[pic] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 01-DL-2013 El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintiocho días del mes de noviembre del año dos mil catorce, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Sentencia. La señora Presidenta Leonor Perdomo Perdomo disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción[1] Acción Laboral interpuesta por el señor Julio Garrett Aillón contra la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia.
Magistrada Ponente: Dra. Cecilia L. Ayllón Q.
ANTECEDENTES: 1. El escrito de demanda presentado por el señor Julio Garrett Aillón contra la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, recibido en la Secretaría del Tribunal vía courier el 04 de junio de 2013. 2. El auto de 19 de junio de 2013, por medio del cual el Tribunal decidió: “Primero: Admitir a trámite la demanda y ordenar su notificación a la parte demandada, advirtiéndole que a los fines de la contestación a la misma se le concede un término de cuarenta (40) días calendario, contado a partir de la notificación del presente auto, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 y 56 del Estatuto.
Segundo: Tener como parte demandante al señor Julio Garrett Aillón, y tener por designado como su abogado patrocinador al doctor Álvaro S. Salinas T. (…)”. 3. El escrito de contestación a la demanda por parte de la Universidad Andina Simón Bolívar, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico el 8 de agosto de 2013 y vía courier el 20 de agosto de 2013. 4.
El auto de 18 de septiembre de 2013, mediante el cual el Tribunal decidió: “Fijar un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, a fin de que la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia proceda a la regularización de la contestación a la demanda, dando cumplimiento a los literales a) y c) del artículo 57 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. 5.
El escrito de oposición de excepciones presentado por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico el 24 de septiembre de 2013 y vía courier el 7 de octubre de 2013. 6. El escrito de regularización de la contestación a la demanda, presentado por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, recibido por este Tribunal vía correo electrónico el 14 de octubre de 2013, y, vía courier, el 23 de octubre de 2013. 7.
El auto de 23 de octubre de 2013, por medio del cual el Tribunal decidió: “Primero: Tener por contestada formalmente la demanda y como parte demandada a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, representada por su Rector Doctor José Luis Gutiérrez Sardán y reconocerle personería para que pueda actuar en el proceso como su abogado al Doctor Jaime Villalta Olmos.
Segundo: Remitir a la parte actora copia de la contestación a la demanda darle traslado de las dos excepciones previas propuestas por el demandado, descritas en la parte considerativa, concediéndole el término de diez (10) días calendario, contando a partir de la notificación del presente auto, para que, si lo considera oportuno, se pronuncie sobre las mismas”. 8.
El escrito de 5 de noviembre de 2013, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico el mismo día y vía courier el 11 de noviembre de 2013, por medio del cual la parte demandante, señor Julio Garrett Aillón, da contestación a las excepciones previas planteadas. 9. El escrito de 22 de noviembre de 2013, recibido vía correo electrónico el 26 de noviembre de 2013 y vía courrier el 16 de enero de 2014, mediante el cual la parte demandada, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia presenta ampliación a la fundamentación de la excepción previa de falta de acción y derecho.
En vista a que una ampliación a la fundamentación de esta naturaleza no está comprendida en el procedimiento de las Acciones Laborales, el Tribunal no la tomará en cuenta. 10. El escrito de 9 de diciembre de 2013, recibido vía correo electrónico el 13 de diciembre de 2013 y vía courier el 9 de enero de 2014, por medio del cual el demandante, señor Julio Garrett Aillón, comunica sobre su nuevo abogado patrocinador y da respuesta a la ampliación de las excepciones previas.
Al respecto, como se tiene dicho en el párrafo anterior, la ampliación de fundamentos de una excepción no está permitida en el Ordenamiento Jurídico Comunitario por lo que no será tomado en cuenta, por lo tanto, la contestación a dicha fundamentación tampoco está permitida y tampoco será tomada en cuenta por este Tribunal. 11. El escrito de 13 de diciembre de 2013, recibido vía correo electrónico el 18 de diciembre de 2013 y vía courier el 19 de enero de 2014 por medio del cual el demandante, contesta la ampliación a la fundamentación a la excepción de falta de acción y derecho. 12.
El auto de 20 de febrero de 2014, mediante el cual el Tribunal declaró: “Primero: No ha lugar a las excepciones previas planteadas por la parte demandada Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia. Segundo: Tener por designado como abogado patrocinador de la parte demandante al doctor Armando Cardozo Saravia. Tercero: Convocar a las partes en esta controversia a la Audiencia de Conciliación, la cual tendrá lugar en la Sala de Sesiones de este Tribunal, el día veinte (20) de marzo de 2014 a las 10h00 horas”. 13.
El escrito de 19 de marzo de 2014, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual el demandante manifiesta que en vista a que no existe voluntad conciliatoria, no asistirá a la Audiencia de Conciliación convocada. 14. El Acta de la Audiencia de Conciliación de 20 de marzo de 2014, a la que no asistieron las partes. 15.
El auto de 2 de abril de 2014, por medio del cual el Tribunal decidió: “PRIMERO: Abrir la causa a período probatorio por el término de veinte (20) días contado a partir de la notificación del presente auto.
SEGUNDO: Se tienen como pruebas documentales aportadas por las partes las mencionadas en la parte considerativa del presente auto.
TERCERO: De conformidad con la petición de la parte demandante contenida en el escrito de demanda se ordena: Ofíciese a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, la remisión de fotocopias legalizadas de los documentos descritos en la parte considerativa del presente auto”. 16. El escrito con fecha 23 de abril de 2014 pero recibido vía correo electrónico el 22 de abril de 2014 y por vía courier el 25 de abril de 2014, por medio del cual el demandante, señor Julio Garrett Aillón, ratifica las pruebas presentadas y presenta como prueba documental certificado emitido por el señor Enrique Ayala Mora, Rector de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. 17.
El auto de 13 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal decidió: “Conminar a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, para que en el término de 5 días hábiles contado a partir de la notificación del presente auto, remita copias legalizadas de los finiquitos de pago de beneficios sociales efectuados al señor Julio Garrett Aillón por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central de los periodos comprendidos entre el 01/10/89 al 15/06/95 y del 01/09/97 al 20/08/02”. 18.
El escrito de 28 de mayo de 2014, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el 30 de mayo de 2014 y vía courier el 5 de junio de 2014, por medio del cual la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia remite los documentos solicitados por auto de 13 de mayo de 2014. 19. El auto de 18 de junio de 2014, por medio del cual el Tribunal decidió: “PRIMERO: De conformidad con el artículo 86 del Estatuto del Tribunal, se ordena poner el expediente a disposición de las partes en la Secretaría del Tribunal, por un término común de 15 días contados a partir de la notificación del presente auto, con el fin de que presenten sus alegatos de conclusiones”. 20.
El escrito de 15 de julio de 2014, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el mismo día y vía courier el 21 de julio de 2014, por medio del cual el señor Julio Garrett Aillón presenta escrito de conclusiones. 21. El escrito de 18 de julio de 2014, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el 23 de julio de 2014 y vía courier el 29 de julio de 2014, por medio del cual la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia presenta escrito de conclusiones. 22.
Las pruebas que constan en autos y las demás actuaciones que obran en el expediente. A. LAS PARTES. Demandante: Señor Julio Garrett Aillón. Demandada: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia. (UASB) B. DE LA DEMANDA. 23. El doctor Julio Garrett Aillón en su escrito de demanda manifiesta: I. Relación de hechos. 24.
Fue elegido Rector de la UASB, el 1 de septiembre de 1997. En su gestión fue objeto de reconocimientos. 25. El 20 de diciembre de 2012, se le pagaron las duodécimas de Aguinaldo de Navidad correspondiente a la Gestión 2010, es decir “dos años, tres meses y cuatro días posteriores a la fecha en que dejé de trabajar en la Sede Central de la UASB, sin incluir en dicho importe el pago doble de Aguinaldo de Navidad correspondiente a la Gestión 2010 (…)”. 26.
El 5 de marzo de 2013 presentó solicitud de pago de beneficios sociales correspondientes al período 01/09/97 y 15/09/2010, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual no fue contestada. 27. Manifiesta que sus beneficios sociales se le debieron cancelar tal como ya se le canceló, es decir: a. Pago de beneficios sociales por el período comprendido entre el 01/10/89 al 15/06/95; y, b. Pago de indemnización de cinco años de trabajo continuo (quinquenio) en el período comprendido entre el 01/09/97 al 20/08/02. 28.
El 26 de abril de 2013, el Presidente del Consejo Superior de la Universidad Andina Simón Bolívar, extiende un certificado en el que acredita que ejerció el rectorado de la UASB por tres periodos consecutivos. 29. Las características en las que desarrollaba su labor como Rector de la Sede Central de la UASB, fueron: a. Su función de Rector era la de “principal funcionario administrativo y académico, de representación y coordinación de la Sede Central de la Universidad Andina Simón Bolívar”. b. Por las funciones de Rector que ejercía recibía una remuneración mensual y sus funciones tenían todas las características de una relación laboral, por lo que se le pagaba Aguinaldo de Navidad, Bono de Antigüedad, vacaciones, etc. c. Recibía como remuneración mensual, incluyendo bono de antigüedad, un total de $us. 7.349,36 (Siete mil, trescientos cuarenta y nueve 36/100 dólares americanos).
Este sueldo era fijado por el Consejo Superior de la Universidad Andina. C. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS INTERPUESTAS POR EL DEMANDADO. 30. En el escrito de contestación a la demanda, se alega: 31.
1. LEGITIMACIÓN DE PERSONERÍA EN INTERÉS DE LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, ya que el doctor José Luis Gutiérrez Sardán, por Resolución del Consejo Superior IV N° 01/2011 de 11 de noviembre de 2011 y el Acta de Posesión de la misma fecha fue nombrado Rector de la Universidad. 32.
2. LAS FALSEDADES DE LA DEMANDA.- Las cuales son: 33. La causa que determina las falacias de la demanda. “Cuando fue designado, el Dr. ENRIQUE AYALA MORA, RECTOR de la UASB, emitió la RESOLUCIÓN RECTORAL N°12, el 26 de junio de 1995. Este documento universitario en su parte considerativa textualmente expresa lo siguiente: “Que por primera vez se ha designado Rector de la Universidad un funcionario NO RESIDENTE EN BOLIVIA y que es necesario proveer al Rector de su remuneración adecuada para que pueda ejercer sus funciones …” Con este fundamento, en la parte dispositiva de la Resolución dice: “1.
Se crea el ítem “Gastos de Residencia del Rector, en el Presupuesto de la UASB en vigencia, con la asignación mensual de DOS MIL DOLARES AMERICANOS ($us. 2.000.00.-) que será cancelada al Rector en moneda boliviana”. 34. Posteriormente, el doctor Ayala Mora emitió la Resolución 13/97, en la que se determinó mantener el ítem “Gastos de Residencia”; sin embargo, en ninguna parte de la Resolución “se refiere a la “residencia del Rector’”.
