TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESOS ACUMULADOS 01 y 02-Al-2016 Acción de Incumplimiento interpuesta por Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. contra la República de Colombia Magistrado ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial, el 19 de octubre de 2018, adopta el presente Auto por unanimidad.
VISTOS: La Circular N” 00045 del 12 de junio de 2014, la Resolución N* 2291 del 22 de setiembre de 2014 y la Circular N* 10 del 23 de abril del 2015 expedidas por la Autoridad Nacional de Televisión de Colombia; los escritos de demanda presentados por Caracol Televisión S.A. y RON Televisión S.A. el 15, 16 y 20 de setiembre de 2016; el escrito de solicitud de acumulación de los Procesos 01-Al-2016 y 02- Al-2016 presentado por Caracol Televisión S.A. y RON Televisión S.A. el 28 de octubre de 2016; el escrito de solicitud de coadyuvancia presentado por Directv Colombia S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. el 6 de enero de 2017; los escritos de contestación de la demanda presentados por la República de Colombia el 30 de enero y 22 de marzo de 2017; el escrito presentado por Directv Colombia S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A., en su condición de codayuvante de la República de Colombia el 17 de febrero de 2017; el acta de la audiencia pública celebrada el 10 de mayo de 2018; los escritos de alegatos de conclusión presentados por todas las partes el 17 y 18 de mayo de 2018, el escrito de réplica a los alegatos de conclusión de la República de Colombia y sus coadyuvantes presentado por Caracol Televisión S.A. y RON Televisión S.A. el 28 de mayo de 2018; y, los Autos de fechas 24 de noviembre de 2016: 19 de enero, 27 de julio, 12 de setiembre, 3 de octubre, 27 de octubre, 15 de diciembre de 2017; 8 de febrero, 5, 18 y 26 de abril y 23 de mayo de 2018 emitidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 1.
ANTECEDENTES 4.1. Proceso seguido ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 1.1.1. El 15, 16 y 20 de setiembre de 20161, Caracol Televisión S.A. (en adelante, Caracol Televisión) y RCN Televisión S.A. (en adelante, RCN Televisión) interpusieron ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA) demandas de acción de incumplimiento en contra de Colombia (en adelante, Colombia), tramitadas bajo los Procesos 01-Al-2016 y 02-Al-2016?, respectivamente.
Ambas demandas se sustentan en el presunto desacato de obligaciones comunitarias por parte de dicho país miembro mediante la emisión de la Circular N* 00045 del 12 de junio de 2014, la Resolución N* 2291 del 22 de setiembre de 2014 y la Circular N* 10 del 23 de abril de 2015 (en adelante, disposiciones administrativas), expedidas por la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante, ANTV) de Colombia. 1.1.2.
El 28 de octubre de 2016, Caracol Televisión y RCN Televisión solicitaron al TICA la acumulación de los Procesos 01-Al-2016 y 02- Al-2016, de conformidad con lo previsto en el Artículo 63 del Estatuto de! TJCA. 1.1.3. Con Auto del 24 de noviembre de 2016, el TJCA: (i) admitió a trámite la acción de incumplimiento presentada por Caracol Televisión y la reconoció como parte demandante;
(ii) puso en conocimiento de Colombia la demanda para que presente la contestación que corresponda; y, (iii) tuvo por presentados los medios probatorios aportados por la demandante. 1.1.4. El 6 de enero de 2017, Directv Colombia S.A. (en adelante, Directv Colombia) y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (en adelante, UNE EPM) solicitaron reconocimiento como terceros interesados coadyuvantes de Colombia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 del Estatuto del TJCA.
Asimismo, contestaron la demanda, planteando excepciones y oposiciones a las pretensiones de las demandantes. 1.1.5. Mediante Auto del 19 de enero de 2017, el TJCA: (i) admitió a trámite la acción de incumplimiento presentada por RCN Televisión y la reconoció como parte demandante, (ii) puso en conocimiento de Colombia la demanda para que presente la contestación que Escritos recibidos vía correo electrónico el 15 y 16 de setiembre de 2016, y fisicamente el 20 de setiembre de 2016.
La demanda de Caracol Televisión se tramitó bajo el Proceso 01-Al-2016 y la demanda presenta por RCN Televisión se tramitó bajo el Proceso 02-Al-2016 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 corresponda; (iii) tuvo por presentados los medios probatorios aportados por la demandante, y, (iv) acumuló los Procesos 01-Al- 2016 y 02-Al-2016. 1.1.6.
El 30 de enero y el 22 de marzo de 2017, Colombia presentó escritos de contestación a las demandas y planteó excepción previa. 1.1.7. El 17 de febrero de 2017, Directv Colombia y UNE EPM presentaron escrito adjuntando el Dictamen N* 001-2017 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA), mediante el cual esta última se pronunció sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias de Colombia en el marco de la reclamación presentada por Caracol Televisión y RCN Televisión. 1.1.8.
Por Auto del 27 de julio de 2017, el TJCA: (i) admitió la solicitud de coadyuvancia y las excepciones previas presentadas por Directv Colombia y UNE EPM; (ii) dio por contestada la demanda por parte de Colombia; y, (iii) tuvo por presentadas las pruebas ofrecidas por la demandada y los terceros coadyuvantes. 1.1.9. El 15 de agosto de 2017, Caracol Televisión y RCN Televisión, contestan las excepciones previas formuladas por Directv Colombia y UNE EPM, así como la planteada por Colombia. 1.1.10.
El 25 de agosto de 2017, Directv Colombia y UNE EPM, solicitaron cuarenta (40) días para contestar la demanda de RCN Televisión formulada en el Proceso 02-Al-2016. 1.1.11. Mediante Auto del 12 de setiembre de 2017, el TJCA puso en conocimiento de Directv Colombia y UNE EPM, la demanda formulada por RCN Televisión en el Proceso 02-Al-2016.
Asimismo, denegó la solicitud de los terceros coadyuvantes de tener cuarenta (40) dias para contestar la demanda formulada en el Proceso 02-Al-2016, al ser idéntica a la del Proceso 01-Al-2016. 1.1.12. Con Auto del 3 de octubre de 2017, el TJCA declaró fundadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia del TJCA formuladas por Directv Colombia y UNE EPM, señalando que el objeto de la demanda no formaba parte del comercio intrasubregional de servicios a que se refiere el Artículo 80 del Acuerdo de Cartagena y el Artículo 2 de la Decisión 439 - Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, y dio por terminado el proceso. 1.1.13.
El 20 de octubre de 2017, Caracol Televisión y RCN Televisión presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 3 de AG > El 17 de mayo y el 13 de junio de 2016, respectivamente 5 1.1.14, 1.1.15. 1.1.16. 1.1.17. Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 octubre de 2017. Mediante Auto del 27 de octubre de 2017, el TICA admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado por Caracol Televisión y RCN Televisión, y lo puso en conocimiento de Colombia y sus coadyuvantes.
