al plazo establecido”.
El auto de 22 de febrero de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió: “Otorgar a la República de Colombia y a la República del Ecuador un término de quince (15) días hábiles contado a partir de la notificación del presente auto, con el fin de que se dé cumplimiento a lo dispuesto por el Auto de 06 de febrero de 2013”. El oficio SG-C/E.1.1/600/2013, recibido el 8 de marzo de 2013, suscrito por el Dr. Fredy Núñez Ponce, Director General a.i. de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por medio del cual informa que no es posible realizar el estudio técnico sobre la eficacia de las sanciones.
El oficio Nº OALI-064, recibido el 18 de marzo de 2013, suscrito por el Dr. Nicolás Torres Álvarez, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, mediante el cual remite información sobre el cumplimiento de la Sentencia de 14 de abril de 2005, emitida por este Tribunal, dentro del Proceso 118-AI-2003.
El auto de 1 de abril de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió: “Correr traslado de los oficios Nº OALI-064 de la República de Colombia y Nº SG-C/E.1.1/600/2013 de la Secretaría General de la Comunidad Andina a los Países Miembros y a la Secretaría General de la Comunidad Andina, otorgándoles el plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, para que se pronuncien sobre dicha información y sobre el efectivo estado de cumplimiento de la Sentencia de 14 de abril de 2005 por parte de la República de Colombia”.
El escrito recibido el 19 de abril de 2013, mediante el cual la República del Ecuador solicita la prórroga del plazo otorgado por auto de 01 de abril de 2013, ya que “se solicitó un informe a las instituciones públicas que manejan esta información. Tomando en cuenta que hasta la fecha no hemos obtenido una respuesta, esta Procuraduría considera necesario requerir una prórroga en el plazo establecido en el auto notificado el 03 de abril de 2013”.
El escrito recibido vía correo electrónico el 22 de abril de 2013, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina presenta el informe solicitado por este Tribunal. El auto de 19 de junio de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió: “Primero: Solicitar a la República de Colombia que presente a este Tribunal el oficio Nº OALI 139 de 2012 mencionado, a fin que los demás Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina puedan pronunciarse al respecto;
Segundo: Ampliar el plazo otorgado mediante auto de 01 de abril de 2013 y conceder el plazo adicional de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, para que las Repúblicas del Ecuador y del Perú se pronuncien sobre dicha información y sobre el efectivo estado de cumplimiento de la Sentencia de 14 de abril de 2005 por parte de la República de Colombia, así como sobre las sanciones efectivamente aplicadas por las Repúblicas del Ecuador y del Perú en contra de la República de Colombia; y, Tercero: Correr traslado a los Países Miembros del escrito recibido vía correo electrónico el 22 de abril de 2013, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina presenta el informe solicitado por este Tribunal, otorgándoles el plazo de quince (15) días hábiles contado a partir de la notificación del presente auto, para que se pronuncien sobre dicha información y sobre el efectivo estado de cumplimiento de la Sentencia de 14 de abril de 2005 por parte de la República de Colombia”.
El escrito recibido personalmente el 16 de julio de 2013, mediante el cual la República del Ecuador remite el pronunciamiento solicitado por autos de 1 de abril y 19 de junio de 2013. El escrito recibido vía correo electrónico el 18 de julio de 2013, mediante el cual la República de Colombia remite el Oficio OALI 139-2012. El auto de 25 de septiembre de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió: “Correr traslado del oficio Nº OALI 139 de 2012 presentado por la República de Colombia, a fin que los demás Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina puedan pronunciarse al respecto, concediéndoles un plazo de cinco (05) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, para que emitan opinión al respecto”.