Afirma que “los elementos que constituyen la figura de “gastos de residencia del Rector” establecen inequívocamente que la vigencia de esta remuneración está condicionada a que el Rector no tenga residencia en Bolivia y cuando la designación recae en un funcionario de nacionalidad boliviana automáticamente deja de surtir efectos. En resumen cuando un boliviano es designado como Rector no hay “gastos de residencia…””. 35.
Abusivo manejo de la estructura salarial. Pues el doctor Julio Garrett Aillón “incorporó los dos mil dólares a su sueldo básico, monto que percibió hasta el último día de permanencia en el cargo, haciendo un total de 338.866 $us. Eso quiere decir que sin ningún derecho percibió semejante suma… ”. 36. Repercusiones de la decisión personal del Rector.
El hecho de haberse agregado los $us. 2.000 al sueldo básico, trae repercusiones en sentido de que “mensualmente se incrementó el sueldo de la primera autoridad con $us. 2.000; este monto tan considerable también se utilizó para el pago de aguinaldo cada fin de año; para el cálculo de las vacaciones anuales; también forma parte, al cumplimiento del período rectoral del SUELDO PROMEDIO, teniendo como uno de sus componentes los 2.000 $us. de “Gastos de Residencia”.
Entonces, al parecer con toda premeditación y con perspectiva de cobrar los beneficios sociales se autoincrementó el sueldo con 2.000 $us. mensuales”. 37. Manejo autoritario de la compensación vacacional. El Rector Julio Garrett Aillón firmó Resoluciones en la que se acumulan sus vacaciones y se ordena el pago de vacaciones. De esta manera el doctor Garrett “cumplió simultáneamente las funciones de trabajador y empleador, y con privilegios que no gozan los trabajadores del mundo”. 38. 3.
ANÁLISIS JURÍDICO-LABORAL DE LOS HECHOS RELACIONADOS. Emergen dos aspectos esenciales: “el salario y la vacación anual”. 39. La estructura salarial. “De acuerdo con el artículo 58 del D.S. 21060 de 29 de agosto de 1985, en actual vigencia, fuera del sueldo básico, los únicos pagos adicionales el bono de antigüedad, bono de producción y el subsidio de frontera; pero en las planillas de pago, en la casilla correspondiente al rector se consignan varios bonos hasta la denominación de “OTROS”, lo que denota una total arbitrariedad en cuanto a los pagos adicionales del salario, quiere decir que el demandante no cumplió la norma citada”. 40.
El salario básico. “Tomando los datos del demandante desde el 01 de septiembre de 1997 al 15 de septiembre de 2010, los 2.000 $us. Mensuales se pago dentro del sueldo básico o cualesquier otra denominación que se le dé, pero sin ninguna disposición expresa sino de hecho. Esta actitud se justifica porque como “gastos de residencia” no le correspondía al ciudadano boliviano Dr. JULIO GARRETT AILLON.
En esa forma y hábilmente mimetizados los 2.000 $us. En los 13 años y 15 días, el ex Rector recibió la suma de 338.866 $us., monto que debe devolver a la UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR, por la percepción indebida”. DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS INTERPUESTAS POR EL DEMANDADO.- 41. La Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, interpuso las siguientes excepciones: 42.
1. EXCEPCIÓN DE FALTA DE IMPERSONERÍA EN EL DEMANDADO. Manifiesta que la demanda debía haber sido presentada contra el Estado Plurinacional de Bolivia y no contra la Universidad Andina Simón Bolívar ya que el artículo 3 del Decreto Supremo 08270 dice: “En cuanto a la jurisdicción y competencia, las acciones de empleados y obreros que trabajan en las agencias de gobiernos extranjeros, serán dirigidas contra el Estado y no contra la agencia del Gobierno extranjero”. 43.
2. FALTA DE OBJETO DE LA DEMANDA.- En vista a que el objeto de una demanda laboral es el monto de la obligación que debe pagar el empleador, sin embargo en el caso concreto, el señor Julio Garrett ha cobrado su sueldo básico y sus beneficios sociales sobre la base de un sueldo al que se agregó los $us. 2000 por gastos de residencia. En este sentido, el señor Julio Garrett percibió durante los años que estuvo como rector $us. 338.866.
Por lo tanto, se pagó una suma superior a la que tenía derecho, por lo que, “ya no existe ninguna obligación que cumplir, más al contrario el demandante tiene que honrar con la devolución de los dineros percibidos ilegalmente”. 44.
3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN Y DERECHO.- Al respecto manifiesta que el señor Julio Garrett “1. Se pagó a sí mismo ocho vacaciones anuales pese a la prohibición legal; 2. Incorporó a su sueldo el bono de residencia destinado a Rector no boliviano; 3. La solicitud de pago por los anteriores conceptos que hizo el Dr. Garrett y él mismo ordenó su cumplimiento inmediato; 4.
La misma persona solicitó y ordenó el pago de beneficios sociales sin control de ninguna naturaleza. De lo expuesto se puede inferir que el demandante no tiene facultades para pedir el pago de beneficios sociales ante los organismos jurisdiccionales en el marco de las normas que rigen la materia y estos elementos configuran la excepción de ‘falta de acción y derecho’”.
D. CONTESTACIÓN A LAS EXCEPCIONES PREVIAS. 45. El señor Julio Garrett Aillón, contesta las excepciones previas bajo los siguientes argumentos: 46. I. Respuesta a la excepción previa de falta de personería del demandado. Pide que se declare improbada ya que la Universidad Andina no es una Agencia de Gobierno Extranjero, pues la Universidad Andina es un organismo internacional que forma parte del Sistema Andino de Integración y que ningún gobierno tiene injerencia en las actividades o fines que tiene la mencionada Universidad. 47.
Cita los artículos 40 del Tratado de Creación del Tribunal y 136 y 137 de su Estatuto. 48. II. Respuesta a la excepción previa de falta de objeto de la demanda. Esta excepción se basa en la denuncia de que el señor Julio Garrett no debía haber recibido bono de residencia en vista a que es boliviano, sin embargo, manifiesta que antes de llegar a la ciudad de Sucre a ejercer las funciones de rector, se encontraba en Buenos Aires en el cargo de Embajador, por lo que, al llegar a Sucre no tenía residencia en esa ciudad. 49.
La Resolución de Gastos de Residencia fue creada por el rector Enrique Ayala Mora, quien posteriormente por Resolución 13/97 mantiene el ítem de Gastos de Residencia. 50. Posteriormente el nombre de Gastos de Residencia fue sustituido por el nombre de Bono Funcional, teniendo en cuenta que “las funciones de Rector de la Sede central abarcaban a la Sub Sede La Paz, la Sede Nacional Ecuador y la Oficina de Bogotá que formaban parte y dependían, entonces, de la Sede Central”. 51.
El mencionado bono fue incluido al sueldo básico tanto del rector Enrique Ayala Mora, del rector Julio Garrett Aillón y del rector Rafael Vergara. 52. Finalmente, que el Consejo Superior de la Universidad Andina, órgano encargado de aprobar el presupuesto de la institución, nunca realizó observaciones al sueldo del rector. 53. Recalca que no tenía residencia en la ciudad de Sucre.
E. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. 54. Obra en el expediente el Acta de la Audiencia de Conciliación celebrada en el Proceso 01-DL-2013 el 20 de marzo de 2014 en este Tribunal de Justicia. (Folios 342-343). A dicha Audiencia no asistió ninguna de las partes. F. PRUEBAS. 55. El señor Julio Garrett Aillón junto a su escrito de demanda adjunta la siguiente prueba documental: 1.
Formulario original de Reconocimiento de Firmas N°. 1144657, de 27 de mayo de 2013, suscrito por la doctora Ana María Bellido de Prieto, Notaria de Fe Pública de 1era. Clase N°. 18 de Sucre, Bolivia, en el que consta el reconocimiento de firma del señor Julio Garrett Aillón y de su abogado el señor Álvaro Santiago Salinas Terrazas. (Folio 1). 2.
Certificado original, de 26 de abril de 2013, emitido por el Presidente del Consejo Superior de la Universidad Andina Simón Bolívar en el que consta que el doctor Julio Garrett Aillón ejerció el Rectorado de la Universidad Andina Simón Bolívar. (Folio 13). 3. Carta original, de 04 de marzo de 2013, suscrita por el doctor Julio Garrett Aillón en la que consta la solicitud de pago de beneficios sociales y derechos colaterales dirigida al doctor Luis Gutiérrez Sardán, Rector de la Universidad Andina, Simón Bolívar, Sede Central.
(Folio 14). 4. Copia de Liquidación de Beneficios Sociales y Derechos Colaterales a favor del doctor Julio Garrett Aillón del 01 de septiembre de 1997 al 15 de septiembre de 2010. (Folio 15). 5. Ley Nº. 1814 de 16/12/1997 que aprueba y ratifica el Convenio Sede con la Universidad Andina Simón Bolívar, publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia N°. 2045 de 19 de diciembre de 1997.
(Folios 16-20). 6. Copia legalizada ante Notario de la Resolución Nº. CS I – 05/10, emitida por el Consejo Superior de la Universidad Andina Simón Bolívar en Quito el 17/03/2010. (Folio 22). 7. Copia del Reconocimiento al señor Julio Garrett Aillón otorgado por la Comunidad Académica de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, de 21 de marzo de 2012.
(Folio 24). 8. Copia simple de la Resolución Nº. CS I – 05/10. 9. Copias simples del finiquito de Pago de Aguinaldo de Navidad, de 20 de diciembre de 2012, correspondiente a la Gestión 2010. (Folio 25). 10. Copia de Comprobante de Contabilidad Nº. 143 de 20 de diciembre de 2012. (Folio 26). 11. Copia simple de Cheque Nº. 101-0667311-2-34 de 20 de diciembre de 2012 del Banco de Crédito de Bolivia emitido por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central a favor del señor Julio Garrett Aillón. (Folio 27). 12.
Informe 03-10 de 15 de septiembre de 2010, sobre liquidación de Beneficios Sociales del señor Julio Garrett Aillón por ocho años y 15 días de servicio. (Folios 28 y 29). 13. Copia simple del Estatuto y Reglamento General de Funcionamiento de la Universidad Andina Simón Bolívar. (Folios 30-53). 56. Por su parte, la demandada Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, en su escrito de contestación a la demanda, manifiesta que presenta en calidad de pruebas los siguientes documentos: 1.
Copia legalizada de la Resolución Rectoral N°. 12 de 26 de junio de 1995, que crea el Item ‘Gastos de Residencia del Rector’. (Folio 79). 2. Copia legalizada de la Resolución 13/97 de 21 de julio de 1997, en la que se mantiene el Item de ‘Gastos de Residencia’. (Folio 80). 3. Copia Legalizada de la Resolución Rectoral 16/03 de 25 de agosto de 2003 que autoriza el pago de vacaciones pendientes al señor Julio Garrett Aillón por la Gestión 2001-2002.