El 3 de noviembre de 2017, Directv Colombia y UNE EPM se opusieron al recurso de reconsideración presentado por Caracol Televisión y RON Televisión. Por Auto del 15 de diciembre de 2017, el TJCA declaró: (1) Fundado el recurso de reconsideración presentado por Caracol Televisión y RON Televisión y, en consecuencia, infundada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia planteada por los coadyuvantes (en el extremo del potencial efecto transfronterizo).
(ii) infundadas las excepciones previas de proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, falta de requisitos formales de la demanda y falta de agotamiento de la vía comunitaria previa formuladas por Directv Colombia y UNE EPM. (iii) Infundada la excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda formulada por Colombia.
(iv) Fundadas las excepciones previas —que no ponen fin al proceso— de falta de jurisdicción y competencia (en los extremos referidos a la solicitud de declaración de derechos y la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios), indebida naturaleza de la acción (en los extremos referidos a la solicitud de declaración de derechos y la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios) e indebida acumulación de pretensiones (en el extremo de la solicitud de conminación al resarcimiento de daños y perjuicios) formuladas por Directv Colombia y UNE EPM.
El 17 de enero de 2018, Directv Colombia y UNE EPM presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 15 de diciembre de 2017, y solicitaron la nulidad total del presente proceso por falta de jurisdicción y competencia del TJCA.. Mediante Auto del 8 de febrero de 2018, el TJCA declaró: (i) improcedente el recurso de reconsideración presentado por Directv Colombia y UNE EPM; e, (ii) improcedente la solicitud de nulidad total del proceso judicial presentada por los coadyuvantes. 1.1.19. 1.1.20. 1.1.21. 1.1.22. 1.1.23. 1.1.24. 1.1.25. 1.1.26. 1.2. 1.2.1.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Por Auto del 5 de abril de 2018, el TJCA decidió: (i) declarar impertinentes para el pronunciamiento de fondo determinadas pruebas; (ii) que no corresponde abrir periodo probatorio; y, (iii) convocar a audiencia pública. El 11 y 13 de abril de 2018, los coadyuvantes y las demandantes, respectivamente, presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 5 de abril de 2018.
Mediante Auto del 18 de abril de 2018, el TJCA decidió poner en conocimiento de todas las partes los recursos de reconsideración presentados contra el Auto del 5 de abril de 2018. El 23 de abril de 2018, todas las partes presentaron sus comentarios. Por Auto del 26 de abril de 2018, el TJCA decidió: (i) declarar improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración presentado por las demandantes contra el Auto del 5 de abril de 2018;
(ii) declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por los coadyuvantes contra el Auto del 5 de abril de 2018; y, (ii) rechazar las solicitudes de reprogramación de la audiencia pública presentadas por las demandantes y los coadyuvantes. El 10 de mayo de 2018 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación de todas las partes.
Entre el 17 y 18 de mayo de 2018, todas las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Mediante Auto del 23 de mayo de 2018, el TICA decidió poner de conocimiento de todas las partes los alegatos de conclusión antes referidos. El 28 de mayo de 2018, las demandantes presentaron réplica a los alegatos de conclusión presentados por Colombia y sus coadyuvantes.
Argumentos de las demandantes (Caracol Televisión y RCN Televisión) A continuación se resumen los principales fundamentos de Caracol! Televisión y RCN Televisión esbozados en su demanda, en la audiencia pública y en sus escritos de alegatos de conclusión y réplica: (1) Las disposiciones administrativas emitidas por la ANTV les impiden negociar el pago de una contraprestación económica por la retransmisión de su señal abierta con los operadores de (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 televisión por suscripción!, Colombia permite que otros operadores de televisión de señal abierta no colombianos conserven la libertad de negociar libremente las condiciones de retransmisión de su señal, efectuando de esta forma un trato menos favorable, diferenciado e inequitativo en relación a ellos (operadores de televisión de señal abierta colombianos).
A través de las disposiciones administrativas emitidas por la ANTV, Colombia incumple el Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA al implementar medidas que incrementan el grado de discriminación del servicio de televisión en Colombia. Colombia con la emisión de las disposiciones administrativas incumple el Artículo 7 de la Decisión 439 - Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, pues efectúa un tratamiento diferenciado entre ellos$ y los operadores de televisión de señal abierta no colombianos al imponer condiciones económicas distintas e injustificadas, cuando entregan y retransmiten sus señales audiovisuales a través de los sistemas de televisión por suscripción. Colombia con la expedición de las disposiciones administrativas incumple el Articulo 8 de la Decisión 439, al diferenciar el tratamiento concedido a los operadores de televisión de señal abierta no colombianos frente a ellos, al no permitirles negociar la retransmisión de su señal a través del sistema de televisión por suscripción, mientras que a los primeros sí, incumpliendo el principio de trato nacional.
Colombia a través de las disposiciones administrativas emitidas por la ANTV incumple el Artículo 10 de la Decisión 439, ya que falta a su obligación de no hacer. Esto, al implementar nuevas medidas que aumentaron el grado de desventaja y colocaron en situación de inequidad a ellos frente a los operadores de televisión de señal abierta no colombiana.
Las disposiciones administrativas tuvieron origen en la equivocada interpretación de la ANTV de la exégesis realizada por la Corte Constitucional de Colombia del Artículo 11 de la Ley 680 (ley colombiana); sin embargo, ni el legislador colombiano, En ese sentido, los demandantes alegan que la controversia se enmarca dentro del mercado de servicios de suministro de contenidos y señales audiovisuales por sistemas de televisión por suscripción, Operadores de televisión de señal abierta colombianos 1.3. 1.3.1.
(viii) (ix) Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 ni la ley local, ni la jurisprudencia nacional reproducen lo que la ANTV emplea como sustento para motivar sus disposiciones objeto de incumplimiento. Las disposiciones administrativas emitidas por la ANTV tienen un potencial efecto transfronterizo —al menos indirecto— debido a que cualquier empresa concesionaria del servicio de televisión de señal abierta que participe dentro del mercado de servicios de televisión por suscripción en Colombia no puede participar en las mismas condiciones que lo haria una empresa no concesionaria del servicio de televisión de señal abierta (de la subregión o extranjeros, tales como HBO, FOX, ESPN, Discovery, Frecuencia Latina y Ecuavisión).
En resumen, Colombia estaría incumplido la norma andina debido a que: - Establece un tratamiento diferenciado frente a los operadores de televisión de señal abierta no colombianos. - Vulnera el principio de trato igualitario y equitativo, pues a ellos no les permite negociar plenamente las condiciones económicas de la retransmisión de su señal por el sistema de televisión por suscripción. - Vulnera el principio de consolidación del statuo quo, pues Colombia estaria incumpliendo su obligación "de no hacer” dejándolos en situación de desventaja. - Desconoce las obligaciones de hacer y no hacer reconocidas en el derecho comunitario andino, en tanto Colombia adopta medidas que son contrarias a los principios de no discriminación, equivalencia y trato igualitario.
