PROCESO 05-AN-2015 NO, Acción de Nulidad interpuesta por ANGELCOM S.A. en contra de las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Magistrada ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los 9 días del mes de marzo del año dos mil diecisiete, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente sentencia por unanimidad.
VISTOS: Las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina; el escrito de demanda de nulidad presentado por la Sociedad ANGELCOM S.A., recibido el 16 de octubre de 2015; el escrito de contestación de la demanda presentado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, el acta de la Audiencia Pública celebrada el 25 de octubre de 2016, los alegatos expuestos en la audiencia; los escritos de alegatos de conclusión de fecha 31 de octubre de 2016 presentados por la Sociedad ANGELCOM S.A., y de 2 de noviembre de 2016, presentados por la Secretaría General de la Comunidad Andina. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El 1 de julio de 2013, la Sociedad ANGELCOM S.A., solicitó ante la Secretaria General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA), en virtud de los artículos 11 y siguientes de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, la apertura de una investigación por posible colusión en la licitación internacional N* 003 de 2011 en contra de TRANSMILENIO S.A. (Colombia) de concesión del sistema de recaudo, control de flota e información a los usuarios del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP. 1.2.
Mediante Nota SG-C/D.1/1754/2013 del 22 de julio de 2013, la SGCA, solicitó a la Sociedad ANGELCOM S.A., se sirva precisar en el plazo de 15 días hábiles, cuáles son los efectos reales de la supuesta práctica anticompetitiva en otro País Miembro de la Comunidad Andina (en adelante, la CAN) distinto a Colombia, precisando además cuáles constituirían los servicios similares afectados. 00001631 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9, TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 0 7 ES El 16 de agosto de 2013, la Sociedad ANGELCOM S.A., solicitó das: prórroga a fin de absolver el requerimiento formulado mediapte N C/D.1/1754/2013.
Ne, Mediante Nota SG-C/D.1/1923/2013 del 16 de agosto de 201 ASE á ] concedió un plazo adicional de 5 días hábiles a la Sociedad ANGELCO para que cumpla con dicho requerimiento. Mediante Nota SG-C/D.1/2450/2013 del 30 de octubre de 2013, la SGCA informó a la Sociedad ANGELCOM S.A., que no se han encontrado indicios suficientes para determinar que la alegada práctica anticompetitiva tenga efectos reales en un País Miembro distinto a Colombia, en especial Perú, por lo que careciendo la SGCA de la competencia para iniciar investigación de conformidad con los artículos 13 y 15 de la Decisión 608, procedió a desestimar el pedido de la Sociedad ANGELCOM S.A. El 27 de diciembre de 2013, la Sociedad ANGELCOM S.A., presentó Recurso de Reconsideración contra la Nota SG-C/D.1/2450/2013 del 30 de octubre de 2013.
Mediante Nota SG/E/106/2014 del 22 de enero de 2014, la SGCA resolvió el recurso de reconsideración determinando que no se encontraron suficientes indicios que permitan determinar que los efectos de la supuesta práctica anticompetitiva ocurran a nivel comunitario. El 16 de octubre de 2015, la Sociedad ANGELCOM S.A., interpuso una Acción de Nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en contra de las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014.
El 4 de febrero de 2016 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina admitió a trámite la demanda presentada por la Sociedad ANGELCOM S.A., y se hizo conocer a la SGCA, para que proceda a contestarla dentro del plazo de 40 días contados a partir de la fecha de su notificación. 1.10.El 10 de marzo de 2016, vía courier, se notificó el Auto de Admisión del 4 de febrero de 2016 a la Secretaría General de la Comunidad Andina. 1.11.El 18 de abril de 2016, vía correo electrónico, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina recibió la contestación de la Acción de Nulidad interpuesta por la Sociedad ANGELCOM S.A., solicitando disponer la conservación de los actos expedidos por la SGCA. 00091633 ¿AN Proceso U5-AN- IENÑA 1.12.
Una vez presentada la contestación a la demanda de nulidad y de'Sonk con lo previsto en el párrafo primero del Artículo 75* del Estatuto.del i Justicia de la Comunidad Andina, mediante Auto de 19 de mayo,de | decidió abrir un período probatorio de treinta días. A 1.13. Mediante Auto del 26 de agosto de 2016, se declaró concluido el periodo probatorio, se tuvieron como presentadas las pruebas que constan en el expediente y se convocó a las partes a la Diligencia de Audiencia Pública. 1.14.
El 25 de octubre de 2016, se realizó la Audiencia Pública en las instalaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 1.15.El 31 de octubre de 2016, ANGELCOM S.A., presentó su alegato final, el mismo que fue recibido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 1 de noviembre de 2016, en el que se solicita que se declare la nulidad de los actos demandados por falta de motivación y se ordene la apertura de la investigación solicitada. 1.16.
Mediante Oficio SG/E/SJ/2024/2016 del 2 de noviembre de 2016, la SGCA presentó sus alegatos de conclusión solicitando se declare infundada la demanda de acción de nulidad interpuesta por la Sociedad ANGELCOM S.A. 2. Argumentos de la demandante (ANGELCOM S.A.): A continuación, se resumen los principales fundamentos de la Sociedad ANGELCOM S.A., vertidos en su demanda de fecha 16 de octubre de 2015. 2.1.
El 1 de julio de 2013 ANGELCOM S.A. solicitó a la SGCA la apertura de una investigación por posible colusión en la Licitación Pública Internacional N* 003 de 2011 de la Empresa TRANSMILENIO S.A. de Bogotá por la concesión del sistema de recaudo, control de flota e información a los usuarios del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP. 2.2.
La petición se sustentó en lo dispuesto en los artículos 11 y siguientes de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina referente a las normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 1 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 75.- Dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término previsto para la contestación de la demanda se abrirá el período probatorio, se decretarán las pruebas que se consideren procedentes y conducentes y, de ser necesario, se fijará el término para practicarlas, que no excederá de treinta días contados a partir de la ejecutoria del auto que las decrete, sin perjuicio de que, por causas justificadas, el Tribunal pueda extenderlo hasta por un lapso igual.” 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. € 2.11. 2.12. 2.13,
2.14. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA El 22 de julio de 2013, mediante Comunicación SG- cIDIo/1754I2013 ¡GOR solicitó a ANGELCOM S.A. precisar los efectos reales de la o pri q cti anticompetitiva en el mercado subregional, precisando los * “servicios” afectados por la misma. S El 15 de agosto de 2013, ANGELCOM S.A. presentó una solicitud de prórroga para contestar el requerimiento de la SGCA.
