TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 03-AN-2016 Acción de Nulidad interpuesta por la República del Perú contra las Resoluciones 1719 de 29 de agosto de 2014 y 1738 del 3 de noviembre de 2014 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina Magistrado ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los 7 días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Sentencia por mayoría. El Magistrado Hugo Ramiro Gómez Apac disiente de la posición tomada por los demás Magistrados y, en consecuencia, no participa de la adopción de la presente Sentencia!.

VISTOS: 1. La Resolución 1719 de 29 de agosto de 2014 “Cumplimiento de las normas de origen de la Comunidad Andina en la producción de calzado por parte de la empresa ecuatoriana Plasticaucho Industrial S.A. (en adelante, Resolución 1719) emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCA). 2. La Resolución 1738 de 3 de noviembre de 2014 (en adelante, Resolución 1738) que resuelve el recurso de reconsideración presentado en contra de la Resolución 1719 emitida por la SGCA. 3.

El escrito de demanda presentado por la República del Perú (en adelante, Perú) el 24 de agosto de 2016. 4. Elescrito de contestación de la demanda presentado por la SGCA el 10 de marzo de 2017. 5. El escrito de la República del Ecuador (en adelante, Ecuador), presentado como tercero coadyuvante de la SGCA el 10 de marzo de 2017. El voto disidente del senor Magistrado Hugo Ramiro Gómez Apac consta en el Memorando N* 111-2018-MP-TJCA, anexo al Acta N” 27-J-TJCA-2018 correspondiente a la Sesión Judicial celebrada el día 7 de noviembre de 2018, Proceso 03-AN-2016 6.

El Acta N.* 2-AP-T.JCA-2017, correspondiente a la Audiencia Pública llevada a cabo el 10 de octubre de 2017. 7. — Los escritos de alegatos de conclusión presentados por la SGCA 17 de octubre de 2017, y por Ecuador y Perú el 18 de octubre del mismo año. 8. Los Autos del Tribunal de 27 de octubre y 1 de diciembre de 2017 y 23 de enero de 2018. 9.

Los escritos presentados por Ecuador el 17 de noviembre de 2017 y el 10 de enero de 2018. 10. El escrito presentado por la SGCA el 30 de enero de 2018. 11. El escrito presentado por Perú el 19 de febrero de 2018.

ANTECEDENTES: Resolución 1719 expedida por la SGCA 12. Mediante Resolución 1719 la SGCA estableció que: “Artículo 1.- Declarar que las mercancías clasificadas en las (sic) subpartida 6401.92.00, elaboradas en la Flepública del Ecuador por la empresa Plasticaucho Industrial S.A. y exportadas a la República del Perú cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416, especificamente el literal e) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión. De conformidad con el primer párrafo del artículo 17 de la Decisión 416, al haberse aclarado la situación que motivó el presente procedimiento el gobierno del Perú deberá disponer dejar sin efecto las garantías aplicadas a los certificados de origen observados.” Resolución 1738 expedida por la SGCA 13.

En la Resolución 1738, la SGCA decidió: “Artículo 1.- Declarar infundada la solicitud de medidas cautelares presentada por el Gobierno del Perú, por los argumentos expuestos en la presente Resolución. Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por dicho Gobierno contra la Resolución 1719 y confirmarla en todos sus extremos.” Argumentos del Demandante (Perú) A continuación, se resumen los principales fundamentos de Perú esbozados en su demanda recibida el 24 de agosto de 2016; en la audiencia pública del 10 de octubre de 2017; y, en su escrito de alegatos 15. 16. 17.

Proceso 03-AN-2016 de conclusión de 18 de octubre de 2017. Perú manifiesta que las causales de nulidad que, en su criterio, vician de nulidad las Resoluciones 1719 y 1738 son las referentes a: i) violación del ordenamiento jurídico comunitario; y, ¡i) desviación de poder. En relación con la primera causal, Perú considera que la SGCA habría transgredido las siguientes normas comunitarias al emitir las Resoluciones 1719 y 1738: - Artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena codificado mediante Decisión 563 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores aprobada en reunión ampliada con los representantes titulares de la Comisión. - — Artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Tratado de Creación del TJCA), codificado mediante Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina. - — Artículo 2 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Estatuto del TJCA), codificado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. - — Artículos 15 y 16 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina —- Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías. - Artículos 5, 7 y 42 de la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión de la Comunidad Andina. - — Artículo 1 de la Resolución 1733 de la SGCA - Estructura orgánico funcional de la SGCA.

Fundamentos de hecho Perú expone los siguientes fundamentos de hecho: Mediante comunicaciones remitidas a la SGCA el 26 y el 28 de marzo?, Perú informó el inicio del procedimiento de verificación de origen para el calzado de plástico producido por la empresa Plasticaucho Industrial S.A. clasificado en la subpartida NANDINA 6401.92.00, procedente de Ecuador, por dudas sobre el cumplimiento de la normativa de origen.

Como consecuencia de ello, mediante facsímiles? recibidos en la SGCA entre el 4 de abril y 18 de agosto de 2014, le comunicó sobre la constitución de garantías al calzado de plástico proveniente de Ecuador. Facsímiles 30, 32 y 35-2014-MINCETUR/VMCE/ONINCI. N? 45, 53, 55, 61, 67, 111, 113, 116, 125, 131, 139, 143, 145, 150, 162, 170, 172, 174, 176, 196, 19. 20. 21. 22. 23.

Proceso 03-AN-2016 Posteriormente, los gobiernos de Ecuador y Perú, al haber transcurrido el plazo previsto en el Artículo 16 de la Decisión 416, solicitaron* la intervención de la SGCA para que se pronuncie respecto del cumplimiento de las normas de origen del calzado de plástico exportado desde el Ecuador hacia el Perú. El 25 de junio de 2014, la SGCA realizó una visita a las instalaciones de Plasticaucho Industrial S.A., con el objeto de verificar en situ el proceso productivo de las botas de plástico clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00.

El 29 de agosto de 2014, la SGCA emitió la Resolución 1719, a través de la cual, declaró que las mercancías clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00. elaboradas en Ecuador por la empresa Plasticaucho Industrial S.A., y exportadas al Perú, cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416, especificamente en el literal e) del Artículo 2, así como en los Artículos 9 y 11 de dicha Decisión. En consecuencia, ordenó que se dejen sin efecto las garantías aplicadas a los certificados de origen observados.

En atención a pedido de Perú, el 04 de septiembre de 2014, mediante Nota SG/E/1424/2014 la SGCA remitió el Informe Técnico Legal de 28 de agosto de 2014, el cual fue elaborado por dicho órgano con ocasión de las solicitudes de Ecuador y Perú para que se pronuncie respecto del cumplimiento de las normas de origen del calzado de plástico exportado al Perú. Al respecto, se destaca que, en ningún extremo de la Resolución 1719 se hace referencia a que dicho informe forma parte integrante de la misma.

El 15 de octubre de 2014, el Perú presentó Recurso de ReconsideraciónS en contra de la Resolución 1719, solicitando además la suspensión provisional de sus efectos, argumentando lo siguiente: i. La SGCA, al emitir su pronunciamiento, no utilizó medios probatorios idóneos para verificar el cumplimiento del criterio de origen, ni indicó el tipo de información analizada para su pronunciamiento. il La SGCA no señaló que verificaciones y cuantas efectuó para determinar que los productos materia de cuestionamiento cumplen 208, 210, 218, 225, 229, 231, 245, 247, 257 y 264-2014-MINCETUR/VCME/DNINC!.

Mediante Oficios MCE-VNIDC-2014-0136-O, MCE-CIEL-2014-0319-0 y MCE-CIEL-2014-0319 de 28 de mayo y 4 de julio de 2014, respectivamente; Facsímiles 25-2014-MINCETUR/VMCE, 168 y 206-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI, recibidos en la de 9 de junio, 13 de junio y 15 de julio de 2014, respectivamente. Mediante Facsímil 401-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI. Proceso 03-AN-2016 con las dos condiciones especificadas en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416. ii.

El pronunciamiento de la SGCA erróneamente va más allá de lo solicitado, en la medida que abarca el origen de la subpartida 6401.92.00 correspondiente al producto cuestionado, así como a certificados de origen que no habrían sido analizados durante el procedimiento de investigación. Lo resuelto por la SGCA es nulo, puesto que no se ha tenido en cuenta que es posible que, en cualquier momento, la empresa cambie de proveedores, materiales e inclusive de proceso productivo, por lo que las mercancías comprendidas en su pronunciamiento no cumplirian necesariamente, per se, con el criterio de origen. iv. — Elinforme Técnico Legal sobre el cual supuestamente se sustenta la Resolución 1719, recién fue notificado seis (06) días después de la emisión de la referida Resolución, lo cual vulnera flagrantemente el derecho a la defensa del Perú, y acarrea la nulidad de dicho pronunciamiento al contravenir las reglas esenciales del procedimiento. v. En el informe mencionado se indica que la SGCA solicitó información sobre los materiales utilizados en la producción de la mercancía objeto de investigación, correspondiente al periodo comprendido entre los meses de enero a marzo de 2014, periodo muestral que resulta a todas luces insuficiente. vi, La SGCA no solicitó al Ecuador la documentación de los materiales empleados en la producción de los modelos de calzado de plástico amparados en los certificados de origen observados. vii, El Cuadro 1 del Informe Técnico Legal no hace mención expresa a los certificados de origen N? 002574 y 002578 que tueron observados por Perú, sin embargo la Resolución 1719 indebidamente dispone la devolución de las garantías aplicadas a todos los certificados de origen cuestionados. 24.

El 03 de noviembre de 2014, la SGCA mediante Resolución 1738 declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado por el Perú, confirmando así la Resolución 1719 en todos sus extremos. Fundamentos de derecho i) Violación del ordenamiento jurídico comunitario Falta de debida motivación (Artículo 7, literal e) de la Decisión 425) pS SECRETARIA ” 25. 26. 27. 28. 29. 30.

Proceso 03-AN-2016 Perú sostiene que las Resoluciones 1719 y 1738 carecen de debida motivación y vulneran lo establecido en el literal c) del Artículo 7 de la Decisión 425, toda vez que la SGCA ha incurrido en: a) Falta de valoración de medios probatorios por parte de la SGCA; b) La SGCA no ha fundamentado porqué seleccionó un periodo muestral insuficiente de tres meses para recopilar información sobre los materiales empleados en el proceso de producción de la mercancía investigada; y, c) La Resolución 1738 no se pronuncia respecto de todos los cuestionamientos incluidos en el recurso de reconsideración y adolece de falta de motivación en las cuestiones que aborda.

