(AN Usa) A TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESOS ACUMULADOS 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-A1-2015 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial Extraordinaria, el 17 de noviembre de dos mil diecisiete. En las Acciones de Incumplimiento interpuestas por las sociedades EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C. (Procesos 06-41-2015 y 07-Al-2015) y LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERÚ S.R.L. (Procesos 08-Al-2015 y 09-Al- 2015) en contra de la República del Perú (en adelante, Perú), por el presunto incumplimiento del Artículo 139 dei Acuerdo de Cartagena y diversos Artículos de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, al no haberse aplicado la Cláusula de Nación Más Favorecida y de haberse exigido requisitos adicionales en los certificados de origen.

VISTO El Auto de 3 de abril de 2017, mediante el cual este Tribunal decidió acumular los Procesos 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-41-2015 y 09-Al-2015.

CONSIDERANDO

1.

ANTECEDENTES 1.1 El 20 de noviembre de 2015 se recibieron fisicamente los escritos mediante los cuales EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C. y LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERU S.R.L. presentaron demandas de Acciones de Incumplimiento en contra de Perú, signadas como Procesos 06-Al-2015, 07-Al-2015, D8-AI-2015 y 09-Al-2015, respectivamente, alegando el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 139 del Acuerdo de Cartagena al no haber aplicado dicho Pais Miembro la Cláusula de Nación Más Favorecida, y de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al haber establecido requisitos adicionales en certificados de origen. 1.2 En opinión de las demandantes, el presunto incumplimiento se produciría por cuanto Perú, de acuerdo al Procedimiento Específico 1.3 1.4 15 Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-A1-2015 "Aplicación de preferencias a la importación de mercancias de la Comunidad Andina de Naciones” INTA-PE.01.11 (Versión 2) aprobado por Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N* 548-2003/SUNAT/A del 2 de diciembre de 2003 (en adelante, el Procedimiento Especifico), exigía que los Certificados de Origen que amparan importaciones con los beneficios de la Cláusula de la Nación Más Favorecida debían consignar en el espacio previsto para "Observaciones", el Acuerdo cuya preferencia arancelaria el Perú hace extensiva a favor del país exportador, así como la preferencia arancelaria otorgada; exigencia no prevista en la normativa comunitaria, motivo por el cual Perú se encontraba obligado a aplicar a tas importaciones de azúcar originaria y procedente de la República de Colombia, los beneficios derivados del Acuerdo Regional de Apertura de Mercados suscrito a favor del Estado Plurinacional de Bolivia (en adelante, Bolivia), por haber sido negociado en este Acuerdo el mencionado producto, con una preferencia del 100%.

Este Tribunal admitió a trámite la demanda en el Proceso 06-AJ-2015, el 12 de mayo de 2016. En los Procesos 07-A1-2015 y 08-Al-2015, admitió la demanda el 4 de febrero de 2016. Y, en el Proceso 09-Al-2015, admitió la dernanda el 22 de marzo de 20168. Perú contestó la demanda en el Proceso 06-At-2015, mediante Oficio N" 019-2016-MINCETUR/VMCE/DGGJCI del 24 de junio de 2016.

En el Proceso 07-Al-2015 contestó la demanda mediante Oficio N” 007-2016- MINCETUR/VMCE/DGGJCI del 4 de abril de 2016. En el Proceso 08-Al- 2015 contestó la demanda mediante Oficio |N” 008-2016- MINCETUR/VMCE/DGGJC! del 8 de abril de 2016. Y, en el Proceso 09- AI-2015, contestó la demanda mediante Oficio N” 013-2016- MINCETUR/VMCE/DGGJCI del 12 de mayo de 2016.

En su escrito de contestación a la demanda presentado en el Proceso 06-Al-2015, Perú formuló dos excepciones previas: (i) falta de objeto de la demanda, y, (il) falta de competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA). Perú ampara tales excepciones en el Artículo 61 del Estatuto del TJCA! solicitando que la demanda sea rechazada in limine.

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Publicado el 28 de junio de 2001 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. “Artículo 61.- Excepciones prevlas El Tribunal resolverá, con carácter previo, las siguientes excepciones: SADA Falta de jurisdicción. Falta de competencia del Tribunal.