El 16 de agosto de 2013, la SGCA le confirió una prórroga de cinco días para que conteste su requerimiento. El 23 de agosto de 2013, ANGELCOM S.A. indicó los efectos reales en el mercado subregional, así como los servicios complementarios afectados. El 30 de octubre de 2013, mediante Comunicación SG-C/D/D.1/2450/2013 la SGCA negó la petición de ANGELCOM S.A., manifestando que no se probó que la práctica demandada tuviera efectos reales en el mercado subregional, sin motivar su decisión. El 26 de diciembre de 2013, ANGELCOM S.A. presentó recurso de reconsideración, sustentándolo en los efectos subregionales de la práctica denunciada y aportando pruebas adicionales sobre la presencia de varias de las empresas denunciadas en los mercados de Colombia y Perú. El 22 de enero de 2014, mediante Comunicación SG/E/106/2014 la SGCA resolvió rechazar el recurso de reconsideración presentado.
Existe desconocimiento del Artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Artículo 5 de la Decisión 608. La SGCA se limitó a rechazar la petición de ANGELCOM S.A. sin motivar su decisión. La conducta de la SGCA contradice la norma andina, la cual obliga a que los actos que expiden las autoridades deben motivarse.
Existe desconocimiento del Artículo 5 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual entre otros supuestos dispone que la competencia del ordenamiento jurídico andino debe aplicarse cuando una conducta se origine en un País Miembro, siempre y cuando los efectos se produzcan en dos o más Países Miembros. En la petición de apertura de investigación ANGELCOM S.A. detalló con pruebas concretas los efectos en el mercado subregional andino de la supuesta práctica 00091634 00001635 anticompetitiva denunciada, los mismos que están dados ¿f internacional de la licitación y por la participación de empresas Ln op f en Colombia y Perú, hecho que es suficiente para producir efectos;8h el m de ambos países, mucho más al tenerse en cuenta que la cuantía de lauibitación, asciende aproximadamente a sesenta y cuatro millones de dólares-(USD$ 64"000,000.00). 3.
Argumentos de la contestación a la demanda por parte de la SGCA: A continuación, se resumen los principales fundamentos de la SGCA vertidos en la contestación de la demanda remitida mediante Oficio SG/E/583/2016 del 18 de abril de 2016. € 3.1. La SGCA considera que la Sociedad ANGELCOM S.A. soporta su pedido en dos argumentos: i) Vulneración del Artículo 5 de la Decisión 608 y; ii) La falta de motivación de la SGCA en sus Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014. 3.2.
El Artículo 5 de la Decisión 608 señala lo siguiente: “Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzca en dos o más Países Miembros.” € Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.
(Subrayado agregado) 3.3. Dicho artículo se refiere al ámbito de aplicación del régimen comunitario sobre competencia, del cual claramente se colige que corresponde investigar a nivel comunitario aquellas prácticas cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, quedando excluidas aquellas cuyo origen y efecto se produzca en un solo país. 3.4.
Lo anterior implica que, si se verificara que una determinada práctica reclamada se circunscribe a un País Miembro, será competente la autoridad nacional y no y 00031635 Ñ 3.5. La investigación que la SGCA debe hacer se divide en dos etapas; el admisibilidad y el análisis de la cuestión de fondo. 3.6. El examen que debe realizar la SGCA en la etapa de admisibilidad se refiere a lo siguiente: 3.6.1.
Identificación del origen y efectos reales de la conducta, esto es si involucra a dos o más Países Miembros; 3.6.2. Identificar el tipo de práctica, esto es determinar si se trata de una práctica restrictiva de la libre competencia o del abuso de posición de dominio en el mercado; 3.6.3. Identificar si la reclamación cumple los requisitos formales del Artículo 11 de la Decisión 608; 3.6.4.
Identificar que la práctica no haya prescrito, esto es, que no hayan transcurrido más de 3 años desde la fecha de cese de la conducta. 3.7. Revisado el expediente del presente caso, la actual administración ha encontrado un expediente mal conformado y segmentado, que no da cuenta del análisis de cada uno de estos extremos y encuentra además que tanto el pronunciamiento de supuesta inadmisibilidad, como el de reconsideración si bien debieron expresarse mediante resolución, se expidieron mediante simples comunicaciones de las cuales no se colige los motivos del rechazo. 3.8.
Adicionalmente, se ha verificado que esta sería la segunda vez que ANGELCOM € S.A. presenta la misma reclamación. En esta ocasión la SGCA, hizo un análisis: más profundo del incumplimiento del Artículo 5 de la Decisión 608, y requirió a la empresa ANGELCOM S.A,, la acreditación de los efectos reales de la práctica reclamada en dos o más Países Miembros.
En dicha oportunidad, la empresa no cumplió con presentar la información requerida, por lo que se determinó su inadmisibilidad. Decisión 608.- “Artículo 10.- La Secretaría General podrá iniciar investigación de oficio o a solicitud de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia o de los organismos nacionales de integración de los Países Miembros, o de las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, organizaciones de consumidores u otras entidades cuando existan indicios de que éstos han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado”. 00991637 3.9.
El hecho de que la licitación fuera de carácter internacional, si bien puede in ll que existirían operaciones comerciales a nivel de la subregión, no demues que los efectos de la práctica reclamada afecten a más de un mercado de ú País Miembro. 3.10. Es importante recordar que el sistema andino, no exige únicamente un efecto en el comercio, sino un efecto “real”; es decir, exige una carga adicional a la simple prueba del efecto. 3.11.
Por efecto real en el comercio, se entiende aquel que puede efectivamente influir en el desarrollo de sectores económicos dentro de los países andinos, teniendo en cuenta que, en el caso de la licitación, el mercado relevante se determina por el procedimiento de contratación de la obra pública (en derecho y en los hechos) y el modo como se efectúa el llamado a licitación. 3.12.
