TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESOS ACUMULADOS 01 y 02-Al-2016 Recurso de reconsideración presentado por CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial, el 15 de diciembre de dos mil diecisiete, adopta el presente Auto. En la Acción de Incumplimiento presentada por CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante, Caracol Televisión) y RON TELEVISIÓN S.A. (en adelante, RCN Televisión) contra la República de Colombia (en adelante, Colombia) por el presunto incumplimiento de sus obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico comunitario andino. El señor Magistrado Hernán Romero Zambrano disiente del extremo que declara fundado el recurso de reconsideración presentado por Caracol Televisión y RCN Televisión y, en consecuencia, para él es fundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia planteada por los coadyuvantes?.
El señor Magistrado Hugo Ramiro Gómez Apac disiente con los extremos referidos a las excepciones previas relacionadas a la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios a favor de las demandantes, en el sentido de que para él son fundadas dichas excepciones?*, VISTOS: El Auto emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA) el 3 de octubre de 2017; el recurso de reconsideración del 20 de octubre de 2017* presentado por Caracol Televisión y RCN Televisión contra el auto antes referido; y, el escrito del 3 de noviembre de y El disentimiento corresponde del párrafo 3.1.1 al párrafo 3.1.22 del presente Auto. 2 El disentimiento corresponde del párrafo 3.2.17 al párrafo 3.2.26 del presente Auto.
Es Las razones de ambos disentimientos constan en el Acta N* 28-J-TJCA-2017. E Recibido vía correo electrónico el 20 de octubre de 2017, Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 2017% presentado por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. (en adelante, DIRECTY COLOMBIA) y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante, UNE EPM).
CONSIDERANDO: 1.
ANTECEDENTES 1.1. El 15 y 20 de septiembre de 2016, Caracol Televisión y RCN 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. Televisión, respectivamente, presentaron ante el TJCA demanda en Acción de Incumplimiento contra Colombiaf, alegando el presunto desacato por parte del referido país de sus obligaciones comunitarias con la emisión de la Circular 00045 del 12 de junio de 2014, la Resolución N* 2291 del 22 de septiembre de 2014 y la Circular 10 del 23 de abril de 2015 expedidas por la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante, la ANTV) de Colombia.
El 28 de octubre de 2016, las demandantes solicitaron al TJCA la acumulación de los Procesos 01-Al-2016 y 02-Al-2016. Mediante Auto del 24 de noviembre de 2016, el TJCA, entre otros, admitió a trámite la demanda presentada por Caracol Televisión y la puso en conocimiento de Colombia para que presente la contestación correspondiente. Por escrito del 6 de enero de 2017, DIRECTV COLOMBIA y UNE EPM solicitaron reconocimiento como terceros coadyuvantes de Colombia, plantearon excepciones previas y contestaron la demanda.
Mediante Auto del 19 de enero de 2017, el TJCA, entre otros, admitió a trámite la demanda presentada por RCN Televisión y la puso en conocimiento de Colombia para que presente la contestación correspondiente; y, acumuló los Procesos 01-Al-2016 y 02-Al-2016. El 30 de enero y el 22 de marzo de 2017, Colombia presentó escritos de contestación a la demanda y planteó una excepción previa.
El 17 de febrero de 2017, DIRECTV COLOMBIA y UNE EPM Recibido via correo electrónico el 3 de noviembre de 2017. La demanda de Caracol Televisión se tramitó bajo el Proceso 01-Al-2016 y la demanda presenta por RCN Televisión se tramitó bajo el Proceso 02-Al-2016. 1.8. 1.9. 1.10. 1.11. 1.12, Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 presentaron escrito adjuntando el Dictamen N* 001-2017 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA)”.
El 18 de julio de 2017, las demandantes presentaron escrito de impulso procesal a fin de darle continuidad y celeridad al proceso. Mediante Auto del 27 de julio de 2017, este Tribunal, entre otros, decidió admitir la solicitud de coadyuvancia presentada por DIRECTVY COLOMBIA y UNE EPM, tener por contestada la demanda por parte de Colombia, admitir a trámite las excepciones previas formuladas por Colombia y sus coadyuvantes.
Por escrito del 15 de agosto de 2017, las demandantes contestaron las excepciones previas formuladas por los terceros coadyuvantes y Colombia. Mediante Auto de! 3 de octubre de 2017, el TJCA declaró fundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia? formulada por los terceros coadyuvantes, señalando que el asunto objeto de la demanda no formaba parte del comercio intrasubregional de servicios a que refiere el Artículo 80 del Acuerdo de Cartagena y el Artículo 2 de la Decisión 439, por lo que dispuso dar por terminado el presente proceso.
El 20 de octubre de 2017, las demandantes presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 3 de octubre de 2017, a efectos de que se declare infundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia del TICA, señalando lo siguiente: - El TJCA en el sustento del auto recurrido argumenta que los servicios involucrados en la controversia no tienen efecto transfronterizo; sin embargo, lo señalado por el TJCA no se alega como excepción previa por parte de los coadyuvantes sino como excepción de mérito. - Sí existe un efecto transfronterizo, al menos indirecto, pues las normas colombianas objeto de la Acción de Incumplimiento restringen las facultades de libre comercio de las empresas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta (Distribuidores Mayoristas de Canales), sin importar su nacionalidad, cuando estos pretenden participar Dictamen emitido en el marco de la reclamación presentada por Caracol! Televisión y RON Televisión el 17 de mayo y el 13 de junio de 2016, respectivamente.
Por lo que, resultó innecesario emitir pronunciamiento sobre el resto de excepciones propuestas tanto por los coadyuvantes como por la demandada. es 1.13. 1.14. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 en el mercado de servicios de televisión por suscripción colombiano. - Las medidas adoptadas por Colombia sí tienen efecto transfronterizo indirecto debido a que cualquier empresa concesionaria del servicio de televisión de señal abierta que participe dentro del mercado de servicios de televisión por suscripción en Colombia no puede participar en las mismas condiciones que lo haría una empresa no concesionaria del servicio de televisión de señal abierta (de la subregión o extranjeros, tales como HBO, FOX, ESPN, Discovery, Frecuencia Latina y Ecuavisión). - La Decisión 439 es un régimen común para todos los Países Miembros que regula cualquier relación de los nacionales y sus servicios en la subregión. De modo que, si algún País Miembro impone alguna medida que obstaculice el trato equitativo o igualitario entre los participes del mercado, sean estos de diferentes Países Miembros o de un mismo País Miembro, es completamente viable la aplicación de los principios de Trato Nacional y Nación Más Favorecida.