Como consecuencia de lo anterior, se estaría vulnerando además el Artículo 2, literal e) de la Decisión 416, toda vez que, el análisis efectuado por la SGCA no acredita el criterio de origen invocado para la exportación al Perú del calzado de plástico amparado por los certificados de origen sujetos a los procedimientos de verificación iniciados por Perú. Respecto de la falta de valoración de medios probatorios, Perú alegó que lo expuesto por la SGCA en la Resolución 1738 implica que un conjunto de medios probatorios, fueron supuestamente analizados y valorados por la SGCA para emitir su pronunciamiento inicial, sin embargo, no se hizo ninguna mención a ellos en la Resolución 1719, lo que supone una falta de motivación. De esta manera, sostuvo que se vulneró su derecho de defensa, toda vez que no pudo cuestionar la pertinencia de los medios probatorios que sirvieron de sustento al pronunciamiento contenido en la Resolución 1719, porque tales pruebas no fueron mencionadas ni valoradas.

Respecto de que la SGCA no ha fundamentado porqué seleccionó un periodo muestral insuficiente de tres meses para recopilar información sobre los materiales empleados en el proceso de producción de la mercancía investigada, Perú alegó que en la Resolución 1719 no se hace referencia expresa al periodo muestral tomado en cuenta por la SGCA para recopilar información relevante, afirmando que los certificados de origen -emitidos entre los meses de febrero a mayo de 2014- fueron cuestionados por considerar que no cumplen con el artículo 2, inciso e) de la Decisión 416.

Por otra parte, señaló que, si bien en el Informe Técnico Legal se menciona que se solicitó información al Ecuador del periodo comprendido entre enero y marzo de 2014, ese Informe no forma parte de la Resolución 1719; y, que la SGCA no explicó por qué consideró que el periodo muestral seleccionado resultaba suficiente para fines de la investigación, cuando a todas luces resulta insuficiente. 31. 32. 33. 34. 35. 36.

Proceso 03-AN-2016 Sostuvo también que el periodo muestral si es de suma relevancia en cualquier investigación que la SGCA debe seguir para determinar si una mercancía cuyo certificado de origen ha sido cuestionado, cumple o no con las normas de origen. Perú cuestiona que la SGCA pretenda acreditar el cumplimiento del origen de las mercancías asociadas a los certificados de origen observados tomando como referencia un plazo de tres meses (enero- marzo de 2014), a todas luces reducido e insuficiente, puesto que no comprende la producción de las mercancías asociadas a todos los certificados de origen observados (febrero-mayo de 2014).

En relación a que la Resolución 1738 no se pronuncia respecto de todos los cuestionamientos incluidos en el recurso de reconsideración, Perú manifestó que la Resolución 1738 solo respondió, con motivación deficiente, sobre tres de los cinco argumentos esgrimidos en el recurso, ya que no se pronunció sobre la notificación extemporánea del Informe Técnico Legal, el cual fue recibido luego de seis días de publicada la Resolución 1719; ni sobre que el Cuadro 1 del Informe Técnico Legal no menciona a los certificados de origen N* 002574 y 002578, sin embargo, la Resolución 1719 dispone la devolución de todas las garantías aplicadas a los certificados de origen.

Precisó, además, que como el Informe Técnico Legal tue notificado con posterioridad a la publicación de la Resolución 1719, no tuvo la oportunidad de formular oportunamente observaciones 0 recomendaciones, a efectos de que sean debidamente consideradas por la SGCA, antes de su pronunciamiento. Respecto a los tres primeros argumentos esgrimidos en el recurso de Reconsideración, Perú sostiene que la SGCA se pronuncia sobre los mismos faltando a su deber de motivar adecuadamente sus Resoluciones, así, respecto al argumento de que la SGCA no se habría pronunciado con base a medios probatorios idóneos para verificar el cumplimiento de origen y, sin indicar la información analizada para su cumplimiento, considera que la SGCA no ha hecho más que listar la información y documentos que versan en el expediente, más no ha procedido a explicar detalladamente como valoró adecuadamente cada uno de los medios probatorios aportados.

En cuanto a los argumentos consistentes en que la SGCA no indicó que verificaciones y cuantas efectuó para determinar que los productos materia de cuestionamiento cumplen con las dos condiciones especificadas en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416; y, que el pronunciamiento de la SGCA va más allá de los solicitado, Perú sostiene que la SGCA no motivó adecuadamente sus Resoluciones, toda vez que no recabó ni analizó información ni documentación que acredite que el calzado de plástico amparado por dichos certificados cumple con la regla 37. 38. 39. 40. 41.

Proceso 03-AN-2016 de origen, ya que no obtuvo registros o reportes que den cuenta de la producción de dicha mercancías en las fechas pertinentes, analizando únicamente documentación de fecha posterior o no vinculada con la que resulta objeto de verificación de cumplimiento de origen. Sobre que el pronunciamiento de la SGCA va más allá de los solicitado, Perú afirma que la SGCA determina el cumplimiento de origen a toda la subpartida 6401.92.00 y de certificados de origen que no habría analizado, extralimitando sus facultades al resolver sobre materia no analizada en el marco de la investigación realizada. ii) Desviación de poder Perú sostuvo que la SGCA incurrió en desviación de poder con la emisión de la Resolución 1719, toda vez que mediante dicho pronunciamiento, excedió sin asidero legal o fáctico la materia controvertida, determinando el cumplimiento de origen de toda la línea de producción de las mercancias clasificadas en la subpartida 6401.92.00, cuando en realidad le correspondía pronunciarse únicamente respecto a los productos asociados a los certificados de origen observados y con relación a los cuales se solicitó el pronunciamiento de la SGCA.

Perú alegó que la solicitud de verificación de origen de una mercancía no tiene como objetivo una línea de producción, sino el cumplimiento de la regla de origen que corresponde a una mercadería amparada por un certificado de origen. Argumentos de la Demandada (SGCA) A continuación, se resumen los principales argumentos de la SGCA esbozados en la contestación a la demanda remitida mediante Comunicación N* SG/E/SJ/491/2017 de 10 de marzo de 2017, recibida vía correo electrónico el mismo día; en la audiencia pública de 10 de octubre de 2017; y en el escrito de alegatos de conclusión contenido en la comunicación del 17 de octubre de 2017.

Fundamentos de hecho La SGCA manifiesta que, en el presente caso, la regla general de origen aplicable a los productos de Plasticaucho Industrial S.A. se cumple cuando el proceso de fabricación es realizado en un País Miembro y cuando ingresados los insumos a su territorio, el producto final se clasifica en una partida NANDINA diferente.

Los medios de prueba del origen de una mercadería son: el certificado de origen y, en su caso, el pronunciamiento de la SGCA resultante de la verificación que ésta realiza de la documentación obrante en el 43. 44, 45. 46. 47. Proceso 03-AN-2016 expediente administrativo, las justificaciones y razones aportadas por las partes y la visita de verificación del proceso productivo.

En el presente caso, un País Miembro colocó garantías a otro País Miembro sin exponer motivo alguno, no suministró la información pertinente a las autoridades nacionales de este último para que pudiera resolver la cuestión bilateralmente y, pese a haber solicitado la intervención de la SGCA, se limitó a enviar una serie de certificados de origen con la pretensión de que se verifiquen todos y cada uno de ellos, no obstante que correspondían a mercancías elaboradas a través del mismo proceso productivo.

En el caso en análisis, no se ha presentado ninguna de las hipótesis previstas en el Artículo 15 de la Decisión 416 que hubiera permitido que el Perú exija garantías a los productos importados provenientes del Ecuador. 5 Fundamentos de derecho i) Violación del ordenamiento jurídico comunitario Fundamentos vinculados con la debida motivación Respecto de la falta de valoración de los medios probatorios, la SGCA manifestó que, en el presente caso, verificó que las mercancias producidas por Plasticaucho Industrial S.A. cumplían con las dos condiciones para ser consideradas originarias del Ecuador, tal como se puede apreciar en el punto 4 de la Resolución 1719.

Es decir, por una parte, se observó el criterio de calificación aplicable previsto en el Artículo 2, literal e) de la Decisión 416, ya que el proceso de fabricación se realizaba en un País Miembro y existió salto de partida; y, por otra, se evidenció la expedición directa a que hace referencia el Artículo 9 de la misma normativa. Afirmó que en las Resoluciones materia de impugnación se verificó que el proceso productivo realizado por Plasticaucho Industrial S.A. es uno de producción o transformación, como lo establece el Artículo 2 de la Decisión 416, ya que este va más allá de aquellas simples manipulaciones u operaciones expuestas en el Artículo 11 de la referida Decisión. Al respecto, cita nuevamente el punto 4 de la Resolución 1719.

En relación con el requisito de expedición directa, la SECA sostiene que en el último considerando de la Resolución 1719 señaló lo siguiente: “Que, según la información recabada en el marco de este procedimiento (documentos de transporte), la empresa utiliza el transporte terrestre por el territorio de los Países Miembros; cumpliendo el requisito de expedición directa, señalado en el literal a) del artículo 9 de la Decisión 416." Proceso 03-AN-2016 48.

Por otra parte, asevera que la Resolución 1719 da cuenta de los pedidos de información y las coordinaciones realizadas y refiere que se realizó una visita a las instalaciones de Plasticaucho Industrial S.A. 49. Manifiesta que en el eventual caso que las referencias sobre la documentación no hubieran sido suficientemente satisfactorias a juicio del Perú, el hecho es que la Resolución N* 1738, que a los efectos del presente caso se integra con la Resolución 1719, subsanó cualquier omisión o defecto. 50.

Adicionalmente señaló que, como puede observar el Tribunal no existe falta de motivación, referida a la falta de valoración de los medios probatorios, ni en la Resolución 1719, ni en la Resolución 1738. 51. Expresa que Perú no suministró los antecedentes, el relato de acontecimientos ni las razones que justificaron su medida y contrario a lo señalado, no colaboró con el procedimiento, con lo cual dejó a la SGCA en libertad de realizar las determinaciones positivas o negativas del caso, conforme lo facultan expresamente los artículos 39 del Acuerdo de Cartagena y 27 in fine de la Decisión 425. 52.

Concluye sobre este punto, expresando que la Resolución recurrida contiene una motivación suficiente que guarda una lógica estructural que permite comprender el razonamiento que se siguió para llegar a una determinación; esto es la determinación del origen de las mercancías verificadas. 53. Sobre el periodo muestral, la SGCA alegó que Perú pretende impugnar la utilización de una herramienta técnica —dentro de su facultad discrecional— para confirmar sus hallazgos.

Agregó que, no existe una norma legal que exija su utilización o determine sus condiciones, por lo Que no se produce la nulidad alegada. 54. Sobre la omisión de consignar en la Resolución 1719 el periodo muestral señaló que solo la omisión de formalidades sustanciales cuyo cumplimiento hubiera llevado a la emisión de un acto distinto pueden conducir a la anulabilidad del acto; no obstante, en la parte considerativa de la Resolución 1719 se evidenciaba que la SGCAN sí requirió información dentro de un periodo determinado (enero a marzo de 2014). 55.

Precisó que, para el caso investigado, solo debía evaluar si la mercancía cumplía con el criterio de origen; es decir, con el elemento geográfico (producción en el territorio ecuatoriano) y técnico (salto de partida). 56. En la visita efectuada a la sede de Plasticaucho Industrial S.A., observó que los materiales o materias primas utilizados en la fabricación (principalmente compuesto PVC), adquiridos de manera previa a la SECRETARIA ” y S o 57. 58. 59. 60. 61. 62.