El escrito recibido el 09 de octubre de 2013, mediante el cual la República del Ecuador “considera que la República de Colombia persiste en el incumplimiento de la sentencia de 14 de abril de 2005, en razón de que se mantienen las restricciones a la libre circulación del arroz proveniente de los demás Países Miembros; y, en virtud de que las sanciones impuestas no son eficaces para remediar el daño causado, el Ecuador insiste en su pedido de que se modifiquen las sanciones con el fin de que su aplicación alcance la eficacia requerida”.
El escrito recibido el 10 de octubre de 2013, mediante el cual la República del Perú manifestó: “con el objeto de remitir al Honorable Tribunal mayor información y elementos de juicio que coadyuven al mejor entendimiento y análisis de lo manifestado por las partes, solicito una prórroga del plazo concedido, a fin de absolver el traslado decretado mediante Auto de fecha 25 de septiembre de 2013”.
El Oficio SG-C/E/2389/2013, de 04 de noviembre de 2013, mediante el cual el Dr. Pablo Guzmán Laugier, Secretario General de la Comunidad Andina, señaló que “Debido a que es necesario realizar el análisis técnico jurídico correspondiente, solicito se otorgue un plazo adicional de 10 días hábiles adicionales, para la presentación de la opinión de este Secretaría General”.
CONSIDERANDO: Mediante escrito recibido vía correo electrónico el 10 de octubre de 2013, la República del Perú solicitó una prórroga del plazo concedido, a fin de absolver el traslado decretado mediante Auto de 25 de septiembre de 2013, “con el objeto de remitir al Honorable Tribunal mayor información y elementos de juicio que coadyuven al mejor entendimiento y análisis de lo manifestado por las partes”.
Adicionalmente, mediante Oficio SG-C/E/2389/2013, de 04 de noviembre de 2013, el Dr. Pablo Guzmán Laugier, Secretario General de la Comunidad Andina, señaló que “Debido a que es necesario realizar el análisis técnico jurídico correspondiente, solicito se otorgue un plazo adicional de 10 días hábiles adicionales, para la presentación de la opinión de este Secretaría General”.
Sobre ambos pedidos de prórroga, cabe advertir que el auto de 25 de septiembre de 2013 fue debidamente notificado a los Países Miembros y a la Secretaría General en fecha 02 de octubre de 2013, por lo que “el plazo otorgado por el Tribunal en el citado Auto venció el 09 de octubre de 2013”, de conformidad con el Memorando Nº 303-TJCA-2013, suscrito por el Secretario de este Tribunal, Dr. Gustavo García Brito, por lo que este Tribunal no accederá a lo solicitado por la República del Perú y la Secretaría General de la Comunidad Andina, por haberse solicitado la prórroga fuera del plazo establecido. 1.
Sobre el incumplimiento continuado de la sentencia de 14 de abril de 2005 dentro del Proceso 118-AI-2003: Mediante escrito recibido vía correo electrónico el 22 de abril de 2013, la Secretaría General de la Comunidad Andina presenta el informe solicitado por este Tribunal. “Considero que la información presentada por Colombia, relativa a que los permisos están siendo entregados, y que esta Subsecretaría General no ha recibido queja alguna en relación con posibles dificultades en la obtención de los permisos, no se cuenta con elementos (sic) que lleven a contradecir lo afirmado por el Gobierno de Colombia.
(…) El análisis realizado por este Órgano de la Integración Andina muestra que las importaciones andinas de arroz a la República de Colombia se han visto disminuidas, a favor de terceros países, como se aprecia en el gráfico que se presenta a continuación. En el año 2006 las importaciones colombianas provenientes de la Comunidad Andina alcanzaron USD 72,2 millones y en el 2012 apenas alcanzaron los USD 18,9 millones; mientras que importaciones provenientes de Estados Unidos pasaron de USD 1,3 millones a USD 65 millones en el mimo período.
Asimismo, se estima pertinente señalar que en la página web del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia (www.minagricultura.gov.co), se publica la información sobre los parámetros, requisitos y términos para adjudicar un “Contingente de Importación de arroz proveniente de los Países de la Comunidad Andina” para el año 2013 (se adjunta a la presente como Anexo).