Argumentos de la demandada (Colombia) A continuación se resumen los principales argumentos de Colombia esbozados en su contestación a la demanda, en la audiencia pública y en su escrito de alegatos de conclusión: (1) (ii) Sobre el potencial efecto transfronterizo, la norma comunitaria no cuenta con la capacidad de regular aquellas situaciones en las que la legislación expedida en el pais miembro solo tiene efectos en ese pais.
Respecto del "potencial efecto transfronterizo”, el TJCA efectúa consideraciones que no fueron planteadas en el reclamo, el Dictamen o en la demanda y, por tanto, les imposibilita ejercer apropiadamente su derecho de defensa, al no existir certeza de cuál seria el cargo, o la situación en concreto, ni las pruebas con 1.4. 1.4.1. (iii) (iv) (v) (vi) Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 las que se pretenderían acreditar hechos.
Tratándose del principio de nación más favorecida, solo un ciudadano de otro país miembro u otro país miembro están legitimados para reclamar a Colombia una presunta vulneración a este principio, al compromiso de no establecer nuevas medidas que incrementen el grado de disconformidad del comercio intrasubregional de servicios descritos en los Articulos 7, 8 y 10 de la Decisión 439.
En relación al principio del trato nacional, las demandantes —al ser concesionarias del servicio público de televisión de señal abierta de acuerdo a la ley colombiana, sujetos a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado— obtuvieron una autorización con el fin de hacer uso del espectro electromagnético; por lo que, las disposiciones que cuestionan se relacionan exclusivamente con normas colombianas.
No se ha aplicado un tratamiento más favorable a los nacionales frente a los paises miembros de la Comunidad Andina, ni se otorga privilegios a terceros paises o a unos países miembros. El principio de status quo implica que los países miembros se abstengan de adoptar nuevas medidas contrarias al objetivo de la Decisión 439, es decir, liberalizar el comercio intrasubregional de servicios —situación que no es la planteada por los demandantes—.
Asimismo, entender este principio de forma diferente implicaría desconocer la soberanía legislativa y regulatoria de Colombia Argumentos de DIRECTV Colombia y UNE EPM (coadyuvantes de Colombia) A continuación se resumen los principales argumentos de Directv Colombia y UNE EPM desarrollados en su escrito de coadyuvancia, en la audiencia pública y en sus alegatos de conclusión: (1) (ii) Sobre el trato diferenciado, las demandantes no reciben un trato menos favorable, diferenciado o inequitativo frente a los distribuidores mayoristas de canales no concesionados como HBO, FOX, National Geographic, Warner, ESPN, Frecuencia Latina, Ecuavisa, pues estos últimos no son concesionarios del espacio radioeléctrico ni del servicio de televisión de señal abierta de Colombia.
No se ha vulnerado el principio de nación más favorecida, pues no existen privilegios o preferencias otorgados a los (iñi) (iv) (v) (vi) (vii) Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 distribuidores mayoristas no colombianos, ya que a diferencia de los demandantes, estos no son concesionarios de Colombia y no están en la misma situación jurídica.
No se transgrede el principio de trato nacional, en tanto el servicio de televisión no tiene efectos transfronterizos y no se aplica la Decisión 439. La relación jurídica que tienen los canales de señal abierta (como los demandantes) con Colombia nace en mérito a un contrato de concesión, como personas jurídicas colombianas y sujetándose a la normativa interna; por lo que, es diferente a la que surge cuando las demandantes prestan su señal a otros países miembros de la Comunidad Andina con los que no tienen un contrato estatal.
Los principios de trato nacional y de nación más favorecida implican necesariamente, el comercio transfronterizo de servicios y los servicios de televisión prestados por los demandantes son de ámbito estrictamente nacional, pues están sometidos por los contratos de concesión y sus prórrogas suscritas con Colombia. Respecto al principio de statu quo, Colombia no adoptó nuevas medidas, pues el Artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (ley colombiana), los contratos de concesión de las demandantes y sus prórrogas, llevan ejecutándose hace más de catorce (14) años; por lo que, no se ha modificado situación juridica alguna para la prestación del servicio de televisión de señal abierta.
Sobre el potencial efecto transfronterizo, los servicios de televisión abierta prestados por las demandantes no tienen un potencial efecto transfronterizo, pues son prestados únicamente en territorio colombiano y de acuerdo a la normativa interna de Colombia. Asimismo, los servicios de televisión por suscripción prestados por ellos no tienen un eventual efecto transfronterizo, pues son prestados en territorio colombiano, con títulos habilitantes, con el propósito de prestar dichos servicios a los suscriptores ubicados en Colombia; por lo que, dicha actividad no está incursa en alguno de los cuatro (4) modos de prestación de servicios consagrados en el Articulo 80 del Acuerdo de Cartagena y el Artículo 2 de la Decisión 439.
En la audiencia pública, el representante de Caracol Televisión reconoció que ofrecen a los operadores de televisión por suscripción de países como Ecuador la señal internacional, que Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 es diferente a la señal de televisión abierta, con lo que quedó probado que no hay el potencial efecto transfronterizo indirecto.
CONSIDERANDO
Que, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en el Articulo 25 de su Tratado de Creaciónf, concordado con las normas del Capítulo 1! del Título Ill de su Estatuto”, mediante las cuales se regula lo pertinente a la acción de incumplimiento. Que, se han observado las formalidades inherentes a la acción de incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado.
Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar Sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos:
2. PUNTOS CONTROVERTIDOS Considerando los argumentos de la demanda, de la contestación a la demanda, del escrito los coadyuvantes de la demandada, así como lo alegado por las partes en la audiencia pública, en sus alegatos finales y en escritos adicionales, los puntos controvertidos que deberian constituir objeto de la Sentencia del TJCA son: () Marco general de la acción de incumplimiento.
(ii) Si las disposiciones administrativas generan un tratamiento diferenciado entre las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Colombia y las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Ecuador y Perú, con relación a la negociación de los contenidos audiovisuales producidos por las empresas concesionarias que en Colombia prestan el servicio de televisión de señal abierta.
(ii) De ser el caso, si dicho tratamiento diferenciado viola los principios de nación más favorecida (Artículo 7 de la Decisión 439), trato nacional (Artículo 8 de la Decisión 439) y de statu quo (Articulo 10 de la Decisión 439). Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por la Decisión 472 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, 3.1. 3.1.1 3.1.1.1. 3.1.1.2. 3.1.1.3.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 (iv) De ser el caso, de la eventual corrección de la diferenciación detectada, (yv) Conclusiones Adicionalmente a ello, el TICA deberá pronunciarse sobre la condena en costas solicitada por la demandada y sus coadyuvantes. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Marco general de la acción de incumplimiento Naturaleza y alcances de la acción de incumplimiento El Artículo 107 del Estatuto del TJCA otorga competencia a este órgano jurisdiccional para pronunciarse respecto de la conducta de un país miembro considerada contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, a fin de dar cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en el marco del Acuerdo de Cartagena?.
