SAL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 02-AN-2017 Recurso de reconsideración presentado por COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A. Magistrada ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, el primer día del mes de diciembre de 2017, reunido en Sesión Judicial, adopta el presente Auto.
En la acción de nulidad interpuesta por COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. (en adelante, CKC) y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A. (en adelante, KCE) contra las Resoluciones 1883 del 11 de noviembre de 2016 y 1908 del 22 de febrero de 2017 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA). VISTOS: El Auto emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA) el 27 de septiembre de 2017, notificado el 20 de octubre de 2017, mediante el cual este Tribunal rechazó por improcedente la demanda presentada por CKC y KCE contra la Resolución 1883 de 11 de noviembre de 2016* y la Resolución 1908 del 22 de febrero de 2017?, ambas emitidas por la SGCA.
El escrito del 10 de octubre de 20173, mediante el cual CKC y KCE complementaron su demanda solicitando como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA. Asimismo, en subsidio de la petición anterior, solicitaron se ordene a la SGCA como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 hasta que sean Ú Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016 Es Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 22 de febrero de 2017, E Recibido fisicamente el 10 de octubre de 2017 AG Auto 02-AN-2017 decididos los procesos iniciados por KCE en la República del Ecuador (en adelante, Ecuador).
Adicionalmente, agregaron una solicitud de traslado de su escrito y una petición especial de confidencialidad. El escrito del 12 de octubre de 2017*, mediante el cual el señor Luis Fernando Palacio González (en adelante, el señor Palacio) solicitó su intervención como coadyuvante de la parte demandante y la imposición de seis medidas cautelares en el proceso.
El escrito del 24 de octubre de 20175, mediante el cual CKC y KCE interpusieron recurso de reconsideración contra el Auto del 27 de septiembre de 2017.
CONSIDERANDO: 1.
ANTECEDENTES 1.1 El 29 de junio de 2017, CKC y KCE demandaron ante el TJCA la nulidad de las Resoluciones 1883 y 1908 emitidas por la SGCA. 1.2 Mediante Auto del 27 de septiembre de 2017, notificado el 20 de octubre de 2017, este Tribunal rechazó por improcedente la demanda planteada por CKC y KCE, ordenando el archivo del expediente. 1.3 El 10 de octubre de 2017, CKC y KCE complementaron su demanda solicitando como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA.
Asimismo, solicitaron que, en subsidio de la petición anterior, se ordene a la SGCA como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 hasta que sean decididos los siguientes procesos iniciados por KCE en Ecuador: (i) Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la Resolución SCPM-IG-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, emitida por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (en adelante, la SCPM), por medio del cual se ordenó desclasificar la información aportada por KCE ante la SCPM dentro del Programa de Exención del Pago de la Multa (llamado también programa de clemencia o de delación compensada) previsto en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de 4 Recibido via correo electrónico el 12 de octubre de 2017. 5 Recibido via correo electrónico el 24 de octubre de 2017 y fisicamente el 27 del mismo mes y año. y Al proceso iniciado por dicha demanda se le ha asignado el número 09802-2017-00197, 1.4 (ii) (iñi) Auto 02-AN-2017 Regulación y Control del Poder de Mercado (en lo sucesivo, la LOCPM).
Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribuna! Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la decisión del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la SCPM presentó ante la SGCA una denuncia en contra de CKC y KCE por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia a nivel regional”.
Acción especial de silencio administrativo positivo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de que se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición presentado por KCE el 20 de enero de 2017 ante la SCPME, Adicionalmente, solicitaron que su escrito sea puesto en conocimiento de Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., las autoridades de competencia de los países miembros y las personas naturales cuyos derechos pudieran resultar afectados por la investigación que sigue la SGCA con base a las resoluciones demandadas.
Finalmente, agregaron una petición especial de confidencialidad. El 12 de octubre de 2017, el señor Palacio solicitó intervenir como coadyuvante de la parte demandante así como la imposición de las siguientes seis medidas cautelares en el proceso: (1 (ii) Que se suspenda la ejecución y cualquier otro efecto de cualquier providencia, auto, pronunciamiento y/o acto administrativo expedido por la SGCA en los que se haya hecho uso de las pruebas aportadas y/o de las pruebas derivadas de aquellas aportadas por el señor Palacio a la SCPM, en el marco del Programa de Exención de Multa.