Mediante Auto del 27 de octubre de 2017, el TJCA admitió a trámite el recurso de reconsideración antes referido, poniéndolo en conocimiento de Colombia y sus terceros coadyuvantes para que se pronuncien en la forma que estimen pertinente. Por escrito del 3 de noviembre de 2017, los terceros coadyuvantes presentaron oposición al recurso de reconsideración, señalando lo siguiente: - El servicio de televisión se encuentra excluido expresamente por la Decisión 462 del ordenamiento jurídico andino, por lo que el TJCA carece de jurisdicción y de competencia. - El servicio de televisión objeto de la controversia no está en presencia de alguno de los cuatro modos de prestación de servicios previstos en el Articulo 80 del Acuerdo de Cartagena y 2 de la Decisión 439, por lo que el TJCA carece de jurisdicción y de competencia. CUESTIONES EN DEBATE Las cuestiones en debate del presente Auto son: a) Análisis de fondo sobre el recurso de reconsideración formulado. 3.1. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 b) De ser el caso, análisis de fondo de las otras excepciones previas planteadas por los terceros coadyuvantes y Colombia. c) De ser el caso, efecto de las excepciones previas declaradas fundadas. d) De la publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE Análisis de fondo sobre el recurso de reconsideración formulado Corresponde analizar los argumentos contenidos en el recurso de reconsideración a efectos de determinar si este desvirtúa o no los fundamentos del Auto del 3 de octubre de 2017.
Sobre el particular, resulta pertinente explicar que el servicio de radiodifusión de televisión o servicio de televisión de señal abierta no está excluido del ordenamiento jurídico comunitario andino, que es distinto a afirmar que la Decisión 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina) no se aplica al servicio de televisión de señal abierta.
En efecto, hay normas andinas que se aplican al servicio de televisión de señal abierta y hay normas andinas que no se le aplican. Por disposición expresa del Artículo 3 de la Decisión 462, esta norma andina no se aplica al servicio de televisión de señal abierta. Sin embargo, otras normas andinas, como la Decisión 486 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial) y la Decisión 608 (Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina) sí se le aplican.
A modo de ejemplo, y vinculado a los organismos de radiodifusión (como es el caso de las demandantes), en la Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 225-1P-2015 del 23 de junio de 2016, este Tribunal interpretó los alcances del Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351 (Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos), que a la letra dice: “Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento;
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 3.1.5. En dicha oportunidad, el TJCA señaló lo siguiente: * Los organismos de radiodifusión gozan de un derecho exclusivo sobre sus propias emisiones, contando, en principio, con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones o difusiones por cable. Es importante precisar que, la retransmisión no autorizada de señales supone asimismo la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos ( )..
AL respecto, cabe indicar que, existen dos formas de retransmisión no autorizada: la redistribución de señales completas de otros operadores de radio-televisión y la redistribución de determinados contenidos a través de actividades registradas o no registradas de televisión de pago ( ).. En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones ( ) salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión 351.
Es importante reiterar que, el contenido de las señales de los organismos de radiodifusión puede estar protegido por un derecho de autor o derechos conexos, protección que, como se ha mencionado previamente, es independiente de la protección conferida a los organismos de radiodifusión sobre sus propias emisiones. En consecuencia, una retransmisión no autorizada puede implicar no solamente una infracción a derechos conexos de titularidad de organismos de radiodifusión, sino también a derechos de autor - compositor o productor— o artista.” 3.1.6.
Queda claro, por tanto, que el servicio de televisión de señal abierta 3.1.7. (o servicio de radiodifusión de televisión) no está excluido del ordenamiento jurídico comunitario andino, pues hay normas andinas que se le aplican. Cosa distinta es afirmar que la Decisión 462 no se aplica a dicho servicio por mandato expreso de su Artículo 3.
Efectuada dicha precisión, corresponde explicar lo relativo a la jurisdicción y competencia del TJCA respecto de la demanda formulada por Caracol Televisión y RCN Televisión. 3.1.8. En su demanda, Caracol Televisión y RCN Televisión alegan que la Circular 00045 del 12 de junio de 2014, la Resolución N* 2291 3.1.9. 3.1.10. 3.1.11. 3.1.12.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 del 22 de septiembre de 2014? y la Circular 10 del 23 de abril de 2015, expedidas por ANTV de Colombia, violan lo estipulado en los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina). El Artículo 1 de la Decisión 439 señala que el Marco General por ella aprobado tiene como objetivo establecer un conjunto de principios y normas para la liberalización progresiva del comercio intrasubregional de servicios, a fin de alcanzar la creación del Mercado Común Andino de Servicios, mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad Andina.
El Artículo 3 de la Decisión 439 establece que el referido Marco General se aplica a las medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten el comercio de servicios, en todos los sectores de servicios y en los distintos modos de suministro, tanto las provenientes del sector público, central, regional o local, como las provenientes de aquellas entidades delegadas para ello.
“Comercio de servicios” es definido por el Artículo 2 de la Decisión 439 como el suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro Pais Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro, y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.
Los modos de prestación antes mencionados tienen de manera directa o indirecta un efecto transfronterizo, y este ámbito de servicios guarda correspondencia con el “comercio de servicios” a que se refieren los Artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena?", que regulan el comercio intrasubregional de servicios. E) En el presente caso, resulta pertinente mencionar que determinados extremos de la Resolución N* 2291 del 22 de septiembre de 2014 son actos administrativos.
Sobre el particular, corresponde señalar que mediante Auto del 1 de diciembre de 2017, emitido en el marco del Proceso 01-Al-2017, este Tribunal estableció que es competente para conocer Acciones de Incumplimiento en las que se alega que el presunto incumplimiento se manifiesta a través de actos administrativos. so Acuerdo de Cartagena.- “CAPÍTULO Vil COMERCIO INTRASUBREGIONAL DE SERVICIOS Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 3.1.13.
Por tanto, para que el TJCA tenga jurisdicción y competencia para 3.1.14. 3.1.15. 3.1.16. analizar un eventual incumplimiento de disposiciones de la Decisión 439, debemos estar presente ante un comercio de servicios que tenga, de modo directo o indirecto, un efecto transfronterizo. Si no hay un efecto transfronterizo, directo o indirecto, no es aplicable el concepto de “comercio intrasubregional de servicios” a que se refieren los Artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena y 1, 2 y 3 de la Decisión 439, por lo que el TJCA carece de jurisdicción y competencia para analizar un eventual incumplimiento de tales normas andinas.
Los demandantes alegan que sí hay una relación transfronteriza, al menos de manera indirecta. Ellos afirman que las normas colombianas objeto de la Acción de Incumplimiento restringen las facultades de libre comercio de las empresas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta, sin importar su nacionalidad, cuando estos pretenden participar en el mercado de servicios de televisión por suscripción colombiano. Respecto de esta afirmación, el Tribunal no advierte con claridad cuál es el efecto transfronterizo indirecto.
También sostienen los demandantes que sí habría un efecto transfronterizo indirecto debido a que cualquier empresa concesionaria del servicio de televisión de señal abierta que participe dentro del mercado de servicios de televisión por suscripción en Colombia no puede participar en las mismas condiciones que lo haría una empresa no concesionaria del servicio de televisión de señal abierta (de la subregión o extranjeros), poniendo como ejemplos de esta última a Frecuencia Latina?? (empresa que brinda el servicio de televisión de señal “1 12 Artículo 79.- La Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General, aprobará un marco general de principios y normas para lograr la liberación del comercio intrasubregional de los servicios.