En vinculación con ello, los Artículos 23, 24 y 25 del Tratado de Creación del TJCA desarrollan las reglas procedimentales y los órganos comunitarios intervinientes en la acción de incumplimiento. El Artículo 23 establece el procedimiento aplicable cuando dicha acción es promovida por la SGCA? y el Artículo 24 cuando es Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 107.- Objeto y finalidad La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objelo de que un Pais Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento juridico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas intemas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación.” Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 23.- Cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito.
El País Miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaria General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, 3.1.1.4. 3.1.1.5. 3.1.1.6. 3.1.2 3.1.2.1 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 promovida por un país miembro??.
Por su parte, el Artículo 25 desarrolla los supuestos en los que la acción de incumplimiento es promovida por personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos?!. En armonía con lo previsto en el Artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA, en las acciones de incumplimiento promovidas por personas naturales o juridicas afectadas en sus derechos también corresponde que el caso sea previamente remitido a la SGCA a fin de que esta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento.
En esa línea, solo en determinados supuestos —taxativamente establecidos por la norma—, las personas naturales o jurídicas pueden acudir directamente ante el TJCA. Así, por ejemplo, cuando la SGCA no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco dias siguientes a la fecha de presentación del reclamo. Finalidad de la acción de incumplimiento De conformidad con lo prescrito en el Artículo 107 del Estatuto del TJCA y en el Artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA, la acción de incumplimiento tiene por finalidad que un pais miembro, cuya el pronunciamiento del Tnbunal El Pais Miembro afectado podrá adhenrse a la acción de la Secretaria General" Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 24.- Cuando un País Miembro considere que otro Pais Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaria General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince dias siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.
Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal. Si la Secretaria General no intentare la acción dentro de los sesenta dias siguientes de emitido el dictamen, el pais reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.
Sila Secretaria General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco dias siguientes a la fecha de presentación del reciamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el pais reclamante podrá acudir directamente al Tribunal." Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaria General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Articulo 24.
La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo antenor, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Articulo 31, por la misma causa.” 3.1.2.2 3.1.2.3 Procesos Acumulados 01 y 02-A1-2016 conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena.
Por ello, con la Sentencia recaída en el Proceso 02-Al-97, el TICA ha destacado la importancia de la acción de incumplimiento como pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario andino, en los siguientes términos: "El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados.
El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias Para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen.” (Subrayado agregado) En la misma línea, en la Sentencia emitida en el Proceso 07-Al-99 se recalcó que al TJCA le corresponde garantizar que los países miembros cumplan las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario andino, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contrarien.
Textualmente, se dispuso lo siguiente: “Requisito fundamental para la existencia y el logro de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena y para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, es el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a este Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se le caracteriza como el órgano jurisdiccional exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente, En tal virtud le corresponde, en primer lugar, velar por la recta aplicación del ordenamiento juridico comunitario conformado en el mismo Tratado que le da origen y, en segundo lugar, garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contrarien.
Esta acción, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del 3.1.2.4 3.1.2.5 3.1.3.1 3.1.3.2 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Acuerdo de Cartagena.” (Subrayado agregado) En ese sentido, la acción de incumplimiento es el instrumento procesal del que se sirve la normativa comunitaria andina para garantizar, controlar y vigilar que los paises miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen (dimensión negativa) la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena.
No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCA a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los países miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad _se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Paises Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. La acción de incumplimiento como vía paralela a los tribunales nacionales competentes (jurisdiccionales o administrativos) Sobre el particular, el Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA dispone que: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.
La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la via prevista en el Articulo 31, por la misma causa." (Subrayado agregado) En esa línea, el Articulo 31 del Tratado de Creación del TJCA establece que: “Artículo 31.- Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.” (Subrayado agregado) 3.1.3.4 3.1.3.5 Procesos Acumulados 01 y 02-A/-2016 consideren afectadas en sus derechos debido al incumplimiento de un pais miembro se encuentran facultadas a optar por estas vías paralelas: - Acudir ante la SGCA y el TJCA con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA (Acción de Incumplimiento). - Acudir ante los tribunales nacionales competentes conforme al derecho interno cuando resulten afectados por el incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA??, De esta manera, la normativa faculta que las personas naturales o jurídicas puedan elegir reclamar la afectación de sus derechos vulnerados debido al incumplimiento de un país miembro ante la jurisdicción comunitaria (SGCA y TJCA); o, ante el tribunal nacional competente correspondiente, conforme se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N* 01 Con sujeción al procedimiento SGCA y previsto en el Artículo 24 del TJCA Tratado de Creación del TJCA Persona A natural o iurídi.
Cuando los Países Miembros jurídica % Tribunales incumplan lo dispuesto en el Que se consideren nacionales ies aectadas as (E alo dispuesto por el Artículo erecnos endo 31 de dicho Tratado al incumplimiento M de un Pals Miembro Ñ | VIAS PARALELAS Fuente: Articulos 4, 24 y 31 del Tratado de Creación del TJCA. Elaboración propia. De esta manera, la normativa comunitaria faculta, para el caso de los particulares, dos posibilidades de acción no simultáneas (vías paralelas alternativas, pero excluyentes*3); esto es, la jurisdicción 2 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” La doctrina ha señalado que fue a través del Protocolo de Cochabamba que otorgó legitimación a las personas naturales o jurídicas para formular el reclamo ante la Secretaría General, a causa del incumplimiento de cualquiera de los Paises Miembros, siempre que el 3.1.3.6 3.1.3.7 3.1.4.1 3.1.4.2 3.1.4.3 Procesos Acumulados 01 y 02-AI-2016 comunitaria de la SGCA y el TJCA conforme al primer párrafo del Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA; o, los tribunales nacionales competentes en virtud de lo previsto en el Artículo 31 de la misma norma!*, Dicha regla se condice también con el requisito de admisibilidad contemplado en el Literal c) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA, norma que dispone que el actor de la acción de incumplimiento debe adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante la jurisdicción nacional.
Asi, por ejemplo, frente a un acto administrativo que viola o incumple una norma andina, el administrado afectado por dicho acto puede acudir al proceso contencioso administrativo (vía nacional) o incoar la acción de incumplimiento comunitaria, en este último supuesto, el interesado deberá acudir primero ante la SGCA. La acción de incumplimiento y su diferencia con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción y con la acción de nulidad La acción de incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de acción de incumplimiento el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas subjetivas vulneradas.
Por la acción de incumplimiento el TJCA tiene la competencia para verificar y, de ser el caso, deciarar el incumplimiento de un país miembro al derecho comunitario andino. Será este pais, en ejecución de sentencia, el que tomará las medidas necesarias y pertinentes para lograr el cese del incumplimiento. La acción de incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TJCA a declarar la existencia de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los países miembros; esto es, garantizar incumplimiento de que se trate haya afectado los derechos del reclamante (Articulo 25).