Incapacidad o indebida representación de las partes. Inexistencia del demandante o demandado. Falta de requisilos formales de la demanda. Indebida acumulación de pretensiones. Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, Cosa juzgada. Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 Respecto de la excepción previa de falta de objeto de la demanda, la demandada sostiene que “ Ja presente Acción de Incumplimiento carece de objeto al haberse producido la sustracción de la materia, puesto que la conducta reclamada (la exigencia de consignar en el rubro “Observaciones” del certificado de origen de la mercancía el acuerdo comercial que ampara la solicitud de preferencia arancelaria) ha cesado debido a la derogación producida por la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N* 395-2012/SUNATAA " Sobre la excepción previa de falta de competencia del TJCA, la demandada afirma que lo pretendido por la demandante, de que en el presente caso este Tribunal declare la nulidad de determinados actos administrativos internos, y exhorte al Perú a devolver los derechos arancelarios pagados “ evidencia la falta de competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para pronunciarse respecto de la nulidad de las resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal y la SUNAT, en la medida que ello significaria exceder las competencias reconocidas en el primer párrafo del artículo 107 del Estatuto del TICAN y convertir al citado Tribunal en una instancia revisora de los actos administrativos internos emitidos por la República del Perú”, 1.6 En su escrito de contestación a la demanda presentado en el Proceso 07-Al-2015, Perú formuló tres excepciones previas: (i) falta de objeto de la demanda;

(ii) falta de competencia del TJCA; y, (iii) falta de agotamiento de la vía comunitaria previa. Perú ampara tales excepciones en el Articulo 61 del Estatuto del TJCA solicitando que la demanda sea rechazada in limine. Respecto de las excepciones previas de falta de objeto de la demanda y falta de competencia del TJCA, la demandada presentó los mismos argumentos expuestos en el Proceso 06-At-2015.

En relación a la excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa, Perú afirma “que la demanda interpuesta por la parte demandante ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no ha cumplido con el requisito de agotar la vía comunitaria previa, puesto que el reclamo presentado ante la Secretaría General no fue admitido a trámite y, como consecuencia de ello, tampoco fue notificado al Gobierno Peruano para que efectúe los descargos correspondientes”. 9.

Caducidad de la acción. 10. Falta de agotamiento de la via comunilana previa. 11. indebida naturaleza de la acción, 12. Falta de objeto de la demanda. Las excepciones previas se formularán conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, con expresión de las razones que las justifiquen. Una vez admitida a trámite, el Tribunal dará lrastado => a la ofra parte por el término de diez días, concluido el cual diclará el aulo que corresponda.” 6 1.7 1.8 1.9 1.10 1.11 1.12 Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 En su escrito de contestación a la demanda presentado en el Proceso 08-Al-2015, Perú formuló tres excepciones previas: (i) falta de objeto de la demanda;

(ii) falta de competencia del TJCA; y, (iii) falta de agotamiento de la via comunitaria previa; presentando los mismos argumentos expuestos en el Proceso 07-Al-2015. Perú ampara tales excepciones en el Artículo 61 del Estatuto del TJCA solicitando que la demanda sea rechazada in limine. En su escrito de contestación a la demanda presentado en el Proceso 09-Al-2015, Perú formuló dos excepciones previas: (i) falta de objeto de la demanda; y, (ii) falta de competencia del TJCA; presentando los mismos argumentos expuestos en el Proceso 06-Al-2015.

Perú ampara tales excepciones en el Articulo 61 del Estatuto del TICA solicitando que la demanda sea rechazada ín limine. Mediante Autos del 19 de mayo de 2016 en los Procesos 07-Al-2015 y 08-Al-2015, y del 18 de agosto de 2016 en el Proceso 09-Al-2015, este Tribunal: (i) tuvo por contestada la demanda por parte del Perú; (ii) admitió a trámite las excepciones previas formuladas por la parte demandada, y, (iii) dio traslado a las demandantes de las excepciones previas propuestas por Perú. EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C., en el Proceso 07-Al-2015, mediante escrito presentado el 10 de junio de 2016 y, LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERU S.R.L., en los Procesos 08-41-2015 y 09-Al- 2015, mediante escritos presentados el 23 de junio y el 6 de septiembre de 2016, respectivamente, dieron contestación a los traslados a través de los cuales se puso en su conocimiento las excepciones previas alegadas por Perú, manifestando que las mismas carecen de sustento juridico, y solicitando se declaren sin fundamento, Mediante Auto del 26 de agosto de 2016, este Tribunal, de oficio y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 63 del Estatuto del TJCA?, consideró pertinente acumular los Procesos 08-Al-2015 y 09-A1-2015, y resolvió correr traslado a las partes para que se pronuncien respecto de dicha acumulación. El 9 de septiembre de 2016, LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERÚ S.R.L. manifestó estar de acuerdo con la acumulación de los Procesos 08-Al-2015 y 09-Al-2015.