Medidas similares han sido adoptadas en años precedentes, lo que podría explicar la disminución de las importaciones provenientes de la Comunidad Andina. De esta manera, para el año 2013, según la información disponible en el sitio web del Ministerio de Agricultura de la República de Colombia, se aplicará un contingente a las importaciones de arroz blanco o su equivalente en arroz paddy y seco (Subpartida arancelaria 1006.10.90.00 y/o 1006.30.00.90) originario de la Subregión de 90.000 toneladas por año, para lo cual las inscripciones están abiertas hasta el 20 de abril, a efectos de que las importaciones se realicen hasta el 31 de julio de 2013 y los volúmenes que no puedan ingresar lo harán entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2013.
Se trataría entonces, en opinión de esta Secretaría General, de una medida restrictiva similar a la adoptada por el Gobierno de Colombia en el año 2012”. Por lo expuesto, la Secretaría General concluyó en lo siguiente: “(…) Con base en la información disponible, el Gobierno colombiano ha publicado los parámetros para la aplicación de contingentes a las importaciones de arroz para el año 2013 dirigido a las importaciones procedentes de los Países Miembros de la Comunidad Andina y en esa medida constituiría una posible restricción al comercio intracomunitario.
Con base en lo dispuesto en la sentencia del 14 de abril de 2005, de verificar el Honorable Tribunal de Justicia, el establecimiento de restricciones al comercio intrasubregional de arroz, a través de la aplicación de contingentes, significaría que Colombia no ha dado cumplimiento a la sentencia (…)”. Por su parte, la parte demandada, mediante Oficio Nº OALI-064, recibido el 18 de marzo de 2013, suscrito por el Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, manifiesta dar cumplimiento a la Sentencia de 14 de abril de 2005: “Me permito manifestar que de conformidad con la respuesta otorgada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) de la República de Colombia al requerimiento de información con motivo de los autos citados, se estableció que dicho Ministerio ha mantenido reuniones constantes con sus pares de Ecuador y Perú, con el fin de facilitar las importaciones de arroz de origen andino al mercado colombiano, las cuales actualmente se desarrollan normalmente en el marco de la política definida por el MADR. Se informó también que actualmente el ICA no ha evidenciado plagas por lo cual los documentos de requisitos fitosanitarios se están emitiendo normalmente”.
Sin embargo, la República del Ecuador, mediante Oficio Nº MAGAP-SC-2013-0195-OF, de 18 de abril de 2013, informó lo siguiente: “El día 12 de abril de los corrientes el Ministerio de Agricultura de Colombia publicó los parámetros de asignación y administración de un “Contingente de Importación de Arroz provenientes de los países de la Comunidad Andina” por un volumen de 90 mil TM.
Por lo que se procede a ratificar que la República de Colombia mantiene su política de uso e instrumentos de excepción al principio de libre circulación de mercancías previstos en el ordenamiento jurídico comunitario, y sigue contraviniendo las disposiciones del Tribunal Andino de Justicia, impartidas mediante sentencia del proceso en referencia. (…) En referencia a las reuniones mencionadas en la comunicación OALI-064 del MINCIT, me permito indicar a Usted que, como iniciativa ecuatoriana, una delegación, precedida por el Sr. Javier Ponce, viajó a Bogotá para reunirse con el Sr. Ministro de Agricultura y el Viceministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia.
La reunión tenía como objeto solicitar una mayor flexibilidad en el manejo del contingente, habida cuenta de que nuestro país es el principal proveedor de la gramínea a este país y que se conocía la proximidad de la apertura del mismo. (…) A pesar de las gestiones directas y el seguimiento realizado por nuestra Oficina Comercial en Bogotá la resolución del MINAGRI mantuvo el volumen del contingente en 90 mil TM.