Asimismo, precisó que esta nueva legitimación introducida en el Protocolo Modificatorio del Tratado se integró a la que el Tratado original les otorgaba (Articulo 27) y el actual mantiene (Articulo 31) de acudir ante los Tribunales nacionales competentes para obtener ta reparación de los daños causados por el incumplimiento. GONZÁLEZ DE TROCONIS, lris.
Solución de Controversias por Incumplimiento de los Estados en el Régimen Juridico de la Comunidad Andina. La cuestión de la efectividad. Tesis de Doctorado en Derecho con mención en Derecho Económico y de la Empresa. Quito: Universidad Andina Simón Bolivar, 2007 NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En SALMÓN GÁRATE, Elizabeth y otros.
Derecho Comunitario Andino. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 93 y 94 3.1.4.4 3.2. 3.2.1 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 la eficacia del ordenamiento juridico comunitario andino. En la acción de incumplimiento el TJCA solo se analiza si los criterios o fundamentos jurídicos contenidos en los actos administrativos o jurisdiccionales contravienen o no el ordenamiento jurídico comunitario andino y no entra a valorar medios probatorios?5.
En este sentido, y dado que el TJCA no entra a valorar medios probatorios, es que la acción de incumplimiento no puede ser considerada como un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, como tampoco un recurso de revisión. Si las disposiciones administrativas generan un tratamiento diferenciado entre las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Colombia y las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Ecuador y Perú, con relación a la negociación de los contenidos audiovisuales producidos por las empresas concesionarias que en Colombia prestan el servicio de televisión de señal abierta Las disposiciones administrativas expedidas por la ANTV que presuntamente estarian violando los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439 y el Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA son las siguientes: Cuadro N?* 01 Disposición administrativa | emitida por la | ANTV Contenido | *..da ANTV en cumplimiento de sus funciones ( ) y en el marco de los contratos de concesión para la operación y prestación del servicio de televisión abierta privada | nacional y de televisión por suscripción ( ) requiere a los operadores de dichas modalidades lo siguiente: » A los operadores del servicio de televisión abierta privada nacional, para que mantengan las N” 00045 del condiciones bajo las cuales se han venido 12 de junio de ejecutando los respectivos contratos de concesión, y 2014 en tal sentido garanticen la disposición de sus señales en sus diferentes configuraciones (analógica y digital HD) para su transmisión a través de la televisión por suscripción, hasta tanto esta Autoridad resuelva la actuación administrativa en curso.
Circular “ A los operadores del servicio de televisión por | suscripción, para que mantengan las condiciones Lo que será desarrollado con mayor detalle en los siguientes acápites Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 bajo las cuales se han venido ejecutando los respectivos contratos de concesión, y en tal sentido garanticen la transmisión de las señales abiertas nacionales en sus diferentes configuraciones (analógica y digital HD), hasta tanto esta Autoridad resuelva la actuación administrativa en curso.” (Negrilla y subrayado agregado) Resolución N” 2291 del 22 de setiembre de 2014 | íncidentales de televisión que pueden ser recepcionadas "Conforme a este precedente, existen señales sin costo alguno, que no requieren autorización de ninguna indole, destinadas a ser recibidas por el público en general, luego la transmisión y distribución de esas señales de suyo son también públicas, por consiguiente, ha de entenderse que renuncian a los derechos de autor.
(-..) 4.- Conclusiones... la inclusión de las señales de los canales de televisión abierta en los sistemas de televisión cerrada, en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 en concordancia con el artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012, tiene como objeto garantizar los derechos constitucionales a la información, al pluralismo informativo y el acceso al servicio, como fines últimos del servicio público de televisión que se encuentra en cabeza y bajo el control y regulación del Estado Colombiano, y debe realizarse sín lugar a que ni los usuarios ni los operadores de televisión cerrada | deban cancelar derechos por este concepto.
( )
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a los operadores de televisión cerrada distribuir la señal de los canales de televisión abierta, en los términos del artículo 11 de la Ley 608 de 2001, conforme con la declaratoria de exequibilidad que de tal norma realizó la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003, con el fin de garantizar los derechos constitucionales a la información y al pluralismo informativo.
El acceso a estos canales no tendrá costo para los suscriptores.
ARTÍCULO SEGUNDO: El cumplimiento de la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución, se realizará con los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja, ya sea en analógica, estándar (SD) o alta definición (HD), atendiendo la tecnología que tenga cada usuario de televisión cerrada.
( ) los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso a los operadores de televisión cerrada para la transmisión de la señal que dichos radiodifusores escojan con el fin de der | 3.2.2 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 | cumplimiento a la obligación de que trata el artículo | | primero de esta resolución." — (Negrilla y subrayado agregado) | “Con el fin de garantizar la correcta aplicación de la Resolución N” 2291 de 2014, esta autoridad estima necesario precisar el entendimiento que debe darse a dicho acto, por lo cual informa lo siguiente: 1.
Los usuarios de los sistemas de televisión cerrada tienen derecho a recibir los contenidos de la señal digital principal emitidos por todos los radiodifusores. | 2. Los radiodifusores no podrán negarse a dar su Circular N* 10 consentimiento previo y expreso por motivos del 23 de abril económicos para entregar los contenidos de la de 2015 señal digital principal, en un (1) formato que ellos escojan (analógico, SD o HD). | 3.
Una vez cumplan con lo anterior, la entrega de | | cualquier otra señal en formato distinto al elegido por | los radiodifusores, podrá darse producto de acuerdos privados entre las partes, esto es, entre los respectivos radiodifusores y los operadores de sistemas de televisión cerrada.” L (Negrilla y subrayado agregado) | Fuente: Circular 00045 del 12 de junio de 2014, la Resolución 2291 del 22 de setiembre de 2014 y la Circular 10 del 23 de abril del 2015 expedidas por la ANTV de Colombia.
Elaboración propia. Del artículo segundo de la Resolución N* 2291 de la ANTV del 22 de setiembre de 2014 se aprecia claramente que las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta (como Caracol Televisión y RCN Televisión) están obligadas a permitir que las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción*$ (como UNE EPM y Directv Colombia) retransmitan sus contenidos”? sin tener que pagar suma alguna por dicha retransmisión. El segundo párrafo del mencionado artículo segundo establece que las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso a las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción por la retransmisión del contenido de las primeras.
El numeral 1 de la Circular N* 10 de 2015 de la ANTV del 23 de abril de 2015 señala de manera explicita que las empresas que prestan el Llamados también "operadores de televisión cerrada” Los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja, ya sea analógica, estándar (SD) o alta definición (HD), atendiendo la tecnologia que tenga cada usuario de televisión cerrada, 3.2.4 3.2.5 3.2.6 Procesos Acumulados 01 y 02-A1-2016 servicio de televisión por suscripción (como UNE EPM y Directv Colombia) tienen el derecho de recibir los contenidos de la señal digital principal emitidos por las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta (como Caracol Televisión y RCN Televisión).
