00000465 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 03-Al-2017 Acción de Incumplimiento interpuesta por FLORES MARAVILLA S.A. contra la República de Colombia Magistrado ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial Extraordinaria, el 3 de octubre de dos mil diecisiete, adopta el presente Auto.

En la Acción de Incumplimiento presentada por FLORES MARAVILLA S.A. (en adelante, Flores Maravilla) contra la República de Colombia (en adelante, Colombia) por incumplimiento de sus obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico andino. VISTOS: La demanda recibida fisicamente el 20 de abril de 2017 por este Tribunal, mediante la cual Flores Maravilla presentó Acción de Incumplimiento contra Colombia por el presunto incumplimiento de sus obligaciones comunitarias mediante la emisión del Decreto 533 del 8 de marzo de 1994, la Resolución del Instituto Colombiano Agropecuario 1893 del 29 de junio de 1995 y el Acuerdo 003 del 5 de julio de 1995 adoptado por la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario. 1.

ANTECEDENTES 1.1 El 20 de diciembre de 2014, Rosen Tantau KG (en adelante, Rosen) informó a la demandante que en una visita realizada el 10 de diciembre de 2014 a la finca de Flores Maravilla encontró 151,270 variedades de plantas que estaban siendo cultivadas sin licencia!, y le solicitó el cese de la infracción y la legalización de dichas plantas, advirtiéndole que los actos de cultivo y/o comercialización sin autorización de plantas de variedades protegidas constituye una infracción a los derechos de propiedad intelectual sancionada penalmente. 1.2 En el 2015, Rosen interpuso demanda ejecutiva contra Flores Maravilla para que se libre mandamiento de pago a su favor por la Documento obrante a folios 276 y 461 del expediente 00000466 Proceso 03-Al-2017 suma de setenta y seis mil trescientos setenta dólares americanos (US$ 76,370.00), pues la demandante no había continuado con los pagos fijados según el cronograma establecido en el Contrato de Licencia y Pagos de Regalías de Variedad de Vegetales No 520?, siendo que, el 29 de marzo de 2016, se decretó embargo contra Flores Maravilla?. 1.3 El 15 de enero de 2016, la SGCA recibió escrito de reclamación de Flores Maravilla, mediante el cual alegó haberse visto afectada por la concesión de derechos de obtentor en violación del ordenamiento jurídico comunitario, pues con la expedición del Decreto 533 del 8 de marzo de 1994, la Resolución 1893 del Instituto Colombiano Agropecuario (en adelante, el ICA) del 29 de junio de 1995 y el Acuerdo 003 de la Junta Directiva del ¡CA del 5 de julio de 1995 se había concedido derechos de exclusiva a Rosen en perjuicio de sus intereses, viéndose obligada a pagar cuantiosas sumas de dinero por concepto de regalías sobre la base de esos derechos de obtentor irregularmente concedidos en violación del derecho comunitario andino. Mediante Dictamen N? 03-2016 del 28 de abril de 2016, la SGCA declaró inadmisible e infundada la reclamación interpuesta por Flores Maravilla. 1.4 El 20 de abril de 2017, Flores Maravilla presentó ante este Tribunal demanda en Acción de Incumplimiento contra Colombia, alegando que esta última había incumplido las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico andino a través de la emisión del Decreto 533 del 8 de marzo de 1994, la Resolución 1893 del ICA del 29 de junio de 1995 y el Acuerdo 003 de la Junta Directiva del ICA del 5 de julio de 1995.

2. CUESTIONES EN DEBATE 2.1 En el presente caso corresponde analizar y determinar el cumplimiento de los requisitos de la demanda de Acción de Incumplimiento previstos en el Artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Tratado de Creación del TJCA)* y los Artículos 39, 45, 46, 47, 49 y 108 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Documento obrante a folios 385 a 390 del expediente.

Conforme consta en el folio 444 del expediente. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina "Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un Pais Miembro, podrán acudir a la Secretaria General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

(.J" 00000467 Proceso 03-Al-2017 Andina (en adelante, el Estatuto del TJCA)", conforme a lo siguiente: Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “Artículo 39.- Capacidad para ser parte y comparecer al proceso Las partes actuarán ante el Tribunal por sí mismas o mediante un representante o mandatario al que se hubiere otorgado poder de acuerdo con la legislación del País Miembro.