Artículo 80.- El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: a) b) c) d) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro Pais Miembro, y, Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.” A las que llaman “Distribuidores Mayoristas de Canales”.
Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (denominación social). 3.1.17. 3.1.18. 3.1.19. 3.1.20. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 abierta en Perú) y Ecuavisa? (empresa que brinda el servicio de televisión de señal abierta en Ecuador). A diferencia del anterior argumento, en este caso se aprecia, con algo más de nitidez, un potencial efecto transfronterizo indirecto.
Este Tribunal, analizando con mayor detenimiento a los sujetos y servicios involucrados, incluyendo a los que potencialmente pudieran estar involucrados, sí advierte un efecto transfronterizo indirecto en el objeto planteado en la demanda, lo que de ninguna manera significa afirmar que podría haber incumplimiento de la normativa andina, lo cual sería materia de un eventual pronunciamiento de fondo.
En efecto, por un lado, las señales o programas de Caracol Televisión y RCN Televisión, que brindan el servicio de televisión de señal abierta (como concesionarios) en Colombia, son transmitidos en Perú y Ecuador a través de la parrilla de canales de empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (DIRECTV Perúl* y DIRECTV Ecuador!3, respectivamente).
Dicho en otros términos, consumidores peruanos y ecuatorianos a la fecha pueden ver las señales o programas de Caracol Televisión y RCN Televisión a través de empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción en Perú!f y Ecuador?”. Por otro lado, y de manera potencial, las señales o programas de empresas que brindan el servicio de televisión de señal abierta en Ecuador (v.g. Ecuavisa), Perú (v.g. Frecuencia Latina) y Bolivia (v.g Bolivisión1$) podrían ser transmitidas en Colombia a través de la parrilla de canales de DIRECTV Colombia y UNE EPM.
En otras palabras, consumidores colombianos podrían ver en su país las señales o programas de empresas que brindan el servicio de televisión de señal abierta en Ecuador, Perú y Bolivia, a través de las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción en Colombia, entre ellas, las coadyuvantes. Como puede apreciarse, una controversia entre empresas colombianas prestadoras del servicio de televisión de señal abierta y empresas colombianas prestadoras del servicio de televisión por a Corporación Ecuatoriana de Televisión S.A. (denominación social).
En este punto, es preciso indicar que las demandantes habrian incurrido en un error material al hacer referencia a “Ecuavisión” en vez de “Ecuavisa”. pa Directv Peru S.R.L. (denominación social). iS Directv Ecuador C. Ltda. (denominación social). po En: www.directv.com.pe/quia-de-canales (Consulta: 23 de noviembre de 2017). ¡LY En www.directv.com.ec/quia-de-canales (consulta: 23 de noviembre de 2017). 18 Bolivisión S.R.L. (denominación social). e, 3.1.21. 3.1.22. 3.2. 3.2.1. 3.2.2.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 suscripción puede tener, indirectamente, incidencia respecto de empresas prestadoras de servicios (de televisión de señal abierta y televisión por suscripción) y consumidores de otros Países Miembros de la Comunidad Andina. Sin adelantar si las normas colombianas materia de la demanda incumplen o no la normativa andina, lo que será materia de un eventual pronunciamiento de fondo, la controversia planteada en la demanda tiene, de modo indirecto (y potencial), efectos transfronterizos, por lo que estamos en presencia del "comercio de servicios” (o “comercio intrasubregional de servicios”) a que se refieren los Artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena y 1, 2 y 3 de la Decisión 439.
Por tanto, corresponde declarar fumdado el recurso de reconsideración presentado por Caracol Televisión y RCN Televisión y, en consecuencia, infundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia planteada por los coadyuvantes. Análisis de fondo de las otras excepciones previas planteadas por los terceros coadyuvantes y Colombia Dado que ha sido declarada infundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia antes referida, resulta necesario que este Tribunal se pronuncie sobre el resto de excepciones propuestas tanto por los coadyuvantes como por la demandada, incluyendo los otros extremos de la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia respecto de los cuales no emitió pronunciamiento.
En ese sentido, corresponde analizar las siguientes excepciones planteadas por los terceros coadyuvantes y la demandada: (i) Excepción previa de falta de jurisdicción y competencia del TJCA formuladas por los terceros coadyuvantes. La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: - La solicitud de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda. - La solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes postulada en la pretensión quinta de la demanda. 10 (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Excepción previa de indebida acumulación de pretensiones formulada por los terceros coadyuvantes.
La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: - La solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes postulada en la pretensión quinta de la demanda. Excepción previa de proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto formulada por los terceros coadyuvantes. La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: - La declaración efectuada por las demandantes respecto a la inexistencia de litispendencia entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.
Excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda formulada por los terceros coadyuvantes. La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: - La legalización de la firma del representante legal y del abogado en los escritos de demanda. Excepción previa de indebida naturaleza de la acción formulada por los terceros coadyuvantes.
La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: - La solicitud de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda. - La solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes postulada en la pretensión quinta de la demanda. Excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa formulada por los terceros coadyuvantes.
La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: - El transcurso del plazo habilitante para formular demanda ante el TJCA. Excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda formulada por la demandada. La excepción propuesta ha sido planteada en relación a: 11 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 - La acreditación de la afectación a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las demandantes.
Debido a que se han presentado excepciones previas que se plantean en relación a un mismo fundamento, se analizaran los siguientes temas: (i) La solicitud de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda. (ii) La solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes postulada en la pretensión quinta de la demanda.
(ii) La declaración efectuada por las demandantes respecto de la inexistencia de /itispendencia entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. (iv) La legalización de la firma del representante legal y del abogado en los escritos de demanda. (v) El transcurso del plazo habilitante para formular demanda ante el TICA. (vi) La acreditación de la afectación a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las demandantes.
En atención a lo expuesto, procederemos a analizar los temas señalados en el párrafo precedente. La solicitud _de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda Las demandantes establecen como pretensión segunda: “SEGUNDA: DECLARE que el RECLAMANTE tiene el derecho, como proveedor de señales audiovisuales en los sistemas de televisión por suscripción en Colombia, a un trato equitativo y no menos favorable que el otorgado a los MAYORISTAS.” Fundamentándose en los Artículos 23 y 27 del Tratado de Creación del TJCA, en el Artículo 107 del Estatuto del TJCA y en la jurisprudencia del TJCA, los coadyuvantes indican que este Tribunal: 12 3.2.7 3.2.8. 3.2.9.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 “..carece de jurisdicción y competencia para pronunciarse acerca de la Pretensión Segunda, por cuanto CARACOL TV persigue que se declare en cabeza suya un derecho, y la acción de incumplimiento no tiene tal objeto, razón más que suficiente para que se declaren probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y de competencia del TJCA para pronunciarse sobre esta pretensión.”.