Se entiende que tienen el derecho de recibir tales contenidos de manera gratuita. El numeral 2 de dicha circular establece que las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta no podrán negarse a dar su consentimiento previo y expreso por motivos económicos para entregar los contenidos de la señal digital principal, en un formato que ellos escojan (analógico, SD o HD).
El numeral 3, por su parte, menciona que la entrega de cualquier otra señal en formato distinto al elegido por las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta (radiodifusores), podrá darse producto de acuerdos privados entre las partes; esto es, entre las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta y las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción. De la Resolución N* 2291 y la Circular N* 10 se aprecia que en Colombia, las empresas concesionarias que prestan el servicio de televisión de señal abierta (como Caracol Televisión y RCN Televisión) no pueden negociar la venta de contenidos audiovisuales con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción (como UNE EPM y Directv Colombia).
Las primeras están obligadas a permitir que las segundas retransmitan dichos contenidos de manera gratuita, sin posibilidad de negociar si se retransmiten o no, y sin posibilidad de negociar una contraprestación económica por la referida retransmisión. En consecuencia, en Colombia, las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción reciben de manera gratuita, por mandato de lo establecido por la ANTV??, el contenido audiovisual (noticieros, telenovelas, programas de concursos, etc.) producido por las empresas concesionarias que prestan el servicio de televisión de señal abierta.
El contenido audiovisual producido por las empresas colombianas concesionarias que prestan el servicio de televisión de señal abierta sí puede ser materia de negociación tratándose de las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Ecuador o Perú. 1? Mandato que, a su vez, deriva de lo estipulado en el Articulo 11 de la Ley 608 de 2001 Audiencia Pública (Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016) de fecha 10 de mayo de 2018.- Magistrado: ¿Ustedes cobran [por la señal] que es retransmitida por Directv Perú en Perú y por Directv Ecuador en Ecuador? 3.2.7 3.2.8 3.2.9 3.2.10 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 En efecto, los contenidos audiovisuales (noticieros, telenovelas, programas de concursos, etc.) que producen Caracol Televisión o RCN Televisión pueden ser negociados para su incorporación en las parrillas de las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Ecuador o Perú, pero no pueden ser negociados para su incorporación en las parrillas de las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Colombia.
A modo de ejemplo, el Programa “Desafío súper humanos XV”, producido por Caracol Televisión, es transmitido por la señal abierta de esta radiodifusora y, además, retransmitido por Directv Colombia (en Colombia), Directv Ecuador (en Ecuador) y Directv Perú (en Perú). La diferencia radica en que Caracol Televisión puede negociar con Directv Perú y Directv Ecuador, pero no con Directv Colombia.
Se aprecia, pues, en el referido ejemplo, que Directv Colombia no tiene que negociar (ni pagar) por incorporar en su parrilla los contenidos audiovisuales producidos por Caracol Televisión, mientras que Directv Perú y Directv Ecuador si tienen que negociar (y eventualmente pagar) por incorporar en su parrilla los contenidos audiovisuales producidos por Caracol Televisión. Como es evidente, para Caracol Televisión constituye un mejor escenario para sus operaciones comerciales la relación que mantiene con operadores del servicio de televisión por suscripción ubicados en Ecuador y Perú que la relación que detenta con los operadores del servicio de televisión por suscripción ubicados en Colombia.
Con los primeros puede negociar la retransmisión de los contenidos audiovisuales que produce, mientras que con los segundos no puede hacer tal cosa. Lo mencionado no solo evidencia el efecto transfronterizo que fuera explicado en el párrafo 3.1.18% del Auto de fecha 15 de diciembre de Representante de Caracol Televisión: Caracol tiene una señal internacional que más o Menos se parece a la señal local.
Hay cierlos contenidos, por ejemplo, el fútbol, las novelas del prime, que no están en esa misma parrilla, no son idénticas; pero efectivamente, se negocia con los retransmisores en cada pais una tarifa de retransmisión de esa señal internacional de Caracol Magistrado: (..) Entonces ( ) ¿Ustedes negocian —de alguna manera— lo que Directv Perú va pasar en Perú y Directv Ecuador va a pasar en Ecuador? Representante de Caracol Televisión: Si señor, es así como lo plantea.
Las señales o programas de Caracol Televisión y RON Televisión, que brindan el servicio de televisión de señal abierta (como concesionarios) en Colombia, son transmitidos en Perú y Ecuador a través de la parrilla de canales de empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (Directv Perú y Directv Ecuador, respectivamente).
Dicho en otros términos, consumidores peruanos y ecuatorianos a la fecha pueden ver las señales o programas de 3.2.11 3.2.12 3.2.13 3.2.14 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 2017, sino también el tratamiento diferenciado entre las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Colombia (por ejemplo, Directv Colombia) y las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Ecuador (por ejemplo, Directv Ecuador) y Perú (por ejemplo, Directv Perú), con relación a la negociación de los contenidos audiovisuales producidos por las empresas concesionarias que en Colombia prestan el servicio de televisión de señal abierta (por ejemplo, Caracol Televisión).
Si en lugar de establecer que las empresas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta están obligadas a permitir la retransmisión gratuita de sus contenidos audiovisuales a través de las parrillas de las empresas colombianas que prestan el servicio de televisión por suscripción, la ANTV permitiera que dicha retransmisión se efectúe mediante acuerdos privados, habria una situación de igualdad respecto de la negociación de tales contenidos con empresas colombianas, ecuatorianas y peruanas que brindan el servicio de televisión por suscripción. En efecto, si la ANTV permitiera a Caracol Televisión y RON Televisión la libertad de negociar la retransmisión de sus señales (contenidos audiovisuales) con las empresas que en Colombia brindan el servicio de televisión por suscripción (como Directv Colombia y UNE EPM), las primeras (empresas concesionarias colombianas del servicio de televisión de señal abierta) tendrían un escenario de libertad de negociación con todas las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en la subregión andina, independientemente si estas son colombianas, ecuatorianas, peruanas o bolivianas.
La realidad, sin embargo, es diferente. Caracol Televisión puede negociar la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con Directv Ecuador y con Directv Perú, pero no lo puede hacer con Directv Colombia. Este tratamiento diferenciado se ha generado debido a las disposiciones administrativas emitidas por la ANTV, particularmente la Resolución N* 2291 y la Circular N* 10.