Si se trata de un órgano de la Comunidad Andina, el otorgamiento de poder se hará mediante documento suscrito por su Presidente o por su Secretario General, según fuere el caso. En el caso de los Países Miembros se entenderá que la representación recaerá sobre la Autoridad Nacional Competente que el país haya designado. Si el representante o mandatario no fuere abogado, deberá necesariamente estar asistido por un profesional del derecho autorizado para el ejercicio de la abogacía en un País Miembro.” “Artículo 45.- Presentación de la demanda Todo proceso relacionado con las acciones de nulidad y de incumplimiento, con el recurso por omisión o inactividad y con las reclamaciones de carácter laboral se iniciará mediante demanda suscrita por la parte y su abogado, dirigida al Presidente del Tribunal y presentada ante el Secretario en original y tres copias.

También podrá enviarse la demanda vía facsímil, por correo o por medios electrónicos con el debido soporte de confirmación de recibo por parte del Tribunal En este caso, el demandante tendrá un plazo de tres dias para remitir por correo el original de la demanda y sus anexos. De lo contrano, la demanda se tendrá por no presentada. En el caso de que la demanda no se presente personalmente ante el Tribunal, y cuando el demandante sea una persona natural o jurídica, las firmas de la parte o de su representante legal y la del abogado, deberán estar debidamente reconocidas ante notario o juez competente del respectivo Pais Miembro.” “Articulo 46.- Contenido de la demanda La demanda deberá contener: a) Los nombres y domicilios del actor y de la parte demandada, asi como su naturaleza jurídica.

En el caso de los Países Miembros, la indicación de la Autoridad Nacional Competente; b) La identificación del abogado del demandante; c) El objeto de la demanda; d) Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción o al recurso; e) Los fundamentos de derecho de las pretensiones de la acción o del recurso; f) Et ofrecimiento de pruebas y la petición concreta de que se decreten y se practiquen las mismas, si fuere el caso; y, 9) Opcionalmente, el domicilio del actor en la sede del Tribunal y el nombre de la persona autorizada para recibir notificaciones en ella ” “Articulo 47.- Anexos de la demanda Son anexos de la demanda: a) Cuando el demandante sea un País Miembro o un órgano o institución del Sistema Andino de Integración deberá acompañar copia simple del nombramiento de su representante legal; b) Cuando el demandante sea una persona juridica, la prueba que acredite su existencia y la identidad de su representante legal; c) El poder conferido a quien actúe como su mandatario judicial; y, d) Los documentos y pruebas que se encuentren en su poder.” “Articulo 49.-Requisitos adicionales de la demanda en acción de incumplimiento La demanda de incumplimiento deberá llevar anexa, además de lo determinado en el articulo 46: a) La copia del dictamen motivado emitido por la Secretaría General.

De ser el caso, la demostración de que han transcurrido más de setenta y cinco días desde la fecha de 00000468 Proceso 03-Al-2017 () Cumplimiento de requisito de procedencia previsto en el Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA: Si el demandante es una persona natural o jurídica debe demostrar con pruebas, la afectación a un derecho subjetivo o a un interés legítimo.

(ii) Cumplimiento de los requisitos formales de la demanda de Acción de Incumplimiento y sus anexos previstos en los Artículos 39, 45, 46 y 47 del Estatuto del TJCA: - Demanda suscrita por la parte y su abogado, dirigida al Presidente del Tribunal y presentada ante el Secretario en original y tres copias (Artículo 45). - Nombre, representante legal, abogado y domicilio del demandante; nombre representante legal y domicilio del demandado; objeto de la demanda; hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la demanda; fundamentos de derecho de las pretensiones; y, ofrecimiento de pruebas y petición de que estas se decreten y practiquen, de ser el caso (Artículos 39 y 46). - Anexos de la demanda (Artículo 47).

(iii) Cumplimiento de los demás requisitos adicionales de la demanda de Acción de Incumplimiento previstos en el Artículo 49 del Estatuto del TJCA: - Acreditación del agotamiento de la etapa prejudicial con copia del dictamen emitido por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA); o, la demostración de que han transcurrido más de setenta y cinco (75) dias desde la fecha de presentación del presentación del reclamo, y la manifestación de que la Secretaria General no ha emitido su dictamen. b) Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, y, c) Si el actor es una persona natural o jurídica, deberá, además, adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante ninguna jurisdicción nacional.” “Artículo 108.- Titulares de la acción Son titulares de la acción de incumplimiento: la Secretaria General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, con arreglo a las disposiciones de los artículos 23, 24 y 25 del Tratado y al Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.” 2.2 3.1 3.1.1 3.1.2 A 00000469 Proceso 03-Al-2017 reclamo, y la manifestación de que la SGCA no ha emitido su dictamen. - Si el demandante es una persona natural o jurídica deberá adjuntar declaración bajo juramento de que no está litigando por los mismos hechos ante ninguna jurisdicción nacional.