Proceso 03-AN-2016 fecha de emisión del certificado de origen, se transtormaban mediante un proceso de inyección en botas de plástico. Añadió que resuita irrelevante el origen de los materiales utilizados en la fabricación del producto y menos aún de quien y en que fechas fueron adquiridos tales materiales, por cuanto estando la fábrica en Ecuador y no en otra parte del planeta, bastaba acreditar el salto de partida arancelaria.

Por otra parte, tomando en cuenta el tipo de regla a verificar, se hacía improductivo efectuar un análisis de la trazabilidad de la producción de cada una de las mercancías exportadas y amparadas bajo cada uno de los certificados de origen. Tratándose de las cuestiones planteadas en el recurso de reconsideración, la SGCA señaló que se ha pronunciado respecto de todas las cuestiones planteadas en dicho Recurso y considera que la idoneidad de los medios probatorios es un juicio subjetivo del demandante y no un argumento legal que fundamente su demanda; no obstante, en la Resolución 1738, la SGCA sí se pronunció sobre el argumento referido al tipo y cantidad de verificaciones que realizó. Reiteró que la regla general de origen aplica a la generalidad de productos que recaen en los supuestos de hecho, uno de cuyos elementos es la subpartida NANDINA, de ahí que la verificación del origen no supone la verificación de cada producto o de cada certificado en particular, sino de la presencia de los supuestos de hecho que componen la regla.

No existe obligación por parte de la SGCA de notificar a los Países Miembros el Informe Técnico Legal que sirve como base para emitir una Resolución. Así, el Informe Técnico Legal contiene una opinión no vinculante de la Dirección General 1 y no un pronunciamiento final de la SGCA. Respecto de que el Cuadro 1 del Informe Técnico no menciona a los certificados de origen 002574 y 002578, señala que por un lapsus calami no fueron detallados en dicho Cuadro, error que no afecta el alcance de la Resolución 1719, ya que su objeto y finalidad es pronunciarse sobre el cumplimiento de la norma de origen de los productos investigados y no sobre los certificados de origen que los amparan. ii) Fundamentos vinculados con la desviación de poder La SGCA sostuvo que Perú, más allá de sus propias especulaciones, no demuestra su punto y confunde la figura de la desviación de poder, siendo que la demandada realizó una evaluación acuciosa y diligente del cumplimiento del criterio de origen por parte de la empresa cuestionada. 64. 65. 66. 67. 68.

Proceso 03-AN-2016 Afirma que los principios de buena fe comercial, de debido proceso y de transparencia que se suman al texto expreso de la norma, requieren que esta duda se fundamente y no sean el producto de la mera especulación o sospecha del País Miembro receptor. Además, manifiesta que en los casos en los que el proceso productivo ha sido verificado por la SGCA, y salvo que se trate de casos de expedición, modificación o presentación fraudulenta de los certificados de origen mismos, no procede cuestionarlos en ausencia de indicios ciertos de que el proceso productivo ya verificado en efecto ha variado al punto de modificar el cumplimiento de las condiciones de origen.

Argumentos de Ecuador (coadyuvante de la SGCA) A continuación, se resumen los principales argumentos del Ecuador esbozados en la contestación de la demanda, en la audiencia pública y en el escrito de alegatos de conclusión. Fundamentos de derecho i) Violación del ordenamiento jurídico comunitario Fundamentos vinculados con la falta de una debida motivación Ecuador sostuvo que mediante una exposición clara y precisa, tanto la Resolución 1719 que declara el cumplimiento de la normativa comunitaria en la elaboración del calzado clasificado en la subpartida NANDINA 6401.92.00, fabricado por la empresa Plasticaucho Industrial S.A. y exportado al Perú, como la Resolución 1738 que resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución 1719, justifican de manera motivada sus conclusiones frente a los argumentos esgrimidos por Perú. Manifestó que la SGCA tiene una capacidad discrecional para apreciar las pruebas según las circunstancias del caso y deberá resolver todos los asuntos que sean sometidos a su consideración dentro del ámbito de sus competencias.

Afirma que la SGCA consideró que la visita de verificación realizada para constatar el proceso productivo fue suficiente y completo en cuanto al tipo de documentación que debe utilizarse para la verificación del origen de las botas de plástico, no existiendo otro tipo de información que sea relevante y que se haya dejado de considerar en la investigación. Precisó que la SGCA constató que el proceso productivo de botas de plástico fabricadas por Plasticaucho Industrial S.A. cumple con los requisitos previstos en el literal e) del Artículo 2 de la Decisión 416 y que 70. 71. 72. 73. 74.

Proceso 03-AN-2016 no ha variado desde el año 2009, por lo que no resulta necesario volver a constatar una y otra vez el proceso productivo. Agregó que según lo dispone el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416, el requisito a ser cumplido es el salto de partida, donde el origen de los materiales resulta irrelevante. La SGCA puntualizó que la verificación del origen se la realiza a la mercancía y no por certificado de origen que ampara la operación comercial específica. ii) Fundamentos vinculados con la desviación de poder Ecuador sostuvo que la calificación y certificación de origen conforme a lo establecido en la Decisión 416 se realizó sobre el universo de las mercancías comprendidas en la subpartida NANDINA 6401.92.00 fabricadas por Plasticaucho Industrial S.A. y no sobre un certificado de origen en particular o sobre un grupo de certificados, siendo que, en el presente caso, los productos materia de investigación se encuentran en la referida clasificación NANDINA y la verificación se realizó a la línea de producción de Plasticaucho Industrial S.A.

CONSIDERANDO

Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los Artículos 17 y 18 del Tratado de Creación del TJCAS. en concordancia con las normas del Título lil de su Estatuto, mediante las cuales se regula lo pertinente a la acción de nulidad.

Que, se han observado las formalidades inherentes a la acción de nulidad, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar Sentencia, para lo cual el TJCA estima necesario referirse a los siguientes aspectos: Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 17.- Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado.

Artículo 18.- Los Países Miembros sólo podrán intentar la acción de nulidad en relación con aquellas Decisiones o Convenios que no hubieren sido aprobados con su voto afirmativo.” Proceso 03-AN-2016 PUNTOS CONTROVERTIDOS: 75. Considerando los argumentos de la demanda, de la contestación a la demanda, del escrito del coadyuvante de la demandada, así como lo alegado por las partes y el coadyuvante en sus informes orales en la Audiencia Pública, en sus alegatos finales y en sus escritos adicionales, los puntos controvertidos que constituyen el objeto de la presente Sentencia son: l..

Naturaleza y alcances de la acción de nulidad; Il. El programa de liberación y la calificación y certificación del origen de las mercancías; lil. Si las resoluciones impugnadas violan el ordenamiento jurídico comunitario: A. — Falta de debida motivación de la Resolución 1719 - Falta de valoración de medios probatorios - Omisión de una explicación que justifique la selección de un periodo muestral B. Falta de debida motivación de la Resolución 1738 - Falta de pronunciamiento técnico respecto de todas las cuestiones planteadas en el recurso de reconsideración interpuesto IV.

Sila SGCA incurrió en desviación de poder; y, V. Sobre la condena de costas solicitada por la SGCA. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: l. Naturaleza y alcances de la Acción de Nulidad 76. El Artículo 17 del Tratado de Creación del TJCA dispone que: “Artículo_17.- Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Helaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado". 77. 78. 79. 80.

Proceso 03-AN-2016 (Subrayado agregado) Asimismo, el Artículo 101 del Estatuto del TJCA, señala: “Artículo 101.- Objeto y finalidad. La acción de nulidad podrá incoarse ante el Tribunal con el fin de que éste declare la nulidad de las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios que se refiere el literal e) del Artículo 1 del Tratado, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder.” (Subrayado agregado) El Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA establece que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.

A su vez, el Artículo 2 del Estatuto del TJCA dispone que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derecho secundario. Las mormas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina, así como por sus protocolos adicionales y modificatorios.

Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la Secretaría General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino. Todas las normas mencionadas en el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA y en el Artículo 2 del Estatuto del TJCA, ya sea que se trate de normas de derecho primario (normas fundamentales o constitucionales) o de derecho secundario (normas derivadas), constituyen fuentes típicas pues han sido reconocidas de modo expreso por el derecho positivo del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

SECRETARIA ” |] 81. 82. 83. 84. 85. Proceso 03-AN-2016 Las fuentes típicas a su vez pueden ser clasificadas entre aquellas que tienen efectos jurídicos generales (erga omnes) y las que tienen efectos jurídicos particulares. Todas las normas de derecho primario tienen efectos jurídicos generales. Tratándose de las normas de derecho secundario, tenemos que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina tienen efectos jurídicos generales, mientras que las Resoluciones de la SGCA y los Convenios a que se refiere el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA pueden tener efectos jurídicos generales, en unos casos, o efectos jurídicos particulares, en otros casos, según la situación de que se trate.

En efecto, centrándonos en las Resoluciones de la SGCA, aquellas que reglamentan Decisiones, tienen, como es evidente, carácter normativo, es decir, efectos jurídicos generales. En cambio, una Resolución de dicha instancia que se pronuncie sobre el cumplimiento de las normas de origen de la Comunidad Andina por parte de una mercancía determinada, tiene efectos jurídicos particulares, similar al que tiene un acto jurídico emitido por autoridad nacional competente, como es el caso del acto administrativo emitido por una entidad de la Administración Pública”.

De acuerdo con lo establecido en los párrafos precedentes, este órgano jurisdiccional tiene competencia para analizar la validez de normas de derecho secundario o normas derivadas, en el marco de las acciones de nulidad propuestas por quienes tienen legitimidad para ello. La Acción de Nulidad importa un análisis de la validez de la norma impugnada.

Este análisis tiene por objeto determinar si la norma cuestionada es conforme o no al ordenamiento que conforman las normas de derecho primario o secundario. Dicho en otros términos, el análisis de validez tiene por objeto determinar si la norma materia de cuestionamiento respeta o no las disposiciones jurídicas contenidas en las normas fundamentales o constitucionales, en unos casos, o las normas derivadas, en otros, lo que supone, como puede advertirse, un control de legalidad.

La Acción de Nulidad, por tanto, debe ser entendida como el instrumento procesal de carácter comunitario que tiene por objeto preservar la jerarquía normativa y la interpretación y aplicación coherente y uniforme (5) Ñ Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 425 de la Comunidad Andina del 18 de diciembre de 1997.- “Artículo 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectos particulares no podrán vulnerar to establecido en las Resoluciones de carácter normativo.

A los electos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” 86. 87. 88. 89. Proceso 03-AN-2016 del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Así las cosas, y a modo de ejemplo, si se trata de una Decisión de la Comisión, el análisis de legalidad o validez tendrá por objeto determinar la conformidad de la referida Decisión con las normas constitucionales o fundamentales (normas de derecho primario).