Sobre el particular, no se recibió pronunciamiento alguno de parte del Perú. El 9 de septiembre de 2016, EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C. solicitó la acumulación de los Procesos 06-Al-2015 y 07-Al-2015. En atención a Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 63.- Acumulación El Tribunal, de oficio y previa consulta a las parles, o a solfícilud de parte, podrá acumular dos o más procesos, cuando considere que por su naturaleza sean compatibles, exista relación entre ellos y deban ser resuellos en una misma sentencia. La acumulación se podrá tramitar hasta el vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión.” Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 dicha solicitud y de conformidad con el Articulo 63 del Estatuto del TJCA?, mediante Auto del 24 de noviembre de 2016, este Tribunal decidió, por una parte, acumular los Procesos 06-Al-2015 y 07-Al-2015; y, por otra parte, correr traslado a las partes para que se pronuncien respecto de la acumulación de los cuatro procesos: 06-Al-2015, 07-Al- 2015, 08-Al-2015 y 09-A1-2015, 1.13 El 15 de diciembre de 2016, EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C. y LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERÚ S.R.L. manifestaron estar de acuerdo con la acumulación de los cuatro procesos: 06-Al-2015, 07-Al- 2015, 08-Al-2015 y 09-A1-2015, Sobre el particular, no se recibió pronunciamiento alguno por parte del Perú. 1.14 Mediante Auto del 3 de abril de 2017, este Tribunal decidió acumular los Procesos 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015*,

2. CUESTIONES EN DEBATE Las cuestiones en debate del presente Auto son: (i) Efectos de la Acumulación de los Procesos 06-Al-2015, 07-Al- 2015, 08-Al-2015 y 09-41-2015. (ii) Excepción previa de falta de objeto de la demanda. (iii) Excepciones previas de falta de competencia del TJCA y de falta de agotamiento de la via comunitaria previa.

3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1. Efectos de la Acumulación de los Procesos 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 3.1.1. La acumulación dispuesta en los Procesos 06-Al-2015, 07-AJ-2015, 08- Al-2015 y 09-Al-2015 perseguía que estos se tramiten en un mismo procedimiento, por razones de economia procesal y a efectos de evitar pronunciamientos contradictorios, según la finalidad de dicha figura jurídica contemplada en el Artículo 63 del Estatuto del TJCAS, Ibidem.

En este punlo, cabe precisar que al momento de decretarse la acumulación de los cuatro procesos, el Proceso 06-Al-2015 se encontraba an estado de admilir a trámile la contestación de la demanda junto con las excepciones previas formuladas por la parte demandada. Ver nota a pie de página 2 del presente Auto. 3.1.3. 3.1.4. 3.2. 3.2.1. Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-A1-2015, 08-Al-2015 y 09-+.;-2015 Sobre el particular, es preciso indicar que la normativa comunitaria no contempla los efectos de la acumulación de procesos, con excepción de la de ser resueltos en una misma sentencia. Si bien los procesos acumulados se encuentran en fases procesales distintas, en los Procesos 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015, las empresas demandantes han contestado el traslado dispuesto por este Tribunal sobre las excepciones previas formuladas por la parte demandada, mientras que, en el Proceso 06-A1-2015, la parte demandada ha dado contestación a la demanda.

Este Tribunal, luego de verificar que las partes del presente proceso han recibido la oportunidad de expresar sus opiniones respecto de la demanda, de su contestación, de presentar excepciones previas y de contestar las mismas, verificando que sus posiciones son las mismas en cada uno de los procesos acumulados, sin causarse indefensión a ninguna de ellas, y a efectos de dar real aplicación al principio de economia procesal, en este momento procesal, este Tribunal concluye que corresponde emitir pronunciamiento sobre las excepciones planteadas.

Excepción previa de falta de objeto de la demanda Perú sostiene que la conducta reclamada por las demandantes! actualmente ha cesado, pues el Procedimiento Especifico fue derogado por el Artículo 2* de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N” 395-2012/SUNATI/A del 14 de agosto de 2012”. En ese sentido, la Acción de Incumplimiento careceria de objeto.