Asimismo, corresponde analizar la solicitud de suspensión provisional de la supuesta medida infractora presentada por la demandante. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE La afectación a un derecho subjetivo o interés legítimo Respecto de la Acción de Incumplimiento, el Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA establece que las personas naturales y jurídicas pueden promover dicha acción solo si ellas han sido afectadas en sus derechos, tal como se aprecia a continuación. “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

En concordancia con lo anterior, el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA establece como un requisito de la demanda en Acción de Incumplimiento, cuando esta es presentada por una persona natural o jurídica, la presentación de las pruebas que demuestren que aquello que ha sido impugnado afecta sus derechos subjetivos o intereses legítimos, tal como se cita a continuación: “Artículo 49.- Requisitos adicionales de la demanda en acción de incumplimiento La demanda de incumplimiento deberá llevar anexa, además de lo determinado en el artículo 46: ( ) b) Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos; y, 00000470 Proceso 03-Al-2017 3.13 Como puede observarse, tratándose de la Acción de Incumplimiento incoada por una persona natural o jurídica, el Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA establecen un requisito especial de procedencia para admitir la demanda, que es la presentación de pruebas que acrediten que aquello que ha sido impugnado —que puede o no constituir un incumplimiento de la normativa andina, lo que es materia de pronunciamiento de fondo— afecta un derecho subjetivo o un interés legitimo del demandante.

Si este especial requisito de procedencia no es cumplido, la demanda debe ser rechazada por improcedente. 3.1.4 Sobre el particular, mediante Sentencia recaída en el Proceso 01- Al-2015 del 7 de julio de 2017%, el TJCA ha establecido que: “1.7. Para una adecuada comprensión de los requisitos de legitimación, es necesario diferenciar dos niveles, a saber: - Primer nivel: El simple interés para presentar una acción, que es el interés común de todos los habitantes.

En este caso, bastaría la identificación, existencia y debida representación del accionante. Este criterio de legitimación activa no se encuentra contemplado en la normativa comunitaria que regula la acción de incumplimiento. - Segundo nivel: La afectación de un derecho subjetivo o un interés legítimo, como sigue: 1A Afectación de un derecho subjetivo.

Se refiere a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación, y al deber de éste de demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo, que se ve lesionado o potencialmente lesionado por el acto reclamado. A Afectación a un interés legítimo. No se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de individual y exclusivo, pero sí uno particular en el sentido de presentar alguna afectación a su órbita de | acción o situación jurídica, diferenciándose así del mero interés general.

La persona que ejerce la acción se encuentra de esta manera comprendida en la órbita de incidencia del acto reclamado, pudiendo ser su interés de carácter real o potencial, patrimonial o moral. y Notificada el 5 de septiembre de 2017 00000471 Proceso 03-Al-2017 1.8. De conformidad con el articulo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 49 literal b) de su Estatuto, la legitimidad activa para presentar una acción de incumplimiento por parte de los particulares se encuentra en el segundo nivel, es decir, en demostrar la afectación a sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo manifestado anteriormente.” 3.1.5 Un simple interés no basta para incoar una demanda en Acción de Incumplimiento, para iniciarla el demandante debe demostrar la afectación de un derecho subjetivo o un interés legítimo. 3.1.6 En el caso en particular, mediante Dictamen N* 03-2016 del 28 de abril de 2016, la SGCA sostuvo que Flores Maravilla no se encontraba legitimada para actuar ya que solo habia acreditado un interés abstracto y general, el cual no calificaba dentro del estándar requerido por la normativa comunitaria, conforme se puede apreciar a continuación: “la reclamante ante la pregunta de qué derecho considera violado, ésta señaló que había tenido que pagar cuantiosas regalías por variedades concedidas a partir de la aplicación de un decreto violatorio del derecho andino, agregando que no solicitó la nulidad de los certificados por cuanto más allá del acto particular, hay una afectación a más floricultores por lo que vía adecuada es la acción de incumplimiento ( ) [L]a reclamante lo que pretende reivindicar es un interés abstracto y general, de carácter sistémico derivado de la aparente contradicción de ciertas normas nacionales colombianas con la normativa andina ( ) esto queda claro cuando en la reunión informativa indicó que su interés era la sanidad de las normas comunitarias y evitar que otros horticultores fueran igualmente perjudicados por dicha incompatibilidad reglamentaria interna.