Si se trata de una Resolución de la Secretaría General, el análisis de legalidad o validez comprenderá la conformidad de dicha Resolución con las normas de derecho primario y con determinadas normas de derecho secundario (como las Decisiones de la Comisión), según sea el caso. En ese sentido, si una causal de nulidad es la vulneración o contravención del ordenamiento jurídico comunitario andino, el parámetro de control de legalidad son precisamente las fuentes de derecho primario o secundario, las cuales no solo son las disposiciones contenidas literalmente en los Artículos de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, sino también el objeto, contenido y alcance de dichas disposiciones, las cuales deben ser interpretadas y aplicadas en el marco de la normativa comunitaria.

De conformidad con el Tratado de Creación del TJCA, el intérprete auténtico de la normativa andina es este Tribunal, el mismo que a través de sus interpretaciones prejudiciales?, —y evidentemente también de sus sentencias—, es el que define el objeto, contenido y alcance del ordenamiento jurídico comunitario andino. Por otra parte, corresponde reconocer que todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, así como las actuaciones de los Países Miembros y de los Órganos e Instituciones del Sistema Andino de Integración, siempre deben ser interpretadas, evaluadas y juzgadas, a través del prisma del Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, que establece los objetivos y la finalidad del proceso de integración subregional andino, los cuales se constituyen como los fundamentos y pautas básicas que guían a la Comunidad Andina.

Ahora bien, el análisis de legalidad o validez que realiza el TJCA tendrá sus particularidades si la norma cuestionada tiene efectos jurídicos generales o si tiene efectos jurídicos particulares. En el primer caso, el control de legalidad o de validez privilegiará el carácter normativo de la norma cuestionada; en cambio, en el segundo, el control de legalidad o de validez privilegiará la naturaleza del acto jurídico de la norma cuestionada, Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de tos Países Miembros." 90. 91. 92. 93.

Proceso 03-AN-2016 Si la norma cuestionada mediante la acción de nulidad tiene efectos jurídicos generales, el control de legalidad considerará los siguientes elementos de validez: a) Sila norma fue emitida por autoridad competente. b) Sila norma respeta la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, es decir, las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquía. c) Si la norma es razonable, lo que supone la aplicación del siguiente test de razonabilidad: 1) Si la norma tiene una finalidad legítima conforme al derecho comunitario andino. ii) Sila disposición objeto de la norma es idónea para cumplir la finalidad buscada por esta; es decir, si hay una relación causal entre el fin perseguido y el objeto de la norma. lili) Si el objeto de la norma es proporcional; esto es, que no hay una forma menos gravosa para alcanzar la finalidad buscada por la norma.

Para declarar la nulidad de la norma de efectos generales cuestionada, basta que no se cumpla uno de los elementos de validez antes mencionados. Para declarar su nulidad por falta de razonabilidad, basta que no se cumpla uno de los elementos del test de razonabilidad. Si la norma impugnada, cuya legalidad o validez se cuestiona, es un acto de efectos particulares, como en el presente caso, una Resolución emitida por la SGCA que se pronuncia sobre el cumplimiento de las normas de origen de la Comunidad Andina por parte de una mercancía determinada, y una Resolución que se pronuncia sobre un Recurso de Reconsideración; es menester analizar, además, las disposiciones del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA (en adelante, el Reglamento de la SGCA), aprobado por la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, norma que regula los elementos de validez, y en contraposición los presupuestos de invalidez (nulidad), de las resoluciones de la SGCA.

Así tenemos, en primer lugar, el Artículo 7 del Reglamento de la SGCA, que en sus literales a), b), d), e), f) y g), establece los requisitos de forma que deben cumplir las resoluciones mencionadas; y, en segundo lugar, el literal c) de dicho artículo, que se cita a continuación: “Artículo 7.- Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: 94. 95. 96. 97.

Proceso 03-AN-2016 (5) c) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así corno cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando”; (a Como se puede apreciar, el Literal c) del Artículo 7 del Reglamento de la SGCA dispone que las resoluciones de este órgano comunitario deben contener los respectivos fundamentos de hecho y de derecho, lo que no es otra cosa que la motivación. Por tanto, un supuesto de invalidez o nulidad de una resolución de la SGCA es su falta de motivación. Luego tenemos los Artículos 8? y 9” del Reglamento de la SGCA, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 8.- Las Resoluciones de la Secretaría General deberán ajustarse a lo establecido en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

(y “Artículo 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectos particulares no podrán vulnerar lo establecido en las Resoluciones de carácter normalivo. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” Conforme al Artículo 8 antes citado, las Resoluciones de la SGCA deben respetar el principio de jerarguía normativa.

El Artículo 9, por su parte, diferencia a las Resoluciones de la SGCA de carácter particular (o efectos particulares) de aquellas de carácter normativo (o efectos generales), estableciendo que una Resolución de la SGCA de carácter particular no puede contradecir una Resolución de la SGCA de carácter normativo. Otra norma relevante para el análisis que se viene realizando es el Artículo 12 del Reglamento de la SGCA, que establece lo siguiente: “Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y, c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.” 98. 99. 100. 101.

Proceso 03-AN-2016 De la norma antes citada se advierte que son supuestos de invalidez que originan la nulidad de una resolución de la SGCA el que esta sea emitida por autoridad incompetente; que contravenga el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ilegal o ilícito); que su contenido u objeto sea de imposible ejecución; y que no cumpla con las normas esenciales del procedimiento.

Finalmente resulta pertinente tener presente el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, que estipula lo siguiente: “Artículo 39.- Al solicitar la reconsideración de actos de la Secretaría General, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder. Cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas." (Resaltado agregado) De acuerdo con lo establecido en el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, las Resoluciones de este organismo comunitario pueden ser impugnadas si incurren en el vicio de desviación de poder; esto es, cuando no cumplen la finalidad legítima prevista en la norma comunitaria correspondiente.

Considerando los Artículos 7”, 8%, 9%, 12% y 39” del Reglamento de la SGCA, es posible afirmar que son elementos esenciales de validez de las Resoluciones de la SGCA, los siguientes: a) Ser emitidas por autoridad competente; b) Estar debidamente motivadas (fundamentos de hecho y de derecho); c) Tener contenido u objeto legal o lícito, lo que implica respetar el principio de jerarquía normativa; d) Tener contenido u objeto físicamente posible, lo que implica, además, que deba estar determinado; e) Cumplir con las normas esenciales del procedimiento; y, f)_ No incurrir en desviación de poder, lo que significa cumplir con la finalidad legítima (causa) prevista en la norma comunitaria correspondiente.

Proceso 03-AN-2016 102. En contraposición a lo anterior, son presupuestos de invalidez que originan la nulidad de una Resolución de la SGCA, cualquiera de los siguientes: a) Ser emitidas por autoridad incompetente; b) Carecer de motivación, lo que se conoce como el falso supuesto de hecho y de derecho; c) Contravenir el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ¡legal o ilícito); d) Tener contenido u objeto indeterminado o físicamente imposible (de imposible ejecución); €) No cumplir con las normas esenciales del procedimiento; e, incurrir en desviación de poder, lo que implica incumplir la finalidad (causa) pública prevista en la norma comunitaria respectiva. 103.

Para declarar la nulidad de la Resolución cuestionada, basta que esté presente uno de los presupuestos de invalidez antes mencionados. 104. Conforme a lo establecido por el TJCA, y dado que la acción de nulidad constituye el mecanismo procesal que materializa una auténtica instancia autónoma de control jurisdiccional de los actos de efectos jurídicos particulares emitidos por la SGCA, para declarar la nulidad de los actos impugnados bastará que se demuestre que no se cumplió con uno de los elementos de validez descritos en el párrafo 101 de la presente Sentencia. ll.

El Programa de liberación y la calificación y certificación del origen de las mercancías Programa de Liberación 105. Los objetivos del proceso de integración subregional andino están definidos en el primer Artículo del Acuerdo de Cartagena?, entre los cuales se destacan los siguientes: Acuerdo de integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena). - “Artículo 1.- El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano.” Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad externa y 106. 107. 108. 109.

Proceso 03-AN-2016 - Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; - Acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; y, - Facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. Asimismo, el citado artículo primero establece que la finalidad de dicho proceso es procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión. Con el propósito de alcanzar esos objetivos y cumplir con la finalidad del proceso de integración, los Países Miembros establecieron en el propio Acuerdo de Cartagena una serie de mecanismos y medidas, entre las que se destaca el Programa de Liberación del intercambio comercial!0, el cual está regulado en el Capítulo Vi del Acuerdo mencionado, en los Artículos 72 al 78.

Al respecto, de conformidad con el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, el objeto del Programa de Liberación es eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. Adicionalmente, el Artículo 76 de la misma norma establece que el Programa de Liberación es automático e irrevocable, y comprende la universalidad de los productos —se entiende que se refiere a los originarios de los Países Miembros—.

El Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia la importancia del Programa de Liberación para la consolidación del proceso de integración subregional andino. En ese sentido se destacan las sentencias recaídas en los Procesos 1-Al-97 y 01-AN-2014: “El Artículo 1? del Acuerdo de Cartagena establece la meta primordial del proceso de integración andina como etapa intermedia para lograr gradualmente la formación de un mercado común latinoamericano. A su vez el Artículo 3” del mismo instrumento señala como_mecanismo para mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico intemacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros.

Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de tos habitantes de la Subregión.” Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena). - “Artículo 3.- Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes: (28) d) Un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo 1980;

(CI 110. 111. 112. Proceso 03-AN-2016 alcanzar los objetivos del Acuerdo, la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la ALAD!I y el establecimiento de un arancel externo común. No cabe duda de que, en virtud de estos instrumentos, la libertad de circulación de mercancías constituye hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina, hasta el punto de que es momento Oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano.” (Subrayado agregado - Proceso 1-Al-97) “( ) el Programa de Liberación constituye uno de los mecanismos más relevantes con los que cuenta el Acuerdo de Cartagena para avanzar hacia la consolidación de uno de sus principales objetivos; esto es, promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros de la Comunidad Andina mediante la integración y la cooperación económica y social.

En ese sentido, resulta importante enfatizar que, ( ) a criterio del TICA, el cumplimiento del Programa de Liberación establecido en el Acuerdo de Cartagena constituye un parámetro de primer orden para avanzar hacia la integración subregional andina.” (Subrayado agregado - Proceso 01-AN- 2014) Calificación del origen de las mercancías Como se puede apreciar, la liberalización de los flujos comerciales, que garantiza el acceso de las mercancías originarias de los Países Miembros al mercado ampliado de la Comunidad Andina, es un instrumento de trascendental importancia para la consecución de los objetivos y la finalidad propuestos en el Acuerdo de Cartagena.

En ese sentido, corresponde señalar que otro aspecto sustancial es la calificación del origen de las mercancías, toda vez que, únicamente aquellas originarias de los Países Miembros serán beneficiadas con el Programa de Liberación. A contrario sensu, las mercancías que no cumplan con las normas de origen establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino estarán sometidas a los regímenes nacionales que regulan el acceso a sus respectivos mercados y que establecen, entre otros, el pago de aranceles.