Que se ordene suspender de forma inmediata el proceso que se tramita bajo el expediente No. 002/LC/2016, iniciado por medio de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA, hasta cuando se decida la demanda de! expediente de la referencia presentada ante el TJCA. ES Sy Al proceso iniciado por la referida demanda le ha sido designado el número 09802-2017-00196.
Al proceso iniciado por la mencionada demanda le ha sido designado el número 09802-2017- 00767 1.5 (ii) (iv) (vi) Auto 02-AN-2017 Que se excluyan del expediente No. 002/LC/2016 todas las pruebas que fueron aportadas y/o de las pruebas derivadas de aquellas aportadas por el señor Palacio en el marco del Programa de Exención de la Multa a la SCPM, trasladadas posteriormente a la SGCA mediante denuncia presentada el 20 de octubre de 2016 por la SCPM, y ordenar a la SGCA realizar cualesquiera actos procesales requeridos para estos efectos.
Que la SGCA proceda a recopilar todos los elementos probatorios, copias y traslados que se haya realizado de las pruebas aportadas y/o de las pruebas derivadas de aquellas aportadas por el señor Palacio a la SCPM en el marco del Programa de Exención de Multa y las mismas sean devueltas de forma inmediata al expediente al cual corresponden en la SCPM.
Que se ordene a la SGCA abstenerse de adelantar cualquier investigación con fundamento de las pruebas aportadas y/o de las pruebas derivadas de aquellas aportadas por el señor Palacio a la SCPM en el marco dei Programa de Exención de la Multa, una vez las mismas sean devueltas a la SCPM. Que se reafirmen, vía solicitud de coadyuvancia, las medidas cautelares presentadas por CKC y KCE ante el TJCA.
El 24 de octubre de 2017, CKC y KCE presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 27 de septiembre de 2017, argumentando que: (1) (i) (iii) (iv) (v El auto interlocutorio que se recurre introduce una restricción al acceso a la justicia sin que exista sustento normativo para ello. La acción de nulidad no establece restricción o diferenciación entre actos de trámite o definitivos.
El TJCA descarta por vía interpretativa que las resoluciones que tienen naturaleza de trámite no son susceptibles de acción de nulidad, posición con la que no están de acuerdo. El TJCA no desarrolla ni analiza si existe o no una violación de los derechos subjetivos o intereses legítimos, y tan solo destaca que el inicio de la investigación es un acto de trámite no susceptible de ser impugnado mediante acción de nulidad.
La demanda de nulidad se soporta en la violación de los derechos subjetivos e intereses legítimos toda vez que: (vi) (vii) (viii) (1) bd (xi) (aii) Auto 02-AN-2017 a) Tanto la denuncia como las pruebas en las que se basan las resoluciones impugnadas son manifiestamente ilegales, por lo que dichas resoluciones son nulas. b) La desclasificación de la información auto-incriminatoria y confidencial de KCE es nula. c) La SGCA presume la responsabilidad de KCE sin la existencia de norma andina que lo señale.
Las resoluciones de la SGCA incurren en desviación de poder, por lo que se está incumpliendo con la finalidad (causa) prevista por la norma para el ejercicio de la acción de nulidad. Si bien los ordenamientos jurídicos de los paises miembros señalan la imposibilidad de presentar acciones de nulidad frente a actos de trámite, es importante resaltar que estos actos pueden perder su naturaleza y transformarse materialmente en actos de fondo.
Cuando los actos de trámite afectan derechos subjetivos e intereses legítimos de personas naturales o jurídicas se debe permitir acudir a la acción de nulidad para evitar tales afectaciones, al igual que en la demanda presentada en contra de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA, que generan perjuicios irreparables y otros de difícil reparación con la espera de una decisión final.