Dicho tratamiento diferenciado refleja una situación especial para las empresas colombianas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta: dentro de su país, Colombia, no pueden negociar la retransmisión de sus contenidos con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción, pero fuera de su pais, en Ecuador y Perú, sí pueden pueden negociar la retransmisión de sus contenidos con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción. Caracol Televisión y RCN Televisión a través de empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción en Perú y Ecuador 3.2.15 Procesos Acumulados 01 y 02-A1-2016 Gráfico N* 02 Empresa concesionaria que fl presta el servicio de *.. televisión de señal abierta e, ( No puede negociar la COLOMBIA * E fetransmisión de 5us Caracol concisa Directv MS Colombia Empresa que presta el servicio de televisión por | susctipción y. Po, o.. a Si puede negociarla "24, sj puede negociar la retransmisión Sretransmisión de sus e de sus contenidos » contenidos e. e... y PERU 0 ECUADOR te + de Directv Ecuador Empresa que presta el servicio de Empresa que presta el sorvicio televisión por suscripción de telavisión por suscripción Elaboración propia En términos potenciales, el tratamiento diferenciado se extiende si tenemos en consideración que las empresas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta ubicadas en Perú y Ecuador, podrían negociar, eventualmente, la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con las empresas colombianas que prestan el servicio de televisión por suscripción, pero las demandantes, que son empresas colombianas (concesionarias) que prestan el servicio de televisión de televisión de señal abierta, no pueden negociar la retransmisión de sus señales o contenidos con las empresas colombianas que prestar el servicio de televisión por suscripción. Gráfico N? 03 Potencialmente, si podría negociar la retransmisión de sus contenido: Empresa concesionaria que presta el COLOMBIA * Empresa No puede negociar la > concestonasía retrasmisión de sus Empresa que que presta el contenidos presta el servicio de AA servicio de televisión de televisión por señal abierta suscripción mDS j -. a A Potencialmente, si podria negociar *Ja retransmisión de sus contenidos. as. - ECUADOR Empresa concesionaria que presta el servicio de televisión de señal abierta 3.3. 3.3.1 3.3.2 3.3.3 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Si el tratamiento diferenciado mencionado en el acápite anterior viola los principios de nación más favorecida (Artículo 7 de la Decisión 439), trato nacional (Artículo 8 de la Decisión 439) y de statu quo (Artículo 10 de la Decisión 439) La Decisión 439 aprueba el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.
Su objetivo es establecer un conjunto de principios y normas para la liberalización progresiva del comercio intrasubregional de servicios, con la finalidad de alcanzar la creación del Mercado Común Andino de Servicios mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad Andina (Articulo 1). Entre los principios recogidos en la Decisión 439 se encuentran los principios de nación más favorecida (Artículo 7), de trato nacional (Artículo 8) y de statu quo (Artículo 10), tal como se aprecia a continuación: “Artículo 7.- Cada Pais Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, un trato no menos favorable que el concedido a los servicios y prestadores de servicios similares de cualquier otro país, miembro o no de la Comunidad Andina.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, cualquier País Miembro podrá conferir o conceder ventajas a países adyacentes con el fin de facilitar intercambios de servicios que se produzcan y consuman localmente, limitados a las zonas fronterizas contiguas." "Artículo 8.- Cada Pais Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Paises Miembros, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios o prestadores de servicios similares, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del presente Marco General.” "Artículo 10.- Los Países Miembros se comprometen a no establecer nuevas medidas que incrementen el grado de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidos en los artículos 6 y 8 del presente Marco General, a partir de la entrada en vigencia del mismo.
Este compromiso abarcará todas las medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios, tanto las provenientes del sector público, central, regional o local, como las provenientes de aquellas entidades delegadas para ello." Por el principio de nación más favorecida cada pais miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás paises miembros, un trato no menos favorable que el concedido a los servicios y prestadores de servicios similares de cualquier otro país, ya sea este miembro o no de la Comunidad Andina. 3.3.4 3.3.5 3.3.6 3.3.7 3.3.8 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Por el principio de trato nacional, cada país miembro debe otorgar a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás paises miembros, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios (es decir, los servicios brindados por sus nacionales) o prestadores de servicios similares.
Por el principio de statu quo, los paises miembros se comprometen a no establecer nuevas medidas que incrementen el grado de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidos en los Artículos 6?1 y 8 de la Decisión 439. En virtud de los principios de trato nacional y nación más favorecida, Colombia está obligada a tratar los servicios y a los prestadores de servicios de otro pais miembro (Ecuador o Perú) de la misma forma como trata a sus nacionales (colombianos) y de la misma forma como trata a los extranjeros provenientes de otro país miembro (Bolivia) o de países no miembros de la Comunidad Andina (por ejemplo, Panamá o Venezuela).
El principio de trato nacional (Artículo 8), aplicado al presente caso, tiene por objeto proteger, en territorio colombiano, al extranjero andino, no al nacional colombiano. Este principio busca que el extranjero andino (boliviano, ecuatoriano o peruano) reciba en Colombia el mismo trato que las autoridades colombianas otorgan a los colombianos. Este principio busca que haya un trato igual (no discriminación) entre los nacionales colombianos y los extranjeros andinos. Asi las cosas, un empresario boliviano, ecuatoriano o peruano, que busca prestar un determinado servicio en territorio colombiano, o busca prestar dicho servicio desde su pais (miembro) de origen hacia territorio colombiano, tiene que ser tratado en Colombia de la misma forma como las autoridades colombianas tratan a los colombianos que prestan dicho servicio.
El principio de nación más favorecida (Articulo 7), aplicado al presente caso, también tiene por objeto proteger, en territorio colombiano, al extranjero andino, no al nacional colombiano. Este principio busca que el extranjero andino (ecuatoriano o peruano) reciba en Colombia el mismo trato que las autoridades colombianas otorgan a los extranjeros de otros pais miembro (Bolivia) y a los extranjeros de países no miembros de la Comunidad Andina.
Este principio busca que haya un trato igual (no discriminación) entre los extranjeros andinos y los extranjeros no andinos. Así las cosas, un empresario 21 Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 6.- Cada Pais Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de tos demás Países Miembros, acceso a su mercado, a lravés de cualquiera de los modos de prestación establecidos en la definición sobre comercio de servicios contenida en el artículo 2, sin peguicio de lo establecido en el artículo 14 del presente Marco General." 3.3.9 3.3.10 3.3.11 3.3.12 3.4. 3.4.1.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 boliviano, ecuatoriano o peruano, que busca prestar un determinado servicio en territorio colombiano, o busca prestar dicho servicio desde su país (miembro) de origen hacia territorio colombiano, tiene que ser tratado en Colombia de la misma forma como las autoridades colombianas tratan a los extranjeros andinos y no andinos que prestan dicho servicio, El Artículo 6 de la Decisión 439, aplicado al presente caso, significa que Colombia otorgue a los servicios y prestadores de servicios de los demás paises miembros, acceso a su mercado, a través de cualquiera de los modos de prestación establecidos en la definición sobre comercio de servicios contenidas en su Articulo 2.
En este caso, el sujeto beneficiado es el extranjero andino, que por mandato del Artículo 6 tiene derecho a acceder al mercado colombiano, ya sea para prestar un servicio en territorio colombiano, o para prestar un servicio desde su país (miembro) de origen hacia territorio colombiano. En atención a lo expuesto en los párrafos 3.3.7 y 3.3.9 precedentes, el principio de statu quo (Articulo 10, concordado con los Artículos 6 y 8), también tiene como beneficiario, en Colombia, al extranjero andino, no al nacional colombiano. En atención a que los demandantes (nacionales colombianos) no califican como los sujetos destinatarios de los principios de trato nacional, nación más favorecida y de statu quo, no se advierte vulneración, ni incumplimiento, de los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439.