En lo que la fecha de aplicación se refiere, fueron consideradas las observaciones ecuatorianas y el cupo estaría vigente en dos etapas, la primera hasta el 31 de julio y una segunda desde el 1 de noviembre al 31 de diciembre. No se debe dejar de considerar que la complejidad intrínseca de la aplicación de este tipo de medidas impide el mejor aprovechamiento del contingente por parte de nuestros exportadores y coarta la libertad de libre exportación. Adicionalmente, los países andinos están recibiendo el mismo trato que terceros países, dato que Colombia suscribió un TLC con Estados Unidos en el cual comprometió un contingente de 79 mil TM a 0% de arancel, lo que implica que nuestros países pierdan ventaja comparativa, más aun con las restricciones impuestas por Colombia a la CAN.
En referencia a la emisión de permisos sanitarios, me permito indicar que dado que las importaciones colombianas de arroz se realizan en función del contingente, y dado que éste acaba de instrumentarse, no se cuenta todavía con información para reportar al respecto (ver sustentos documentales en anexo). (…)”. Este Tribunal toma nota de que la República del Ecuador ha procedido a aclarar los consensos que existen entre el Gobierno de Colombia y los demás Países Miembros para la importación de arroz y ha constatado, además, la existencia de contingentes, lo que trasluce que la conducta de la República de Colombia no se encuentra bajo los parámetros establecidos por el Acuerdo de Cartagena –especialmente el Programa de Liberación- así como respecto de los criterios esgrimidos en la sentencia emitida en el presente proceso.
Según el Acuerdo de Cartagena, el Programa de Liberación tiene por objeto la eliminación de las restricciones que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, además se señala que el Programa será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el propio Acuerdo.
En este sentido, el hecho que Colombia aplique contingentes a las importaciones de arroz originarias de los Países Miembros, implica la imposición unilateral de restricciones al comercio intracomunitario, contraviniendo el Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena; en virtud de que dichas medidas nacionales no estarían amparadas en mecanismos de salvaguardia (Capítulo XI del Acuerdo de Cartagena), ni en el Régimen para Productos Agropecuarios (artículo 90 al 92 del Acuerdo) u otras excepciones establecidas en el Acuerdo de Cartagena.
Este Tribunal reitera que Colombia debe abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio, tal como se señaló mediante auto de 19 de julio de 2012, emitido en el marco del presente proceso: “(…) la aplicación de contingentes a las importaciones de arroz (…) constituyen un desacato flagrante a la sentencia del 14 de abril de 2005”.
Que, mediante la sentencia de 14 de abril de 2005, emitida dentro del Proceso 118-AI-2003, este Tribunal declaró que: “( ) que la República de Colombia ha incurrido en el incumplimiento flagrante, objetivo y continuado de los artículos 72, 73, 76, 77, 91 y 97 del Acuerdo de Cartagena; de la Resolución 431 de la Junta del Acuerdo de Cartagena; de las Resoluciones 069, 257 (confirmada por la 292), 258 (confirmada por la 293), 564 (confirmada por la 588), 617, 634 (confirmada por la 660); 704 de la Secretaría General; y, del Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.
Que, el incumplimiento en el que incurriera la República de Colombia es uno de carácter continuado, por lo que compete a este Tribunal observar no sólo la conducta con la que se inició el incumplimiento, sino aquellas conductas que si bien pueden plasmarse en normas nacionales distintas, persiguen el mismo propósito de restringir el libre comercio intrasubregional.
Que, el Tribunal en ejercicio de la competencia prevista en el segundo párrafo del artículo 27 del Tratado de Creación y 119 de su Estatuto, puede autorizar las medidas que fueren necesarias para garantizar la cesación inmediata del desacato a la sentencia y asegurar así el efectivo cumplimiento de las obligaciones impuestas en ella, más aún cuando el País Miembro demandado incurre en reincidencia. En consecuencia, en el presente caso no procede la solicitud formulada por la República de Colombia, a fin de que se levanten las sanciones autorizadas, por el contrario, las mismas deben ser endurecidas. 2.