Revisado el expediente y la información aportada por la demandante, se observa que se limita a indicar que algunos de los involucrados en la licitación, cumplen actividades económicas en otro País Miembro, siendo claro que ninguno de los ofertantes en la licitación tiene origen en un país de la Comunidad Andina distinto a Colombia, de igual manera menciona la cuantía de la licitación, sin dar cuenta de la importancia de este proceso licitatorio en el mercado subregional. 3.13.De conformidad con el Artículo 14 de la Decisión 425, la práctica reclamada habría prescrito por lo que si bien, se dispuso la reposición del procedimiento para sustituir la Nota SG.C/D.1/2450/2013, esto no podría conducir luego a un pronunciamiento sustantivo sobre el fondo de la cuestión. 3.14.
Respecto a la prescripción de la acción de competencia de la SGCA, la licitación TMSA-LP-003 fue adjudicada el 15 de julio de 2011. La solicitud de investigación sobre la que versa la presente demanda fue presentada el 1 de junio de 2013. A la fecha, la SGCA había perdido competencia para investigar nuevamente dicha conducta al tenor del Artículo 43 de la Decisión 608, el cual establece lo siguiente: “Artículo 43.- Las infracciones a la libre competencia previstas en la presente Decisión prescriben en el plazo de tres (3) años de haberse realizado la conducta.
En el caso de conductas continuadas, los tres años arriba citados, se empezarán a contar a partir del día siguiente a aquél en que cesó la conducta.” 3.15. Todo lo expuesto, deberá ser tenido en cuenta por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA) a la hora de emitir su sentencia y evaluar los efectos de la misma en el tiempo. 1. 00031638
CONSIDERANDO
Que, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los Artículos 17 y 18 de su Tratado de Creación?, concordado con las normas del Título 1Il de su Estatuto*, mediante las cuales se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad. Que, se han observado las formalidades inherentes a la acción de nulidad, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado.
Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: Puntos controvertidos Considerando los argumentos de la demanda, de la contestación a la demanda, así como lo alegado por las partes en la Audiencia Pública y en sus alegatos finales, los puntos controvertidos son los siguientes: 1.
La naturaleza y alcance de la Acción de Nulidad; 2. Sobre la presunta prescripción de una infracción a la libre competencia; 3. Sobre la presunta falta de motivación de las comunicaciones emitidas por la SGCA; 4. Sobre el efecto real en los Países Miembros de la CAN. Análisis de los puntos controvertidos La naturaleza y alcance de la Acción de Nulidad.1.
La SGCA señala que ANGELCOM S.A., ha interpuesto Acción de Nulidad en contra de las comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014, argumentando principalmente, vulneración del Artículo 5 de la Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por la Decisión 472 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. É Í 00091639 Decisión 608 y falta de motivación de dichas comunicaciones; siguiente: b 1.2. El Artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece: “Artículo 17.- Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado”. 1.3.
Así mismo, el Artículo 101 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, señala: “Artículo 101.-Objeto y finalidad. La acción de nulidad podrá incoarse ante el Tribunal con el fin de que éste declare la nulidad de las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios que se refiere el literal e) del artículo 1 del Tratado, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder.” 1.4.
Por su parte, el Artículo 12 de la Decisión 425 establece como causales de nulidad de pleno derecho las siguientes: “Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: a) Cuando contravenga el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y, c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.” 1.5.
Los demás eventuales vicios podrían provocar, de acuerdo con el Artículo 13 de la misma norma, una eventual nulidad: “Artículo 13.- Los vicios de los actos de la Secretaría General que no lleguen a producir la nulidad de pleno derecho conforme al artículo anterior, los harán anulables.” TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA prof j 1.6.
El Artículo 5 de la Decisión 608, como ha quedado sentado, se refiere al á 'bi de aplicación del régimen comunitario sobre competencia, concluyendo qe corresponde investigar a nivel comunitario aquellas prácticas cuyós. 8 reales se produzcan en uno o más Países Miembros. 1.7. De las normas expuestas, se evidencia que el TJCA es el órgano comunitario competente para conocer y resolver las Acciones de Nulidad. 1.8.
En atención a lo señalado por la SGCA, este Tribunal considera pertinente explicar la naturaleza y alcances de la Acción de Nulidad, pues así se sabrá en qué términos el TJCA efectuará el control de legalidad de las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014. Competencia del TJCA respecto de la Acción de Nulidad 1.9.
El Artículo 17 del Tratado de Creación del TJCAS otorga competencia a esta corte internacional para declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el Literal e) del Artículo 1 de dicha norma, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 del referido Tratado.
El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina 1.10.El Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA establece que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El Tratado de Creación del TJCA y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la SGCA; y Codificado por la Decisión 472 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. ya 1.11. 1.12. 1.13. 1.14. 00071541 e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros ' Países Miembros entre sí y en el marco del proceso d subregional andina.
Nue adop il il El Artículo 2 del Estatuto del TJCA? establece que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario, y por normas derivadas o de derecho secundario. Las normas de derecho primario (llamadas también normas constitucionales) están conformadas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina, así como por sus protocolos adicionales y modificatorios.
Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, por las Resoluciones de la Secretaría General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino. Todas las normas mencionadas en el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA y en el Artículo 2 del Estatuto del TJCA, ya sea que se trate de normas de derecho primario (normas fundamentales o constitucionales) o de derecho secundario (normas derivadas), constituyen fuentes típicas pues han sido reconocidas de modo expreso por el derecho positivo del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Las fuentes típicas a su vez pueden ser clasificadas entre aquellas que tienen efectos jurídicos generales (erga omnes) y las que tienen efectos jurídicos particulares. Todas las normas de derecho primario tienen efectos jurídicos generales. Tratándose de las normas de derecho secundario, tenemos que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina tienen efectos jurídicos generales, mientras que las Resoluciones de la SGCA y los Convenios a que se refiere el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA pueden tener efectos jurídicos generales, en unos casos, o efectos jurídicos particulares, en otros casos, según la situación de que se trate.