De esta manera, corresponde hacer referencia a que los Países Miembros, mediante el Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena!!, otorgaron competencia a la Comisión de la Comunidad Andina para que, a propuesta de la SGCA, adopte las normas especiales que sean necesarias para la calificación del origen de las mercaderías. En dicho Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena). - “Artículo 100.- La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará las normas especiales que sean necesarias para la calificación del origen de las mercaderías.

Dichas normas deberán constituir un instrumento dinámico para el desarrollo de la Subregión y ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del Acuerdo.” 113. 114. 115. 116. Proceso 03-AN-2016 Artículo, se establece además que las normas de origen son instrumentales. Es decir que, no tienen un fin en sí mismas, deben constituir una herramienta dinámica para el desarrollo de la Subregión y deben ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del Acuerdo.

Del mismo modo, a través de los Artículos 101 y 103 del Acuerdo de Cartagena, se encargaron dos funciones importantes a la SGCA: la primera, fijar requisitos especificos de origen para los productos que así lo requieran; y, la segunda, velar por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen dentro del comercio subregional. Al efecto, tiene competencia para proponer las medidas necesarias para solucionar los problemas de origen que impidan el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena.

La Comisión de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia señalada, aprobó el 30 de julio de 1997, la Decisión 416 - Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, la cual tue modificada mediante la Decisión 79912 de 5 de noviembre de 2014, La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina (en adelante Decisión 416) está dividida en tres partes: en la primera se establecen las definiciones; en la segunda se detallan las normas para la calificación del origen de las mercancías; y, en la tercera, referida a la administración del régimen de origen en la Comunidad Andina, se establecen las reglas sobre la declaración y certificación, así como sobre el control de los certificados de origen, y las tunciones y obligaciones que tienen la SGCA y las entidades gubernamentales competentes en materia de origen.

En relación con las reglas de origen que deben cumplir las mercancías, los Artículos 1 y 2 de la Decisión 416 establecen lo siguiente: “Artículo 1.- Para los efectos de esta Decisión se entenderá por: Originario u originaria: Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la calificación del origen, establecidos en el Capítulo HI de la presente Decisión. Materiales: Las materias primas, los productos intermedios, y las partes y piezas incorporados en la elaboración de las mercancías.

Íntegramente producidos: a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o Decisión 799 de la Comisión de la Comunidad Andina - Modificación de los Artículos 15, 21 y 22 de la Decisión 416. b) c) a) e) Proceso 03-AN-2016 capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas;

Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, fletados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados matriculados de acuerdo con su legislación interna. Las mercancías producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o fletados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna.

Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas. Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes.” “Artículo 2.- Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: a) b) c) d) Íntegramente producidas de acuerdo con lo establecido en el Artículo 1? de la presente Decisión. Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros.

Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, los que prevalecerán sobre los demás criterios de la presente Decisión. Los requisitos específicos de origen se fijarán de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión; Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. e) D 9) Proceso 03-AN-2016 Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y li) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios;

A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se ulilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

Los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías en ellos contenida, cumplan con las normas establecidas en la presente Decisión. Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente Artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado. En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías.” 117.

Del análisis de los artículos citados, se puede concluir que para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la Decisión 416, se identifican los siguientes cinco tipos de mercancías: Íntegramente producidas!3; Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros;

Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados por la Secretaría General de la Comunidad Andina; Que resulten de un proceso de ensamblaje o montaje?*; De acuerdo con lo establecido en el Artículo 1 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina. Aquellas a las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF. de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. 118. 119. 120.

Proceso 03-AN-2016 v. — En cuya elaboración se utilicen materiales no originarios*$ cuando cumplan con las siguientes condiciones: a. Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y b. Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios?S, De esta forma, a fin de determinar cuál es la regla de origen aplicable, en primer lugar, se debe identificar el tipo de mercancia que se pretende exportar, puesto que, a manera de ejemplo, si se van a exportar minerales, frutas o vegetales, se debe acreditar que éstos fueron extraídos, cosechados o recolectados en el territorio de un País Miembro.

Sin embargo, si se pretende exportar un vehículo automotor que resulta de un proceso de ensamblaje, el cual no tiene requisitos específicos de origen, se tendrá que acreditar que en su elaboración se utilizan materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia y Perú, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

En consecuencia, las reglas de origen aplicables serán definidas en cada caso concreto, de conformidad con la naturaleza, características y especificaciones de las mercancías que se pretenden exportar. Ahora bien, de conformidad con el Artículo Y de la Decisión 416, para que las mercaderías sean consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mismas deben ser expedidas directamente del territorio de un País Miembro exportador al territorio de otro País Miembro importador.

Al efecto, el Artículo citado señala que cumplen esta condición: Las mercancías transportadas únicamente a través del territorio de la Subregión; Las mercancías transportadas en tránsito por uno o más países de fuera de la Subregión, con o sin transbordo o almacenamiento temporal, bajo $6 Aquellas a las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no resulten de un proceso de ensamblaje o montaje.

Aquellas a las que no se les han fijado requisitos especificos de origen y que no cumplan con lo señalado en el literal b), siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

Proceso 03-AN-2016 la vigilancia de la autoridad aduanera competente en tales países siempre que: ¡. El tránsito esté justificado por razones geográficas o por consideraciones relativas a requerimientos del transporte; ii. No estén destinadas al comercio, uso o empleo en el país de tránsito; y, ii. No sufran, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas condiciones o asegurar su conservación. 121.

De esta manera, a fin de obtener el beneficio del Programa de Liberación, se deberá acreditar el origen de la mercancía, de acuerdo con su naturaleza, características y especificaciones, y también se deberá probar su expedición directa, siguiendo para ello, los parámetros previstos en la norma citada anteriormente. Certificación del origen de las mercancías 122.

De acuerdo con las disposiciones del Artículo 12 de la Decisión 416, el productor o exportador debe presentar a las autoridades gubernamentales competentes o a las entidades habilitadas, una declaración jurada en la que debe incluir toda la información necesaria para acreditar el origen de la mercancía. 123. Una vez verificado el cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen, por parte de las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador, éstas emitirán el correspondiente certificado de origen, que se constituye como el documento habilitante para acceder al mercado ampliado de la Comunidad Andina, en el marco del Programa de Liberación. 124.

Sobre el particular, es importante destacar que, de acuerdo con el Artículo 18 de la Decisión 416, las entidades habilitadas por cada País Miembro para la expedición de los Certificados de Origen comparten la responsabilidad con el productor o exportador, en lo que se refiere a la autenticidad de los datos consignados en la declaración y certificación de origen del producto. 125.

De todo lo anterior, se colige que el exportador solo tiene que presentar la declaración aduanera correspondiente acompañada del certificado de origen, emitido en debida forma por la autoridad naciona! competente, a las autoridades aduaneras del País Miembro importador para ser beneticiario del Programa de Liberación. Es decir, esta es la regla que debe prevalecer en las relaciones comerciales de productos en la Subregión Andina y, en ningún caso, se puede impedir el desaduanamiento de las mercancías. 126. 127. 128.

Proceso 03-AN-2016 Control de certificados de origen y constitución de garantías No obstante lo anterior, de manera excepcional, las autoridades aduaneras del País Miembro importador pueden exigir la constitución de una garantía equivalente al valor de los gravámenes aplicables a terceros países, únicamente en los siguientes casos: - — Duda acerca de la autenticidad de la certificación; - — Presunción de incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416 o en la Resolución de la SGCA que establezca requisitos específicos de origen; - Cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no- producidos en la Subregión; o, - — Cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto.

En el momento en que la autoridad aduanera del país importador decide constituir garantías para la desaduanización de una mercancía que cuenta con un certificado de origen, surgen dos obligaciones de acuerdo con el segundo párrafo del Artículo 16 de ta Decisión 416%”: la primera, notificar oportunamente esta medida al País Miembro exportador y a la SGCA; y, la segunda, acompañar necesariamente los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justifican su aplicación. Una vez que el País Miembro exportador recibe la notificación sobre la aplicación de garantías, le corresponde a éste aclarar la situación al País Miembro importador, y de ser necesario, aportar las pruebas que Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 16.- Salvo la situación prevista en el segundo párrafo del Artículo anterior, cuando se constituyan garantías, éstas tendrán una vigencia máxima inicial de cuarenta días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, prorrogables por otros cuarenta días calendario, siempre que durante la vigencia inicial de las garantías no se hubiese aclarado el cumplimiento de las normas de la presente Decisión. Al constituir garantías, las autoridades aduaneras notificarán la medida dentro de los tres días hábiles siguientes de adoptada, a su respectivo órgano de enlace, el cual, dentro de los tres días hábiles siguientes de conocida la medida, ta comunicará al órgano de enlace del País Miembro exportador y a la Secretaría General, acompañando los antecedentes, acontecimientos O fundamentaciones que justifican la misma.

Comunicada la medida conforme al párrafo anterior, corresponderá al órgano de enlace del País Miembro exportador aclarar la situación al órgano de enlace y a las autoridades aduaneras del País Miembro importador, y de ser necesario, aportar las pruebas que demuestren el cumplimento de las normas de origen. Transcurridos treinta días calendario después de adoptada la medida sin que se hubiere realizado la actaración o demostración respectiva, o si ésta no ha conducido a solucionar el problema, cualquiera de los Países Miembros involucrados podrá solicitar la intervención de la Secretaría General, suministrándole toda la información que disponga.

La Secretaría General deberá pronunciarse mediante Resolución, sobre el cumplimiento de las normas de la presente Decisión o en su defecto, sobre las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso, dentro de los treinta días calendario siguientes de recibido el requerimiento.” 129. 130. 131. 132. 133. Proceso 03-AN-2016 demuestren el cumplimento de las normas de origen correspondientes, con el objeto de solucionar el problema.

Como se puede evidenciar, la constitución de garantías por parte de un País Miembro es una medida excepcional que afecta la normal ejecución del Programa de Liberación. En regla, las autoridades aduaneras están llamadas a reconocer los certificados de origen emitidos por las autoridades nacionales competentes de los Países Miembros, ya que, como señala el Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena, las normas de origen deben constituir una herramienta dinámica para el desarrollo de la Subregión y ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del mencionado Acuerdo.

En consecuencia, el control de los certificados o la verificación del origen no debe constituir en sí mismo un obstáculo al libre comercio entre los Países Miembros. De esta manera, es evidente que cuando un país impone garantías, está expresando, en realidad, que duda de la autenticidad o integridad de la certificación, o que tiene un criterio diferente al de la autoridad nacional del país exportador, en cuanto al cumplimiento de las normas de origen o sobre la presencia de la mercancía en la nómina de bienes no- producidos en la Subregión. En ese sentido, se genera una divergencia entre dos Países Miembros que, en principio, puede ser resuelta directamente entre ellos.