(Folio 81). 4. Copia Legalizada de la Resolución Rectoral SN/03 de 17 de septiembre de 2003 que autoriza el pago de vacaciones pendientes al señor Julio Garrett Aillón por la Gestión 2002-2003. (Folio 82). 5. Copia legalizada del Memorandum SN de 15 de febrero de 2005, en el que el señor Julio Garrett Aillón solicita la cancelación de pago de vacaciones correspondientes a las Gestiones 2002-2003.
(Folio 83). 6. Copia legalizada del Memorandum SN de 16 de agosto de 2006, en el que el señor Julio Garrett Aillón solicita la cancelación de pago de vacaciones correspondientes a las Gestiones 2004-2005. (Folio 84). 7. Copia legalizada del Convenio – Sede suscrito entre la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar.
(Folios 85-89). 8. Copia legalizada de la Ley Nº. 1814 de 16 de diciembre de 1997, que aprueba y ratifica el Convenio Sede con la Universidad Andina Simón Bolívar. (Folio 90). 9. Copia legalizada del Estatuto de la Universidad Andina. (Folios 91- 104). 10. Copia legalizada del Reglamento General de Funcionamiento de la Universidad Andina Simón Bolívar.
(Folios 105-114). 11. Copia legalizada de comprobante de egreso DOC. CE06049 de 18 de junio de 2002, por 35.984,31 Bolivianos, correspondientes a Beneficios sociales. (Folio 115). 12. Copia legalizada de comprobante de egreso N°. 004162 de 18 de junio de 2002, por 5.039,82 Dólares, correspondientes a pago de vacaciones de la Gestión 2000-2001.
(Folio 116). 13. Copia legalizada de Planilla de liquidación de vacaciones de la Gestión 2000-2001. (Folio 117). 57. El Tribunal advierte que, además de las pruebas que se acompañan en el escrito de demanda y de contestación, durante el desarrollo del proceso las partes presentaron una serie de documentos que se encuentran en el expediente y que, resulta necesario que el Tribunal los tome en cuenta para un mejor proveer.
Este criterio se sustenta de igual manera en que por auto de 18 de junio de 2014, el Tribunal puso a disposición de las partes el expediente para que remitan sus escritos de conclusiones, por lo que, las partes tienen conocimiento de todos los documentos que se encuentran en el expediente. G. DE LAS CONCLUSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE. 58.
El señor Julio Garrett Aillón en su escrito de conclusiones, señala que: En la demanda acreditó que el señor Julio Garrett Aillón fue elegido rector de la Universidad Andina Simón Bolívar. El pago de Aguinaldo de Navidad se realizó con un retraso de 2 años, 3 meses y 4 días, por lo que, se debe realizar al pago de aguinaldo doble y multa.
En cuanto al pago de los beneficios sociales, señala que hasta la fecha no se ha cumplido con dicho pago. Ya se le ha cancelado entre el 1° de septiembre de 1989 al 15 de junio de 1995 y el quinquenio correspondiente al 1° de setiembre de 1997 y al 20 de agosto de 2002. La base del cálculo de sus beneficios sociales debe realizarse sobre la base del haber mensual que percibía incluyendo bono de antigüedad.
Solicita el pago de beneficios sociales y colaterales por $us. 114.491,14 (ciento catorce mil cuatrocientos noventa y uno 14/100 dólares americanos). Finalmente, se refiere a los gastos de residencia, los cuales “no se realizan en atención a la nacionalidad de quien circunstancialmente ejerce la calidad de Rector, sino en razón a si la persona tiene o no domicilio fijado en Sucre”.
La aprobación de presupuesto y las auditorías no tuvieron ninguna objeción. H. DE LAS CONCLUSIONES DE LA PARTE DEMANDADA. 59. El señor José Luis Gutiérrez Sardán, Rector de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, presenta escrito en el que manifiesta que: Cita el artículo 9 del Convenio Sede firmado entre la Universidad Andina Simón Bolívar y la República de Bolivia, que remite los conflictos laborales a normas bolivianas.
Igualmente cita el artículo 136 del Estatuto. La Resolución por la que se creó el ítem de gastos de residencia y la Resolución por la que se mantuvo dicho ítem, estaba destinada al pago por gastos de residencia de un Rector que no tenga residencia en Bolivia. El gasto de residencia del Rector cambió al nombre de bono funcional lo cual está prohibido por el Decreto Supremo 21060, que únicamente admite tres tipos de bonos: 1.
Antigüedad; 2. Producción; y, 3. Subsidio de Frontera. Reafirma que el derecho a vacación no es compensable ni es divisible. En el proceso se ha demostrado que “el pago de dos mil dólares americanos (2000.- $us.) mensualmente fue ilegal o por lo menos extralegal, por lo que este monto de dinero no forma parte del sueldo promedio para el pago de las vacaciones, aguinaldos y la liquidación de beneficios sociales.
Al respecto la jurisprudencia nacional es uniforme y me permito citar el siguiente caso ‘RECONOCIMIENTO DE PAGOS EXTRALEGALES, NO FORMA PARTE DEL SALARIO.- la jurisprudencia emitida por este Tribunal, que ha determinado que los reconocimientos o pagos extra legales, no forman parte de los salarios promedios indemnizables ni de los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores por constituir liberalidades de los empleadores que no generan obligación a ser reclamada en la vía laboral “A.S. No. 269 de 23 de agosto de 2010”.
CONSIDERANDO: 60. Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 40 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia laboral; 61. Que, se han observado las formalidades inherentes a la Acción Laboral, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado; y, 62.
Que en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos:
1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN LABORAL. 63. Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. 64. En particular, el artículo 40 del mismo cuerpo normativo atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”. 65.
A propósito del alcance de la competencia que se consagra en el artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal, integrante del ordenamiento jurídico primario de la Comunidad, ella alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema Andino de Integración y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. 66.
El texto de la Exposición de Motivos del “Proyecto de Reformas al Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, del año 1995, da cuenta del alcance general de la disposición en referencia, según se desprende de las siguientes consideraciones: “[d]ada la inmunidad de jurisdicción y los privilegios de que gozan irrenunciablemente los organismos internacionales en los países que le sirven de sede, se han venido estableciendo jurisdicciones propias para solucionar diferencias laborales o administrativas que se susciten con sus colaboradores.
Ante la ausencia de una institución de esta naturaleza en los órganos principales del sistema andino de integración, se propone en artículo específico, otorgar competencia al Tribunal para conocer de estos asuntos”. 67. La disposición del Tratado aparece recogida en el ordenamiento jurídico derivado y, en particular, en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. 68.
Según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada, en su significado o alcance, por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma y su aplicación preferente.
Por esta razón, tomando en cuenta el párrafo final del citado artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual en las controversias laborales debe atenderse al Convenio de Sede que resulte aplicable, procede establecer que el citado Convenio no puede constituir un límite a la norma fundamental del Tratado y, por tanto, al alcance de la competencia atribuida en ella al Tribunal.
Por lo tanto, de suscitarse controversia en torno a la relación de empleo de los funcionarios o empleados de la Comunidad que desempeñen sus actividades en el País Sede, se considerará la aplicabilidad del respectivo Convenio en cuanto instrumento regulador de los beneficios que se otorguen a aquéllos. 69. Por las razones que anteceden, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las consideraciones desarrolladas al respecto, este órgano jurisdiccional estima que se encuentra provisto de competencia para juzgar acerca de las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). 70.
Al respecto, dentro de los Procesos 179-IP-2011 y 180-IP-2011 ambas interpretaciones prejudiciales publicadas en la G.O.A.C. N°. 2138 de 18 de enero de 2013, este Tribunal ha señalado lo siguiente: “(…) El estudio de la competencia del Tribunal, en el marco de la reforma de su Tratado de Creación, ha dado lugar, además, a los siguientes comentarios: “[o]tra de las competencias otorgadas al Tribunal con la reforma comentada, es la facultad de ser el único y exclusivo juez de los conflictos de carácter laboral que puedan presentarse entre los funcionarios y empleados de los distintos organismos que conforman la estructura del sistema comunitario andino y éstos, en su calidad de empleadores”.
Las instituciones del Sistema Andino de Integración “ejercen sus funciones y competencias a través de personas naturales a quienes contratan en calidad de funcionarios, empleados o trabajadores. Como es natural, en las relaciones de los empleadores con sus trabajadores se presentan discrepancias, que dan origen a conflictos laborales, que deberán ser resueltos a la luz de las disposiciones comentadas, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el trámite de una acción judicial (…)”.[2] (…) Este mandato es inapelable, irrenunciable y no puede ser sustituido por otra jurisdicción. El Convenio de Sede (o en su caso, los Reglamentos Generales o Internos), no puede recusar o alterar la plena jurisdicción que ratione materiae tiene este Tribunal para avocarse al conocimiento de las causas laborales de los funcionarios o empleados, sean éstos internacionales o locales.
(…) En los Convenios Sede (o en su caso, en los Reglamentos Generales o Internos) es en donde se suelen determinar los beneficios y/o el régimen laboral aplicable a los funcionarios internacionales y a los funcionarios o empleados locales. Por lo general, se dispone que a los funcionarios internacionales les es aplicable (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) lo previsto por el reglamento interno del órgano o de la institución comunitaria empleadora (y/o lo pactado en su contratación), mientras que para los funcionarios o empleados que califiquen como locales se prevé la aplicación (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) de lo previsto en las leyes laborales del país sede.
(…)”. (Lo subrayado es nuestro). 71. Por lo expuesto, el Tribunal es competente para conocer la controversia laboral suscitada entre el señor Julio Garrett Aillón y la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia.
2. OBJETO DE LA DEMANDA. 72. El actor, plantea que habiendo concluido su relación laboral, le corresponde el pago de beneficios sociales calculados sobre la base de los tres últimos sueldos pagados que ascienden a la suma de $us. 7.349,36.-. 73. Reclama el pago de indemnización por un monto total de $us. 59.101,18.- correspondiente al período comprendido entre el 1 de septiembre de 2002 al 15 de septiembre de 2010.
El pago de vacaciones no gozadas correspondientes a las gestiones 2007 a 2010 por un monto de $us. 20.088,25.- El pago doble de aguinaldo de Navidad de la Gestión 2010 por el monto de $us. 5.206,00.- Sueldo devengado por 15 días correspondientes al mes de septiembre de 2010 por un total de $us. 3.674,68.- y la multa del 30% de 26.421.03.- totalizando la cifra de $us. 114.491,14.-. 74.
La parte demandada sostiene que la Resolución que creó el Item de “Gastos de Residencia”, estaba destinada al personal que no tenga residencia en Bolivia y que “el pago de $us. 2.000.00.- del que se benefició el demandante mensualmente, fue ilegal o por lo menos extralegal; la interrogante es, ¿este monto de dinero, debe o no formar parte del sueldo promedio para el pago de las vacaciones, aguinaldos y la liquidación de beneficios sociales? 75.