En efecto, centrándonos en las Resoluciones de la SGCA, aquellas que reglamentan Decisiones, tienen, como es evidente, carácter normativo; es decir, efectos jurídicos generales. En cambio, una resolución de dicha instancia que califica la medida adoptada por un país como restricción al comercio intrasubregional y, en ese sentido, concede al mencionado país un plazo para que informe acerca del levantamiento de la referida medida, tiene efectos Aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 00091642 jurídicos particulares, similar al que tiene un acto jurídico emitido EN “autor ad) competente, como es el caso del acto administrativo emitido por una entidad, j la Administración Pública”.
Sl El Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA 1.15. A continuación, se analizan las disposiciones del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA (en adelante, el Reglamento de la SGCA), aprobado por la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, norma que regula los elementos de validez y, en contraposición, los presupuestos de invalidez (nulidad) de las Resoluciones de la SGCA. € 1.16.
Así tenemos, en primer lugar, el Literal c) del Artículo 7 del Reglamento de la E SGCA, que se cita a continuación: “Artículo 7.- Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: (..-) c) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando"; 1.17.El Literal c) del Artículo 7 del Reglamento de la SGCA dispone que las Resoluciones de este organismo comunitario deben contener los respectivos fundamentos de hecho y de derecho, lo que no es otra cosa que la motivación. Por tanto, un supuesto de invalidez o nulidad de una Resolución de la SGCA es su falta de motivación. 1.18.
Adicionalmente, tenemos los Artículos 8 y Y del Reglamento de la SGCA, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 8.- Las Resoluciones de la Secretaría General deberán ajustarse a lo establecido en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 425 de la Comunidad Andina del 18 de diciembre de 1997.- “Artículo 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectos particulares no podrán vulnerar lo establecido en las Resoluciones de carácter normativo. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” 1.19. 1.20. 1.21. 1.22. 1.23.
Sa TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso de MN - “Artículo 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectós partic no podrán vulnerar lo establecido en las Resoluciones de carácter con A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones” carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” Conforme al Artículo 8 antes citado, las Resoluciones de la SGCA deben respetar el principio de jerarquía normativa.
El Artículo 9, por su parte, diferencia a las Resoluciones de la SGCA de carácter particular (o efectos particulares) de aquellas de carácter normativo (o efectos generales), estableciendo que una Resolución de la SGCA de carácter particular no puede contradecir una Resolución de la SGCA de carácter normativo. Otra norma relevante para el análisis que se viene realizando es el Artículo 12 del Reglamento de la SGCA, que establece lo siguiente: “Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y, c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.” De la norma antes citada se advierte que son supuestos de invalidez que originan la nulidad de una Resolución de la SGCA el que esta sea emitida por autoridad incompetente; que contravenga el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ¡legal o ilícito); que su contenido u objeto sea de imposible ejecución; y que no cumpla con las normas esenciales del procedimiento.
Finalmente resulta pertinente tener presente el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, que estipula lo siguiente: “Artículo 39.- Al solicitar la reconsideración de actos de la Secretaría General, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder. Cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas.” (Resaltado agregado) De acuerdo a lo establecido en el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, las Resoluciones de este organismo comunitario pueden ser impugnados si incurren 00031644 en el vicio de desviación de poder; esto es, cuando no cumpla Sn lidk legítima prevista en la norma comunitaria correspondiente. ' 1.24.
Considerando los Artículos 7, 8, 9, 12 y 39 del Reglamento de la SGCA, es posible afirmar que son elementos esenciales de validez de las Resoluciones de la SGCA, los siguientes: a) Ser emitidas por autoridad competente; b) Estar debidamente motivadas (fundamentos de hecho y de derecho); c) Tener contenido u objeto legal o lícito, lo que implica respetar el principio € de jerarquía normativa; d) Tener contenido u objeto físicamente posible, lo que implica, además, que deba estar determinado; e) Cumplir con las normas esenciales del procedimiento; y, f) No incurrir en desviación de poder, lo que significa cumplir con la finalidad legítima (causa) prevista en la norma comunitaria correspondiente. 1.25.
En contraposición a lo anterior, son presupuestos de invalidez que originan la nulidad de una Resolución de la SGCA, cualquiera de los siguientes: a) Ser emitidas por autoridad incompetente; b) Carecer de motivación, lo que se conoce como el falso supuesto de hecho y de derecho; € c) Contravenir el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ¡legal o ilícito); d) Tener contenido u objeto indeterminado o físicamente imposible (de imposible ejecución); e) No cumplir con las normas esenciales del procedimiento; e, f) Incurrir en desviación de poder, lo que implica incumplir la finalidad (causa) pública prevista en la norma comunitaria respectiva. 00091645 La jurisprudencia del TJCA en torno a la Acción de Nulidad 1.26.
Una revisión completa de la jurisprudencia de este Tribunal permite apreciar que la Acción de Nulidad, además de lo establecido en los Procesos 1-AN-96 y 23- AN-2002, implica un análisis de validez que incide en verificar el cumplimiento de los elementos esenciales del acto impugnado, a saber: a) la competencia, b) la formalidad, c) la finalidad, d) la causa y e) el objeto.
En efecto, en las Sentencias emitidas en los Procesos 01-AN-98, 16-AN-2002, 39-AN-2004 y 214- AN-2005, este Tribunal señaló lo siguiente: “Conforme a lo expresado por la jurisprudencia andina, los motivos de impugnación en un proceso de nulidad son “todos aquellos que puedan afectar la € validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y pueden desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto” (Sentencia dictada en el Proceso 5-AN-97, Acción de Nulidad interpuesta por la República de Venezuela, ya citada).
Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho, que tiene que ver con la causa; y, finalmente, la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste (Ver al respecto, caso CONTRACHAPADOS DE ESMERALDAS S.A. Y OTROS, proceso 04-AN-97, ya citado).
La incompetencia y el vicio de forma —tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto— constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre los cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa.” El control de legalidad (o de validez) que subyace a la Acción de Nulidad E 1.27.De acuerdo con lo establecido en el Artículo 17 del Tratado de Creación del TJCA, como competencia respecto de la Acción de Nulidad, este órgano jurisdiccional tiene competencia para analizar la validez de normas de derecho secundario o normas derivadas. 1.28.