Al efecto, es esencial que el país exportador conozca con claridad cuáles son los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justifican la aplicación de garantías, para, de esta forma, poder realizar una aclaración o presentar los documentos adicionales pertinentes. Asimismo, se debe tomar en cuenta que, si bien ante la imposición de garantías se genera un conflicto entre dos Países Miembros, quien resulta verdaderamente afectado es el agente económico (exportador o importador), el cual, pese a contar con un certificado de origen, no puede acceder directamente a los beneficios del Programa de Liberación y tiene que cubrir la garantía. En consecuencia, con el fin de que este agente económico pueda colaborar con el País Miembro exportador, considerando que tiene una responsabilidad compartida en lo que se refiere a la autenticidad de los datos consignados en la declaración y certificación de origen del producto, también es esencial que él conozca con claridad los fundamentos que justifican la imposición de garantías, para de esta manera ejercer su derecho de defensa y contradicción, ya que es el mayor interesado en que las mismas se levanten. 134. 135. 136. 137. 138.

Proceso 03-AN-2016 Principios de cooperación leal y buena fe. Abuso del derecho El Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dispone respecto de la responsabilidad de los Países Miembros de cumplir las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario andino, lo siguiente: “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” Esta disposición normativa establece el denominado principio de cooperación leal, por el cual, los Países Miembros deben asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas en vinud del derecho comunitario andino, adoptando las medidas nacionales que sean necesarias para tal fin y evitando incurrir en alguna conducta que sea contraria a sus disposiciones.

En ese sentido, a través de la cooperación leal se materializa también el principio de buena fe que debe prevalecer en las relaciones de los Países Miembros, en el marco del proceso de integración subregional andino. Así, una conducta que, al margen de ser contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, atente contra el principio de buena fe puede configurar, además un abuso de derecho.

En relación con la posibilidad de aplicar garantías de conformidad con lo previsto en los Artículos 15 y 16 de la Decisión 416, los Países Miembros, actuando de buena fe y en el marco del deber de cooperación leal previsto en el citado Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, deberán acompañar a la medida, en todos los casos, los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que la justifican.

Caso contrario, se produciría una ruptura de dicho deber que, naturalmente, sería contraría al principio de buena fe. intervención y pronunciamiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina Si ha vencido el plazo de treinta días calendario previsto en el tercer párrato del Artículo 16 de la Decisión 416, sin que se hubiere realizado la aclaración o demostración respectiva, o si ésta no ha conducido a solucionar el problema, se podrá solicitar la intervención de la SGCA, la cual deberá pronunciarse mediante Resolución, sobre el cumplimiento de las normas de origen o en su defecto, sobre las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso. 139. 140. 141. 142. 143.

Proceso 03-AN-2016 Sobre este particular, resulta claro que, ante la imposibilidad de que dos Países Miembros resuelvan directamente un problema sobre el origen de una mercadería, es posible acudir ante un órgano supranacional para que resuelva la divergencia, naturalmente sobre la base de los fundamentos que justificaron la aplicación de garantías y las aclaraciones y documentos adicionales presentados por el País Miembro exportador.

La Decisión 416 establece un plazo para que la SGCA emita un pronunciamiento —treinta días calendario siguientes de recibido el requerimiento—. Es evidente que el legislador comunitario consideró que este plazo era suficiente para que la SGCA, evalúe las posiciones divergentes entre dos Países Miembros y emita un pronunciamiento sobre el cumplimiento de las normas contenidas en la Decisión 416.

Asimismo, el Artículo 17 de dicha Decisión dispone lo siguiente, en cuanto al resultado del procedimiento que se lleva a cabo: “Artículo 17.- Si como consecuencia del procedimiento a que hace referencia el Artículo 16, queda aclarada la situación que molivó la constitución de las garantías, éstas quedarán sin efecto. Si se comprobare que el certificado de origen no es auténtico, o que la mercancía no califica como originaria, el País Miembro importador podrá hacer efectivas las garantías.

Por su parte, el País Miembro exportador aplicará las sanciones que correspondan según su legislación interna. Sin perjuicio de lo anterior, el País Miembro exportador suspenderá el otorgamiento de certificados de origen al productor final o exportador por un plazo de seis meses. En caso de reincidencia, dicha suspensión será por un plazo de dieciocho meses.” Sin embargo, la citada Decisión 416 no establece la metodología o el procedimiento que debe seguir la SGCA con el fin de verificar el origen de una mercadería. En ese sentido, es aplicable la ya citada Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Al respecto y de acuerdo con todo lo señalado precedentemente, la SGCA deberá, en primer lugar, determinar cuál es la causa de la divergencia entre las dos autoridades nacionales, la cual naturalmente tendrá que estar relacionada con los cuatro casos previstos en el Artículo 15 de la Decisión 416 en los que se pueden aplicar, de manera excepcional, garantías por parie del País Miembro importador.

Vale decir: a. Duda acerca de la autenticidad de la certificación; Proceso 03-AN-2016 b. Presunción de incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416 o en la Resolución de la SGCA que establezca requisitos específicos de origen; c. Cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no- producidos en la Subregión; o, d. Cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. 144.

Con el objeto de emitir su pronunciamiento, la SGCA, en todos los casos, deberá identificar la mercadería, determinar cuál es la regla de origen aplicable, verificar la forma y el contenido de la declaración jurada presentada inicialmente por el productor o exportador, examinar el certificado de origen expedido, analizar los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justificaron la aplicación de las garantías, y valorar la aclaración y los documentos adicionales presentados por el País Miembro exportador al País Miembro importador. 145.

Adicionalmente, si la divergencia se origina en la duda sobre el cumplimiento de las normas especiales de origen establecidas en la Decisión 416, corresponderá que se verifique el cumplimiento efectivo de éstas por parte del productor o exportador. A tal fin, la metodología o el procedimiento de verificación será definido en cada caso concreto, tomando en cuenta para el efecto las reglas previstas en el Artículo 2 de la Decisión 416 que sean aplicables de acuerdo con la naturaleza, características y especificaciones del producto; así como, la expedición directa regulada en su Artículo 9. 146.

Al margen de lo señalado, en caso de que los interesados?? no proporcionen las informaciones requeridas por la SGCA, en los plazos fijados por ésta, este órgano comunitario podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Es más, cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al efecto fije la SGCA, ésta podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio*?.

La Decisión 425 en su Artículo 2 señala que: “A los efectos del presente Reglamento, se considerarán interesados los Países Miembros de la Comunidad Andina, los órganos e instituciones de la Comunidad Andina y las personas naturales o jurídicas que acrediten ser titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en el asunto de que se trate.” 39 “Artículo 27.- En los procedimientos que se tramiten ante la Secretaría General, las autoridades de los Países Miembros y los particulares interesados deberán proporcionar las informaciones requeridas, en los plazos fijados por ésta conforme a la normativa aplicable.

La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable. Cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al electo 147. 148.

Proceso 03-AN-2016 Por último, la SGCA emitirá la Resolución que corresponda, observando naturalmente que la misma contenga todos los elementos esenciales de validez identificados en el párrafo 101 de la presente Sentencia. IM. Si las resoluciones impugnadas violan el ordenamiento jurídico comunitario Perú sostiene que las Resoluciones 1719 y 1738 deben ser declaradas nulas por carecer de la debida motivación y vulnerar así lo dispuesto por el literal c) del Artículo 7 de la Decisión 425%, debido a (i) la falta de valoración de los medios probatorios tomados en cuenta, (ii) que no se habría fundamentado por qué se seleccionó un periodo muestral insuficiente de tres meses para recopilar información sobre los materiales empleados en el proceso de producción de la mercancía investigada, y (iii) no se ha pronunciado respecto de todas las cuestiones planteadas en el recurso de reconsideración interpuesto.

Como consecuencia de ellos, se estaría contraviniendo, además, lo establecido en el Artículo 2, literal e) de la Decisión 418*!. 20 2 fije la Secretaría General, conforme a la normativa aplicable, o de otra forma obstaculicen la tramitación del caso, la Secretaría General podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio.” Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores aprobada en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión de la Comunidad Andina.

“Artículo 7.- Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: ( ) €) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido ategadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando (..)7 Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 2.- Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: (.) e) Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: 1) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y ii) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar ctasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios; 149. 150. 151. 152. 153.

Proceso 03-AN-2016 Falta de debida motivación de la Resolución 1721 A juicio del TJCA, el vicio derivado de la carencia de una efectiva motivación —sea como resultado de un error de derecho (por falta de base legal o por un error en la aplicación o interpretación de la norma) o de una inexactitud o incorrecta calificación de los hechos, así como también de una ausencia, o insuficiencia en la motivación —constituye causal de impugnación, incluso de acuerdo con el Reglamento de la SGCA.

En la Sentencia recaída en el Proceso 1-AN-97, este Tribunal afirmó lo siguiente: “La motivación en los actos no ha de pretender recoger todas y cada una de las condiciones o de las circunstancias (sic) de los hechos que han servido de base o de fundamento para su expedición. Basta que la motivación se reduzca a la esencia del razonamiento, interpretada ésta como la correspondencia jurídica y real entre la parte motiva (sic) y la parte declarativa del acto, vale decir, entre el procedimiento constitutivo y la expresión de la voluntad del administrador.

Será suficiente que el acto en cuestión destaque lo esencial de los objetivos perseguidos por la institución y que “los elementos de hecho y de derecho” que constituyen su objetivo “estén en armonía con el Sistema Normativo del que forma parte” ( ) En el acto debe proporcionarse a los interesados las indicaciones necesarias sobre fundamento de si la Decisión, está o no fundada, de manera que éste pueda ejercer con conocimiento de causa su derecho de defensa.” (Subrayado agregado) El derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada.

Es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. En relación con el análisis sobre la debida motivación de la Resolución 1719; esto es, que no contiene falsos supuestos de hecho o de derecho, es necesario dejar claramente establecido qué debería hacer la SGCA cuando recibe una solicitud de intervención sobre la base del Artículo 16 de la Decisión 416.

Al respecto, tal como se mencionó anteriormente, en este tipo de procedimientos corresponde que la SGCA: - Analice la solicitud presentada, valorando especialmente: “ Los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justificaron la aplicación de las garantías; y, Proceso 03-AN-2016 = La aclaración y los documentos adicionales presentados por el País Miembro exportador al País Miembro importador. - Determine en qué consiste la divergencia de criterio de las autoridades nacionales competentes en cuanto a la situación que dio origen a la imposición de garantías; - — Identifique la mercaderia; - — Determine cuál es la regla de origen aplicable; - Verifique la forma y el contenido de la declaración jurada presentada inicialmente por el productor o exportador, y, Examine el certificado de origen expedido. i. En caso de que la divergencia se hubiera originado en la duda sobre el cumplimiento de las normas especiales de origen establecidas en la Decisión 416, se evaluará además si la SGCA verificó el cumplimiento efectivo de éstas por parte del productor o exportador.

A tal fin, la metodología o el procedimiento de verificación será definido en cada caso concreto, tomando en cuenta para el efecto las reglas previstas en el Artículo 2 de la Decisión 416 que sean aplicables de acuerdo con la naturaleza, características y especificaciones del producto; así como, la expedición directa regulada en su Artículo 9. 154.