La parte demandada afirma que el derecho de vacación no es compensable ni es divisible y que hubo un abusivo manejo de la estructura salarial, lo que permitió que el demandante hubiera incorporado a su sueldo la suma de $us. 2.000.00.- monto que percibió hasta el último día de permanencia en el cargo, percibiendo un total de $us. 338.866.00.- monto que debe devolver a la UASB, por percepción indebida.
3. SOBRE LOS PUNTOS DE CONTROVERSIA. 76. La controversia tiene por objeto determinar el monto que corresponde al demandante, como pago de indemnización, aguinaldo y vacaciones; pero fundamentalmente, si se debe tomar en cuenta el pago recibido por concepto de gastos de residencia o bono funcional, el origen de los “gastos de residencia”. 77.
Asimismo se deberá dilucidar si el derecho a la vacación es compensable en dinero. 78. Si corresponde en esta instancia, determinar si el demandante debe devolver montos de dinero que hubiera percibido ilegalmente o extralegalmente durante todo el periodo que le correspondió ejercer como Rector de la UASB. 4. RECLAMACIÓN PREVIA. 79.
El artículo 137 del Estatuto del Tribunal exige, a título de requisito indispensable para el ejercicio de la acción laboral, que el actor demuestre haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable. 80.
En relación con este requisito, el actor adjunta como anexo de la demanda “Carta Original de solicitud de pago de beneficios sociales y derechos colaterales dirigida al actual representante legal de la Universidad Andina Simón Bolívar – Dr. Luis Gutiérrez Sardán y presentada en la Universidad Andina Simón Bolívar el 05/03/2013 conforme se desprende por el sello de recepción de la Universidad, precisando; que hasta la fecha no he recibido respuesta alguna dentro del plazo descrito en el Inc. b) del Art.- 51.- del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. 81.
Al efecto, se encuentra en el expediente la carta original suscrita por el señor Julio Garrett Aillón, dirigida al señor José Luis Gutiérrez Sardán, de 4 de marzo de 2013, solicitando el pago beneficios sociales y derechos colaterales sin haber obtenido respuesta alguna. 82. De la comunicación en referencia se desprende, que el actor hizo petición directa a su empleador del reconocimiento en general de los beneficios y derechos colaterales que, a su juicio, le correspondían, y que no tuvo respuesta de su empleador, por lo que el Tribunal estima suficiente la prueba que obra en autos para demostrar la existencia de la reclamación previa del funcionario.
5. FALTA DE ACCIÓN Y DERECHO. 83. Por escrito recibido en este Tribunal, vía correo electrónico el 24 de septiembre de 2013 y vía courier el 7 de octubre de 2013, la parte demandada, Universidad Andina presentó excepciones previas de: 1. excepción de falta de impersonería en el demandado; 2. falta de objeto de la demanda; 3. excepción de falta de acción y derecho. 84.
Por auto de 20 de febrero de 2014, el Tribunal decidió declarar no ha lugar a las excepciones previas. En dicho auto, el Tribunal consideró que únicamente las dos primeras excepciones eran consideradas previas y que “la excepción de falta de acción y derecho será apreciada en el momento procesal oportuno, esto es, al resolver el fondo del asunto”, tomando en cuenta que los argumentos esgrimidos por el demandado a tiempo de plantear la excepción de falta de acción y derecho y la contestación a la demanda, refieren los mismos hechos de la demanda y contestación, no corresponde analizar de manera aislada los referidos argumentos y las peticiones de dicha excepción que será resuelta en el fondo del asunto. 85.
Que, para ingresar a analizar el fondo del asunto, corresponde examinar los alcances del Convenio Sede en materia laboral, así como el Régimen Jurídico aplicable al Rector de la UASB. 6. CONVENIO SEDE. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PERSONAL SUPERIOR BOLIVIANO DE LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR. 86. Del examen de autos se desprende que la relación laboral entre el demandante señor Julio Garrett Aillón y la Universidad Andina Simón Bolívar se inició el mes de julio de 1997 y concluyó en septiembre de 2010 (fs. 13), como resultado de haber sido nombrado como Rector de esa Casa Superior de Estudios, con sede en la ciudad de Sucre, Capital del Estado Plurinacional de Bolivia. 87.
La universidad Andina “Simón Bolívar” (UASB), forma parte del Sistema Andino de Integración[3] y es considerada como una persona jurídica de derecho internacional público, de acuerdo al ordenamiento jurídico internacional y los convenios sede celebrados con el gobierno de Bolivia, para el desarrollo de sus actividades goza de de privilegios e inmunidades[4]. 88.
Al respecto, el Convenio Sede fue suscrito entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar, aprobado y ratificado por Ley N°. 1814 de 16 de diciembre de 1997, con el objeto de establecer las líneas generales de los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones y el régimen laboral y el de seguridad social para el personal superior, administrativo, técnico y personal de servicio. 89.
En reciente jurisprudencia, el Tribunal, se ha pronunciado de manera clara y categórica sobre el mencionado Convenio Sede como parte del ordenamiento jurídico andino, manifestando: “En efecto, dicho convenio constituye “un instrumento que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario, toda vez que se enmarca, bajo una interpretación ampliada, en lo previsto en el inciso e) del artículo 1 del Tratado de Creación y el artículo 2 del Estatuto, puesto que aunque no se trata de un convenio suscrito entre Países Miembros, involucra a uno de ellos y la institución educativa del Sistema Andino de Integración (SAI), con la finalidad de contribuir al proceso de integración a través del establecimiento de las condiciones que viabilicen el funcionamiento de la UASB y el logro de sus fines como parte del proceso de integración comunitario”.
(Proceso 67-IP-2014, publicado en la G.O.A.C. N°. 2362 de 10 de julio de 2014). 90. La misma jurisprudencia, después de citar el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 2 del Estatuto del Tribunal, establece: “En consecuencia, se tomará en consideración una interpretación extensiva del artículo 1 del Tratado de Creación en relación con otros actos jurídicos de derecho derivado que tengan fuerza vinculante, de conformidad con la teoría de la atipicidad normativa.
En efecto, el artículo 1 en mención no deberá entenderse como una lista taxativa. Por el contrario, se deberá extender a otros actos normativos derivados del proceso de integración andino y que gozan de fuerza vinculante”. (Proceso 67-IP-2014, ya citado). 91. Por último, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluye que: “Es así que la lista del artículo 1 del Tratado de Creación no puede ser numerus clausus por lo que debe admitir, de manera excepcional, la incorporación de actos nuevos y distintos a través de la práctica de los Países Miembros o de los órganos comunitarios.
En consecuencia, tanto la existencia real como la legitimidad jurídica de la UASB fue consolidada mediante su introducción en el SAI. Adicionalmente, tomando en cuenta que el Convenio de Sede tiene carácter vinculante para sus destinatarios, el Estado Plurinacional de Bolivia y la UASB; también se puede advertir que si no existiera el proceso de integración andino no se hubieran dado las condiciones para que el Parlamento Andino hubiera decidido crear una universidad, para que los Países Miembros convalidaran esta situación mediante el Protocolo de Trujillo y que, con posterioridad, la República de Bolivia hubiera decidido unilateralmente suscribir el Convenio de Sede materia de análisis.
Por estas circunstancias este Tribunal considera que no hay lugar a dudas de que dicho Convenio de Sede es parte del ordenamiento jurídico andino.” (Proceso 67-IP-2014, ya citado). 92. De conformidad con la jurisprudencia transcrita queda claramente establecido que la UASB forma parte del Sistema Andino de Integración y está regulada por el Convenio Sede, reconocido como norma comunitaria de carácter vinculante para sus destinatarios, quienes a través de ella, otorgaron inmunidades y privilegios al órgano como persona jurídica de derecho internacional público para el desarrollo de sus actividades. 93.
En lo que respecta a sus funcionarios, el artículo 7 del Convenio establece que el gobierno de Bolivia reconoce la inmunidad civil, penal o administrativa de los funcionarios superiores y de los profesionales y expertos que fuera contratados, siempre que no tengan nacionalidad boliviana[5]. La voluntad soberana del Gobierno boliviano de no reconocer privilegios ni inmunidades a favor de sus nacionales se extiende incluso a los extranjeros con residencia permanente en Bolivia, que ejerzan funciones o fueran contratados en la Universidad Andina, según establece el artículo 10 del tantas veces citado Convenio Sede[6]. 94.
En cuanto al régimen laboral establecido en la referida normativa comunitaria, aplicable a los funcionarios de la UASB, el artículo 9 señala: “El régimen laboral y el de seguridad social para el personal superior no boliviano de la Universidad Andina podrá ser establecido por ésta siempre que sus disposiciones no sean menos ventajosas que las vigentes en Bolivia.
El personal administrativo y técnico y el personal de servicio, trátese de bolivianos o extranjeros, contratados por la Universidad Andina, se sujetarán a las leyes del trabajo y de la seguridad social vigentes en Bolivia”. 95. La disposición citada establece dos categorías de funcionarios superiores, primero; los no bolivianos cuyo régimen laboral y de seguridad social puede ser establecido por la UASB, siempre que sus disposiciones no sean menos ventajosas que las vigentes en Bolivia, es decir, la propia universidad tiene atribuciones para normar las relaciones laborales con el personal superior que no tenga nacionalidad boliviana y, segundo; los funcionarios superiores bolivianos que se sujetan a las leyes del trabajo y seguridad social vigentes en Bolivia y que además, no gozan de inmunidades ni privilegios, según establece el artículo 10 del Convenio Sede precedentemente mencionado. 96.
Respecto a la categoría de funcionarios superiores, el artículo X del Estatuto de la UASB[7], establece: “1.El rector de la Sede Central es el principal funcionario de representación, coordinación, dirección académica y administrativa de la universidad. Es nombrado por el Consejo Superior para un periodo de cinco años”. Siendo sus atribuciones y deberes entre otros: (…) “a) Formular las políticas presupuestarias para la Sede Central y presentarlas para su discusión y aprobación al Consejo Superior);
(…) e) Formular el proyecto de presupuesto de la Sede Central y sus balances financieros y someterlos al Consejo Superior para su aprobación” (…). 97. En el caso, de la documentación presentada por la parte demandante y demandada que cursa en el expediente, además de los alegatos de las partes, queda evidente que el demandante Julio Garrett Aillon, ex rector de la UASB, estaba considerado como funcionario superior de nacionalidad boliviana y como lógica consecuencia no estaba protegido por las inmunidades y privilegios reconocidos por el gobierno Boliviano en el Convenio Sede; siendo aplicable a sus reclamos de derechos laborales, la normativa boliviana vigente. 98.
El Tribunal procederá a examinar el objeto de la controversia que obra en autos a la luz de la citada normativa legal y las consideraciones mencionadas.
7. PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES. 99. A continuación, el Tribunal analiza detalladamente la solicitud de pago de beneficios sociales, presentada por el demandante. PAGO DE INDEMNIZACIÓN. 100. El Informe N° 03/10 de 15 de septiembre de 2010, cursante a fs. 28 y 29 de obrados, reporta que el demandante prestó servicios como Rector de la UASB, en primera instancia, desde el 1° de octubre de 1998 hasta el 15 de junio de 1997, fecha en la que se le liquidaron sus beneficios sociales.
Posteriormente volvió a trabajar del 1° de septiembre de 1997 al 15 de septiembre de 2010. Durante ese periodo, a solicitud del actor, se le liquidó un quinquenio, que fue cancelado el 22 de noviembre de 2004, quedando pendiente el pago de indemnización por ocho años y quince días. Asimismo, (el informe) refiere que el promedio de los tres últimos meses de sueldo es la suma de $us. 7.349.36.- 101.
Con referencia al pago de la indemnización reclamada por el demandante es necesario mencionar que dicha figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 13 de la Ley General del Trabajo de Bolivia [8] que establece: “Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad, el patrono estará obligado independientemente del desahucio, a indemnizarle por el tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo, y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados descontando los tres primeros meses que se reputan de prueba excepto en los contratos de trabajo por tiempo determinado que no sufrirán ningún descuento de tiempo”. 102.
Por otra parte, el artículo 1º del D.S. No. 110 de 1º de mayo de 2009 que establece el Objeto de la norma, dispone que garantiza el pago de indemnización por tiempo de servicios de los trabajadores y trabajadoras, luego de haber cumplido más de 90 días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria, mencionando además, que el pago de la indemnización por tiempo de servicios, constituye un derecho adquirido. 103.
El artículo 2º.III. de la norma legal precedentemente invocada, establece que la base del cálculo de la indemnización es el promedio del total ganado en los tres últimos meses, o el promedio de los últimos 30 días para las trabajadoras y los trabajadores a jornal. 104. En esa línea, concierne analizar todos los documentos que cursan en el expediente y que fueron presentados por las partes, es así que a fojas 301, 302 y 317 cursan las planillas individuales de pago de sueldos, en moneda boliviana, de los meses de julio, agosto y junio de 2010, correspondientes al pago del demandante Julio Garrett Aillón consignándose un total ganado de Bs. 51.960.00.- (Cincuenta y un mil novecientos sesenta pesos bolivianos) desglosado de la siguiente manera: 1.
Sueldo básico 19.098.00 Bs. 2. Sueldo complementario 3.535.00 Bs. 3. Bono de Antigüedad 12.216.96 Bs. 4. Compensación temporal por T/C 2.979.04 Bs. 5. Otros ingresos 14.140.00 Bs. 6. TOTAL 51.960.00 Bs. 105. Según los datos oficiales del Banco Central de Bolivia[9], disponibles en su página web, el tipo de cambio del dólar en el mes de agosto de 2010 era de 7.07 Bs. por un dólar americano. De esta manera si se hace una simple operación matemática de dividir el total ganado de Bs. 51.960.00.- entre Bs 7.07 reporta la suma de $us. 7.349,36.- monto promedio de los tres últimos sueldos. 106.
No obstante de los datos numéricos que aparecen en los documentos referidos, cursa en el expediente a fs. 183, otra planilla general de sueldos de la gestión 2010, expresada en dólares, que reporta que el ex rector Julio Garrett Aillón cobraba el total de $us. 6.928.00.- consignándose: 1. Sueldo Básico 2.700.00.- 2. Sueldo Complementario 500.00.- 3.
Bono de antigüedad 1.728.00.- 4. Gastos de Residencia 2.000.00.- TOTAL GANADO 6.928.00.- Dólares americanos 107. Como se puede advertir, se ha comprobado la existencia de dos planillas de pago, una individual en moneda boliviana y otra general en moneda norteamericana, con datos numéricos diferentes y además con ítems también diferentes. 108.
En las planillas individual y general se observa el ítem de Sueldo Básico la primera con un monto en Bs de 19.089.00.- equivalente al cambio de Bs 7.07 por dólar la suma de $us. 2.480.25.- y la segunda planilla general de $us. 2.700.00.- existiendo una diferencia de $us. 219.75.-. 109. El segundo ítem corresponde en ambas planillas a Sueldo Complementario, con un monto de $us. 500.00.- 110.
El tercer ítem en ambas planillas corresponde al Bono de Antigüedad, las dos con una asignación de $us. 1.728.00.- 111. En el cuarto ítem, figura en la planilla individual la asignación Compensación Temporal por T/C con una asignación de Bs 2.979.04 equivalente al cambio Bs. 7.07 por dólar a $us. 421.36.- el referido ítem no figura en la planilla general de sueldos de la gestión 2010, sin embargo figura el ítem Bono Funcional con una asignación de $us. 2.000.00.-. 112.
Llama la atención que en la planilla individual elaborada para el pago del demandante figure el ítem Otros Ingresos con una asignación de Bs 14.140.00.- equivalente a $us. 2.000.00.- al tipo de cambio de bs 7.07 vigente a la fecha de pago. 113. La planilla individual elaborada expresamente para la cancelación de sueldos al demandante reporta un monto equivalente en $us. 7.349,36.- y la planilla general donde se consigna a todo el personal de la universidad reporta un monto de $us. 6.928.00.- existiendo una diferencia de $us. 421.36.- 114.
El Presupuesto Consolidado de Ingresos y Egresos Sede Central y Sede Académica de La Paz de la Gestión 2010, que cursa a fs. 197 a 222, en el rubro Desarrollo del Presupuesto de Egresos Programas Docentes y Gastos Administrativos, Sede Central y Sede Académica La Paz (expresado en Dólares Americanos), más propiamente, en la partida Gastos de Residencia, signada con el Código 20.06, se evidencia que en esa gestión, no fue presupuestado monto alguno para dicha partida, asignándose cero dólares americanos. De la misma manera no se presupuestó monto alguno para Bono de Vivienda, Bono Funcional u Otras Bonificaciones, es mas no existe código alguno asignado para esos gastos. 115.
De manera contradictoria, el referido Presupuesto Consolidado consigna la Planilla de Sueldos Correspondiente a la Gestión 2010 Sede Central, en un Anexo, donde se puede evidenciar para el cargo de Rector los siguientes rubros: Sueldo Básico $us. 2.700.00, Sueldo Complementario $us. 500.00, Antigüedad $us. 1.728.00, Bono Funcional $us. 2.000.00, Total Ganado $us. 6.928.00, monto igual al consignado en la Planilla General analizada previamente. 116.
Conforme a los documentos que obran en el expediente y que fueron descritos precedentemente, en los tres últimos meses de su última gestión, el demandante, percibió la suma de $us. 7.349.36, monto que supera lo consignado en la Planilla General, en la que fue asignada la suma de $us. 6.928.00.- como monto que debió ser cancelado al demandante, así como se evidencia una sustancial diferencia en lo efectivamente presupuestado por la Universidad, donde no se consigno la partida de Gastos de Residencia u otro tipo de bonificaciones. 117.
Al respecto, corresponde mencionar que según establece el artículo X.1.4.a) del Estatuto de la UASB, corresponde al Rector como principal funcionario de representación, coordinación y dirección académica y administrativa, formular las políticas presupuestarias para la Sede Central y Presentarlas para su discusión y aprobación ante el Consejo Superior.
En esa lógica, le corresponde formular el Presupuesto de Egresos, entre otros, de los sueldos de los funcionarios de la universidad. 118. En ese marco el demandante Dr. Julio Garrett Aillón emitió la Resolución Rectoral No. 009/02 de 20 de junio de 2002, que aprueba el escalafón de sueldos básicos y complementarios. En la casilla sueldo básico para el nivel 1, Rector de la Universidad, se establece la suma de $us. 2.700.- (Dos mil setecientos 00/100 dólares americanos); en la casilla sueldo complementario para el mismo nivel se establece la suma de $us. 500.00.- (Quinientos 00/100 dólares americanos) y en el total, para el referido nivel, se establece la suma de $us. 3.200.00.- (Tres mil doscientos 00/100 dólares americanos).
La referida Resolución dispone que el Bono de antigüedad correspondiente al 2% del sueldo por cada año de servicio en la Universidad Andina, se comenzará a percibir una vez cumplido el tercer año. 119. Al efecto, el artículo 45 del Reglamento General de Funcionamiento establece la jerarquía normativa señalando que: “El funcionamiento interno de la Universidad está regulado por las siguientes normas, en orden de jerarquía de aplicación: a.- Estatuto aprobado por el Parlamento Andino; b.- Reglamentos Generales o especiales aprobados por el Consejo Superior; c.- Regulaciones para el funcionamiento académico general aprobadas por el Consejo Académico; d.- Normas sobre el funcionamiento académico de los programas, expedidas por el respectivo Comité de Coordinación Académica; e.- Resoluciones de los rectores, aplicables a los aspectos académicos, administrativos y financieros en el ámbito de sus competencias; f) instructivos de carácter académico o administrativos emitidos por los funcionarios competentes” (Subrayado y negrillas fuera de texto). 120.
La Resolución Rectoral que aprueba el Escalafón de Sueldos básicos constituye un documento idóneo que regula el funcionamiento interno de la Universidad con referencia a aspectos administrativos y financieros, es así que dicho instrumento legal sirvió de base para la elaboración del Presupuesto de la gestión 2010, donde no estaban presupuestados otros ingresos que percibió el demandante como ser los gastos de residencia que a lo largo de su gestión cambiaron a diferentes nombres, es más, el Presupuesto aprobado para la Gestión 2010, por el Consejo Superior, en la partida Gastos de Residencia, signada con el Código 20.06, no consigna monto alguno y las casillas subsiguientes están llenadas con ceros; asimismo, el Presupuesto no consigna la partida otros bonos. 121.
No obstante lo señalado precedentemente, el demandante percibió como sueldo mensual la suma de $us. 7.349,36.- monto que consigna la planilla individual de pagos elaborada para el ex rector, expresada en moneda boliviana, de los meses de julio, agosto y junio de 2010, consignándose un total ganado de Bs. 51.960.00.- (Cincuenta y un mil novecientos sesenta pesos bolivianos).
En la referida planilla se incluye el ítem de Otros Ingresos consignándose la suma de Bs. 14.140.00, monto de dinero que a decir de las dos partes en conflicto, correspondería al inicialmente creado como Gastos de Residencia, por lo que corresponde su análisis en cuanto su origen, su legalidad, y si estos montos debieron ser cobrados por el demandante como parte de su sueldo mensual. a. Origen y legalidad del “Ítem gastos de residencia” 122.