Y es que debe tenerse presente que la Acción de Nulidad importa un análisis de la validez de la norma impugnada. Este análisis tiene por objeto determinar si la norma cuestionada es conforme o no al ordenamiento que conforman las normas de derecho primario o secundario. Dicho en otros términos, el análisis de validez tiene por objeto determinar si la norma materia de cuestionamiento respeta o no las disposiciones jurídicas contenidas en las normas fundamentales o constitucionales, en unos casos, o las normas derivadas, en otros, lo que supone, como puede advertirse, un control de legalidad. 00091645 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA HS MAN Proceso 05-AN-=201 O 1.29.La Acción de Nulidad, por tanto, debe ser entendida como el instrame on. procesal de carácter comunitario que tiene por objeto preservar la jerarquía normativa y la interpretación y aplicación coherente y uniforme del ordenamiento- jurídico de la Comunidad Andina.
Así las cosas, y a modo de ejemplo, si se trata de una Decisión de la Comisión, el análisis de legalidad o validez tendrá por objeto determinar la conformidad de la referida Decisión con las normas constitucionales o fundamentales (normas de derecho primario). Si se trata de una Resolución de la Secretaría General, el análisis de legalidad o validez comprenderá la conformidad de dicha Resolución con las normas de derecho primario y con determinadas normas de derecho secundario (como las Decisiones de la Comisión), según sea el caso. 1.30.
El análisis de legalidad o validez, sin embargo, tendrá sus particularidades si la norma cuestionada tiene efectos jurídicos generales o si tiene efectos jurídicos particulares. En el primer caso, el control de legalidad o de validez privilegiará el carácter normativo de la norma cuestionada; en cambio, en el segundo, el control de legalidad o de validez privilegiará la naturaleza del acto jurídico de la norma cuestionada. 1.31.Si la norma cuestionada mediante la Acción de Nulidad tiene efectos jurídicos generales, el control de legalidad considerará los siguientes elementos de validez: a) Sila norma fue emitida por autoridad competente. b) - Si la norma respeta la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; es decir, las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquía. c) Sila norma es razonable, lo que supone la aplicación del siguiente test de razonabilidad: i) Si la norma tiene una finalidad legítima conforme al derecho comunitario andino. ii) Si la disposición objeto de la norma es idónea para cumplir la finalidad buscada por esta; es decir, si hay una relación causal entre el fin perseguido y el objeto de la norma. iii) Si el objeto de la norma es necesario o insustituible; esto es, que no hay una forma menos gravosa para alcanzar la finalidad buscada por la norma. ' 00091647 Si el objeto de la norma es proporcional; esto es, si ¡el ben > obtenido es mayor a su costo, tanto a nivel cuantitati o C m cualitativo. 1.32.
Para declarar la nulidad de la norma de efectos generales cuestionada, basta que no se cumpla uno de los elementos de validez antes mencionados. Para declarar su nulidad por falta de razonabilidad, basta que no se cumpla uno de los elementos del test de razonabilidad. 1.33. Si la norma cuestionada mediante la Acción de Nulidad es una Resolución que tiene efectos jurídicos particulares, el control de legalidad considerará los siguientes elementos de validez: a) Sila resolución fue emitida por autoridad competente. b) Si el objeto de la resolución es lícito; es decir, si respeta las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquía (principio de jerarquía normativa). c) Si el objeto de la resolución es determinado y físicamente posible. d) Si la resolución se encuentra debidamente motivada; esto es, que no contiene falsos supuestos de hecho o de derecho. e) Si la resolución se ha dictado cumpliendo las normas esenciales del procedimiento. f) Si la resolución fue dictada en cumplimiento de la finalidad legítima prevista en el derecho comunitario andino; es decir, que no hay desviación de poder. 1.34.
Para declarar la nulidad de la Resolución cuestionada, basta que no se cumpla uno de los elementos de validez antes mencionados. 2. Sobre la presunta prescripción de infracción a la libre competencia 2.1. Afirma la SGCA que operó la prescripción de la conducta por lo que no es pertinente su pronunciamiento en caso de iniciarse un proceso de investigación. 2.2.
Lalicitación objeto del presente reclamo se realizó el 15 de julio de 2011 mientras que la solicitud para la apertura de la investigación ante la SGCA fue presentada el 1 de julio de 2013.. El Artículo 43 de la Decisión 608, dispone que: 0001547 “Artículo 43.- Las infracciones a la libre competencia previstas en. qm presente Decisión prescriben en el plazo de tres (3) años de haberse realizado la conducta.
En el caso de conductas continuadas, los tres años arriba citados, se empezarán a contar a partir del día siguiente a aquél en que cesó la conducta.” 2.4. El Literal e) del Artículo 7 de la Decisión 608 tipifica como conducta (ilícita) restrictiva a la libre competencia lo que se conoce como licitación colusoria, tal como se aprecia a continuación: “Artículo 7. - Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: ( ) e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas. 2.5.
En efecto, una licitación colusoria es el acuerdo que tiene el propósito o el efecto de establecer, concertar o coordinar posturas (propuestas, ofertas), abstenciones o resultados en licitaciones o concursos públicos. Así, por ejemplo, que los postores se pongan de acuerdo respecto de cuál de ellos va a ganar una determinada licitación pública y cómo se repartirán los beneficios, o de qué manera ellos van a adjudicarse sucesivas licitaciones públicas. 2.6.
Un acuerdo con el objeto de determinar al ganador de una licitación o concurso público es una infracción instantánea con efectos en el tiempo. Es instantánea porque la infracción se realiza y se consuma con el acuerdo. Este por cierto, puede darse de muchas maneras: en una reunión o en varias reuniones, de manera presencial o a distancia, mediante oferta y aceptación en un único € momento o de manera progresiva en momentos distintos, con una pluralidad « inicial o con sujetos (agentes económicos) que se van incorporando al acuerdo, etc.
El acto de ejecución del acuerdo, y que evidencia que este ha sido consumado, es la presentación de (y en su caso, la abstención de presentar) las propuestas (posturas, ofertas) por parte de los postores coludidos. Esta clase de acuerdos pueden probarse con pruebas directas o indirectas (indicios y presunciones). 2.7. En el caso materia de análisis, de haber existido un acuerdo, este se habría consumado el 15 de julio de 2011, fecha de adjudicación de la licitación pública internacional TMSA-LP-003.