(sl? 3.1.7 A efectos de determinar si hay una afectación a un derecho subjetivo o interés legítimo, este Tribunal considera pertinente traer a colación que Flores Maravilla —empresa dedicada a la floricultura en Colombia como cultivadora, productora y comercializadora de rosas— suscribió contratos de licencia y pago de regalías por variedades vegetales con la empresa Rosen —obtentora de diversas variedades vegetales en Colombia— desde el 2002 hasta el 2015%, Ver fojas 77 y 78 del expediente.

Documentos obrantes a folios 106 a 268 del expediente 3.1.8 3.1.9 3.1.10 3.1.11 00000472 Proceso 03-Al-2017 De los antecedentes desarrollados en los párrafos 1.1 a 1.4 del presente Auto, se aprecia que Flores Maravilla estuvo pagando por más de 13 años regalias por la explotación de variedades vegetales. El año 2014 dejó de pagar dichas regalías y en el año 2015 fue demandada por Rosen.

Es así que el 15 de enero de 2016 presentó reclamación ante la SGCA y el 20 de abril de 2017 demanda en Acción de Incumplimiento ante el TJCA, cuestionando normas colombianas expedidas en los años 1994 y 1995; esto es, hace más de 22 años, conforme se aprecia en el siguiente gráfico: Gráfico N* 01: Línea de tiempo de los hechos materia de análisis Iniclo de Julcio contra Flores Maravilla por incumplimiento de los pagos pactados Acuerdo enel contrato a IE COS ClÍCA (2015) (EE (1995) Resolución contrato entra Demanda te Acción de Incumplimiento presentada por Flores Maravilla ante el TICA (2017) Reclamo de Flores Maravilla anto la SGCA (2016) Rosen y Flores Maravllla (2002) Aceptación voluntaria por pole de Flores Maravilla de una situación juridica de pago de regallas por trece (13) años Resulta pertinente señalar que en esta etapa del proceso, el análisis de procedencia de la demanda busca determinar si hay o no una afectación a un derecho subjetivo o interés legitimo de la demandante, lo cual es independiente de si esta tiene razón o no en el asunto de fondo; esto es, de si el Decreto 533 del 8 de marzo de 1994, la Resolución 1893 del ICA del 29 de junio de 1995 y el Acuerdo 003 de la Junta Directiva del ¡CA del 5 de julio de 1995 violan o no, incumplen o no, el ordenamiento jurídico comunitario, lo cual, de ser el caso, sería analizado en el pronunciamiento de fondo.

En efecto, será en el pronunciamiento de fondo, luego de haber valorado los alegatos y medios probatorios pertinentes y, eventualmente, haber escuchado a las partes en la Audiencia Pública, el momento oportuno en el que recién se sabrá si las normas colombianas antes referidas constituyen una violación o incumplimiento del derecho comunitario andino. Como se ha señalado precedentemente, un requisito especial de procedencia para admitir la demanda es acreditar que aquello que ha sido impugnado —que puede o no constituir un incumplimiento de la normativa andina, lo que será analizado, eventualmente, en 00000473 Proceso 03-Al-2017 un pronunciamiento de fondo— afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo del demandante. 3.1.12 Dicha afectación debe ser concreta, real y directa.

En la medida que la afectación tenga esas caracteristicas, el derecho andino otorga una especial legitimidad para accionar como respuesta a esa afectación. Es claro que dicha respuesta tiene que ser oportuna, pues debe ir acorde con la naturaleza de la afectación. Dicho en otros términos, siendo la afectación concreta, real y directa, la respuesta por parte del afectado debe ser oportuna para que haya una correspondencia natural entre una y otra. 3.1.13 La afectación al derecho subjetivo o interés legítimo en los términos planteados en la norma andina implica un perjuicio que no puede ser tolerado, de ahi que se habilita al afectado a plantear la demanda en Acción de Incumplimiento de manera oportuna.