Asimismo, señalan que: 2.5.1. Se observa que la demanda de incumplimiento tiene como objeto lograr que las Coadyuvantes paguen a CARACOL TV por la retransmisión de la señal abierta de televisión, y por lo mismo se formula la pretensión SEGUNDA para que se declare el derecho de la Demandante a un trato justo y equitativo. 2.5.2. Es claro que la naturaleza de la acción de incumplimiento no es declarar los derechos de los particulares, por lo cual queda demostrada la excepción previa de indebida naturaleza de la acción por esta razón.” Por su parte, respecto a lo señalado por los coadyuvantes, los demandantes sostienen que: “.Ja intención de los RECLAMANTES es que: (i) se declare el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de la República de Colombia;
(ii) se adopten las medidas para cesar el incumplimiento ” De conformidad con lo señalado en el Artículo 107 del Estatuto del TJCA?? y en el Artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA?, la 19 20 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 107.- Objeto y finalidad La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraldos en su condición de miembro de la Comunidad Andina.
La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por. la expedición de normas intemas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que te den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificullen u obstaculicen su aplicación.” Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Articulo 23.- Cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas O Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito.
El País Miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaria General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. 13 3.2.10. 3.2.11.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Acción de Incumplimiento tiene por finalidad de que un País Miembro de la Comunidad Andina, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena. Sobre el particular, la Sentencia recaída en el Proceso 07-Al-99 señaló que a este Tribunal le corresponde garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario andino, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contrarien, conforme a lo siguiente: “Requisito fundamental para la existencia y el logro de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena y para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, es el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a este Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se le caracteriza como el órgano jurisdiccional exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.
En tal virtud le corresponde, en primer lugar, velar por la recta aplicación del ordenamiento jurídico comunitario conformado en el mismo Tratado que le da origen y, en segundo lugar, garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contrarien. Esta acción, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar_el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.” (Énfasis agregado).
En ese sentido, la Acción de Incumplimiento es el instrumento procesal del que se sirve la normativa comunitaria andina para garantizar, controlar y vigilar que los Países Miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen (dimensión negativa) la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal.
El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaria General.” 14 3.2.12. 3.2.13. 3.2.14. 3.2.15. 3.2.16. 3.2.17. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena. No debe confundirse la Acción de Incumplimiento con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Siendo bastante enfáticos, corresponde precisar que la Acción de Incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de Acción de Incumplimiento el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares vulneradas.
Por la Acción de Incumplimiento el TJCA tiene la competencia para verificar, y de ser el caso declarar, el incumplimiento de un País Miembro al derecho comunitario andino. Será este pais, en ejecución de sentencia, el que tomará las medidas necesarias para lograr el cese del incumplimiento. Por tanto, la Acción de Incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TJCA a declarar la existencia de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario.
En ese sentido, se determina que este Tribunal no puede pronunciarse en relación al establecimiento o declaratoria de los derechos solicitados por las demandantes en su pretensión segunda, careciendo de competencia para tal fin. En atención a lo señalado, corresponde declarar fundadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y falta de competencia del TJCA, así como la excepción de indebida naturaleza de la acción, formuladas en relación a este extremo por los terceros coadyuvantes.
La solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes postulada en la pretensión quinta de la demanda En los escritos de demanda presentados por Caracol Televisión y RCN Televisión se establece como pretensión quinta: “QUINTA; En caso de prosperar la pretensión Tercera, ORDENE a la República de Colombia-ANTV a resarcir los daños y perjuicios que el incumplimiento haya causado al RECLAMANTE, al punto 15 á 3.2.18. 3.2.19. 3.2.20. 3.2.21. 3.2.22.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 que le permita reclamar ante los tribunales nacionales, de conformidad con lo señalado en los artículos 30 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el 110 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.” Sobre el particular, los coadyuvantes indican que, de conformidad con el Artículo 30 del Tratado de Creación del TJCA y el Artículo 110 del Estatuto del TJCA: * el TICA carece de jurisdicción y competencia para pronunciarse acerca de pretensiones de condena para la indemnización de perjuicios de los Demandantes, ya que el artículo 30 del Tratado de su creación le asigna esta función a los tribunales y jueces nacionales ” Asimismo, indican que: “Al haberse formulado la pretensión Quinta como de condena por los supuestos perjuicios sufridos por la Demandante, lo que no está permitido de acuerdo con el artículo 30 del Tratado de Creación del TJCA, también se configura la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones ” A lo cual, agregan que la pretensión analizada incurre en la excepción de indebida naturaleza de la acción en tanto: “..ta naturaleza de la acción de incumplimiento tampoco es de condena y mucho menos la de establecer la indemnización de perjuicios a favor de particulares, como claramente lo propone la pretensión Quinta, situación que prohíben las citadas normas.” Respecto a lo señalado por los coadyuvantes, las demandantes señalan que: “El hecho que se ordene resarcir los daños a la República de Colombia ( ) no hace per se que prospere la excepción por indebida acumulación de pretensiones, pues la razón de la pretensión Quinta es precisamente que el Tribunal de Justicia de la Comunidad andina le dé el mérito ejecutivo suficiente a la sentencia, de modo que al momento de reclamar ante la justicia ordinaria nacional, la ejecución sea más efectiva.” En esa línea, las demandantes señalan que: “En caso que la República de Colombia saliera vencida del presente proceso, los DTCM [Distribuidores Minoristas de Contenidos] colombianos no tendrían que asumir los perjuicios que se logren demostrar y causar a los RECLAMANTES pues estos no se han causado por el actuar de los DTCM colombianos, sino por las arbitrariedades del Estado colombiano al emitir los actos administrativos objeto de incumplimiento 16 3.2.23. 3.2.24, 3.2.25. 3.2.26.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 ( ) Ahora, con la demanda de los RECLAMANTES no se pretende que se condene al pago de determinada cifra a los DTCM, como tampoco al pago del perjuicio en esta instancia.” En este extremo, es preciso indicar que en relación con el argumento de que el Tribunal no es competente para conocer de la “pretensión” indemnizatoria, se advierte que dicho asunto hace parte de los extremos del litigio, por lo que debe ser resuelto en la sentencia. Teniendo en cuenta que las excepciones previas pretenden enervar el ejercicio de la acción de conformidad con lo supuestos previstos en el Artículo 61 del Estatuto del TJCA, y que las de fondo pretenden atacar jurídicamente las pretensiones aducidas por el actor, se observa que la objeción estudiada plantea un asunto de fondo y, por lo tanto, debe ser objeto de pronunciamiento en el fallo.
Es regla de derecho que las pretensiones deben decidirse en la sentencia. Por el contrario, las excepciones previas —como de suyo lo es la incompetencia del funcionario judicial — deben ser resueltas en las primeras providencias o audiencias del proceso por razones de economía procesal y evitar un desgaste innecesario de jurisdicción. Se observa que la pretensión indemnizatoria se plasmó en la demanda como condicionada a que se conceda la pretensión principal.