Sobre la modificación de las sanciones autorizadas por el Tribunal: Que, si bien el Tribunal se encuentra facultado para autorizar o levantar las sanciones, puede asimismo autorizar una sanción distinta a la ya impuesta, con la finalidad última de que la misma cumpla con el efecto disuasivo necesario para asegurar la efectividad de la justicia comunitaria.
Por tanto, el Tribunal puede y debe revisar las sanciones autorizadas y, en su caso, evaluar su eficacia y efecto disuasivo para hacer cesar el incumplimiento. Que, el artículo 27 del Tratado de Creación faculta al Tribunal, sin mayores requisitos adicionales, a lo siguiente: “En todo caso el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena (…) no fuere eficaz en tal sentido”.
En el presente Proceso 118-AI-2003, el Tribunal ya había modificado las sanciones autorizadas. En efecto, la última modificación a las sanciones se dio mediante Auto de 19 de julio de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal tomó en cuenta la opinión de la Secretaría General presentada mediante escrito de 16 de marzo de 2012, cuando afirmó que: “no tiene conocimiento de que los Países Miembros hayan impuesto sanciones a Colombia en el presente caso, lo cual dificulta el análisis de eficacia de las mismas, al no tener elementos que permitan en la práctica conocer el impacto de un aumento en los gravámenes de los productos autorizados en el sector agrícola.
No obstante, esta Secretaría General considera procedente que el Tribunal revise las sanciones autorizadas y adopte otras medidas que, a la vez, sean proporcionales al incumplimiento declarado y suficientemente disuasivas para que el Gobierno de Colombia cese en el incumplimiento”. Posteriormente, mediante oficio SG-C/E.1.1/600/2013, recibido el 8 de marzo de 2013, la Secretaría General informó nuevamente que “no es posible realizar el estudio técnico sobre la eficacia de las sanciones”, toda vez que ningún País Miembro había procedido a aplicar las sanciones autorizadas por el Tribunal.
Asimismo, otra opinión de la Secretaría General recibida vía correo electrónico el 22 de abril de 2013, presenta el informe solicitado por este Tribunal señalando que: “Se trataría entonces, en opinión de esta Secretaría General, de una medida restrictiva similar a la adoptada por el Gobierno de Colombia en el año 2012 (…) y en esa medida constituiría una posible restricción al comercio intracomunitario.
Con base en lo dispuesto en la sentencia del 14 de abril de 2005, de verificar el Honorable Tribunal de Justicia, el establecimiento de restricciones al comercio intrasubregional de arroz, a través de la aplicación de contingentes, significaría que Colombia no ha dado cumplimiento a la sentencia (…)”. En consecuencia, tomando en consideración los informes de la Secretaría General, este Tribunal considera necesario volver a modificar las sanciones; y, ordenar la adopción de otras medidas, tal como recomendara la Secretaría General, ya que las anteriores sanciones autorizadas no han sido ni siquiera aplicadas por los demás Países Miembros, lo que las torna ineficaces para lograr el cumplimiento de la sentencia. Que, por otra parte, la gravedad implícita de este incumplimiento continuado, durante más de diez años, constituye razón suficiente para que, de verificarse la falta, el órgano jurisdiccional incremente la entidad de la sanción. El hecho que se dilate de manera continuada el incumplimiento dentro del Proceso 118-AI del año 2003, hoy año 2013, prueba de manera fehaciente que ninguna de las sanciones, hasta ahora autorizadas, han resultado eficaces.
Que, la sanción que se imponga debe cumplir con dos características: por un lado, debe ser suficientemente elevada para que el Estado incumplidor decida regularizar su situación y ponga fin al estado de incumplimiento, de tal forma que debe ser superior al beneficio que el Estado obtiene de la infracción; y, por otro lado, debe determinar que el Estado renuncie a reincidir en el incumplimiento.