El demandado agrega que dicha situación también ha sido advertida por la Secretaria General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA) en su Dictamen N” 002-2015 del 14 de mayo de 2015, por el cual dispuso la terminación del procedimiento por razones de sustracción de la materia, conforme a lo siguiente: * se considera que la conducta reclamada, ha cesado a la fecha del presente Dictamen por efecto de la derogatoria producida por la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N* 395- 2012/SUNAT/A que aprueba el Procedimiento Específico al Amparo de la Comunidad Andina de Naciones INTA-PE 01.11 (Versión 3) publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de agosto de 2012.

Dicho cese de la conducta, acarrea la terminación del presente procedimiento por razones Conforme a lo señalado por las demandantes, la supuesta conducta de incumplimiento de Perú consistiria en que: (1) no cumplió con aplicar la Cláusula de la Nación Más Favorecida prevista en el Artículo 139 del Acuerdo de Cartagena; y, (ii) exigió requisitos adicionales en los certificados de origen en contravención de to dispuesto en el Artículo 12 de la Decisión 416.

Publicada en el diaño oficial El Peruano el 18 de agosto de 2012. G é 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-41-2018 y 09-A1-2015 de sustracción de la materia, la misma que requiere ser asi declarada mediante Dictamen ” Por su parte, las demandantes alegan que Perú incumpliria la normativa comunitaria con la expedición por parte de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, la SUNAT) del Procedimiento Específico y por el pronunciamiento del Tribunal Fiscal, en el que este organismo, en aplicación de lo dispuesto en dicho Procedimienta, concluyó que los certificados de origen que amparan importaciones con los beneficios de la Cláusula de la Nación Más Favorecida deben consignar en el espacio previsto para “Observaciones”, el acuerdo cuya preferencia arancelaria el Perú hace extensiva a favor del país exportador, así como la preferencia arancelaria.

Afirman que el establecimiento de requisitos adicionales en materia de certificados de origen transgrede las normas comunitarias, ya que la Decisión 416 no exige que en los certificados de origen deba indicarse en el subro de “Observaciones” la invocación del Artículo 139 del Acuerdo de Cartagena; esto es, la Cláusula de Nación Más Favorecida.

Sobre el particular, este Tribunal considera que tomando en cuenta que la Acción de Incumplimiento comunitaria tiene por finalidad que los Palses Miembros cumplan las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario andino, este instrumento procesal solo tendrá sentido ante una conducta verificable y susceptible de ser revertida en el tiempo presente.

Solo en dichos supuestos el TJCA podrá ordenar al país el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Palses Miembros de la Comunidad Andina. En efecto, existirán conductas que no resultarán relevantes tutelar al amparo de una Acción de Incumplimiento puesto que al llegar a la jurisdicción del TJCA ya no representarán una afectación a la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. Este serla el caso, por ejemplo, de aquellas conductas que no persistan en el tiempo o hubieran sido suspendidas unilateralmente por los Países Miembros; y, aquellas que hayan sido revertidas a instancia de la SGCA antes de llegar al fuero Judicial del TJCA.

En ese sentido, las conductas que podrían ameritar la activación de la Acción de Incumplimiento? solo serían aquellas que resulten relevantes en el marco de la normativa comunitaria andina; es decir, que generen Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 107.- Objeto y finalidad (..) a conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas intemas contrarias al ordenamiento juridico andino, porla no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de efguna manera dificullen u obstaculicen su aplicación.” tr » "8 3.2.6.

Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 un incumplimiento susceptible de ser apreciado en el presente y que requiera ser revertido para garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. De esta manera, el TJCA no se encontraría facultado a emitir pronunciamiento en aquellas situaciones en las que los incumplimientos hayan acontecido en el pasado y no subsistan en el presente.

La consideración anterior se corrobora al revisar la estructura procesal que el Tratado de Creación del TJCA asigna a la Acción de Incumplimiento. Al revisar sus Articulos 23, 24 y 25 se advierte que dicha acción se caracteriza por tener una fase previa administrativa en la que, luego de verificar los hechos cuestionados, la SGCA? formula observaciones al País Miembro brindándole la oportunidad de contestarlas dentro del plazo máximo de 60 días.