Es decir, a que se declare el incumplimiento de Colombia. En este sentido y con sobradas razones, se observa que la objeción contra una de las pretensiones en realidad es un asunto de fondo que se debe decidir en la sentencia. Las pretensiones formuladas se resuelven en la sentencia en homenaje al derecho a la defensa y al debido proceso, mientras que las excepciones previas se deciden al comienzo del proceso por economía procesal y eficacia de los procedimientos.
No obstante, no se pueden confundir las “excepciones” con las objeciones a las “pretensiones”, ya que se resquebrajaría el orden en que ellas deben ser decididas. En consecuencia, se encuentran infundadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia del TJCA, indebida acumulación de pretensiones, e indebida naturaleza de la acción en lo referido a este extremo relacionado a la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes. 17 3.2.27.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 La declaración efectuada por las demandantes respecto de la inexistencia de litispendencia entre las mismas partes y sobre el mismo asunto Sobre el particular, los coadyuvantes indican que, en atención a lo señalado en los Artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del TJCA, y el Artículo 49 del Estatuto del TJCA, la excepción materia de análisis se sustenta en que: “2.3.4.
CARACOL TV y RCN TV acudieron en 2014 ante la Superintendencia de Industria y Comercio — SIC, para que ésta, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, resolviera las pretensiones de aquéllas en una acción por competencia desleal a través de la cual pretenden que la SIC ordene a los operadores de servicios de televisión por suscripción (satelital o cable) que pague a los canales privados de señal abierta de TV por la reproducción de su señal, a través del cobro de la misma a cada uno de sus suscriptores.
( ) 2.4.6. Con la presentación de la demanda de incumplimiento ante el TICA, CARACOL TV vulnera la prohibición del artículo 25 del Tratado de Creación del TUCA, aunque directamente no hay identidad de sujetos demandados, ya que en la primera son los operadores de servicios de televisión por suscripción y en la otra el demandado es el Estado colombiano. ( ) 2.3.7.7.
Por lo mismo, la declaración jurada que adjuntó CARACOL TV a la demanda (Anexo XIV) suscrita por el representante legal de la empresa no es cierta. Desde ya se solicita al TICA que compulse a la Fiscalía General de la Nación de la República de Colombia, para lo de su competencia, sí así lo estima dicho Tribunal. 2.3.7.8. Lo anterior deja plenamente establecido que la sentencia que adoptó la SIC el 01 de setiembre de 2016 (Adjunto copia marcada como Anexo 6), y que fue impugnada en apelación que cursa ante el Tribunal Superior de Bogotá, afectan o puedan afectar o incidir en este proceso, situación que no fue informada al TICA por la Demandante en su escrito de demanda.” 3.2.28.
Respecto de lo señalado por los coadyuvantes, las demandantes sostienen que: “(i) El pleito que mencionan los terceros interesados no versa sobre el mismo asunto y las mismas partes, pues el proceso que se adelantó ante los jueces nacionales fue por competencia desleal y entre los RECLAMANTES y los DTCM colombianos, mientras que en este caso, se trata de un proceso por trato discriminatorio e inequitativo por parte de un País Miembro frente a los RECLAMANTES,; y (i) El proceso que mencionan los terceros interesados finalizó el pasado 28 de marzo de 2017, con la sentencia de segunda y 18 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 última instancia del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Sala Civil, razón por la cual dicho pleito a hoy no constituye ningún obstáculo para que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina continúe su análisis.” 3.2.29.
Conforme a lo previsto en los Artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del TJCA?!, las personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos debido al incumplimiento de un país miembro se encuentran facultadas a: Acudir ante la SGCA y el TJCA con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA precitado.
Acudir ante los tribunales nacionales competentes conforme al derecho interno cuando resulten afectados por el incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA. 3.2.30. De esta manera, la normativa faculta que las personas naturales o jurídicas puedan elegir reclamar la vulneración de sus derechos vulnerados debido al incumplimiento de un País Miembro ante la jurisdicción comunitaria (SGCA y TJCA); o, ante el tribunal nacional competente correspondiente, conforme se puede apreciar en el siguiente gráfico: Que se consideren al incumplimiento L Gráfico N* 01 c ión al dimient SGCA y previslo en slAniculo 24 del TJCA Tratado de Creación del TICA ETE] A natural o Cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, en atención a lo dispuesto por el Artículo 31 de dicho Tratado Tribunales nacionales competentes jurídica % afectadas en sus derechos debido de un País 1 Miembro.
VÍAS PARALELAS 3.2.31. Enesa línea, el segundo párrafo del precitado Artículo 25 establece que la presentación de la Acción de Incumplimiento ante el TJCA 21 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 31.- Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho intemo, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.” 19 r A 3.2.32. 3.2.33. 3.2.34, Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 excluye la posibilidad de acudir simultáneamente ante los tribunales nacionales competentes”.
En atención a lo señalado, corresponde evaluar si el proceso previo al que aluden los coadyuvantes excluye la posibilidad de formulación del presente proceso, para lo cual se ha realizado el siguiente cuadro comparativo: Cuadro N* 01 Materia Demanda de Competencia Desleal Acción de Incumplimiento Demandantes Caracol Televisión y RON Televisión. Caracol Televisión y RON Televisión. Demandados DIRECTV- COLOMBIA y otros.
Colombia. Objeto de la acción Determinar si las conductas denunciadas constituyen actos de competencia desleal, sancionar a quien resulte responsable y obtener un resarcimiento por el daño sufrido. Determinar si las disposiciones administrativas observados cumplen o no con la normativa comunitaria andina. El pago de la indemnización por actos de competencia Que el país miembro demandado adopte las Resultado desleal. material medidas necesarias para lograr el cumplimiento de la normativa comunitaria andina.
Del cuadro comparativo, se advierte que: (i) en el proceso previo conducido ante la justicia nacional los demandados son sujetos distintos a los de la presente acción; (ii) en el proceso previo el objeto de la demanda es determinar si las conductas denunciadas constituyen actos de competencia desleal, mientras que el objeto de la presente acción es determinar si las disposiciones administrativas observadas cumplen o no con la normativa andina; y, (iii) el resultado material del proceso previo consiste en declarar si hay o no un acto de competencia desleal y a partir de ello declarar si corresponde dictar o no una indemnización, mientras que en la presente acción el resultado, de ser fundada la demanda, sería que el país miembro demandado adopte las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de la normativa comunitaria andina.
Por lo tanto, los demandados, el objeto de la acción y el resultado material son distintos. En ese sentido, el proceso previo presenta ES Dicha regla se condice también con el requisito de admisibilidad contemplado en el Literal c) del Articulo 49 del Estatuto del TJCA que dispone que el actor de la Acción de Incumplimiento debe adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante la jurisdicción nacional. 20 3.2.35. 3.2.36. 3.2.37. 3.2.38. 3.2.39.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 suficientes diferencias respecto de la presente acción que no eliminan la facultad de este Tribunal para conocer la materia objeto de controversia, resultando por lo tanto irrelevante que el señalado proceso previo se encuentre en curso o, como en el presente caso, que haya culminado. Al verificarse que en el presente caso no existe proceso previo entre las mismas partes sobre los mismos asuntos, este Tribunal es competente para conocer la materia del presente proceso.