Que, este Tribunal observa con preocupación el hecho que la República de Colombia, si bien toma las medidas necesarias para acatar la sentencia de incumplimiento, reincide sin embargo en la conducta incumplidora, con lo que se puede concluir que las sanciones autorizadas no cumplen con el efecto disuasivo necesario para asegurar la efectividad de la justicia comunitaria.
Que, la República de Colombia aplica contingentes a las importaciones de arroz, tanto en el 2011, en el 2012 y en el 2013, constituyendo ello una restricción al comercio intracomunitario contraria al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Que, este Tribunal ha tomado en cuenta el documento emitido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia denominado “Contingente de importación de arroz proveniente de los países de la Comunidad Andina 2013” (fojas 1304-1307).
Que, la aplicación de contingentes a las importaciones de arroz constituye un desacato flagrante a la sentencia de 14 de abril de 2005. Que, sobre la aplicación de las sanciones por las Repúblicas del Ecuador y del Perú en contra de la República de Colombia, la Secretaría General ha indicado que no tiene noticia de que las sanciones autorizadas por el Tribunal hayan sido aplicadas por los demás Países Miembros.
En efecto, mediante Oficio SG-C/E.1.1/600/2013, recibido el 8 de marzo de 2013, la Secretaría General de la Comunidad Andina informó que “ningún País Miembro ha ejercido la facultad de imponer sanciones autorizadas mediante auto de 23 de junio de 2010, revisadas mediante auto de 19 de julio de 2012”, por lo que no es posible realizar el estudio técnico sobre la eficacia de las sanciones.
Que, al respecto, este Tribunal advierte que, la no aplicación de la sanción autorizada por parte de los demás Países Miembros -la medida del gravamen adicional fue autorizada por este Tribunal en tres oportunidades diferentes-, demuestra la reiterada ineficacia de dichas sanciones; por lo que siguiendo lo facultado por el artículo 27 del Tratado de Creación, el Tribunal puede y debe ordenar la adopción de otras medidas que sean, en primer lugar, efectivamente aplicadas y, en segundo lugar, que sean eficaces para lograr el cumplimiento de la sentencia. Que, la conducta reincidente de la República de Colombia obliga a que se modifiquen las sanciones autorizadas por este Tribunal, ya que el mencionado país sigue incumpliendo en forma reiterada la sentencia. Dicho incumplimiento por parte de la República de Colombia demuestra que la sanción autorizada ha resultado ineficaz, siendo así que la sanción debe generar un efecto disuasivo en el País Miembro remiso, con la finalidad de que cumpla con sus obligaciones en el marco de la Comunidad Andina.
Que, en el presente proceso, mediante auto de 23 de junio de 2010, este Tribunal decidió: “PRIMERO: Autorizar a los Países Miembros de la Comunidad Andina para que impongan temporalmente un gravamen arancelario adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y originarias de la República de Colombia, de cinco (05) productos del sector agrícola”.
Que, posteriormente, mediante auto de 19 de julio de 2012, este Tribunal señaló lo siguiente: “Por tanto, la sanción limitada al “sector agrícola” no ha cumplido con su objetivo, por el contrario, permite que la República de Colombia se mantenga en incumplimiento continuado de la sentencia. Que, como regla general, este Tribunal considera que se deben autorizar las sanciones dentro del mismo sector en que se ha producido el incumplimiento.
Sin embargo, ello debe darse, en la medida en que lo permitan las circunstancias y, siempre y cuando la medida resulte eficaz. Que, este Tribunal considera necesario extender paulatinamente la sanción a otros sectores relacionados o conexos al sector agrícola, tales como el sector agropecuario y el agroindustrial, a la par de autorizar un gravamen arancelario adicional del 10% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y originarias de la República de Colombia, de ocho (08) productos”.