Las resoluciones cuya nulidad se pretende generan indefensión, por lo que, pese a que son de trámite, pueden ser cuestionadas por el TJCA. La Resolución 1908 de la SGCA tomó decisiones de fondo que afectan sus derechos subjetivos; en particular, al debido proceso, la buena fe procesal, el principio de transparencia y de no desviación de poder en los actos de administración. La entrega de la información y medios de prueba, en consideración al Programa de Exención del Pago de la Multa de KCE, constituye un acto jurídico que implica voluntad y capacidad, generando a su vez efectos jurídicos de acuerdo con un conjunto de normas que regulan dicho acto jurídico en el marco de un procedimiento seguido en Ecuador.
La información y pruebas entregadas por KCE, al encontrarse dentro del Programa de Exención de Multa, estaban protegidas por un derecho de reserva legal, por lo que no debió ser puesta a disposición de personas que no eran parte en el proceso ecuatoriano según la ley del lugar del acto. Auto 02-AN-2017 (xiii) No es factible que la SGCA sea indiferente ante el hecho de que las pruebas que se le presentaron son ilegales y que descarte las peticiones realizadas al señalar que son problemas de otras jurisdicciones.
(xiv) La acción de nulidad planteada cuestiona las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA debido a la afectación que produce su derecho de defensa al iniciarse una investigación con fundamento en pruebas ilegales, lo cual los coloca en una clara situación de indefensión. 1.6 En el referido recurso, también se agregó una solicitud especial de confidencialidad.
2. CUESTIONES EN DEBATE Las cuestiones en debate del presente Auto son: () Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso de reconsideración presentado. (ii) Análisis de fondo del recurso de reconsideración. (iii) Solicitud especial de confidencialidad. (iv) Escrito de complementación de la demanda solicitando la suspensión provisional de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA, y otros.
(y) Solicitud de coadyuvancia del señor Palacio e imposición de seis medidas cautelares.
3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1. Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso de reconsideración presentado 3.1.1 De conformidad con lo establecido en el Artículo 87 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina? (en adelante, el Estatuto E Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. - “Articulo 87.- Providencias judiciales que dicta el Tribunal El Tribunal, en el desarrollo de las causas, dictará autos de sustanciación o trámite para el impulso del proceso; autos interlocutorios para resolver cuestiones previas o incidentales o que sin decidir lo principal ponen fin al juicio; y sentencias para decidir el fondo de la controversia.” 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.2 3.2.1 Auto 02-AN-2017 del TJCA), este órgano jurisdiccional puede dictar las siguientes providencias judiciales: (i) Autos de sustanciación o de trámite, para el impulso del proceso.
(ii) Autos interlocutorios, para resolver cuestiones previas o incidentales, o que sin decidir lo principal ponen fin al juicio. (iii) Sentencias, para decidir el fondo de la controversia. Por su parte, el Artículo 88 del Estatuto del TJCA%? establece que los autos interlocutorios quedan ejecutoriados el quinto día después de su notificación y, salvo disposición en contrario, pueden impugnarse a través de recurso de reconsideración. En el presente caso, y dentro del plazo de cinco días calendario siguientes a su notificación, CKC y KCE presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 27 de septiembre de 2017.
Por lo expuesto, procede el recurso de reconsideración presentado por CKC y KCE contra el Auto del 27 de septiembre de 2017, pues dicho recurso se presentó dentro del plazo legal antes referido y contra un auto que sin decidir lo principal puso fin al juicio; esto es, contra un acto interlocutorio susceptible de ser impugnado a través de un recurso de reconsideración. Análisis de fondo del recurso de reconsideración Los actos de la SGCA susceptibles de ser impugnados mediante la acción de nulidad De conformidad con lo establecido en los Articulos 17 del Tratado de Creación del TICA y 101 de su Estatuto, las resoluciones de la SGCA son susceptibles de ser impugnadas a través de la acción de nulidad. 10 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.- “Artículo 88.- Ejecutoria, firmeza e impugnación de los autos Los autos de trámite o de sustanciación quedan ejecutoriados y en finme al día siguiente de su notificación y no son susceptibles de recurso alguno. Los autos interlocutorios quedan ejecutoriados el quinto día después de su notificación y salvo disposición en contrario pueden impugnarse mediante el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse dentro del término señalado.