La parte demandada sostiene que la Resolución que creó el ítem de “Gastos de Residencia”, estaba destinada al personal que no tenga residencia en Bolivia y que “el pago de $us. 2.000.00.- del que se benefició el demandante, mensualmente, fue ilegal o por lo menos extralegal; la interrogante es, ¿este monto de dinero, debe o no formar parte del sueldo promedio para el pago de las vacaciones, aguinaldos y la liquidación de beneficios sociales? 123.
Para responder la pregunta planteada, corresponde analizar en principio, el origen y legalidad de los “Gastos de Residencia”, y posteriormente se analizará si correspondía o no ser cancelados, como parte de su sueldo promedio indemnizable al ex rector Julio Garrett Aillón, ahora demandante. 124. Con referencia al origen de los referidos gastos, se tiene la Resolución Rectoral No. 12 de 26 de junio de 1995 emitida por el primer rector de la UASB, Enrique Ayala Mora, de nacionalidad ecuatoriana, que en la parte considerativa dispone “Que por primera vez se ha designado Rector de la Universidad a un funcionario no residente en Bolivia y que es necesario proveer al rector de su remuneración adecuada para que pueda ejercer sus funciones (…)” para posteriormente en la parte resolutiva crear el ítem “Gastos de Residencia del Rector” en el Presupuesto de la Universidad Andina, con una asignación mensual de $us. 2.000.00.- (DOS MIL DÓLARES AMERICANOS). 125.
Las Resoluciones emitidas por los rectores forman parte del bloque normativo que regula el funcionamiento interno de la UASB aplicables a los aspectos académicos, administrativos y financieros, según establece el artículo 45 del Reglamento General de Funcionamiento. Dentro este contexto, el ex Rector Enrique Ayala Mora emitió la Resolución No. 12 que tiene como base legal el Convenio Sede en su artículo 9, que permite a la Universidad emitir normativa laboral para el personal superior no boliviano con la condición de que sus disposiciones no sean menos ventajosas que la normativa laboral vigente en Bolivia[10].
De esta norma se desprende que la Universidad está facultada para establecer normativa laboral, con las restricciones establecidas en la misma norma, es decir, que dichas normas no sean menos ventajosas que las vigentes en Bolivia, para el personal no boliviano. 126. De donde se desprende, que los gastos de residencia que fueron cancelados al primer Rector de la UASB, eran totalmente legales porque estaban respaldados por el Convenio Sede y la Resolución Rectoral Nº 12 totalmente aplicable para el caso del Doctor Enrique Ayala Mora, quien estaba considerado como personal superior no boliviano y que además gozaba de inmunidades y privilegios reconocidos por ley.
Mantenimiento del “Ítem Gastos de Residencia” 127. Posteriormente, el Rector Enrique Ayala Mora, por Resolución N°. 13/97 de 21 de julio de 1997, mantiene el ítem de “Gastos de Residencia” bajo las mismas características. Sin embargo, en la parte considerativa de la mencionada Resolución se señala: “(…) es necesario dar continuidad institucional a las normas establecidas para fijar al Rector de la Universidad Andina Simón Bolívar de una remuneración adecuada, en el rango que le corresponde como funcionario internacional (…)”. 128.
Sobre la base de lo dispuesto se tiene con claridad que el Convenio Sede, no reconoce inmunidades o privilegios a sus nacionales, la norma es taxativa al determinar que las inmunidades son un privilegio que solo está reconocido para los no nacionales, consiguientemente, la Resolución N°. 13/97 que mantiene el Ítem de Gastos de Residencia, manifestando que el Rector tiene calidad de funcionario internacional, no es aplicable al demandante por cuanto el citado artículo 7 del Convenio Sede, dispone con claridad que los bolivianos no pueden ostentar la calidad de funcionarios internacionales.
Por consiguiente, el demandante Julio Garrett Aillón no se encuentra dentro de las condiciones establecidas por el Convenio Sede, en materia laboral, para ser beneficiado con el pago de “Gastos de Residencia” al ser un funcionario boliviano. Cambio de Ítem de Gastos de Residencia por Bono funcional 129. Finalmente, de acuerdo con lo manifestado por las partes en los escritos que obran en el expediente se modificó el ítem de Gastos de Residencia del Rector a Bono Funcional, en virtud a que el Rector debía cumplir ciertas funciones fuera de la Sede de la Universidad, sin embargo este bono no se justifica legalmente por cuanto a partir del Decreto Supremo 21060 de 1985, sólo pueden reconocerse tres tipos de bonos: 1.
Bono de antigüedad; 2. Bono de producción; y, 3. subsidio de frontera ya que el resto de bonos están incluidos en el salario básico. Por lo tanto, el empleador, en este caso, el ex Rector de la UASB, hoy demandante Dr. Julio Garrett Aillón, no estaba facultado para crear otro tipo de bonos, para los funcionarios bolivianos, máxime si los fondos con los cuales fueron pagados, no estaban solventados con dinero particular, sino con de dinero que los Países Miembros anualmente aportan a la UASB.[11] 130.
En esta línea, el Auto Supremo N°. 224/2009 de 26 de septiembre de 2009, emitido por el Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia ha sentado jurisprudencia al afirmar que cuando el empleador, en el ámbito privado, decide otorgar un derecho o beneficio no previsto por Ley, sólo afecta su patrimonio personal; diferente es el caso, cuando el que otorga un derecho o beneficio es una autoridad pública, lo que no afecta su patrimonio, sino el patrimonio de la colectividad[12]. 131.
En el caso, como se tiene afirmado, la UASB se sostiene con los aportes, de los Países Miembros, que constituyen un patrimonio comunitario que debe ser administrado según las reglas preestablecidas contenidas en el Acuerdo Sede, es decir, todos los funcionarios bolivianos, se rigen por la normativa laboral vigente en Bolivia. En el caso de los bonos, los mismos no están permitidos y cualquier tipo de concesión solo puede darse con dinero particular y no con los de la Comunidad Andina.
Inclusión del bono en el Monto promedio indemnizable 132. Respecto a si se debe incluir dentro del sueldo promedio indemnizable el monto de $us. 2000.00.- por concepto de gastos de residencia o bono funcional, que el demandante habría incluido de manera unilateral en su salario mensual, cabe destacar que la referida autoridad, tomó como sustento legal para incrementar la referida suma a su sueldo promedio indemnizable, la Resolución Nº 13/97, destinada a cubrir gastos de residencia exclusivamente para quien no tenga residencia en Bolivia, llamándolo también “Bono Funcional”. 133.
No obstante, esto no significa que en caso de producirse la desvinculación laboral, por cualquier causa, el monto cancelado por este concepto, forme parte del sueldo promedio indemnizable, toda vez que el pago por este concepto, ya sea llamado “gastos de residencia” o “bono funcional”, es concedido como una liberalidad que no está sustentada legalmente, porque como se tiene dicho, de acuerdo con el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, sólo se reconocen los bonos de antigüedad, de producción y el subsidio de frontera. 134.
Esta disposición legal es concordante con el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985 que al respecto señala: (Anualización y supresión de pagos adicionales). “Los funcionarios y trabajadores de los sectores público y privado, solamente percibirán como retribución anual, doce salarios o sueldos mensuales, el bono de antigüedad (…) y aguinaldo de navidad.
Queda suprimida toda retribución adicional, bonos en dinero (…) y cualquier otra participación en utilidades, excepto la prima anual establecida por ley. Bajo responsabilidad personal, ninguna autoridad podrá reponer o crear nuevos bonos y remuneraciones adicionales a los permitidos por el presente decreto, ni autorizar su pago”. (El subrayado es nuestro). 135.
Por su parte el artículo 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940 prevé: “Para los efectos de las leyes sociales, relacionadas al pago de jubilaciones, pensiones y montepíos, desahucios, indemnizaciones, etc., se consolida como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales (…)”. (El subrayado es nuestro). 136. Siguiendo esta línea, el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, prescribe: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador, incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unas y otras revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate.
El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidas por ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”. 137. Por las razones expuestas precedentemente y sobre la base de la normativa citada, el denominado “gasto de residencia” o “bono funcional”, no puede ser incluido en el sueldo promedio indemnizable, como equivocadamente pretende el demandante, por no estar previsto ni permitido en la legislación laboral del Estado Plurinacional de Bolivia; por lo tanto, en la liquidación de beneficios debe suprimirse dicho monto.
SUELDO PROMEDIO INDEMNIZABLE. 138. El artículo 19 de la Ley General del Trabajo de Bolivia establece: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”. 139. Normativa ampliamente corroborada por el artículo 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940 que determina: “Para los efectos de las leyes sociales relativas al pago de jubilaciones, pensiones, montepíos; los desahucios, indemnizaciones, etc.
Se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general todas las remuneraciones actuales percibidas por los empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los aumentos voluntarios se hubiese establecido por las empresas o instituciones que ellos no serán considerados para tales beneficios sociales”. 140.
El artículo 11 del Decreto Supremo N° 1592 de 19 de abril de 1949, parágrafo segundo, de forma precisa establece: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate.
El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”. 141. La normativa laboral precedentemente señalada dispone, primero, que el cálculo de la indemnización debe hacerse tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses; segundo, que debe consolidarse como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias acordadas y otras. 142.
Como se tiene probado, el sueldo establecido en la Escala Salarial para el Nivel 1, que corresponde al rector de la Universidad Andina, alcanza la suma de $us. 3.200.00.- correspondiendo incrementar, a este monto, el Bono de Antigüedad calculable sobre el 2% anual a partir del cuarto año de servicio, según establece la Resolución No. 009/02 de 20 de junio de 2002.
VACACIONES NO UTILIZADAS. 143. “Una noción legal de vacaciones debe entenderse como el periodo continuado de descanso anual remunerado, fijado por la ley o el convenio colectivo de trabajo, a que tiene derecho el trabajador que ha prestado un mínimo de servicios, en función de su antigüedad en la empresa, para lograr su restablecimiento físico y psíquico”[13]. 144.
El derecho a la vacación está regido por el principio de goce continuado, “Esto significa que la ley se pronuncia por la continuidad del periodo de vacaciones, desechando, en principio, su fraccionamiento y acumulabilidad con periodos posteriores”[14]. 145. La vacación es considerada como el tiempo concedido por ley para el cese del trabajo, otorgándole al trabajador el descanso ininterrumpido y remunerado para la reposición de energías fisiológicas debido al desgaste en la fuente laboral.
Al respecto, el A.S. N° 017 de 2 de abril de 2014 expresa: “(…) por ello, lo previsto en el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), establece que la vacación anual no puede ser acumulada salvo acuerdo mutuo por escrito; en ese sentido, el art. 44 de la LGT, reformado por el art. 1 del DS Nº 3150 de 19 de agosto de 1952, regula el derecho al descanso anual que tienen todos los trabajadores, conforme a la escala señalada en la última disposición supra citada y aclarada por Resolución Ministerial 421/52 de 4 de septiembre de 1952; bajo ese marco, el art. 33 del DRLGT señala que: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo.