Por tanto, a efectos de verificar la prescripción, el plazo de tres años debe computarse desde el 15 de julio de 2011. 2.8. Ahora bien, corresponde diferenciar dos escenarios distintos. El primero, cuando la investigación la inicia de oficio la SGCA; y, el segundo, cuando se ha 8 gy / me 00031543 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 05-AN-2015 % Ñ presentado una solicitud (denuncia a petición de parte) de las “autori nacionales competentes en materia de libre competencia o de los organismos, + nacionales de integración de los Países Miembros, o de las personas naturales 3 o jurídicas, de derecho público o privado, organizaciones de consumidóres 1 otras entidades. 2.9.
Enel primer caso, cuando la investigación la inicia de oficio la SGCA, el plazo de prescripción se suspende con la resolución de inicio de la investigación (resolución de imputación de cargos). 2.10. En el segundo caso, cuando se presenta una denuncia a petición de parte, el plazo de prescripción se suspende con la presentación de la denuncia. Este razonamiento se explica en la necesidad de evitar que, pese a que se presente una denuncia de manera oportuna, la inacción de la Secretaría General origine la prescripción de la infracción. 2.11.
En el caso materia de análisis estamos en el segundo supuesto: una denuncia a pedido de parte. 2.12.Este Tribunal considera que, dentro de todo proceso, existe un tiempo de duración, que corre a partir de la consumación de un hecho, hasta el momento de obtener un fallo, y dentro de este espacio de tiempo, puede surgir la figura jurídica de la prescripción. PLAZO Art. 43 Decisión | ACTO FECHA 608 | Las infracciones a la libre | Adjudicación de | 15 de julio de 2011 competencia previstas en la | licitación presente Decisión prescriben en el plazo de 3 años de haberse realizado la conducta.
En el caso de conductas continuadas, los 3 años arriba citados, se empezarán a contar a partir del día siguiente a aquel que cesó la conducta. Presentación de la 1 de julio de 2013 solicitud de investigación (denuncia) de ANGELCOM ante la SGCA 2.13. Como puede apreciarse, ANGELCOM presentó la denuncia antes de que venza el plazo de prescripción de tres años. 00091650 2.14.
Por tanto, corresponde desestimar lo alegado por la SGCA en el serio de d + qué, 3.1. 3.3. 3.5. en el presente caso ya habría prescrito la presunta infracción aa, libre), competencia denunciada por ANGELCOM. AS ) Sobre la presunta falta de motivación de las comunicaciones emitidas por la SGCA ANGELCOM S.A. fundamenta su demanda en que las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014 de la SGCA no se encuentran debidamente motivadas..
La SGCA denegó la apertura de una investigación por la posible ejecución de la conducta anticompetitiva enunciada en el Artículo 7 literal e) de la Decisión 608 (colusión en licitaciones) en la Licitación N* TMSA-LP-003 de 2011 de la empresa de transporte masivo de la ciudad de Bogotá DC, denominada Transmilenio S.A. La licitación buscaba seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación del contrato de concesión, cuyo objeto era realizar el diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento del subsistema de recaudo, del subsistema de información y servicio al usuario y del subsistema de recaudo, del subsistema de información y servicio al usuario y del subsistema de integración y consolidación de la información; el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema de control de flota; el suministro de la conectividad; la integración ente el subsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de información y servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información, que conforman el SIRCI, para el sistema integrado de transporte público de Bogotá D.C..
En este extremo referido a la motivación de las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014 de la SGCA, lo que debe analizarse es si los fundamentos de hecho contenidos en dichas comunicaciones son idóneos y acorde a las normas comunitarias. La SGCA ha reiterado su postura en cuanto a la petición de la demandante, tanto en la contestación a la demanda, así como en la audiencia y en los alegatos finales presentados, respecto a que la empresa ANGELCOM S.A., no dio cumplimiento al requerimiento adicional realizado por la SGCA (comunicación SG-C/D.1/1754/2013 del 22 de julio de 2013), que si bien, la demandante presentó una serie de documentos como publicaciones, artículos de prensa, la lista del directorio de la empresa en donde se advierte la presencia de directores de diversas nacionalidades de otros Países Miembros, tales documentos, sin 3.6. 3.7. 3.8. 3.9.
AN € e Proceso 05/AN-2018; 4: La SGCA señala que si bien podrían convenir en que los motivos del rechazo de la reclamación no fueron desarrollados en el detalle que hubiese querido la empresa ANGELCOM S.A., no concuerdan en que no fueron expuestos, puesto que, aunque de manera sucinta, estos constan expresamente en las comunicaciones impugnadas.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Í €. A necesidad de un análisis en cuanto al fondo, resultan insuficientes para acre efectos reales de la práctica reclamada en más de un País Miembro A juicio del Tribunal, el vicio derivado de la carencia de una efectiva motivación —sea como resultado de un error de derecho (por falta de base legal o por un error en la aplicación o interpretación de la norma) o de una inexactitud o incorrecta calificación de los hechos, así como también de una ausencia, o insuficiencia en la motivación— sí constituye causal de impugnación, incluso de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.
Desde el punto de vista formal el Artículo 12 de la Decisión 425 sanciona con la «nulidad de pleno derecho» los actos que hubieren sido dictados por la SGCA en los siguientes casos: i) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; ii) Cuando su contenido sea de imposible o de ¡legal ejecución; y, iii) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.
La motivación constituye un elemento esencial de los actos administrativos, una garantía fundamental del derecho a la defensa y un requisito formal de orden público, cuya omisión no puede ser sustituida por la Administración comunitaria a posteriori en la instancia judicial mediante la exposición al Tribunal de los motivos de la Resolución. De tal suerte que el control jurisdiccional de la motivación puede ejercerse no sólo desde una perspectiva material, sustancial o de legalidad interna del acto (vicio en los motivos o causa), verificando la veracidad de los hechos y la existencia y pertinencia de las normas jurídicas en las que aquel se sustente, sino, además, en su aspecto estrictamente formal (legalidad externa), comprobando la suficiencia de la motivación, expresada en el propio acto?, 3.10.Con base en las precedentes consideraciones, a continuación el Tribunal examinará la motivación de los actos impugnados.