La interposición del recurso de reconsideración suspenderá la ejecución del auto.” Auto 02-AN-2017 3.2.2 Los recurrentes consideran que el TJCA no puede interpretar “qué clase" de resoluciones de la SGCA son las impugnables via acción de nulidad. Al parecer, esperan de este colegiado una actuación mecánica e irreflexiva que tenga como resultado el considerar que “todas” las resoluciones de la SGCA son pasibles de ser cuestionadas vía acción de nulidad. 3.2.3 La actividad judicial dista mucho de ser una actuación mecánica e irreflexiva.
Los jueces no fallan por acto reflejo. La actividad jurisdiccional, y en particular la labor interpretativa, implica una labor analítica - creativa consistente en desentrañar el contenido y alcance de la norma jurídica, encontrar su finalidad, su razón de ser o ratio legis. En ese sentido, y siendo el TJCA el intérprete supremo del ordenamiento juridico comunitario andino, no solo está habilitado para interpretar la norma andina, sino que es un deber funcional hacerlo a efectos de asegurar su aplicación uniforme y coherente. 3.2.4 La jurisprudencia del TJCA permite observar de qué manera este colegiado ha ido modulando, dando contorno, perfilando los alcances de la acción de nulidad en el sentido de definir qué actos de la SGCA son impugnables.
Y la respuesta, como se verá a continuación, es que no todos los actos emitidos por dicho organismo comunitario son susceptibles de ser demandados via acción de nulidad. 3.2.5 En Auto de fecha 21 de enero de 2016 emitido en el Proceso 01-AN- 201611, el TJCA señaló que independientemente de la denominación del acto, son susceptibles de impugnación mediante la acción de nulidad los “actos administrativos definitorios con aptitud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica”.
Por tanto, no es posible presentar una demanda de nulidad contra opiniones, recomendaciones, actos preparatorios (dictámenes) y otros que carezcan de efectos jurídicos vinculantes. 3.2.6 Enel Proceso 05-AN-2015 el TJCA conoció una demanda de acción de nulidad respecto de comunicaciones de la SGCA, debido a que dichas comunicaciones tenían en rigor efectos jurídicos y eran por tanto actos administrativos.
Es así que en dicha oportunidad se exhortó a la SGCA a utilizar la figura de la resolución al momento de expedir actos administrativos.*? 3.2.7 Otro ejemplo de delimitación, que fue citado en el Auto del 27 de septiembre de 2017, fue lo que ocurrió en el Proceso 69-AN-2002, en du Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 25 de enero de 2016, 2 Ver Sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 recaída en el Proceso 05-AN-2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 2 de mayo de 2017. 3.2.8 3.2.9 3,2.10 Auto 02-AN-2017 el que mediante Auto de fecha 31 de enero de 2003, el TJCA señaló que: «los actos de mero trámite, destinados a la impulsión y a la ordenación del procedimiento, no son susceptibles de acción judicial alguna; o, dicho en otras palabras, que solamente son pasibles de tales acciones los actos que ponen fin a la actuación o aquellos que no poniéndole fin a la misma hacen imposible su continuación. Que las dos Resoluciones demandadas, cuya nulidad se pretende, son actos de mero trámite, destinados a darle impulso a la actuación administrativa en tanto han tenido por objeto dar inicio, ante la queja formulada por un particular, a un procedimiento de investigación establecido en la Ley Comunitaria tendiente a determinar si unas importaciones se encuentran o no afectadas por el fenómenos del dumping para, en caso de estarlo, imponerle los derechos antidumping correspondientes.” Como puede apreciarse, la jurisprudencia del TJCA ha ido delimitando la clase de actos de la SGCA que son susceptible de ser impugnados mediante la acción de nulidad: (i) los actos administrativos definitorios con aptitud de crear, modificar o extinguir una situación juridica, y, (ii) los actos administrativos que ponen fin al procedimiento o aquellos que no poniéndole fin hacen imposible su continuación. En un procedimiento de investigación seguido ante la SGCA se expiden o realizan diversos actos o actuaciones: el que da inicio a la investigación, el que se pronuncia respecto de la confidencialidad de documentos, las diligencias probatorias (inspecciones, entrevistas), los requerimientos de documentos e información, las notificaciones, las audiencias públicas, el dictado de medidas cautelares, la resolución final, etc.