En atención a lo señalado, corresponde declarar infundada la excepción previa de proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, formulada en relación a este extremo por los terceros coadyuvantes. La legalización de la firma del representante legal y del abogado en los escritos de demanda Al respecto, los coadyuvantes indican que las demandas fueron firmadas únicamente por el señor Juan Carlos Cuesta Quintero en su condición de apoderado de las demandantes, y por lo tanto “la demanda no fue firmada por el representante legal de CARACOL TV y tampoco fue objeto de presentación ante Notario, por lo cual no se cumple con el requisito del literal a) del artículo 46 de la Decisión 500 ( )”.
Respecto de lo señalado por los coadyuvantes, las demandantes señalan que “Tanto los poderes, como las declaraciones de interés y los escritos de demanda fueron firmados ante notario, lo cual desvirtúa la excepción propuesta ( )”. Asimismo, adjuntaron el escaneado del sello notarial de la Notaría 72 de Bogotá, mediante el cual el notario Miguel Antonio Fernández Fernández da fe de la presentación personal de los señalados escritos por parte de Juan Carlos Cuesta Quintero.
Al respecto, el Artículo 45 del Estatuto del TJCA establece que: “Artículo 45.- Presentación de la demanda Todo proceso relacionado con las acciones de nulidad y de incumplimiento, con el recurso por omisión o inactividad y con las reclamaciones de carácter laboral se iniciará mediante demanda suscrita por la parte y su abogado, dirigida al Presidente del Tribunal y presentada ante el Secretario en original y tres copias.
También podrá enviarse la demanda vía facsímil, por correo o por medios electrónicos con el debido soporte de confirmación de recibo por parte del Tribunal. En este caso, el demandante tendrá 21 3.2.40. 3.2.41. 3.2.42. 3.2.43. 3.2.44. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 un plazo de tres días para remitir por correo el original de la demanda y sus anexos.
De lo contrario, la demanda se tendrá por no presentada. En el caso de que la demanda no se presente personalmente ante el Tribunal, y cuando el demandante sea una persona natural o jurídica, las firmas de la parte o de su representante legal y la del abogado, deberán estar debidamente reconocidas ante notario o juez competente del respectivo País Miembro.” Sobre el particular, de la revisión de los escritos de demanda se advierte que en los mismos el señor Juan Carlos Cuesta Quintero actúa como representante legal y abogado de las demandantes, siendo que su firma se encuentra debidamente reconocida por el notario Miguel Antonio Fernández Fernández, de la Notaría 72 de Bogotá”, por lo que se verifica que las demandas cumplen con lo establecido en el Artículo 45 del Estatuto del TJCA.
Al verificarse que en el presente caso los escritos de demanda cuentan con la legalización de la firma del representante legal y abogado de las mismas, este Tribunal es competente para conocer la materia del presente proceso. En atención a lo señalado, corresponde declarar infundada la excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda, formulada en relación a este extremo por los terceros coadyuvantes.
El transcurso del plazo habilitante para formular demanda ante el TICA En los escritos de demanda presentados por Caracol Televisión y RCN Televisión se argumenta que la Acción de Incumplimiento se formula ante el TICA habida cuenta que: “El día 08 de septiembre de 2016 se cumplieron los 15 días hábiles establecidos en el artículo 20 de la Decisión Andina 623, para que la Secretaría General de la Comunidad Andina emitiera dictamen; sin embargo, no hubo pronunciamiento, quedando vencido el término conforme al ordenamiento jurídico andino, hecho que faculta al RECLAMANTE acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, conforme lo señala el artículo 24 y 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.” En relación con dicho punto, los coadyuvantes indican que las actoras formularon su demanda porque “( ) a su juicio venció el término de 15 días hábiles de que trata el artículo 20 de la Decisión 23 Reverso de los folios 53 y 593 del expediente. 22 3.2.45. 3.2.46. 3.2.47. 3.2.48. 3.2.49.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 623 para emitir el dictamen de incumplimiento cuando vencen los 60 días para emitir Nota de Observaciones y conceder traslado Asimismo, señalan que hubo un segundo reclamo de fecha posterior, el mismo que fue acumulado al reclamo inicial, debiéndose considerar que, además, hubo un problema con el traslado del reclamo realizado a Colombia, motivo por el cual dicho acto tuvo que realizarse nuevamente.
En esa línea, los coadyuvantes agregan que: “Debe verificarse con la propia Secretaría General si por razón de la acumulación y/o por razón de la nueva notificación a Colombia, no se contabilizaron bien los plazos por la Demandante en las condiciones que señala en el hecho Décimo Noveno, ya que de no haberse respetado dichos plazos por la Secretaría General habría incurrido en violación del debido proceso, derechos de defensa y de contradicción de la República de Colombia.” Respecto a lo indicado por los coadyuvantes, las demandantes señalan que: “En el caso sub examine, de acuerdo con los hechos de los escritos de demanda, se describe cómo la Secretaría General de la Comunidad Andina no emite el dictamen correspondiente dentro de los términos legales señalados en la Decisión Andina 623 de 2000, pues las demandas se admitieron el día 09 de junio de 2016, y la Secretaría General de la Comunidad Andina emitió el Dictamen No. 001-2017 el día 16 de enero de 2017, esto es, seis meses después (180 días aproximadamente después de admitidas las denuncias). ” Sobre el particular, el tercer párrafo del Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA señala que “Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal”.
Por su parte, el Artículo 20 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento aprobado por la Decisión 623 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina establece que: “Artículo 20.- Vencido el plazo máximo de sesenta (60) días para realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, la Secretaria General, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, emitirá un dictamen motivado sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que hubieren sido identificadas en 23 3.2.50. 3.2.51. 3.2.52. 3.2.53. 3.2,54.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 el reclamo. El Dictamen podrá ser de incumplimiento o de cumplimiento.” Como se puede advertir de la precitada norma, la SGCA cuenta con 60 días calendario para realizar las gestiones destinadas a subsanar el incumplimiento, y con 15 días hábiles posteriores para emitir su dictamen, lo que da un plazo en conjunto de 75 días, plazo total contabilizado desde el día siguiente de la presentación del reclamo en atención a lo establecido por el precitado Artículo 24.
Resulta pertinente precisar que de los 75 días a que se refiere el Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA, 60 son calendarios y 15 hábiles. Asi, en el caso de autos, si bien se verifica que se formularon dos reclamos destinados a demostrar la existencia de incumplimiento por parte de Colombia, el primero presentado el 17 de mayo de 2016 por Caracol Televisión, y el segundo presentado por RON Televisión el 13 de junio de 2016, los cuales con fecha 23 de junio de 2016 fueron acumulados por la SGCA en un solo proceso, se concluye que las demandas formuladas en el presente proceso fueron realizadas al haber transcurrido en exceso el plazo otorgado a la SGCA para la emisión del dictamen correspondiente.