Al no existir violación, ni incumplimiento de los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439, tampoco hay incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA.22 La eventual corrección de la diferenciación detectada En Colombia, los demandantes (RCN Televisión y Caracol Televisión) no pueden negociar la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción. Pero fuera de su pais, en Ecuador y Perú, sí pueden hacerlo. 22 Si bien se está afirmando que no hay violación de la Decisión 439, ello no significa descartar que el hecho de que las empresas concesionarias que prestan el servicio de televisión de señal abierta en Colombia no puedan negociar la retransmisión de sus contenidos con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción en Colombia, tal como se explica en el acápite 3,2 de la presente Sentencia, pudiera, eventualmente, implicar la violación de otra norma del ordenamiento juridico comunitario andino, lo que no es materia del presente proceso judicial 3.4.2. 3.4.3. 3.5. 3.5.1.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 Y en términos potenciales, mientras que las empresas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta ubicadas en Ecuador y Perú podrían, eventualmente, negociar la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con las empresas colombianas que prestan el servicio de televisión por suscripción, las demandantes no pueden hacerlo.
Es por ello que las demandantes perciben que el referido trato diferenciado las coloca en una situación de desventaja en su propio pais. Para las demandantes el extranjero (andino o no) que provee de contenidos audiovisuales a las empresas colombianas que prestan el servicio de televisión por suscripción están en mejor situación que ellas pese a que también son proveedoras de contenidos audiovisuales.
Los extranjeros (andinos o no) pueden negociar la retransmisión de tales contenidos, pero los nacionales colombianos (prestadores de la televisión de señal abierta) no pueden negociar la retransmisión de dichos contenidos. Corresponde a la legislación interna de Colombia y a las autoridades nacionales competentes de este país miembro, analizar?” y, de ser el caso, corregir, la diferenciación detectada en el presente proceso judicial, Conclusiones De las pruebas que obran en el expediente es posible apreciar que las demandantes (Caracol Televisión y RCN Televisión), empresas colombianas (concesionarias) del servicio de televisión de señal abierta, enfrentan el siguiente escenario de diferenciación: En Colombia no pueden negociar la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción (por ejemplo, Directv Colombia y UNE EPM), pero fuera de su país, en Ecuador y Perú, sí pueden negociar la 23 Dicho análisis puede tomar en consideración la existencia o no de razonabilidad det mandato imperativo por el cual las empresas que prestan el servicio de televisión de señal abierta están obligadas a permitir que las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción retransmitan sus contenidos audiovisuales sin tener que pagar suma alguna por dicha retransmisión Resulta pertinente mencionar que en la Audiencia Pública del 10 de mayo de 2018, la representante de la ANTV reconoció que los ciudadanos colombianos que tienen un televisor (y Una antena) no necesitan el servicio de televisión por suscripción para poder ver la televisión de señal abierta, tal como se aprecia a continuación: Magistrado: Ya, pero entonces, suponiendo que las autoridades colombianas modificaran la normativa y permitieran, por ejemplo, que las empresas de cable no pasaran la señal abierta, ¿es cierto que los ciudadanos colombianos pueden ver la señal abierta? Representante de la ANTV: Sí señor, la pueden ver, porque está abierta, porque se transmite por el espectro radioeléctrico y porque con la antena podrian recibirla.
Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 retransmisión de sus contenidos con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción (por ejemplo, Directv Perú y Directv Ecuador). Y en términos potenciales, mientras que las empresas concesionarias del servicio de televisión de señal abierta ubicadas en Ecuador y Perú podrían, eventualmente, negociar la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con las empresas colombianas que prestan el servicio de televisión por suscripción, las demandantes no pueden negociar la retransmisión de sus contenidos audiovisuales con las empresas colombianas que prestar el servicio de televisión por suscripción. 3.5.2.
En atención a que los demandantes no califican como los sujetos destinatarios de los principios de trato nacional, nación más favorecida y de statu quo, mo se advierte vulneración, ni incumplimiento, de los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439 - Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.
Al no existir violación, ni incumplimiento de los Artículos 7, 8 y 10 de la Decisión 439, tampoco hay incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA. 3.5.3. Corresponde a la legislación interna de Colombia y a las autoridades nacionales competentes de este pais miembro, analizar y, de ser el caso, corregir, la diferenciación detectada en el presente proceso judicial. 3.6.
Costas 3.6.1. En la contestación de la demanda, Colombia y sus coadyuvantes solicitaron al TICA condenar en costas a las demandantes. 3.6.2. Al respecto, el Artículo 90 del Estatuto del TJCA establece lo siguiente: “Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia ( ) La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. 3.6.3.
De otro lado, el Artículo 2 del Reglamento Interno del TJCA?! sobre costas señala que: Ñ Es Reglamento Interno sobre Costas aprobado por Acuerdo N” 1 de 1998 en la Sesión Plenaria del TJCA realizada el 20 de mayo de 1998 Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 “Artículo 2.- De acuerdo con el Artículo 81 del reglamento interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” 3.6.4.
Conforme a lo establecido en los precitados artículos, la Sentencia deberá incluir el pronunciamiento del TJCA en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y que no habrá lugar a la condena en costas cuando a juicio del TJCA se estime que existieron motivos para litigar. 3.6.5. Si bien en el presente caso se considera que la demanda formulada por Caracol Televisión y RCN Televisión debe ser declara INFUNDADA, por lo expuesto en la presente Sentencia, este órgano jurisdiccional estima que sí existieron motivos razonables para litigar por parte de las demandantes, motivo por el cual no corresponde la condena en costas solicitada por Colombia y sus coadyuvantes.
Sobre la base de lo expuesto, El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con el Artículo 25 de su Tratado de Creación, en concordancia con el Artículo 107 de su Estatuto, RESUELVE:
PRIMERO: — Declarar INFUNDADA las demandas de incumplimiento presentadas por Caracol Televisión S.A. y RON Televisión S.A. en contra de la República de Colombia, por el presunto desacato a sus obligaciones comunitarias a través de la Circular N* 00045 del 12 de junio de 2014, la Resolución N* 2291 del 22 de setiembre de 2014 y la Circular N” 10 del 23 de abril del 2015, expedidas por la Autoridad Nacional de Televisión de Colombia.
SEGUNDO: No condenar en costas a Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A.. De conformidad con el último párrafo del Articulo 90 del Estatuto del Tribunal Procesos Acumulados 01 y 02-Al-2016 UA Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quiñlero MAGISTRADA MAGISTRADO / / j Hernán MU Hugo Ramiro Gómez Apac MASISTRADO MAGISTRADO ¿ De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman igualmente la presente Sentencia el Presidente y la Secretaria a.i. Luis Rafael Vergara Quintero PRESIDENTE Notifiquese la presente Sentencia y remitase copia certificada a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Artículo 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.