Que, en consecuencia, el Tribunal decidió: “Modificar las sanciones autorizadas en contra de la República de Colombia y autorizar a los Países Miembros de la Comunidad Andina para que impongan temporalmente un gravamen arancelario adicional del 10% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y originarias de la República de Colombia, de ocho (08) productos de sectores relacionados o conexos al sector agrícola, tales como el sector agropecuario y el agroindustrial, siempre y cuando el mencionado porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros países en relación con los mismos productos”.
Que, en efecto, las sanciones autorizadas por este Tribunal en el segundo procedimiento sumario han sido las siguientes: Que, este Tribunal considera que se deben adoptar otras medidas, ya que la aplicación del gravamen adicional de 10% a las importaciones de ocho (08) productos de sectores relacionados o conexos al sector agrícola, no resulta eficaz y no ha sido efectiva, por lo que resulta necesario buscar la aplicación de sanciones más disuasivas, sobre todo si se considera la gravedad del incumplimiento y la reincidencia de la infracción. Que, el artículo 119 del Estatuto señala: “Si un País Miembro no acatare las obligaciones impuestas en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal podrá sumariamente determinar como sanción, y conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 27 del Tratado, los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro País Miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso”.
Que, de conformidad con la norma citada, en el presente caso, el Tribunal considera necesario autorizar a los Países Miembros, suspender las preferencias en materia de origen de que goza la República de Colombia, que es justamente una de las ventajas del Acuerdo de Cartagena que la benefician. Que, la suspensión de las preferencias en materia de origen, ya fue anteriormente autorizada por este Tribunal, dentro de otro procedimiento sumario por incumplimiento de sentencia. En efecto, en el Proceso 01-AI-96 se ordenó la suspensión de una ventaja-beneficio que tenía la República del Ecuador, de conformidad con el tratamiento preferencial en su calidad de país de menor desarrollo relativo: Mediante Oficio Nº SG/2.3/C-1266/1999, de 25 de junio de 1999, la Secretaría General presentó una opinión previa sobre las sanciones que debería autorizar el Tribunal.
Al efecto, la Secretaría General “analizó la conveniencia de aprobar la suspensión o restricción de ventajas al Ecuador en materia de normas de origen, indicando las ventajas y posibles desventajas de su implementación. (…) En particular, la Secretaría General considera recomendable que se autorice la suspensión o restricción de ventajas otorgadas en materia de origen, debido a la mayor idoneidad de que goza esta posibilidad”.
Posteriormente, el Tribunal autorizó mediante auto de 28 de julio de 1999, ante el incumplimiento por parte del Ecuador de la sentencia lo siguiente: “Suspender las preferencias en materia de origen de que goza el Ecuador, conforme a los incisos d) y f) del artículo 2 de la Decisión 416 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por lo que se concede un porcentaje del 60% del valor FOB de exportación de los productos, el cual en adelante será de 50% tal como se exige para Colombia, Perú y Venezuela”.
Que, cabe resaltar que luego de la suspensión de las preferencias en materia de origen autorizada en el Proceso 01-AI-96 y el posterior cumplimiento de la sentencia por parte del Ecuador, actualmente, no existen incumplimientos por parte del Ecuador, ni sanciones autorizadas en contra del mismo. Que, la Decisión 416 “Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías”, adoptada por la Comisión de la Comunidad Andina el 30 de julio de 1997, prevé en su artículo segundo que: “Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: (…) Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.
Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios;
A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador”.
Que, según la normativa andina, los productos montados o ensamblados en la República de Colombia serán considerados originarios siempre y cuando el mencionado valor no supere el 50 por ciento del valor FOB de exportación del respectivo producto. El mismo parámetro se aplica a las demás mercancías producidas o transformadas en el territorio de la República de Colombia, salvo aquellas que cumplan con lo dispuesto en el inciso ii) del literal e) del citado artículo.