Después de ello, dentro de los 15 días siguientes, la SGCA debe emitir un dictamen motivado (no vinculante) sobre el estado de cumplimiento del Pals Miembro cuestionado.** Con relación al rol de la SGCA en la acción de incumplimiento, en la sentencia de acción de incumplimiento recaida en el Proceso 2-Al-97 el TICA señaló to siguiente: “La acción de incumplimiento está diseñada de modo restrictivo y ponderado en dos etapas, una previa de carácter administralivo, precontenciosa, que se desarolla ante la Junta y que constiluye un diálogo entre el órgano comunitano y el Pais Miembro que supuestamente ha incumplido, para penmilide cormegir su conducta en esta primera elepa de formulación de observaciones por la Secretaria General.

Esta etapa previa conciliatoria puede desembocar en la solución del impase por acatamiento del Estado a las observaciones y en caso contraria si la primera fase se ha visto frustrada en sus objetivos se produce la expedición de un Dictamen Molivado para que se conija el incumplimiento. Si el Estado por el contrario persiste en su conducta incumptlidora, la Secretaría General puede acudir al Tribunal pidiéndole su pronunciamiento, abriéndose asi la fase judicial.” Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Articulo 23.- Cuando la Secretaría General considere que un Pals Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, la formulará sus observaciones por escrito.

El País Miembro deberá contestadas dentro del plazo que fija la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, ta Secrelaría General de conformidad con su reglamento y dentro de las quince dias siguientes, emilirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser molivado.

Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducla que ha sido objelo de observaciones, la Secrelaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaria General.” “Articulo 24.- Cuando un País Miembro considere que otro Pals Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con fos antecedentes respectivos, pera que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del articulo anterior.

Reciba la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren oblenido resultados positivos, la Secretaria General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince dias siguientes, emilirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de lales obligaciones, el cual deberá ser motivado. Si el dictamen fuere de incumplimiento y el Pals Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal.

Si la Secretaria 8 3.2.7. 3.2.8 Procesos Acumulados 08-Al-2013, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 La jurisprudencia del TJCA se ha referido a esta fase previa administrativa de la Acción de Incumplimiento señalando que tiene el objetivo de permitirle al Pais Miembro “corregir su conducta de incumplimiento a fin de brindarle la oportunidad de dar solución al problema".

Textualmente, la Sentencia recaida en el Proceso 3-Al-96 estableció lo siguiente: “Puede generarse la acción de incumplimiento de oficio o porque la Junta [actualmente, la SGCA] reciba reclamos o quejas sobre la actuación de fos Estados por parte de los Países Miembros o de particulares. Se inicia la acción en una etapa que podría llamarse “Fase Previa”, que abre el diálogo entre el órgano comunitario (Junta) y el País Miembro que supuestamente ha incumplido, para penrmilirle corregir su conducta en una primera etapa de formulación de observaciones por la Junta con la consiguiente argumentación del Estado.

Esta etapa puede desembocar bien en la solución del problema por acatamiento del Estado a tales observaciones o en caso contrario, en la expedición de un informe o dictamen motivado para que se corrija el incumplimiento. Si el Estado admite la invitación a cesar el incumplimiento, concluye el conflicto o de lo contrario la Junta puede acudir al Tribunal abriendo así la fase procesal judicial.

(..) Este Organismo Judicial se pronuncia por la afirmativa, por las razones siguientes: - La demanda de incumplimiento está precedida de una etapa pre- contenciosa o fase previa, dentro de la cual los Palses Miembros pueden corregir el incumplimiento de las normas comunitarias, (.J" (Subrayado agregado). En esa misma línea de razonamiento, el segundo párrafo del Artículo 23 y el segundo párrafo del Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el pais reclamante podrá acudir directamente al Tribunal Si la Secretaría General no emiliere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el pais reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.” “Articulo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un Pals Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Articulo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la via previsla en el Artículo 31, por la misma causa.” “Articulo 26.- En los casos en que se hubiere emitido una Resolución de verificación de la existencia de gravamen o restricción o cuando se trate de un caso de incumplimiento flagrante, la Secretaria General, de conformidad con su reglamento, emitirá, a la brevedad posible, un Dictamen molivado, a partir del cual ésta o el País Miembro afectado, podrán acudir directamente al Tribunal.” 3.2.9. 3.2.10. 3.2.11. 3.2.12.

Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Ai-2015 señalan que la SGCA solicitará el pronunciamiento del TJCA solo cuando concurran 2 requisitos: (i) El dictamen!! emitido por la SGCA en el que se verifique el incumplimiento del país miembro; y, (ii) La persistencia en la conducta de incumplimiento cuestionada por parte del País Miembro.

Como consecuencia de ello, en los casos en que el País Miembro cuestionado no persistiese en su conducta de incumplimiento, el caso no debe llegar ante el fuero judicial del TJCA, puesto que el incumplimiento se habria revertido en la etapa previa administrativa seguida ante la SGCA. Bajo esta misma lógica, en los casos en que un País Miembro o personas naturales o jurídicas fueren los reclamantes conforme a lo establecido en los Articulos 24 y 25 del Tratado de Creación del TJCA, y la SGCA no emite su dictamen dentro de los 75 días, o habiendo emitido dictamen de incumplimiento no intenta la acción (de incumplimiento) dentro de los 60 días siguientes de la emisión del dictamen, o emite dictamen que no fuere de incumplimiento, dicho país y tales personas pueden acudir directamente ante el TJCA, siempre y cuando persistiere el incumplimiento del país reclamado.

En efecto, carece de sentido acudir directamente ante el TJCA en los tres supuestos antes mencionados si no persiste el incumplimiento del Pals Miembro reclamado. De acuerdo a ello, cualquiera sea la forma como el TJCA tome conocimiento de la Acción de incumplimiento (a través de la SGCA o en acción directa de los reclamantes) siempre deberá verificarse que el incumplimiento reclamado aún persiste.

Como se puede apreciar, tal como se encuentra regulado el procedimiento de la Acción de Incumplimiento, la normativa genera “filtros previos” (etapa previa ante la SGCA) destinados a permitirle al País Miembro corregir su conducta y cumplir con sus obligaciones comunitarias (o no persistir en su incumplimiento) antes de que el caso llegue ante la jurisdicción del TJCA.

Con relación a la importancia del dictamen emitido por la SGCA, en la sentencia de la acción de incumplimiento recaída en el Proceso 1-A1-2001, el TICA señaló lo siguiente: "Recibidas las explicaciones o vencido el término señalado para rendirlas, se emite por la Secrelaría General un dictamen molivado sobre el estado de cumplimiento en la malena referida.

Este dictamen, cualquiera que sea su contenido respecto de la obligación presuntamente desacalada, a su no emisión en el término legalmente establecido, es ef presupuesto procesal indispensable para que la propia Secretaria General, otro u otros Palses Miembros, o un particular habilitado, puedan acudir al Tribunal y dar ínicio, mediante ta demanda, a un proceso judicial de incumplimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal” 10 3.2.13, 3.2.14. 3.2.15. 3.2.16.

Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 En tal sentida, conforme al Articulo 23 del Tratado de Creación del TJCA, los casos que llegan ante el TJCA son solo aquellos en los que se ha constatado que la conducta de incumplimiento cuestionada ha persistido en el tiempo y es verificable y susceptible de ser revertida en el tiempo presente.

Es por ello que, al revisar jurisprudencia relativa a la Acción de Incumplimiento, es posible constatar que este órgano jurisdiccional ha resuelto los casos consignando la declaración de “haber incurrido en incumplimiento” aparejada de un mandato de “cese de la conducta cuestionada”. Ello evidencia que el criterio jurisprudencial de este órgano jurisdiccional ha sido consistente al considerar que este tipo de acción tiene sentido solo respecto de una conducta de incumplimiento verificable al momento de la presentación de la acción ante el TJCA y que es susceptible de ser revertida a través de un mandato de cese dispuesto en la sentencia del TJCA que corresponda.?? Bajo esa misma lógica, en la Sentencia recaida en el Proceso 92-Al- 2000, el TICA optó por no declarar la existencia de un incumplimiento debido a que la conducta cuestionada ya habla cesado (había sido derogada).

Textualmente, en dicha sentencia se señaló lo siguiente: “Que la resolución conjunta No. 741 y 202, de fecha 26 de febrero de 2001, tica n la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.183, de fecha 24 de abril de 2001, en su artículo 2, en cambio deroga expresamente la resolución 3926, 090 y 371 del 25 de mayo de 1998, por lo que el incumplimiento cesó a pertir de esta fecha, sin embargo, el Dictamen de Incumplimiento No. 14-2000, conlenido en la Resolución 369, fue de fecha anterior.