Sería absurdo que todos los actos emitidos al interior de un procedimiento de investigación fueren susceptibles de ser cuestionados vía acción de nulidad. Se entorpeceria en gran medida la investigación. Por tal razón, lo admisible es que sean impugnables la resolución final y cualquiera que ponga fin al procedimiento, así como los que causan indefensión. Continuando con el desarrollo jurisprudencial descrito párrafos arriba, este Tribunal considera pertinente mencionar a continuación cuáles son los actos administrativos emitidos por la SGCA susceptibles de impugnación mediante la acción de nulidad: a) Los actos administrativos definitorios con aptitud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva, que puede consistir en un derecho subjetivo, un interés legítimo, una obligación, etc. 3.2.11 3.2.12 3.2.13 3.2.14 3.2.15 Auto 02-AN-2017 b) En el marco de un procedimiento de investigación seguido ante la SGCA, los actos administrativos que ponen fin al procedimiento, los que sin poner fin al procedimiento hacen imposible su continuación y todos aquellos que causan indefensión. Dicho ello, corresponde analizar a continuación si el acto administrativo que da inicio a una investigación de prácticas restrictivas de la libre competencia causa o no indefensión. La presunta indefensión de las demandantes El acto administrativo que inicia una investigación por la presunta realización de conductas anticompetitivas al amparo de la Decisión 608 es un acto de trámite.
El inicio de una investigación simplemente abre el camino para una investigación, no decide sobre si los investigados han cometido o no la conducta anticompetitiva imputada. El inicio de la investigación es eso, un “inicio”, no la conclusión de la investigación. Esta es la razón por la cual el TJCA afirmó que el inicio de una investigación no afecta un derecho subjetivo ni un interés legítimo.
Las personas naturales y jurídicas de la Comunidad Andina pueden ser investigadas por la presunta realización de prácticas restrictivas de la libre competencia. Su derecho de defensa lo ejercerán al interior del procedimiento seguido ante la SGCA. Para iniciar el procedimiento basta que la SGCA encuentre indicios de la realización de conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Decisión 608.
De modo que para iniciar la investigación no se requiere verosimilitud y menos aun certeza, basta la existencia de indicios. La imputación de indicios no supone culpabilidad ni afectación a la presunción de inocencia. La imputación de indicios significa que hay algo que debe ser investigado. No es el imputado el que tiene que demostrar su inocencia; es la SGCA la que tiene la carga de probar la realización de la conducta anticompetitiva.
El procedimiento seguido ante la SGCA sirve precisamente para eso, para investigar. Y en esta investigación, los imputados tienen el derecho a ofrecer pruebas así como a cuestionar las pruebas ofrecidas y actuadas por la SGCA. La SGCA podría considerar que unas pruebas son ilegales y otras impertinentes, de modo que queden descartadas de su esquema de valoración probatoria.
Respecto de las pruebas que considere pertinentes, procederá con su respectiva actuación, según corresponda. Luego estas pruebas serán merituadas y esta valoración permitirá a la referida autoridad arribar a una conclusión respecto de 10 3.2.16 3.2.17 3.2.18 3.2.19 3.2.20 Auto 02-AN-2017 si los investigados han cometido o no una práctica restrictiva de la libre competencia. El inicio de una investigación no adelanta la conclusión del mismo, por lo que al final del procedimiento la SGCA puede encontrar responsabilidad, como también no. Los investigados pueden impugnar la resolución final vía acción de nulidad.
En su demanda, eventualmente, podrían cuestionar tanto las pruebas utilizadas por la SGCA como la valoración que esta hizo de ellas. También podrían alegar violación del debido proceso, la falta de motivación de la resolución final, entre otros. Al demandar la resolución final no solo se pueden cuestionar los elementos de validez de este acto administrativo (competencia, objeto, motivación, finalidad, etc.), sino también el curso del procedimiento administrativo (la actividad probatoria, las notificaciones, las audiencias, etc.) que culminó con dicha resolución. No hay un derecho subjetivo o interés legítimo a no ser investigado.