Que, en el caso de autos, el Tribunal considera que la reducción en un 10% del porcentaje permitido para la utilización de materiales no originarios, previsto en la Decisión 416, que son utilizados en la producción, transformación, montaje o ensamblaje de productos en el territorio de la República de Colombia, a los efectos de la determinación de su origen para beneficiarse del Programa de Liberación, constituye una medida necesaria, gradual y proporcional, que pretende disuadir al País Miembro para que cese el estado de incumplimiento de sus obligaciones comunitarias y, en consecuencia, acate lo dispuesto en la Sentencia recaída en el presente proceso.
Que, de conformidad con los mencionados principios de eficacia, gradualidad y proporcionalidad, este Tribunal considera necesario autorizar la suspensión de las preferencias en materia de origen de diez (10) productos a libre elección, aspecto que tendría como consecuencia la pérdida por parte de la República de Colombia de ciertas ventajas del Programa de Liberación. Dicha medida será implementada por los demás Países Miembros a través de sus autoridades aduaneras, quienes suspenderán la aplicación de las preferencias en materia de origen otorgadas a la República de Colombia y en el porcentaje previsto en la presente providencia. Que, a fin de evaluar la eficacia de las sanciones autorizadas en contra de la República de Colombia, el presente auto deberá ser objeto de revisión al cabo de un (01) año siguiente a su notificación, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si el País Miembro incumplido acredita la plena ejecución de la sentencia. De conformidad con lo anterior, el Tribunal, DECIDE:
PRIMERO: Declarar que la República de Colombia continúa en desacato de la sentencia, por lo que deberá adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el incumplimiento y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio, sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento para que puedan perseguir en la vía interna colombiana la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.
SEGUNDO: Modificar las sanciones en contra de la República de Colombia y autorizar a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina para que suspendan las preferencias en materia de origen en el porcentaje especificado en la presente providencia para diez (10) productos a su libre elección. La suspensión de preferencias en materia de origen de las mercancías producidas, transformadas, montadas o ensambladas en el territorio de la República de Colombia, de conformidad con los literales d) y f) del artículo 2 de la Decisión 416, se limita a reducir el porcentaje permitido para la utilización de materiales no originarios.
De esta manera, estos productos serán considerados originarios del territorio de la República de Colombia, siempre y cuando el valor CIF de los materiales no originarios utilizados no supere el 40 por ciento del valor FOB de exportación del respectivo producto. Las medidas serán implementadas por los demás Países Miembros a través de sus autoridades aduaneras, quienes suspenderán la aplicación de las preferencias otorgadas a la República de Colombia en los porcentajes indicados.
TERCERO: La suspensión de las preferencias en materia de origen será aplicable a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. La determinación de esos productos deberá ser informada por los respectivos Países Miembros a este Tribunal y, comunicada además, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, instruyéndose a este órgano comunitario para que, de conformidad con el artículo 30 literal a), del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones autorizadas se hagan efectivas por los Países Miembros.
CUARTO: Esta sanción tendrá vigencia a partir de la notificación de este auto y se mantendrá en aplicación hasta tanto la República de Colombia demuestre fehacientemente ante este órgano jurisdiccional que ha dado cumplimiento pleno a la sentencia de 14 de abril de 2005, emitida dentro del Proceso 118-AI-2003.
QUINTO: Ordenar que el presente auto sea objeto de revisión al cabo de un (01) año siguiente a su notificación, oportunidad en la cual el Tribunal podrá, de oficio, disponer lo que corresponda, sin perjuicio de que la suspensión de ventajas pueda quedar sin efecto con anticipación, si la República de Colombia acredita la plena ejecución de la sentencia.
NOTIFÍQUESE este auto al Gobierno de la República de Colombia. y
COMUNÍQUESE también a la Comisión y a la Secretaría General de la Comunidad Andina y, por intermedio de ésta última, a los demás Países Miembros. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 118-AI-2003