Que encuentra censurable, el Tribunal, la conducta asumida por el País Miembro demandado, al no contestar la Nota de Observaciones ni notificar a tiempo las medidas adopledas a la Secretaria General vulnerando el ordenamiento juridico comunitario, como ha sucedido en el Asi, en la sentencia de la acción de incumplimiento recalda en el Proceso N” 9-A1-98 se señaló lo siguiente: “Declarar que (..) ha incurrido en incumplimiento de tos articulos 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado mediante Decisión 472 de la Comisión (..-) en consecuencia y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación de este Órgano Junsdiccional, de Ma ventora_de 1: comunitarias determinadas en el punto anterior, para lo cual se le exhorta a adoplar las medidas conducentes a la inmediata y plena aplicación de las Decisiones 378 y 379." (Subrayado agregado) Ello también ocurre en las sentencias de los Procesos 9-Al-98, 10-Al-98, 73-Al-2000 y 80-Al-2000 (en este caso, el TICA requiere la inmediala eliminación de la medida restrictiva aplicada al comercio del producto especificado), +-Al-2001 y 200-Al-2005. 41 3.2.17. 3.2.18. 3.2.19. 3.2.20. 3.2.21.

Procescz. umulaco Sine 07-A1-2015, G8-A1-2045 y 9-AJ-2013 presente caso, la que hizo que el órgano Comunitario elevara la demanda ante el Tribunal y se accionara innecesariamente el sistema judicial. ( ) EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la compelencia que le asigna la Sección Segunda, del Capitulo Ill, de su Tratado de Creación DECIDE:

PRIMERO: Declarar que a la fecha ha cesado el incumplimiento objeto de la demanda; y SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada en esta controversia”. Como se puede observar, al constatar que la medida cuestionada había sido derogada, el TJCA declaró solamente que “a la fecha cesó el incumplimiento objeto de la demanda” optando por no emitir pronunciamiento de fondo sobre el caso.

De esta manera, el TICA corroboró la postura que sostiene que su pronunciamiento, en una Acción de Incumplimiento, solo tiene sentido ante una conducta que materialice un incumplimiento verificable y susceptible de ser revertido en el tiempo presente. A mayor abundamiento, se debe tener presente que no se ha establecido plazo de prescripción (como sí ocurre tratándose de la Acción de Nulidad) para la Acción de Incumplimiento, pues la intención del legislador comunitario es que la demanda se presente ante un incumplimiento existente, ante un incumplimiento que persiste.

Si se considerara que el TJCA puede conocer incumplimientos que ocurrieron en el pasado, se llegaría al absurdo de conocer situaciones que ocurrieron hace 20, 15 o 10 años, dado que no existe plazo de prescripción. Por el contrario, la ausencia de un plazo de prescripción evidencia que el incumplimiento debe estar vigente para que se pronuncie el TJCA, de ah! que la norma andina exija la persistencia del incumplimiento para acceder a la tutela judicial del TJCA.

En el presente caso, son las propias demandantes, EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C. y LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERÚ S.R.L., quienes afirman en sus demandas que: “ actualmente la SUNAT no exige la condición antes descrita en los certificados de origen ( ) dado que la misma ha sido eliminada en la INTA-PE.01.11 Versión 3". Las demandantes sostienen que la Cláusula de Nación Más Favorecida es de aplicación inmediata e incondicional, y acudiendo a jurisprudencia de este Tribunal, resaltan que los beneficios que se derivan de dicha Cláusula deben ser otorgados sin ningún tipo de requisitos o restricciones. 12 Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 3.2.22.

Sin embargo, el Tribunal observa que la SUNAT y el Tribunal Fiscal, en sus pronunciamientos, no niegan la aplicación de la Cláusula de Nación Más Favorecida, ni la vigencia del Acuerdo Regional de Apertura de Mercados suscrito a favor de Bolivia en el marco de ALADI-ARAM N? 1, sino que su actuación se desarrolló observando la vigencia del Procedimiento Especifico, eliminado posteriormente por el Articulo 2* de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N” 395-2012/SUNATI/A del 14 de agosto de 2012. 3.2.23.