En el caso de autos, no puede hablarse de una respuesta oportuna por parte de Flores Maravilla, toda vez que esta ha aceptado voluntariamente una situación jurídica de pago de regalías por más de 13 años. 3.1.14 La afectación al derecho subjetivo o interés legítimo no se da cuando aquello que supuestamente es la afectación, ha sido tolerado de manera voluntaria por más de 13 años, de modo que un cambio de apreciación —en el sentido de que lo que era correcto por más de trece años, de pronto se volvió incorrecto— evidencia más bien una actitud de conveniencia u oportunismo, lo que no debe ser amparado. 3.115 Lo anterior se ve agravado si tenemos en consideración que Flores Maravilla pretende sustentar su acción, y su afectación, en normas colombianas expedidas en los años 1994 y 1995; esto es, hace más de 22 años. 3.1.16 Es fácil apreciar que Flores Maravilla, más que venir por una afectación directa a su esfera juridica de derechos subjetivos o intereses legítimos, viene, como lo afirmó ante la SGCA? y luego ante este Tribunal'%, en representación de todos los floricultores El 10 En el Dictamen N* 03-2016 del 28 de abril de 2016, la SGCA sostuvo que: “Cabe recordar que con ocasión de la reunión informativa del 23 de marzo de 2016, ( ) la reclamante ante la pregunta de qué derecho considera violado, ésta señaló que había tenido que pagar cuantiosas regalías por variedades concedidas a partir de la aplicación de un decreto violatono del derecho andino, agregando que no soliciló la nulidad de los certificados por cuanto más allá del acto particular, hay una afectación a más floricultores por lo que vía adecuada es la acción de incumplimiento.” En su demanda, Flores Maravilla sostiene que: 00000474 Proceso 03-Al-2017 colombianos; esto es, en representación de un interés difuso, general o abstracto. 3.1.17 Es por ello que mediante Dictamen N* 03-2016 del 28 de abril de 2016, la SGCA señaló que Flores Maravilla no venía por una afectación a sus derechos sino en atención a un interés abstracto y general. 3.1.18 Este Tribunal coincide con la SGCA en que Flores Maravilla carece de legitimidad para demandar.

Un comportamiento oportunista no puede ser amparado bajo la supuesta afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo. Además, ha quedado demostrado que Flores Maravilla se apersona al proceso en representación de un interés difuso, general o abstracto. 3.119 A mayor abundamiento, este Tribunal considera necesario mencionar que los contratos de licencia y pago de regalías por variedades vegetales celebrados entre Rosen y Flores Maravilla, textualmente en el punto 5 de los considerandos, señalaban que: “el CONTRATO, se regirá por ( ) el Decreto 533 de 1994, ( ) las Resoluciones 1.C.A. ( ) 1893 de 1995 ” Como se puede | advertir, resulta contradictorio que años después Flores Maravilla pretenda que se declare que las normas bajo las cuales rigió sus | contratos con Rosen incumplen el ordenamiento jurídico comunitario. a un derecho subjetivo o interés legítimo de Flores Maravilla, su 3.1.20 Por lo expuesto, considerando que no se ha acreditado afectación demanda debe ser rechazada por improcedente. | De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: * en aplicación de las normas cuestionadas han sido otorgados derechos de exclusiva creándose monopolios de explotación de exclusiva y no a ciudadanos de la comunidad andina, sino a compañías extranjeras que han causado una grave distorsión al mercado, afectando la libre concurrencia en el mercado de producción y comercialización de flores en Colombia y en perjuicio de todos los floricultores colombianos, dentro de los que se encuentra la sociedad que represento.” (Énfasis agregado). ” Obrantes a folios 109 a 116, 125 a 132, 140 a 147, 162 a 168, 172 a 178, 191 a 200, 238 a 248, 258 a 268 y 448 a 458 del expediente.

Y o 00000475 Proceso 03-Al-2017 DECIDE PRIMERO: Rechazar por improcedente la demanda presentada por FLORES MARAVILLA S.A. contra la República de Colombia.

SEGUNDO: Ordenar el archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE este Auto al Gobierno de la República de Colombia y a la Secretaría General de la Comunidad Andina, | U Ulm Cecilia Luisa AJTÓn Quinteros PRESIDENTA Hernán Romer mbrano a Hugo Ramiro Go É ISTRADO MAGISTRADO SECRETARIO PROCESO 03-Al-2017 11