Basta la existencia de indicios para que los ciudadanos comunitarios (personas naturales o jurídicas) puedan ser investigados por la presunta realización de conductas anticompetitivas. El inicio de la investigación, reiteramos, no supone culpabilidad, no significa que los investigados han sido hallados responsables de la comisión de la infracción. Un derecho subjetivo clave al interior de esta clase de investigaciones ante la SGCA es el derecho al debido proceso, lo cual supone la posibilidad real y concreta de poder defenderse.
La defensa, como es evidente, es la posibilidad de presentar descargos, pruebas y alegatos complementarios contra los fundamentos (indiciarios) del auto que da inicio al procedimiento de investigación. Por tanto, cabría hablar de indefensión si es que el administrado fuera impedido de presentar descargos, pruebas o alegatos complementarios.
Pero no hay indefensión por el solo hecho de que la SGCA decide iniciar una investigación. El inicio de un procedimiento de investigación por la presunta realización de conductas anticompetitivas no implica que exista una afectación actual y directa de las personas jurídicas en contra de quienes se inicia la investigación debido a que en ese momento procesal todavía se desconoce el desenlace.
No se sabe si será favorable o desfavorable para los investigados. Una vez que concluya la investigación y la SGCA emita la resolución correspondiente, la parte que se sienta afectada podrá acudir a este Tribunal y solicitar su nulidad, momento en el cual se analizará de manera integral, profunda y exhaustiva tanto el curso del procedimiento seguido ante la SGCA como los elementos de validez del acto administrativo que puso fin a dicho procedimiento. 11 3.2.21 3.2.22 3.2.23 3.2.24 3.2.25 3.2.26 Auto 02-AN-2017 Como puede apreciarse de lo expuesto, el acto que inicia una investigación por la presunta realización de conductas anticompetitivas no causa indefensión. Este acto no genera una afectación real y concreta contra los investigados, ni en un derecho subjetivo, ni en un interés legítimo.
El control de legalidad sobre la base de normas internas Las actoras fundamentan tanto su acción de nulidad como su recurso de reconsideración en que la información y pruebas entregadas por KCE a la SCPM estaban protegidas (eran confidenciales), y que por tanto la SGCA no podía utilizarlas para iniciar un proceso de investigación. Las demandantes sostienen que la denuncia de la SCPM y las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA se basan en pruebas ilegales, que sería la información (confesión o reconocimiento de conductas anticompetitivas) brindada por los representantes de KCE a la SCPM en el marco de un Programa de Exención del Pago de la Multa.
Así, cuestionan la desclasificación (levantamiento de confidencialidad) de dicha información realizada por la SCPM mediante Resolución SCPM- IG-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016. Las demandantes afirman que la información que utiliza la SGCA constituye prueba ilegal debido a que la confidencialidad de dicha información fue levantada (desclasificación) vulnerando los Artículos 47 y 56 de la LORCPM, los Artículos 3 y 104 del Reglamento de la LORCPM, el Artículo 8 del Instructivo de Sustanciación del Procedimiento de Investigación en Sede Administrativa de la SCPM, el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y los Artículos 82 y 92 de la Constitución de la República del Ecuador.
Del párrafo precedente se observa que lo que están solicitando las demandantes es un control de legalidad, no a partir del ordenamiento jurídico comunitario andino, sino a partir del ordenamiento jurídico ecuatoriano. Dicho en otros términos, la pretensión de las demandantes es que este Tribunal realice el control de legalidad de la desclasificación de información realizada por la SCPM a partir de normas ecuatorianas, y esto, como es evidente, no es competencia del TJCA.
La acción de nulidad busca salvaguardar el ordenamiento jurídico comunitario andino, mas no el ordenamiento jurídico ecuatoriano. En ese sentido, el TJCA no es competente para efectuar un control de 12 1) 3.2.27 3.3 3.3. 3.3.2 3.4 3,4. 3.4.2 Y Es 1 1 E Auto 02-AN-2017 legalidad de la desclasificación de información sobre la base de normas internas del Ecuador.