Proceso 1-AN-98. 2013 3.11. ANGELCOM S.A. solicita la nulidad de la Comunicación SG.C/D.1/2450/2013 - emitida por la SGCAN, la cual en su parte considerativa manifiesta que: “Sobre el particular, debemos informarle que la Secretaría General no ha encontrado indicios suficientes para determinar que la alegada práctica anticompetitiva tenga efectos reales en un País Miembro distinto a Colombia, en especial Perú, según nos indica en sus argumentos, por lo que esta entidad no tiene competencia para iniciar una investigación de acuerdo a lo establecido en los artículos 5 y 13 de la Decisión 608, por lo que se € procede a desestimar su petición. Sin perjuicio de ello, le recordamos que una eventual práctica anticompetitiva, realizada dentro de Colombia y con efectos reales únicamente en dicho País Miembro, se regirá por la legislación nacional colombiana, en atención a la cual su representada podría acudir a las autoridades correspondientes.” 3.12.
Como puede advertirse, la Comunicación SG.C/D.1/2450/2013 explica la razón por la cual la Secretaría General rechaza la solicitud presentada por ANGELCOM, por lo que debe desestimarse la alegación de que dicho acto administrativo no se encuentra motivado. Motivación de la Comunicación SG/E/106/2014 del 22 de enero de 2014 3.13.En la segunda Comunicación de la SGCA objeto de nulidad, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración se enuncia que: “En su Escrito No. 4 se señala un nuevo medio probatorio, referido a una copia del prospecto de colocación de bonos que emitió la empresa Alsacia S.A., que tiene una concesión de servicios de transporte de bus en el área metropolitana de Santiago de Chile y menciona empresas relacionadas que operan en Perú y otros países se Latinoamérica.
Al respecto, al no encontrar en su Escrito No. 4 y en su comunicación original, suficientes indicios que permitan determinar que los efectos de la supuesta práctica anticompetitiva ocurran a nivel comunitario, reiteramos los argumentos señalados en nuestra comunicación SG-C/D. 1/2450/2013 sobre los requisitos de admisibilidad, lo cual no permitiría iniciar un procedimiento bajo las disposiciones de la Decisión 608.
Sin embargo, queda abierta la posibilidad de su representada A para acudir a los organismos nacionales en Colombia para atender su caso, con j lo cual este Órgano Comunitario le informa que su solicitud se ha archivado.” 3.14.La Comunicación SG/E/106/2014 explica nuevamente la razón por la cual la A y a Secretaría General rechaza la solicitud presentada por ANGELCOM, por lo que LA 00091653 se encuentra motivado Motivación de la Comunicación SG/E/311/2014 de 4 de marzo de 2014 3.15.En la parte considerativa la SGCA en su Comunicación SG/E/311/2014 manifiesta que: “Tengo el agrado de dirigirme a usted, para remitir copia de la comunicación SG/E/106/2014 de fecha 22 de enero de 2014.
Al no haber recibido acuse recibo de la misma, retransmitimos la comunicación referida y agradecemos confirme la recepción de esta misiva” 3.16. Este Tribunal no considera que exista violación a norma comunitaria alguna ni falta de motivación en una comunicación meramente informativa en la que se adjunta otra comunicación, toda vez que no se pronuncia sobre ningún asunto controvertido. 3.17.En la audiencia pública realizada el 25 de octubre de 2016, la abogada de la SGCA reconoció que las comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013 y SG.C/D.1/2450/2013, a través de las cuales dicho órgano comunitario rechazó la solicitud de investigación presentada por ANGELCOM, constituyen actos administrativos. 3.18.
En efecto, las comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013 y SG.C/D.1/2450/2013 son actos administrativos pues constituyen declaraciones unilaterales de voluntad que tienen efectos jurídicos sobre un administrativo individualizado. Estas comunicaciones rechazan la solicitud de investigación presentada por ANGELCOM. 3.19.De conformidad con lo previsto en el Artículo 6 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, aprobado por la Decisión 425, la SGCA expresará su voluntad a través de Resoluciones. 3.20.
Por tanto, corresponde exhortar a la SGCA para que en adelante, para rechazar solicitudes de investigación de conductas anticompetitivas, así como para expresar cualquier otra voluntad a través de actos administrativos, utilice el instrumento legal de las Resoluciones. 4. Sobre el efecto real en los Países Miembros de la CAN 4.1. Respecto a la figura del “efecto real”, el Artículo 5 literales a) y b) de la Decisión 608, establecen claramente: 00091654 yo Proceso OSAN: EN en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto” se produzcan en un único país; y, 5.
El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros. Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. (Resaltado y subrayado agregados) 4.1. Dela lectura de las normas transcritas, se desprende que se requiere un “efecto real” en el comercio, que afecte no solo a un País Miembro, sino que la práctica anticompetitiva traspase fronteras y sus efectos lesionen o causen efectos en otro u otros Países Miembros, y de no suceder así, el procedimiento que deberá aplicarse se regirá por la normativa nacional de cada País Miembro. 4.2.
De acuerdo a lo establecido, en la Guía práctica para la aplicación de la Decisión 608 “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina” en lo que se refiere a la figura del efecto real, es pertinente tomar en cuenta las siguientes ilustraciones, con el fin de aclarar el ámbito de aplicación de la Decisión, así tenemos: Ilustración 1: Práctica originada en un País Miembro con efecto en uno o más Países Miembros País A (Miembro) Efectos Zo, País C (Miembro) País D (Miembro) Pais B (Miembro) País C (Miembro) Efectos País D (Miembro) llustración 3: Práctica originada en un País No Miembro con efecto en dos o más Países 4.3.
Miembros País A (No Miembro) País B (Miembro) En el presente caso, las pruebas presentadas por la empresa ANGELCOM S.A., mediante escrito recibido en este Tribunal el 1 de septiembre de 2013, — fojas 165 a 396, consistentes principalmente en publicaciones de prensa, noticias de prensa escrita e impresiones de páginas web, se limitan a evidenciar una posible colusión entre RECAUDO BOGOTÁ y OPERADOR SIRCI y la vinculación entre estos y algunas de las empresas licitantes, así como un posible favorecimiento de parte de TRANSMILENIO hacia RECAUDO BOGOTÁ; sin embargo, de la revisión de las mismas, se aprecia que tales documentos no prueban que 4.4. 4.5. 4.6. 4.7.