En efecto, tomando en consideración la fecha de presentación del segundo reclamo (13 de junio de 2016), el plazo máximo para pronunciarse por parte de la SGCA compuesto de 60 días calendario posteriores a dicho reclamo, más los 15 días hábiles para formular su dictamen, vencieron el lunes 5 de septiembre de 2016, motivo por el cual desde el día siguiente —martes 6 de septiembre de 2016— las accionantes se encontraban habilitadas para acudir a este Tribunal.
Asimismo, en el supuesto hipotético y negado de que el plazo conferido se contabilizase desde la acumulación de reclamos por la SGCA, es decir, el 23 de junio de 2016, el plazo de 60 días naturales más 15 días calendario hubiere vencido el martes 13 de septiembre de 2016, por lo tanto, incluso en este supuesto desde el miércoles 14 de septiembre de 2016, las demandantes se encontraban en capacidad de aplicar el supuesto establecido por el Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA y el Artículo 20 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, tal y como se puede advertir en el siguiente gráfico: 24 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Gráfico N* 02 $80 días calendario 46 días hábiles l A J 60 días estenabtio 15 dias hábiles 3.2.55.
Sobre el particular, es necesario señalar que si bien la SGCA, en razón de una notificación incompleta, tuvo que correr traslado por segunda vez del reclamo de Caracol Televisión (primer reciamo) a Colombia, y que los reclamos formulados por Caracol Televisión y RCN Televisión fueron acumulados en un solo trámite, dichas situaciones resultan irrelevantes para los fines del conteo del plazo legal, toda vez que, conforme a lo ya expresado, este se contabiliza desde el día siguiente de la presentación del reclamo de incumplimiento y no desde el traslado o la notificación a la demandada. 3.2.56.
Por otra parte, si bien se ha tomado conocimiento que la SGCA ha emitido el Dictamen N* 001-2017 de fecha 16 de enero de 20172 de manera posterior a la presentación de la demanda, dicha situación no afecta en modo alguno la continuación del presente proceso, en cuanto el efecto deseado por las actoras, es decir, la potencial determinación de incumplimiento por parte de Colombia de la normativa comunitaria se mantiene. 3.2.57.
Al verificarse que en el presente caso, a la fecha de presentación de las demandas había transcurrido el plazo legal conferido a la SGCA para emitir dictamen, se produjo el agotamiento de la vía comunitaria previa, por lo que este Tribunal es competente para conocer la materia del presente proceso. 3.2.58. En atención a lo señalado, corresponde declarar infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa, formulada en relación a este extremo por los terceros coadyuvantes. 24 El mismo en el que ha concluido que Colombia no ha incumplido la normativa comunitaria. 25 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 La acreditación de la afectación a los derechos subjetivos _o intereses legítimos de las demandantes 3.2.59.
En sus escritos de demanda, las demandantes señalan que a través de los dispositivos cuestionados, Colombia: “ no permite que el RECLAMANTE, como DMC y concesionario del espacio radioeléctrico en Colombia, puedan negociar plenamente las condiciones de retransmisión de su señal principal digital por el sistema de televisión por suscripción, facultad que injustificadamente sí conservan sin ninguna limitación los MAYORISTAS.” 3.2.60.
Asimismo, agregan que: “Por otro lado, los actos demandados excluyen y ponen en condiciones de competencia menos favorables al RECLAMANTE, o a futuras personas o empresas de Países Miembros que pretendan participar o actuar como DMC concesionarios de espacios radioeléctricos en Colombia, y que a su vez participan en el mercado de la televisión por suscripción, a las cuales les asiste también el pleno derecho a un trato igualitario y sin discriminación.” 3.2.61.
Por otro lado, las demandantes indican que: “El perjuicio causado al RECLAMANTE consiste en que es obligado por la República de Colombia, a través de la ANTV, a entregar a los DTCM su señal principal digital en forma gratuita y sin posibilidad de negociar económicamente su justa compensación, esto es, entregan un producto o servicio que agrega valor sin compensación alguna.” 3.2.62.
Sobre este punto, Colombia indicó que la demanda no ha cumplido con lo estipulado en el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA, indicando que: “La demandante no acredita la forma en la cual los actos administrativos expedidos por la ANTV afectan su derechos subjetivos o intereses legítimos relacionados con los principios de trato nacional, nación más favorecida y consolidación del statu quo descritos por los artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439.
Y no podría jamás acreditarlo, por cuanto el contenido de los actos administrativos objeto de la demanda no hace mención, y mucho menos tiene ningún tipo de relación con la Decisión Andina 439 ( ) Esto es fácilmente verificable al tenor de los descrito por los artículos 80 del Acuerdo de Cartagena y 2 de la Decisión 439, los cuales disponen de manera evidente que el marco previsto para 26 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 lograr la liberalización del comercio intrasubregional de los servicios, se restringe a los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un Pais Miembro al territorio de otro País Miembro; b) Enel territorio de un País Miembro a un consumidor de otro Pais Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.” 3.2.63.
Respecto de lo señalado por Colombia, las demandantes indican que: “El artículo 25 de la Decisión Andina 472 de 1996, claramente establece que las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro (la República de Colombia), podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Con base a ello, la legitimación de los RECLAMANTES, al ser estos personas jurídicas y prestadores de servicios afectadas en sus derechos por el incumplimiento de los artículos 7, 8 y 10 de la Decisión Andina 439 de 1998 y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por parte de la República de Colombia, país miembro del Acuerdo de Cartagena, no tiene discusión.” 3.2.64.
Asimismo, en relación con la invocación de los principios de Nación Más Favorecida y Trato Nacional, las demandantes indican que: “No es cierto que solo los Países Miembros o los prestadores de servicios de otros Países Miembros o terceros países sean los únicos que pueden invocar estos principios para evitar un acto evidente de discriminación o trato inequitativo, cuando el mismo País Miembro que adopta la medida afecta el mercado de servicios en su propio territorio.
Es más, cuando ello sucede, estos principios deben aplicarse con preferencia, pues no solo afecta a los prestadores de servicios O servicios que se desarrollan en el territorio del País Miembro que adopta la medida, sino que además entorpece el tránsito y flujo de servicios o prestadores de servicios que participan en la subregión.” 3.2.65.
El Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA establece que: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir 27 3.2.66. 3.2.67. 3.2.68. Procesos Acumulados 01 y 02-A1-2016 a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.
La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa.” En esa línea, el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TICA señala: “Artículo 49.- Requisitos adicionales de la demanda en acción de incumplimiento La demanda de incumplimiento deberá llevar anexa, además de lo determinado en el artículo 46: ( ) b) Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”.
Como puede observarse, tratándose de la Acción de Incumplimiento incoada por una persona natural o jurídica, el Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA establecen un requisito especial de procedencia de la demanda, que es la presentación de pruebas que acrediten que aquello que ha sido impugnado —que puede o no constituir un incumplimiento de la normativa andina, lo que es materia de pronunciamiento de fondo— afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo del demandante.