No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercitada conforme al rol de turnos que formule el patrono”. Infiriéndose de tales normativas, que en caso de retiro – sea este voluntario o forzoso - se compensa en dinero únicamente la última vacación pendiente de uso por el año de trabajo cumplido, al cual también corresponde agregar la compensación de la vacación en dinero por duodécimas (si existen), en proporción a los meses trabajados dentro del último período, después del primer año de antigüedad ininterrumpida, conforme se infiere del artículo único del DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974”. 146.
Sobre la compensación en dinero de las vacaciones, “Es norma establecida en la legislación positiva iberoamericana, que las vacaciones no son compensables en dinero. No se trata de aceptar la posibilidad de que el patrono compense en dinero las vacaciones en acuerdo con el trabajador; sino, el caso de que el trabajador no haya tenido vacaciones en la oportunidad que le correspondía, y por lo tanto debe establecerse la compensación por un beneficio establecido en la Ley que le ha sido negado por el patrono o empresario”[15]. 147.
El artículo 44 de la Ley General del Trabajo de Bolivia instituye para empleados y obreros en general, sean particulares o del Estado una escala de vacaciones y además establece que durante el tiempo que duren las vacaciones, los empleados y trabajadores percibirán el cien por cien de sus sueldos y salarios. 148. El artículo 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo establece: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo acuerdo mutuo por escrito y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”. 149.
El D.S. 12058 de 24 de diciembre de 1974 dispone: “ARTICULO ÚNICO: Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último período”. 150.
La normativa y doctrina precedentemente descritas nos muestran que existen condiciones para el reconocimiento del pago de vacaciones. Primero, el Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo de manera taxativa establece que la vacación no será compensable en dinero salvando la posibilidad de un acuerdo mutuo por escrito. Segundo, el Artículo Único del D.S. 12058 establece como condición para el pago de la vacación que los trabajadores, luego de un año de trabajo ininterrumpido que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios. 151.
La uniforme jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia establece que la vacación, por disposición del artículo 44 de la Ley General del Trabajo, constituye un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho al descanso remunerado y no acumulable, salvo acuerdo mutuo y por escrito.
Por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas expresamente. Tal es el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo dentro del período en que debiera concedérselas (anual), por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada, con lo cual impide al patrono que el subordinado laboral pueda exigir o hacer uso del derecho a tomarlas por su cuenta, correspondiendo compensar económicamente las vacaciones no disfrutadas; no siendo tampoco acumulable, salvo acuerdo mutuo y por escrito.
Por lo tanto, deberá ser obligatoriamente utilizada por el trabajador o trabajadora activando dicho derecho - y concedida por el empleador -, conforme al rol de turnos que formule la parte empleadora, pero de ninguna manera, en este último caso, sujeto a su capricho y voluntad, pues al constituir un derecho del trabajador, ante la inexistencia de partes y con la negativa del empleador, puede inclusive hacer uso de este derecho con aviso prudencial dirigido a la parte empleadora[16]. 152.
En el presente caso, se puede advertir que el demandante Dr. Julio Garrett Aillón, ex rector de la Universidad Andina, era la autoridad que dirigía la institución, y a la vez era empleado, por lo que no existe acuerdo escrito previo que se hubiera suscrito dada la singular condición en la que se encontraba el demandante. De la misma manera, la segunda condición no se cumple por cuanto el demandante no fue despedido y mucho menos se acogió al retiro voluntario, por el contrario cumplió su tercer mandato. 153.
Como se tiene regulado, la vacación no es susceptible de compensación pecuniaria y debe ser obligatoriamente utilizada por cuanto es un derecho que permite a los trabajadores reponer energías para el mejor desarrollo de sus actividades. Llama la atención, que el demandante por espacio de 8 (ocho) años (fojas. 303 a 308 y 310 a 316) no hubiera gozado del descanso anual y hubiera compensado con dinero su derecho de vacación instituyendo, en los hechos, un sobresueldo que no está permitido por las leyes bolivianas.
Es más, a fojas 309 cursa el resumen de vacaciones del Dr. Julio Garrett Aillón, documento que reporta que únicamente gozó de 30 días de vacaciones en las gestiones 1997 a 2002, habiendo recibido compensación económica por el resto de los días que le correspondían, de vacación, en sus tres gestiones. 154. De la misma manera, los documentos referidos precedentemente muestran que el demandante desde el año 2001 gozó del pago de sus vacaciones, habiéndose calculado el pago de las referidas vacaciones sobre el total ganado incluyendo los gastos de residencia que ascienden a $us. 2.000.00.- monto que como se tiene dicho, no le correspondía cobrar, al tratarse de un funcionario boliviano. 155.
Resulta importante resaltar que la responsabilidad sobre el goce de las vacaciones recae tanto en el empleador como en el empleado, es así que el empleador al tener el dominio de la administración debe programar las vacaciones y el empleado debe solicitarlas. En el presente caso se tiene mencionado en reiterados acápites que concurren en el demandante la singular condición de empleador y empleado. 156.
Otro punto importante que debe ser analizado es que la vacación debe ser gozada en forma anual, obligatoria y continuada, en relación con la antigüedad y que la misma no es susceptible de compensación pecuniaria, porque las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho a un descanso remunerado. En el presente caso, el ex rector, ahora demandante, no ha tomado en cuenta su propia antigüedad y menos ha tomado en cuenta lo determinado por el artículo 44 de la Ley General del Trabajo referente a la escala de vacaciones por el tiempo de servicios. 157.
En el presente caso, el demandante no respetó su propio derecho a la vacación, es mas de los fundamentos expuestos por el demandado se puede evidenciar que el ex rector, ahora demandante, Julio Garrett Aillón, no tuvo vacación prácticamente en los 13 años que ejerció las funciones de rector de la UASB, derecho que de motu proprio renunció, ya que en el caso que analizamos no concurre la desigualdad que existe entre el empleador y el trabajador, condiciones que concurren de manera simultánea en el demandante. 158.
Como se tiene dicho, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia en el artículo 48 consagra el principio de protección al trabajador, en el entendido de que existe una asimetría entre el empleador y el trabajador, extremo éste que no se da en el presente caso. 159. La primacía de la relación laboral tiene por objeto equilibrar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador, de tal manera que el primero no vulnere los derechos del segundo. Dicho supuesto, no se da en el presente caso, dado que el demandante era trabajador y empleador al mismo tiempo y, consiguientemente, debió haber programado sus vacaciones y gozar de las mismas. 160.
No existe norma alguna que proteja el pago de vacaciones no pagadas y menos las Resoluciones dictadas por el mismo demandante (Fs. 308 y 311) en las que ordena que se le paguen sus vacaciones con el argumento de que no pueden ser acumuladas. En conclusión, no corresponde el pago de sus vacaciones devengadas. PAGO DOBLE DE AGUINALDO DE NAVIDAD. 161.
El demandante manifiesta que se le debía pagar en duodécimas su aguinaldo de Navidad correspondiente a la Gestión 2010 hasta el 20 de diciembre de ese año. Sin embargo, se le pagó recién el 20 de diciembre de 2012, sin incluir la multa del pago doble de acuerdo con las normas citadas a continuación. 162. La Ley de 18 de diciembre 1944, llamada Ley del Aguinaldo, regula el pago del aguinaldo como un derecho y es considerado como un sueldo o salario anual complementario que todo empleador tiene la obligación de pagar a sus empleados y obreros hasta el 25 de diciembre de cada año. 163.
Cabe destacar que esta Ley de 18 de diciembre de 1944, resulta de fundamental importancia, puesto que la misma en su artículo segundo impone una sanción en caso de omitir su pago, al señalar: “La transgresión o incumplimiento de esta Ley, será penada con el doble de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior”. (El subrayado y resaltado es nuestro). 164.
En el caso de las pruebas que cursan en el expediente (Fojas 26 y 27) consistente en un Comprobante de Contabilidad de 20 de diciembre de 2012 y fotocopia de Cheque del Banco de Crédito de Bolivia, se evidencia que se pagó a favor del demandante la suma de $us. 5.288.07 por concepto de pago de aguinaldo. 165. A fojas 13 del expediente se observa en una Certificación otorgada por el Presidente del Consejo Superior de la Universidad Andina Simón Bolívar, que acredita que el demandante, Julio Garrett Aillón, trabajó hasta septiembre de 2010, consiguientemente la liquidación de su aguinaldo fue por duodécimas y además fue cancelado luego de más de dos años. 166.
No obstante lo afirmado, corresponde mencionar que el monto cancelado por dicho concepto, contempla de manera extralegal montos correspondientes a los ítems de Compensación Temporal por T/C, Otros Ingresos y el Bono de Antigüedad con un cálculo superior al 2% anual establecido en la Resolución Rectoral que establece el Escalafón de sueldos básicos y complementarios.
Por consiguiente, el cálculo del segundo aguinaldo se hará sobre la base de $us. 3.200.00.- mas el Bono de Antigüedad calculable sobre el 2% anual a partir del cuarto año de servicio, según establece la Resolución No. 009/02 de 20 de junio de 2002. En este caso, no corresponderá a este Tribunal realizar la deducción y el cobro por lo percibido en demasía, lo cual corresponderá al juez nacional competente.
SUELDO DEVENGADO. 167. Respecto a esta solicitud, se tiene acreditado que el demandante trabajó hasta el 15 de septiembre de 2010 y que únicamente percibió su sueldo hasta el mes de agosto de 2010. Sin embargo, corresponde reiterar que todo lo percibido por el demandante a lo largo de su permanencia como rector de la Universidad Andina, fue calculado sobre la base del total ganado monto que incluía $us. 2.000.00.- correspondientes a gastos de residencia, ítem que no le correspondía cobrar por ser funcionario de nacionalidad boliviana a quien no le alcanzaban los privilegios establecidos en el Convenio Sede para los funcionarios extranjeros. 168.
No obstante lo afirmado, corresponde que se le cancelen los 15 días trabajados sobre la base de su sueldo que le correspondía percibir que como se tiene dicho, es la suma de $us. 3.200.00.- mas el Bono de Antigüedad calculable sobre el 2% anual a partir del cuarto año de servicio, según establece la Resolución No. 009/02 de 20 de junio de 2002.
ACTUALIZACIÓN UFVS Y MULTA DEL 30%. 169. En el presente caso corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 1 de la Resolución Ministerial Nº 447/09 de 8 de julio de 2009 que dispone: “(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación labora sin importar el motivo de la misma.
II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III.
En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento de la Vivienda- UFVs, más la multa de treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficios de la trabajadora o del trabajador”. 170.
Si bien el demandante no presentó renuncia, concluyó su mandato y correspondía que la Universidad Andina efectúe la liquidación de sus beneficios sociales y le cancele, extremo éste que no aconteció, correspondiendo actualizar el monto sobre la base de la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda, mas la multa del 30% del monto total a cancelar al demandante.