4.8. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 05-AN* pudieron haber existido efectos anticompetitivos reales en un pala Colombia. 4 á El hecho de que hayan podido participar personas naturales o Juridica ot Países Miembros de la CAN, no significa que causen un perjuicio en pala distinto al que se realiza el concurso o licitación pública.
Si la presunta conducta anticompetitiva nace y tiene efectos reales en el mismo país, no corresponde que la SGCA inicie una investigación. La norma comunitaria establece que sea la autoridad nacional competente la que investigue la presunta conducta anticompetitiva si los efectos reales tienen origen y afectación en el mismo País Miembro de la Comunidad Andina.
Por otro lado, es pertinente resaltar el hecho de que ANGELCOM S.A., tal como lo sostuvo en la Audiencia, acudió previamente por esta causa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que rechazó el reclamo de la empresa demandante, por lo que esta oficina nacional competente, al conocer el reclamo y haberle dado trámite, se consideró competente para emitir un pronunciamiento.
En el caso que nos ocupa y es materia de la presente sentencia, este Tribunal no ha podido corroborar que los efectos reales se hayan producido en otros países que no sea Colombia, a pesar de que se trate de una licitación pública internacional. El hecho de que personas jurídicas extranjeras formen parte de quienes fueron favorecidos por la licitación, no significa que causen efectos reales fuera de Colombia, no pudiendo determinarse el carácter de subregional y como consecuencia no sería aplicable la normativa comunitaria andina.
El Artículo 13 de la Decisión 608 en su parte pertinente establece que: “Artículo 13.- Dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la solicitud, la Secretaría General determinará preliminarmente sí la misma cumple con lo establecido en los artículos 5, 7 u 8, 11 y 43 de la presente Decisión. De no cumplir la solicitud con tales requisitos, la Secretaría General informará al solicitante respecto de la información faltante y le concederá un plazo adicional de hasta quince (15) días hábiles para que la complete, pudiendo prorrogarse el referido plazo hasta por cinco (5) días hábiles adicionales.
El plazo se contará a partir del día siguiente al de la fecha de recepción de la comunicación que señala que la solicitud está incompleta. Sino se proporcionara la referida información en los plazos establecidos, la Secretaría General desestimará la solicitud y dispondrá su archivo.” (Resaltado agregado) 00001657 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 05-AN- f 4.9.
Este Tribunal considera pertinente determinar el concepto de "efectos. reajo transfronterizos", tema en el cual la competencia para investigar la” ti SGCA, en los siguientes términos: Yo De conformidad con lo establecido en el Literal a) del Artículo 5 de la D 608, la Secretaria General de la Comunidad Andina es competente para iniciar una investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia, de oficio o a solicitud de parte, cuando: a) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en más de un País Miembro de la Comunidad Andina, y tiene efectos reales en al menos un País Miembro de la Comunidad Andina. b) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de la posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un País Miembro de la CAN, y los efectos reales de dicha práctica se producen en al menos otro País Miembro de la CAN.
Se debe entender por "efecto real": a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de los productos o servicios o demás condiciones de comercialización, la cantidad producida, la calidad de los productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización; o, b) Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores. 4.10.Este Tribunal concluye que, en el presente caso, la conducta anticompetitiva alegada por ANGELCOM S.A., genera efectos en la República de Colombia, y no produce efectos reales en otros Países Miembros de la CAN, por lo que, en estricta aplicación del Artículo 13 de la Decisión 608, al no cumplirse los requisitos del Artículo 5 de la misma normativa, la SGCA se encuentra plenamente facultada para desestimar la solicitud e incluso disponer el archivo de la misma.
Sobre la base de lo expuesto, 00091658 Artículos 17 y 22 de su Tratado de Creación, en concordancia con los Artículos, 10 106 de su Estatuto, A RESUELVE:
PRIMERO: Declarar infundada la demanda de nulidad presentada por la empresa ANGELCOM SA. en contra de las Comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014 emitidas por la Secretaria General de la Comunidad Andina, pues la primera y la segunda constituyen actos administrativos debidamente motivados, € mientras que la tercera simplemente tiene carácter informativo.
SEGUNDO: Declarar que la Secretaria General de la Comunidad Andina aplicó correctamente el Artículo 5 de la Decisión 608 al rechazar la solicitud presentada por ANGELCOM S.A., pues esta empresa no acreditó que la presunta restricción a la libre competencia denunciada hubiera tenido efectos reales en un país miembro de la Comunidad Andina distinto a la República de Colombia TERCERO: Exhortar a la Secretaria General de la Comunidad Andina para que utilice la figura de la Resolución al momento de expedir actos administrativos.
CUARTO: Establecer que, de conformidad con lo establecido en el Literal a) del Artículo 5 de la Decisión 608, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, la Secretaria General de la Comunidad Andina es competente para iniciar una investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia, de oficio o a solicitud de parte, cuando: € a) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en más de un País Miembro de la Comunidad Andina, y tiene efectos reales en al menos un País Miembro de la Comunidad Andina. b) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de la posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un País Miembro de la Comunidad Andina, y los efectos reales de dicha práctica se producen en al menos otro País Miembro de la Comunidad Andina.
Se entiende por "efecto real": a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional 00091553 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 05-AN-20' O q Al AN correspondiente, lo que puede comprender el ANN productos o servicios o demás condiciones de comercialización, a cantidad producida, la calidad de los productos o serviciós, 10S canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización; o, b) Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores.
De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman la presente Sentencia los señores Magistrados que participaron en su adopción. / A | > Ho j p Cecilia Ltisa Ayllón Quinteros uis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA A Hugo Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman igualmente la presente sentencia la Presidenta y el Secretario.
Cecilia Luisa Ayllón Quinteros PRESIDENTA '. SECRETARIO Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del vAóyere Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 43 del Tratado de:Créái (Ór- del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Artículo 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. [TIIBUNAL DE JUSTICIA CT e LA COMUNIDAD ¿ANI | ¡