Sobre el particular, mediante Sentencia recaída en el Proceso 01- Al-2015 del 7 de julio de 2017, el TICA ha establecido que: “1.7, Para una adecuada comprensión de los requisitos de legitimación, es necesario diferenciar dos niveles, a saber: - Primer nivel: El simple interés para presentar una acción, que es el interés común de todos los habitantes.
En este caso, bastaría la identificación, existencia y debida representación del accionante. Este criterio de legitimación activa no se encuentra contemplado en la normativa comunitaria que regula la acción de incumplimiento. - Segundo nivel: La afectación de un derecho subjetivo o un interés legítimo, como sigue: l Afectación de un derecho subjetivo.
Se refiere a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación, y al deber 28 n—. 1.8. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 de éste de demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo, que se ve lesionado o potencialmente lesionado por el acto reclamado. il. Afectación a un interés legítimo.
No se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de individual y exclusivo, pero sí uno particular en el sentido de presentar alguna afectación a su órbita de acción o situación jurídica, diferenciándose así del mero interés general. La persona que ejerce la acción se encuentra de esta manera comprendida en la órbita de incidencia del acto reclamado, pudiendo ser su interés de carácter real o potencial, patrimonial o moral.
De conformidad con el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 49 literal b) de su Estatuto, la legitimidad activa para presentar una acción de incumplimiento por parte de los particulares se encuentra en el segundo nivel, es decir, en demostrar la afectación a sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo manifestado anteriormente.” 3.2.69.
Y de manera complementaria, en el Auto del 17 de noviembre de 201725, expedido al momento de declarar infundado un recurso de reconsideración contra un Auto mediante el cual se rechazó por improcedente una demanda, este Tribunal estableció lo siguiente: “3.2.5. El TICA ha tenido oportunidad de explicar lo que significa la 3.2.6. afectación a un derecho subjetivo en la Sentencia recaída en el Proceso 01-Al-2015 ( ) en la que precisó que el demandante debe demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo ( ) Continuando con el desarrollo jurisprudencial antes descrito, este Tribunal considera pertinente explicar en el presente Auto que la afectación al derecho subjetivo o al interés legítimo debe ser actual e inmediata, real y concreta, y directa.” 3.2.70.
Por tanto, un simple interés no basta para incoar una demanda en Acción de Incumplimiento, para iniciarla el demandante debe demostrar la afectación de un derecho subjetivo o un interés legítimo (actual e inmediata, real y concreta, y directa) con la presentación de los medios probatorios destinados a dicho fin. 25 Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 3143 del 24 de noviembre de 2017. 29 3.2.71. 3.2.72. 3.2.73. 3.3. 3.3.1. 3.3.2.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Así, en el presente caso, si bien se ha intentado cuantificar el daño alegado, se advierte que la afectación se materializa en la incapacidad de negociación que ostentan las demandantes en virtud a las disposiciones administrativas cuestionadas, siendo que la afectación consiste en que no se encuentran en la capacidad de negociar las condiciones que permitan la prestación efectiva de sus servicios, sino que se ven forzadas a facilitar la retransmisión de sus señales (analógica y digital HD) en virtud a los acotados dispositivos sub examine.
De otra parte, en relación al alegato de Colombia sobre que las demandantes no podrían acreditar que la afectación sea producto del incumplimiento de los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439, es preciso indicar que la relación causal indicada por Colombia no requiere ser probada en este punto, siendo que solo basta demostrar que dichas normas afectan los derechos subjetivos o intereses legítimos de los demandantes, tal y como se analizó en el párrafo precedente.
En conclusión, se ha acreditado la existencia de afectación a los intereses de las demandantes, por lo tanto este Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre la materia del presente proceso respecto a este extremo, por lo que corresponde declarar infundada la excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda formulada por Colombia.
Efecto de las excepciones previas declaradas fundadas De conformidad con el análisis efectuado en el acápite precedente, se concluye que este Tribunal ha declarado fundadas las siguientes excepciones formuladas por los coadyuvantes de la parte demandada: (i) Excepción previa de falta de jurisdicción y competencia del TJCA formulada por los terceros coadyuvantes, respecto al extremo referido a la solicitud de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda.
(ii) Excepción previa de indebida naturaleza de la acción formulada por los terceros coadyuvantes, respecto al extremo referido a la solicitud de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda. Sobre el particular, debe precisarse que, el hecho de haber declarado fundadas las referidas excepciones no determina la 30 3.4. 3.4.1.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 conclusión del presente proceso, pues estas fueron planteadas solo con la finalidad de cuestionar la competencia de este Tribunal para declarar la existencia de derechos particulares. De la publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Si bien el presente proceso no ha concluido, la trascendencia de los criterios jurídicos desarrollados en el presente Auto justifican que este sea publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en la nota 2.2 de la Nota Informativa que promueve la transparencia y acceso al contenido de las deliberaciones, decisiones jurisdiccionales e información pública del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina?S, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3146 del 29 de noviembre de 2017.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: DECIDE:
PRIMERO: Declarar fundado el recurso de reconsideración presentado por CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RON TELEVISIÓN S.A. y, en consecuencia, infundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia planteada por los coadyuvantes, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de! presente Auto.
SEGUNDO: De conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa del presente Auto, declarar infundadas las siguientes excepciones: (i) Excepción previa de falta de jurisdicción y competencia del TJCA formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE E Nota Informativa que promueve la transparencia y acceso al contenido de las del iberaciones, decisiones jurisdiccionales e información pública del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Acuerdo 09/2017 del 24 de noviembre de 2017.- 22, 2.2 Sobre las decisiones jurisdiccionales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina También se publicarán en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, luego de ser notificados, los autos interlocutorios que, por su trascendencia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina considere que deben ser de conocimiento público.” 31 TERCERO: (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 EPM TELECOMUNICACIONES S.A., respecto al extremo referido a la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RON TELEVISIÓN S.A. postulada en la pretensión quinta de la demanda.
Excepción previa de indebida acumulación de pretensiones formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Excepción previa de proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV'” COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Excepción previa de indebida naturaleza de la acción formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES $.A., respecto al extremo referido a la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios en favor de las demandantes postulada en la pretensión quinta de la demanda.
Excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda formulada por la República de Colombia. De conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa del presente Auto, declarar fundadas las siguientes excepciones, que no ponen fin al presente proceso: (1) Excepción previa de falta de jurisdicción y competencia del TJCA formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., respecto al extremo referido a la solicitud de declaración de 32 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda.
(ii) Excepción previa de indebida naturaleza de la acción formulada por los terceros coadyuvantes DIRECTV COLOMBIA LTDA. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., respecto al extremo referido a la solicitud de declaración de derechos en favor de las demandantes postulada en la pretensión segunda de la demanda.
CUARTO: Publicar el presente Auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
NOTIFÍQUESE,
COMUNIQUESE Y CÚMPLASE. / Cecilia Luisa Ayllóñ Quinteros ———Gustevó Garcia-Brito PRESIDENTA SECRETARIO 33