CÁLCULO: 171. Sobre la base de lo argumentado, el cálculo del pago de beneficios sociales será calculado sobre $us. 3.200.00.- 1. Cálculo de la indemnización: Del 1 de septiembre de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2010. Se calcula sobre el sueldo básico $us. 3.200.00+bono de antigüedad X 8 años que corresponden al 18%, es decir, $us. 576 Sueldo promedio indemnizable $us. 3.776.00 8 años $us. 30.208.00 15 días $us. 1.888.00 Total $us. 32.096.00 2.
Cálculo de vacaciones: Como se fundamentó líneas arriba, no corresponde el pago de vacaciones. 3. Cálculo de pago doble de Aguinaldo de Navidad: Aguinaldo correspondiente a un año: 3776.00.- Al demandante le corresponde el pago doble del aguinaldo del 1 de enero de 2010 al 15 de septiembre de 2010, es decir, 8 meses y 15 días. 8 meses $us. 2517.33.- 15 días $us. 155.17.- Total $us. 2672.50.- 4.
Cálculo de sueldo devengado: 15 días del mes de septiembre: 15 días $us. 1888.- Total $us. 1888.- TOTAL PARCIAL $us. 36.656.5 MULTA DEL 30% $us. 10.996.95 TOTAL DE LA LIQUIDACIÓN $US. 47.653.45
7. ESTABLECER SI CORRESPONDE A ESTE TRIBUNAL, DETERMINAR SI EL DEMANDANTE DEBE DEVOLVER MONTOS DE DINERO QUE HUBIERA PERCIBIDO ILEGALMENTE O EXTRALEGALMENTE DURANTE TODO EL PERIODO QUE LE CORRESPONDE EJERCER COMO RECTOR DE UASB. 172. Como se tiene expuesto y probado, el demandante Julio Garrett Aillón percibió durante los tres periodos en los que ejerció las funciones de Rector de la Universidad Andina, un pago de $us. 2.000.00.- mensuales por concepto de Gastos de Residencia, que posteriormente se denominó Bono Funcional y finalmente Otros Ingresos.
Dicho monto fue incorporado al salario básico y sirvió de base para el cálculo de la suma que fue cancelada por concepto de vacaciones y aguinaldos por parte de la Universidad Andina Simón Bolívar. 173. La parte demandada afirmó, al contestar la demanda, que la percepción de Gastos de Residencia y posteriormente del Bono Funcional por parte del demandante era ilegal, toda vez que éste constituía un beneficio únicamente para los extranjeros que no tengan residencia en Bolivia.
Razón por la cual, considera que, en realidad, el actor tiene una deuda con la Universidad equivalente a $us. 338.866.00. 174. Al respecto el Auto Supremo No. 190 de 22 de abril de 2004 establece que el pago de beneficios sociales de manera equivocada, no importa bajo ninguna circunstancia, el reconocimiento de un derecho inexistente.[17] En el caso, el demandante ordeno el pago de sus beneficios sociales por dos gestiones anteriores en base a su sueldo donde figuraba los “Gastos de Residencia” y en su actual demanda pretende que se le reconozca dicho pago que de acuerdo a lo analizado fue una liberalidad que no está respaldada legalmente, más aun si el soporte financiero proviene de los aportes de los países miembros de la Comunidad Andina. 175.
En todo caso, lo alegado por la parte demandada, no forma parte de los hechos controvertidos, es decir, como en materia laboral boliviana, no es permisible la mutua petición y/o reconvención, salvo cuando excepcionalmente el demandante es el empleador[18], no procede disponer ninguna restitución, porque si el empleador considera que no fue correcto el pago extralegal, tiene expedita la vía que considere conveniente para el reclamo de este hecho. 176.
Al respecto, cabe reiterar que este Tribunal, de conformidad con el artículo 40 del Tratado de su Creación, es competente para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. En ese sentido, no corresponde que este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de una supuesta percepción ilegal o extralegal de bonos u otros beneficios por parte del demandante, en vigencia de la relación laboral con la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central.
En virtud de lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DECIDE:
PRIMERO: Declarar parcialmente a lugar la demanda interpuesta por el señor Julio Garrett Aillón contra la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia.
SEGUNDO: Declarar que los Gastos de Residencia o Bono Funcional no correspondían ser pagados al demandante Julio Garrett Aillón al tratarse de un funcionario boliviano, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia, por lo tanto, el cálculo de beneficios sociales se realizó excluyendo este rubro.
TERCERO: La Universidad Andina Simón Bolívar debe cancelar la suma de $us. 47.653.45 (Cuarenta y siete mil seiscientos cincuenta y tres 45/100) al señor Julio Garrett Aillón por concepto de liquidación de beneficios sociales, correspondientes al período del 1 de septiembre de 2002 al 15 de septiembre de 2010.
CUARTO: Sobre la pertinencia de este Tribunal de determinar si el demandante debe devolver dinero que hubiera percibido ilegalmente o extralegalmente durante el periodo que ejerció como Rector de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, el Tribunal considera que, no procede disponer ninguna restitución, ya que si el empleador considera que no fue correcto el pago extralegal, tiene expedita la vía que considere conveniente para el reclamo de este hecho.
Firman la presente Sentencia la señora Presidenta, los señores Magistrados que participaron en su adopción y el Secretario. De esta manera no se consignará la firma del Magistrado cuyo impedimento ha sido aceptado. Notifíquese, la presente sentencia según lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.
Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Q. José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO ----------------------- [1] Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta N°. 17-J-TJCA-2013. [2] CHAHÍN LIZCANO, Guillermo.
ACCESO DIRECTO DE LOS PARTICULARES AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES; publicado en la Revista de Derecho Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 149 y 150. [3] Acuerdo de Cartagena modificado por el Protocolo de Trujillo suscrito en 1996, incorpora en el Art. 6, a la Universidad Andina Simón Bolívar dentro del Sistema Andino de Integración [4] Artículo XVII.1. del Estatuto de la Universidad Andina “1.
La Universidad Andina Simón Bolívar es una persona jurídica de derecho internacional público que forma parte del Sistema Andino de Integración. Para el desarrollo de sus labores goza de las facilidades, privilegios e inmunidades inherentes a su naturaleza, de acuerdo al ordenamiento jurídico internacional y los convenios de sede celebrados con el Gobierno de Bolivia y con los demás de la Comunidad Andina”. [5] Artículo 7o.
El Gobierno de Bolivia reconocerá la inmunidad civil, penal o administrativa de los funcionarios superiores y de los profesionales y expertos contratados por la universidad andina, siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana aplicándose en esta materia las normas que rigen para los funcionarios técnicos de organismos internacionales reconocidos en Bolivia.
Esta inmunidad será extensiva a los familiares que dependan de los funcionarios; profesionales y expertos mencionados. [6] Artículo 10.- El Gobierno de Bolivia no reconocerá privilegios o inmunidades a sus nacionales, ni a los extranjeros con residencia permanente en Bolivia, que ejerzan funciones o fueran contratados en la Universidad Andina. [7] Estatutos de la Universidad Andina.
Sucre Bolivia 2009. Impreso en los talleres gráficos de la Universidad Andina. Prueba cursante a fs. 91 a 114 [8] Ley General del Trabajo de Bolivia, de 8 de diciembre de 1942. [9] www.bancocentral.gob.bo [10] “El régimen laboral y de Seguridad Social para el personal superior no boliviano de la Universidad Andina podrá ser establecido por ésta siempre que sus disposiciones no sean menos ventajosas que las vigentes en Bolivia”. [11] Estatuto de la Universidad Andina.
Art. XVIII.2. PATRIMONIO. Los países de la Comunidad Andina deben asignar una cuota anual para el funcionamiento de la Sede Central de la Universidad. [12] (…) “Siguiendo el razonamiento anterior, se debe convenir que el derecho a percibir el bono 20 de octubre de los demandantes en el presente caso, no podrá materializarse si ello supone gravitar en el núcleo centro de otro derecho, no podrá tenerse como "consolidado" si ello supone la interdicción de otro principio.
Entonces para conceder el derecho reclamado conviene previamente establecer si existen otros derechos y otros principios que pudieren ser afectados, ello previniendo previamente que la entidad demandada tiene el estatus de entidad pública. En ese propósito se debe tener en cuenta que cuando en el ámbito privado el empleador, ejerciendo su poder de dirección empresarial, decide reconocer un derecho o un beneficio no previsto por ley; es decir: otorgar un derecho o un beneficio que la ley no le obliga a favor de sus trabajadores, tal el caso de un bono extra legal, está afectando sólo su patrimonio empresarial, sobre el que tiene libertad de disposición. Asimismo, en el marco del principio de protección laboral, aquél reconocimiento, ya sea que haya nacido en la voluntad unilateral del empleador o haya sido obtenido como conquista laboral, en tanto se prolongue invariablemente en el tiempo constituirá un derecho adquirido y consolidado a favor del trabajador.
Diferente es el caso cuando se trata de una entidad pública en la que el SERVIDOR PUBLICO para el reconocimiento de cualquier derecho extra legal como el bono 20 de octubre, no dispondrá de su patrimonio personal, sino de FONDOS PUBLICOS, esto es, dineros de propiedad de la colectividad, de los aportes ciudadanos (tasas, impuestos y otros) orientados al beneficio de la misma colectividad en términos de servicios básicos” (…). [13] Carlos Alberto Etala, en su libro “Contrato de Trabajo” Quinta edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, gestión 2005, página 419. [14] Idem. [15] Guillermo Cabanellas.
Tratado de Derecho Laboral - 1998, Tomo II, Volumen 2, Págs. 494 a 495. [16] Autos Supremos 168 de 18 de octubre de 1976, 66 de 19 de mayo de 1981, 20 de 11 de febrero de 1981 y 170 de 7 de septiembre de 1983, entre otros. [17] El hecho de que la Primera Autoridad de la Universidad demandada dispusiera el pago de los beneficios sociales de manera equivocada, no importa, bajo ninguna circunstancia, el reconocimiento de un derecho inexistente, peor aún si se trata de recursos públicos cubiertos por el Tesoro General de la Nación, sobre los cuales no existe la figura de un acto de liberalidad.
Si bien es cierto que en materia laboral no existe la figura de la reconvención para que en resolución se disponga que el actor devuelva el dinero indebidamente cobrado, tratándose de una obligación por responsabilidad civil que incumbe a una entidad pública, ésta debe ocurrir a los procedimientos e instancias previstas por la Ley No. 1178 (SAFCO) para su recuperación”.
(…) [18] (…) ”Código Procesal del Trabajo aprobado por DL 16896 de 25 de julio de 1979. Art. 65. No se admite la reconvención o mutua petición en los juicios a los que se refiere la presente Ley, salvo cuando excepcionalmente el demandante es el empleador. ----------------------- Proceso 01-DL-2013