Conclusión Por lo expuesto, este Tribunal considera que los argumentos contenidos en el recurso de reconsideración no desvirtúan los fundamentos que motivaron el Auto recurrido, por lo que corresponde declarar infundado dicho recurso y, en consecuencia, confirmar el Auto del 27 de septiembre de 2017 emitido por este Tribunal y ordenar el archivo del expediente.
Solicitud especial de confidencialidad Las demandantes solicitan en su recurso de reconsideración —al igual que en su demanda y escrito de complementación de la demanda— que todas las referencias que se hacen en el escrito de la demanda presentado ante este Tribunal respecto de las declaraciones de las personas naturales que participaron en el Programa de Exención del Pago de Multa de KCE ante la SCPM, sean mantenidos en reserva por este Tribunal respecto de cualquier persona diferente de la SGCA.
Dado que se ha declarado infundado el recurso de reconsideración y, en consecuencia, improcedente la demanda, carece de objeto pronunciarse sobre la solicitud especial de confidencialidad contenida en el recurso de reconsideración y en el escrito de complementación de la demanda. Escrito de complementación de la demanda solicitando la suspensión provisional de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA, y otros Mediante Auto del 27 de septiembre de 2017, notificado el 20 de octubre de 2017, este Tribunal rechazó por improcedente la demanda planteada por CKC y KCE, ordenando el archivo del expediente.
Sin embargo, el 10 de octubre de 2017 (entre la adopción del referido auto y su notificación) CKC y KCE complementaron su demanda solicitando como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA, en mérito a los siguientes argumentos: (1) Las resoluciones recurridas habrían vulnerado el principio del debido proceso, regulado en el Literal c) del Artículo 3 de la 13 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.5 3.5.1 3.5.2 Auto 02-AN-2017 Decisión 608, norma de categoría superior a dichas resoluciones en el ordenamiento juridico comunitario andino. (ii) Por los perjuicios irreparables o de difícil reparación que pueden ocasionarles la ejecución de las resoluciones recurridas.
Asimismo, solicitaron que, en subsidio de la petición anterior, se ordene a la SGCA como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 hasta que sean decididos los procesos iniciados por KCE en Ecuador, Adicionalmente, también solicitaron que su escrito sea puesto en conocimiento de Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., las autoridades de competencia de los paises miembros y a las personas naturales cuyos derechos pudieran resultar afectados por la investigación que sigue la SGCA con base a las resoluciones demandadas.
Sobre el particular, y al igual que en el caso anterior —solicitud especial de confidencialidad—, dado que se ha declarado infundado el recurso de reconsideración y, en consecuencia, improcedente la demanda, carece de objeto pronunciarse sobre la solicitud de medida provisional de suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 de la SGCA, la solicitud subsidiaria provisional de suspensión de las resoluciones antes referidas hasta que sean decididos los procesos iniciados por KCE en Ecuador, y, la solicitud de poner en conocimiento de empresas, autoridades y personas naturales su escrito.
Solicitud de coadyuvancia del señor Palacio e imposición de seis medidas cautelares El 12 de octubre de 2017 —también entre la adopción del Auto del 27 de septiembre de 2017 y su notificación (20 de octubre de 2017)—, el señor Palacio solicitó intervenir como coadyuvante de la parte demandante y la imposición de seis medidas cautelares en el proceso!!, El señor Palacio sustentó su solicitud señalando que el interés jurídico sustancial que mantiene y que considera puede ser afectado desfavorablemente si la parte demandante es vencida: * emana de la desclasificación de las pruebas auto incriminatorias aportadas por [él] a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, su incorporación al expediente por parte de SGCAN y su 13 4 Ver párrafo 1.3 del presente Auto.
Ver párrafo 1.4 del presente Auto. 14 3.5.3 3.5.4 3.5.5 3.5.6 Auto 02-AN-2017 posterior uso como fundamento de las Resoluciones 1883 de 2016 y 1908 de 2017 ( ) hecho que resulta violatorio de los artículos 3 de la Decisión CAN 608 y 12 de la Decisión 425, así como las demás normas que reglamentan el debido proceso en las actuaciones que adelante dicha autoridad”.