En el presente caso, tal como lo reconocen ambas partes?2, y como consta en la copia digitalizada del Expediente Administrativo remitido por la SGCA (Folios 233, 234 y 235), mediante Oficio SG/E/SJ/1494/2017, de 11 de agosto de 2017, Perú informó a la SGCA, a través de los Facsímiles N* 30, 32 y 35-2014- MINCETUR/VMCE/DNINCI de 26 y 28 de marzo de 2014, el inicio del proceso de verificación de origen para el calzado de plástico producido por la empresa Plasticaucho industrial S.A., clasificado en la subpartida NANDINA 6401.92.00 procedente de Ecuador, por dudas sobre el cumplimiento de la normativa de origen. 155.

De la lectura de dichos Facsímiles se puede advertir que, tal como lo señala la SGCA, no se expresan cuáles son las razones que motivaron la duda que sirvió de fundamento para el inicio del procedimiento de verificación de origen. Posteriormente, mediante Facsímiles N? 45, 53, 55, 61, 67, 111, 113, 116, 125, 131, 139, 143, 145, 150, 162, 170, 172, 174, 176, 196, 208, 210, 218, 225, 229, 231, 245, 247, 257 y 264-2014- MINCETUR/VCME/DNINCI, Perú comunicó a la SGCA la constitución de garantías a las botas de plástico provenientes de Ecuador.

Folios 2 y 98 del Expediente. 156. 157. 158. 159. 160. Proceso 03-AN-2016 Consta en el Expediente Administrativo que, tanto Ecuador como Perú solicitaron la intervención de la SGCA, así corno que esta les comunicó el inicio de las acciones conducentes a verificar el cumplimiento de las normas de origen. Además, que mediante comunicaciones SG/E/483/2014, SG/E/624/2014, SG/E/802/2014 y SG/E/869/2014, la SGCA solicitó a Perú copia de los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que justificaran la aplicación de garantías por parte de las autoridades de control aduanero del Perú, sin embargo, estas solicitudes no fueron atendidas por dicho País Miembro.

Asimismo, consta en el Expediente Administrativo que, en ninguna de las comunicaciones mediante las cuales se solicitó la intervención de la SGCA se hace referencia a cuáles serían los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justificaron la imposición de garantías y, en consecuencia, no es posible determinar cuál sería la divergencia existente entre las autoridades nacionales que motivó la solicitud de intervención de la SGCA para resolver el problema.

De la revisión exhaustiva del Expediente Administrativo se puede constatar que, durante todo el procedimiento, Perú se limitó a informar sobre el inicio del proceso de verificación de origen de calzado de plástico —clasificado en la subpartida 6401.92.00—, así como sobre la imposición de garantías y, en algunos casos, remitir la información proporcionada por Ecuador, consistente en declaraciones juradas y certificados de origen, la cual consideraba insuficiente.

A su vez, tanto Ecuador como Plasticaucho Industrial S.A. proporcionaron a la SGCA documentación complementaria relacionada con datos de la empresa, las declaraciones y certificaciones de origen de las mercaderías observadas, así como sobre los materiales utilizados y el proceso productivo. Del mismo modo, es evidente que el 24 de junio de 2034 tuvo lugar la visita por parte de la SGCA a las instalaciones de Plasticaucho Industrial S.A., la cual tenía por objeto verificar ín situ el proceso productivo de las botas de plástico clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00.

Por otra parte, la Resolución 1719 contiene un detalle de los antecedentes del procedimiento administrativo que llevó adelante en atención a las solicitudes presentadas por Perú y Ecuador, identifica las botas de plástico clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00, como la mercadería objeto de análisis (Punto 2), así como a la empresa Plasticaucho Industrial S.A. (Punto 3), cuyos certificados de origen fueron observados por el Perú. Determina la norma de origen aplicable (Punto 1), y realiza un análisis sobre la verificación del origen de las mercaderías en cuestión, así como sobre la expedición directa (Punto 4).

Por último, resuelve declarar que: 161. 162. 163. 164. 165. Proceso 03-AN-2016 “( ) las mercancías clasificadas en la subpartida 6401.92.00, elaboradas en la República del Ecuador por la empresa Plasticaucho Industrial S.A. y exportadas a la República del Perú cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416, especificamente el literal e) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión.” Por lo expuesto, ha quedado demostrado que la SGCA, en ningún momento durante la tramitación del procedimiento administrativo que dio origen a la Resolución 1719, tuvo la oportunidad de valorar los antecedentes, acontecimientos o fundamentos, a los que hace referencia el Artículo 16 de la Decisión 416, que habrían servido de sustento para la aplicación de garantías por parte de Perú a las botas de plástico clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00, provenientes de Ecuador.

Sobre este particular, resulta esencial referirse a los principios de cooperación leal y buena fe, así como al abuso del derecho, desarrollados entre los párrafos 134 y 137 de la presente Sentencia, ya que en ningún momento del procedimiento que se llevó a cabo ante la SGCA ni en el proceso judicial tramitado ante este Tribunal, se llegó a conocer con exactitud cuáles fueron los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que justificaron la aplicación de garantías sobre las importaciones provenientes del Ecuador.

Por otra parte, si bien la SGCA tuvo acceso a las declaraciones juradas de Plasticaucho Industrial S.A., los certificados de origen observados y otros documentos aclaratorios adicionales, presentados por el País Miembro exportador al País Miembro importador, no tuvo la posibilidad de contrastarlos con los documentos que motivaron la duda sobre el origen de las mercaderías.

En consecuencia, tampoco fue posible determinar en qué consistía la divergencia de criterio de las autoridades nacionales competentes en cuanto a la situación que generó la imposición de garantías, aspecto sustancial porque, en rigor, es justamente esa divergencia la que, excepcionalmente, debe dilucidar la SGCA y, para lo cual, el legislador comunitario le ha otorgado un plazo de treinta días calendario, en el entendido de que, ante dos posiciones antagónicas de autoridades nacionales, debe prevalecer el criterio técnico de un órgano supranacional.

No obstante lo anterior, la SGCA identificó la mercadería en cuestión, determinó claramente cuál era la regla de origen aplicable, verificó la forma y el contenido de las declaraciones juradas presentadas inicialmente por el productor o exportador; y, examinó además los certificados de origen expedidos por la autoridad nacional competente..

Del mismo modo, a efecto de analizar el cumplimiento de las normas de origen establecidas en la Decisión 416, realizó una visita a la fábrica de 167. 168. 169. 170. 171. Proceso 03-AN-2016 Plasticaucho Industrial S.A. que permitió verificar, in situ, los materiales utilizados para la elaboración de la mercadería observada, así como el proceso de producción, constatando que las botas de plástico clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00 resultaban de un proceso de transformación realizado en Ecuador, en el que se produce el salto de partida de los materiales no originarios utilizados, en relación con el producto final, por lo que concluye que se cumple la norma de origen correspondiente.

Adicionalmente, tal como se menciona en la Resolución 1719, de los documentos aportados al procedimiento se evidenció que se cumplía el requisito de expedición directa. Por último, corresponde recordar que, tal como se mencionó en el segundo acápite de la presente Sentencia, la duda sobre el origen de una mercadería que cuenta con un certificado emitido por autoridad competente de un País Miembro, es una excepción a la regla, ya que la imposición de garantías altera la plena vigencia del Programa de Liberación, ocasionando un escenario en el que deben actuar las máximas autoridades nacionales de comercio y, en caso de no solucionar el problema de forma bilateral, debe intervenir la SGCA; e, inclusive, tal como sucedió en este caso, una imposición de garantías que se inició en el año 2014 motivó, no solamente un procedimiento administrativo, sino una demanda judicial ante este órgano supranacional.

Este tipo de escenarios es el que precisamente busca evitar un proceso de integración económica como la Comunidad Andina, en el que debe prevalecer el libre tránsito de las mercaderías por el denominado mercado ampliado. Falta de valoración de medios probatorios Perú argumenta que no existe evidencia en el texto de la Resolución 1719 sobre algún tipo de análisis de los documentos que sí son identificados la Resolución 1738, lo cual acreditaría una evidente falta de valoración de los medios de prueba aportados al procedimiento, situación que conlleva la adopción de una decisión que adolece de falta de motivación. Para analizar debidamente este argumento, este Tribunal, mediante Auto de 27 de julio de 2017, solicitó a la SGCA copia íntegra de los expedientes de los procedimientos administrativos que dieron lugar a la emisión de las Resoluciones 1719 y 1738.

Proceso 03-AN-2016 172. De la revisión de dicha documentación, se verifica que en el Acta? del 25 de junio de 2014 consta que, delegados de la SGCA, del Ministerio de Comercio Exterior del Ecuador y de la Cámara de Industrias del Tungurahua, visitaron la planta de la empresa Plasticaucho Industrial S.A., ubicada en la Panamericana Norte Km 10, Parque Industrial, 4ta Etapa, Ambato, Ecuador, en el marco de la solicitud realizada por el Ecuador, mediante Oficio MCE-VNIDC-2014-0136-O, conforme lo dispone el Artículo 16 de la Decisión 416. 173.

El objetivo de la visita fue recabar información sobre el cumplimiento de las normas de origen por parte de las botas de plástico clasificadas en la NANDINA 6401.92.00 exportadas por Plasticaucho Industrial S.A. y observadas por Perú. 174. En el Acta mencionada, consta que la visita se desarrolló abordando los siguientes puntos: - Presentación general de la empresa. - — Indicación de los proveedores de materias primas o insumos que se utilizan en la elaboración del producto investigado. - — Recorrido por la línea de producción del producto investigado. - —Recabar información adicional que considere pertinente la empresa. 175.

En dicha Acta también consta que al término de la visita los funcionarios del Ministerio de Comercio Exterior de Ecuador indicaron que entregarían la información de la empresa en las oficinas de dicho Ministerio, como así sucedió, recibiendo la SGCA información relacionada con el requerimiento realizado a través de la comunicación SG/E/916/2014, entre ellas: - Persona de contacto de Plasticaucho Industrial S.A. - — Empresas relacionadas con Plasticaucho Industrial S.A. - — Ficha técnica y modelos de producto objeto de la verificación de origen. - Caracterización del proceso: operaciones de producción de prefabricado PVC y operaciones de producción de calzado plástico clásico.

Detalles de cada proceso. - — Materia prima e insumos según origen, subpartida y datos de proveedores. - — Exportaciones anuales de Plasticaucho Industrial S.A del 2013 y 2014 de la subpartida 6401.92.00. - — Declaración jurada de origen de Plasticaucho Industrial S.A., correspondiente al producto investigado. - Pedido de compra de insumos. 176. 177. 178. 179. 180.

Proceso 03-AN-2016 - — Informe de la Cámara de Industrias de Tungurahua sobre la verificación de origen de las botas de plástico de fecha 20 de junio de 2014. Incluye la ficha técnica elaborada por la entidad habilitada de noviembre de 2012, entre otros. - Certificados de origen observados (21 certificados) con sus correspondiente facturas comerciales y documentos de transporte (carta porte), y lista de empaque y declaración aduanera de exportación para algunos certificados. - Copia de consolidado de cartas fianza y 4 cartas fianza que cubren algunos de los certificados de origen sujetos a garantías.