También se puede observar que las alegaciones de EMBOTELLADORA RIVERA S.A.C. y LOUIS DREYFUS COMMODITIES PERÚ S.R.L., sobre un presunto incumplimiento del Artículo 139 del Acuerdo de Cartagena al no haberse aplicado la Cláusula de Nación Más Favorecida y de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina por haberse exigido requisitos adicionates en los certificados de origen, se encuentran indisolublemente unidas a la vigencia del Procedimiento Específico, el cual fue dejado sin efecto por expresa disposición del Artículo 2” de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N” 385-2012/SUNATIA del 14 de agosto de 2012. 3.2.24.

En este punto, cabe señalar que en la Sentencia recaída en el Proceso 01-Al-2015 del 7 de julia de 201713, el TICA estableció que una persona jurídica se encontrará legitimada para actuar en el marco de una Acción de Incumplimiento si demuestra una afectación inmediata, actual y directa, conforme a lo siguiente: “1.7. Para una adecuada comprensión de los requisitos de legitimación, es necesario diferenciar dos niveles, a saber: ( ) - Segundo nivel: La afectación de un derecho subjetivo o un interés legítimo, como sigue: Í.

Afectación de un derecho subjetivo. Se refiere a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación, y al deber de éste de demostrar_la afectación de un derecho actual, inmediato y directo, que se ve lesionado O potencialmente lesionado por el acto reclamado. (..)" (Enfasis agregado). 3.2.25. Como se puede apreciar la afectación de un derecho subjetivo debe ser inmediata, actual y directa; sin embargo, la conducta objeto de censura en la presente Acción de incumplimiento ya no se encuentra vigente por lo que no se configura una afectación inmediata, actual y directa a las personas jurídicas que interponen la presente acción. Por ello, este Tribunal concluye que corresponde declarar fundada la excepción previa de falta de objeto de la demanda, propuesta por la demandada. 2 5 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Carlagena N* 3100 del 25 de septiembre de 2017 13 1 É Procesos Acumulados 06-A1-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-41-2015 3.2.26.

En efecto, en el presente caso la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N” 548-2003/SUNAT/A del 2 de diciembre del 2003 que aprobó el Procedimiento Específico (objeto de la Acción de Incumplimiento) fue derogada el 14 de agosto de 2012 mediante Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N* 395- 2012/SUNAT/A; esto es, antes de que las demandantes presentaran su reclamo ante la SGCA (noviembre de 2014, enero y febrero de 2015) y mucho antes de que presentaran su demanda de Acción de incumplimiento ante este Tribunal (noviembre de 2015), tal y como se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N? 01 Resolución de Supetinlendene:a Reclamo presentado Gemazda de ante la SGCA ¿Hoviembre 2014, Encta y Febrero Nactanal Adjur 2015) 2003 SUNATIA 3.2.27.

Por tanto, se evidencia que la norma objeto de la presente Acción de Incumplimiento ya había_sido derogada al momento en que fue puesta en conocimiento del TJCA e incluso ya había desaparecido al tiempo en que fue denunciada ante la SGCA. 3.2.28. En atención a ello, este órgano jurisdiccional estima que cuando conoció dicha acción ya no existia una conducta verificable y susceptible de ser revertida, esto es, una conducta posible de ser juzgada en el fuero del TJCA.

Por tal motivo, la demanda de Acción de Incumplimiento carece de objeto y no puede ser materia de un pronunciamiento de fondo por parte del TJCA, motivo por el cual corresponde declarar fundada la excepción previa de falta de objeto de la demanda deducida por el Perú en su contestación de demanda. 3.3. Excepciones previas de falta de competencia del T.JCA y de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa Par lo expuesto, y dado que en el presente proceso la demanda carece de objeto, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el resto de las excepciones previas propuestas por la demandada (falta de competencia del TJCA y falta de agotamiento de la vía comunitaria previa).

En atención a lo establecido en el presente Auto, este Tribunal: Ge l Ú Procesos Acumulados 06-Al-2015, 07-Al-2015, 08-Al-2015 y 09-Al-2015 DECIDE PRIMERO: Declarar fundada la excepción previa de falta de objeto de la demanda formulada por la República del Perú, correspondiendo dar por terminado el presente proceso.

SEGUNDO: Ordenar el archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Cecilia Luisa Ayllon-Cúínteros PRESIDENTA a -. mn Mara Quintero MAGISTRADO Hernán US cn Hugo Ramiro Gómez Apac 1 DO _ MAGISTRADO SECRETARIO. 15