Sobre este punto, el señor Palacio agregó que “El resultado de este proceso, cuyo resultado será determinar la validez de las resoluciones 1883 de 2016 y 1908 de 2017 por medio de las cuales la SGCAN está adelantando una actuación administrativa, tiene una incidencia actual e inmediata en [sus] derechos fundamentales ( ), en tanto cualquier uso que se haga de las pruebas mencionadas por fuera de lo establecido en la LORCPM y las normas concordantes de la República de Ecuador para el correcto funcionamiento del programa de “Beneficio de Exención o Reducción del Importe de la Multa” ( ) conlleva una violación al derecho que tienen las personas a no declarar en contra de sí mismas, lo cual se concretó en el presente caso cuando: (i) la SCPM desconoció las normas que rigen la confidencialidad de la información que sea entregada por un suscriptor del Programa de Exención de Multa; y (ii) cuando la SGCA incumplió su deber activo de verificar la legalidad de las pruebas que le sean allegadas y pretenda utilizar para el ejercicio de sus funciones, todo lo anterior en una flagrante violación de los derechos de mi poderdante.” Como en los casos anteriores —solicitud especial de confidencialidad y de complementación de la demanda—, dado que se ha declarado infundado el recurso de reconsideración y, en consecuencia, improcedente la demanda, carece de objeto pronunciarse sobre la solicitud de coadyuvancia presentada por el señor Palacio, incluyendo su solicitud de seis medidas cautelares, pues estas medidas son accesorias al pedido de coadyuvancia. Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente señalar que el señor Palacio pretende asegurar, con su participación coadyuvante y solicitud de medidas cautelares, la confidencialidad de las declaraciones auto incriminatorias que efectuó ante la SCPM el 13 de julio de 2014.
Dichas declaraciones no pueden ser confidenciales debido a que ellas (resumidas o no) fueron publicadas por la SGCA en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. En efecto, la SGCA incorporó dichas declaraciones (resumidas o no) en la página ocho de la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2871 del 14 de noviembre de 2016.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: 15 DECIDE:
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO: Auto 02-AN-2017 Rechazar el recurso de reconsideración planteado por COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A. en contra del Auto del 27 de septiembre de 2017. Confirmar el Auto del 27 de septiembre de 2017 emitido por este Tribunal y ordenar el archivo del expediente. Declarar que carece de objeto pronunciarse respecto de: (1) El pedido contenido en el recurso de reconsideración y en el escrito de complementación de la demanda, por el cual COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A. solicitaron que se declare la confidencialidad de todas las referencias que se hacen en el escrito de la demanda a las declaraciones de las personas naturales que participaron en el Programa de Exención del Pago de la Multa de KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A. ante la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, y sean mantenidos en reserva por el Tribunal respecto de cualquier persona diferente de la Secretaria General de la Comunidad Andina en cuyo poder ya se encuentran.
(ii) El pedido contenido en el escrito de complementación de la demanda presentado por COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A., por el cual solicitaron como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. (iii) El pedido contenido en el escrito de complementación de la demanda presentado por COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A., por el cual solicitaron, en subsidio de la petición anterior, que se ordene a la Secretaria General de la Comunidad Andina como medida provisional la suspensión de las Resoluciones 1883 y 1908 hasta que sean decididos los procesos iniciados por KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A. en la República del Ecuador.
(iv) El pedido contenido en el escrito de complementación de la demanda presentado por COLOMBIANA 16 Auto 02-AN-2017 KIMBERLY COLPAPEL S.A. y KIMBERLY CLARK DEL ECUADOR S.A,, por el cual solicitaron que el escrito por el cual complementaron su demanda sea puesto en conocimiento de Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., las autoridades de competencia de los países miembros y a las personas naturales cuyos derechos pudieran resultar afectados por la investigación que adelanta Secretaría General de la Comunidad Andina con base a las resoluciones demandadas.
(y) La solicitud de intervención coadyuvante presentada por el señor Luis Fernando Palacio González y su solicitud accesoria de imposición de medidas cautelares.
NOTIFÍQUESE,
CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE. Cecilia Luisa Aytlón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero PRESIDENTA MAGISTRADO de Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO K 4) A > —Gusta arciaBrite.. SECRETARIO 17