Mediante Oficios MCE-VNIDC-2014-0154-0% de 26 de junio de 2014 y MCE-VNIDC-2014-0173-0%35 de 16 de julio de 2014, Ecuador solicitó a la SGCA, se mantenga como confidencial información entregada, toda vez que la misma contiene detalles sobre los procesos de producción, información financiera y know how técnico de la empresa bajo investigación. Al respecto, mediante Oficio SG/E/1334/2014% de 22 de agosto de 2014, la SGCA informó a Ecuador que había aceptado su solicitud y, en consecuencia, se había declarado la confidencialidad de información proporcionada respecto de los productos de Plasticaucho Industrial S.A. La SGCA fundamentó la Resolución 1719 en dos elementos importantes, i) la visita ín situ realizada a la fábrica de Plasticaucho Industrial S.A. y li) los documentos entregados por el Gobierno del Ecuador el mismo día de la visita.

Determinada documentación recibida por la SGCA, como ya se mencionó, fue declarada confidencial y, naturalmente, el detalle de la información contenida en la misma no podía constar como parte integrante de la Resolución 1719. Sin embargo, la SGCA tenía el deber de revisar internamente dicha información y verificar que se ajuste a las disposiciones de la Decisión 416.

En ese sentido, es evidente que la SGCA analizó la documentación entregada por Ecuador y comprobó el cumplimiento de las normas de origen de la mercadería, a través de una verificación in situ, por la visita realizada a la fábrica de Plasticaucho Industrial S.A. De esta manera, no se puede afirmar que exista falta de motivación, únicamente porque la autoridad no detalló los registros de producción que demuestren la Fojas 501 del expediente interno de la SGCAN.

Foja 662 del expediente interno de la SGCAN. Fojas 720 de la copia digitalizada del Expediente Administrativo remitido por la SGCA. 181. 182. 183. Proceso 03-AN-2016 trazabilidad de cada etapa de este proceso, menos aún, cuando dicha información fue declarada confidencial. Por otra parte, de forma contraria a lo enunciado por Perú, la visita realizada por los representantes de la SGCA a las instalaciones de Plasticaucho Industrial S.A. permitió que los mismos tuvieran una visión más clara y específica sobre el proceso productivo que allí se desarrollaba.

Es decir, pudieron realmente verificar cómo se fabrican las botas de plástico en las instalaciones de la planta en Ambato, Ecuador. Esta diligencia se complementó, además, con los documentos de soporte entregados por Plasticaucho Industrial S.A. y el Gobierno del Ecuador, entre los que constaban los certificados de origen observados por Perú. Es importante reiterar que Perú no entregó a la SGCA los elementos de información que respaidaban su duda sobre el origen de los productos exportados por Plasticaucho Industrial S.A. Al respecto, el simple anuncio de la imposición de garantías es insuficiente para iniciar una verificación en los términos establecidos en el Artículo 16 de la Decisión 416.

Ante esta omisión, la SGCA actuó en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 27 de la Decisión 425, que se cita a continuación: “En los procedimientos que se tramiten ante la Secretaría General, las autoridades de los Países Miembros y los particulares interesados deberán proporcionar las informaciones requeridas, en los plazos fijados por ésta conforme a la normativa aplicable.

La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable. Cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al efecto fije la Secretaría General, conforme a la normativa aplicable, o de otra forma obstaculicen la tramitación del caso, la Secretaría General podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio”.

La SGCA solicitó a Perú, en reiteradas oportunidades y sin lograr obtener ninguna respuesta, que presente los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justificaron la aplicación de las medidas, conforme a los siguientes oficios obrantes en el Expediente Administrativo de la investigación realizada por la SGCA: ) Oficio SG/E/483/2014 de 1 de abril de 2014?7 184. 185. 186. 187. 188.

Proceso 03-AN-2016 ii) Oficio SG/E/624/2014 de 9 de mayo de 2014? iii) Oficio SG/ E/802/2014 de 29 de mayo de 2014%% iv) Oficio SG/ E/869/2014 de 10 de junio de 2014% Por otra parte, se debe considerar que Perú no cuestionó la cantidad o volumen de producción, sino el origen de los productos, extremo este que fue investigado por la SGCA con apego a la norma comunitaria, declarando el origen de las mercaderías.

Del mismo modo, a lo largo de todo el tramite realizado ante el TJCA, el demandante no cuestionó el origen de la mercadería, ese no fue el punto central del debate y, por el contrario, lo que cuestionó fue el procedimiento llevado adelante por la SGCA. Omisión de una explicación que justifique la selección de un periodo muestral Perú alega que la Resolución 1719 adolece de motivación debido a que no indica cuál ha sido el periodo muestral tomado en cuenta para recopilar información sobre los materiales empleados en la producción de la mercancía; y, en el supuesto negado que el Informe Técnico Legal formara parte integrante de la Resolución 1719, la SGCA no explicó por qué consideró que el periodo muestral seleccionado resultaba suficiente.

Agrega que dicho periodo era insuficiente pues no comprendía la producción de las mercancías asociadas a todos los certificados de origen observados. Por su parte, la SGCA señala que el utilizar o no periodos muestrales es una facultad pues no existe norma legal que lo exija; del texto de la Resolución 1719 se puede colegir que la SGCA requirió información dentro de un periodo y que, en todo caso, la expedición de la Resolución 1738 subsanó cualquier eventual omisión. En el caso concreto, la SGCA debía evaluar si la mercancía cumplía el criterio de origen, para lo cual bastaba comprobar la presencia de los elementos geográfico?! y técnico2? en el momento en que la SGCA realizó la evaluación documental y la visita a la planta de Plasticaucho Industrial S.A. La Decisión 416 no establece la metodología o el procedimiento que debe seguir la SGCA con el propósito de verificar el origen de una mercadería, fijar periodos muestrales, etc.

Por lo que, en atención a la Foja 043 del expediente interno de la SGCAN. Foja 149 del expediente interno de la SGCAN. Foja 171 del expediente interno de la SGCAN. Producción en el territorio ecuatoriano, Salto de partida. 189. 190. 191. 192. 193. Proceso 03-AN-2016 discrecionalidad otorgada por la Decisión 425, determinó el periodo muestral, identificando la mercadería y sobre todo verificando la forma y el contenido de la declaración jurada presentada inicialmente por el productor o exportador la misma que tiene una vigencia de dos años, para posteriormente examinar el certificado de origen expedido.

Con todos esos elementos, la SGCA logró determinar el origen de la mercadería, siendo irrelevante observar el periodo muestral a efectos de demandar la nulidad de la Resolución 1719. Por otra parte, Perú afirma que la SGCA no señaló qué tipo de verificaciones y cuántas efectuó para determinar si los productos materia de cuestionamiento cumplieron o no con las dos condiciones determinadas en el Artículo 2, literal e) de la Decisión 416.

Como se mencionó anteriormente, el procedimiento tramitado por la SGCA concluyó declarando el cumplimiento de normas de origen de las mercaderías clasificadas en la subpartida 6401.92.00, elaboradas en Ecuador por la empresa Plasticaucho Industrial S.A. y exportadas a Perú. Esta conclusión resultó del proceso de verificación del cumplimiento de las normas de origen de dichas mercaderías, previstas en el Artículo 2, literal e) de la Decisión 416.

Una primera verificación que realizó la SGCA consistió en corroborar que el proceso productivo de las botas de plástico se realiza en la ciudad de Ambato, Ecuador, en la empresa Plasticaucho Industrial. Una segunda verificación fue la concerniente a la expedición directa, revisando los documentos de transporte, y comprobando, según se mencionó en la Resolución 1719, que la empresa utiliza el transporte terrestre por el territorio de los Países Miembros.

Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro A fojas 495, 496 y 497 del Expediente Administrativo de la SGCA se aprecia que, en la visita que realizó ese Organo comunitario a la planta de Plasticaucho Industrial S.A., hizo un recorrido por la línea de producción, tanto del proceso de transformación del compuesto PVC, como de la línea de producción de botas de plástico.

El compuesto PVC es la materia prima de la bota de plástico, según tue explicado en el recorrido en la planta, y recogido en la correspondiente Acta. En efecto, en el Acta de la visita realizada por la SGCA a la planta de Plasticaucho Industrial S.A., se expresa lo siguiente: “En el primer caso mencionaron los procesos de encadenamiento en la empresa, integrados desde los productos elaborados en la empresa y de proveedores externos, los mismos que pasan por procesos (sic) absorción de la resina, que se mezcla con DOP, parafina, estabilizante y aceite de soya que pasa por un proceso de homogenizado (cocción) Proceso 03-AN-2016 de la mezcla que luego pasa por un proceso de enfriamiento donde se añade el carbonato de calcio, donde se obtiene el compuesto PVC, que es la materia prima de la bota de plástico.

A este compuesto PVC se le puede aplicar color, según el requerimiento de producción; luego de un proceso de extrusión se obtienen los pellets que se llevan por tuberías al proceso de inyección a cada línea de formato de las botas. La línea de producción de botas recibe por tuberías los diferentes compuestos que se elaboran en la empresa.” 194.

Es decir la SGCA, de acuerdo con la información presentada por Ecuador, las verificaciones realizadas en la planta de Plasticaucho Industrial S.A., ubicada en Ambato, Ecuador, constató que en dicha planta se realiza el proceso de producción o transformación de los materiales que conforman las botas de plástico, según puede apreciar el Tribunal en la Resolución 1719.

Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios 195. El numeral ii) del literal e) del Artículo 2 de la Decisión 416 dispone que, para que un producto que utiliza materiales no originarios sea considerado como mercancía originaria de un País Miembro, en este caso, botas de plástico provenientes del Ecuador, se debe producir un salto de partida de las materias primas no originarias en relación con la mercadería final. 196.

Respecto al cambio del salto de partida o, más propiamente, el cambio de clasificación de subpartida arancelaria, Eduardo Quispe Álvarez manifiesta lo siguiente: “Consiste en la exigencia de que los materiales o partes que se utilicen en la elaboración de una mercancía estén clasificados en diferente capítulo, posición o partida (depende de la exigencia), del Sistema Armonizado, de la que clasifica a dicha mercancía. El lenguaje con que se expresa esta condición es diferente según el tipo de reglas de origen.

De acuerdo a la clasificación utilizada para las normas de origen, tenemos las reglas de origen que las llamamos tradicionales y las no tradicionales utilizadas en los acuerdos comerciales y en las que intervienen países fuera del área latinoamericana. En general se puede decir que en el caso de las reglas tradicionales el lenguaje es el siguiente: Comunidad Andina: “Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y 11 “Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios. '* ESA /;

NS: pa sb N Quispe Álvarez, Eduardo, Normas de Origen: Una Guía para su Aplicación en la Comunidad y en 197. 198. 199. 200. 201. 202. Proceso 03-AN-2016 En la Resolución 1719 la SGCA expresa que ha constatado que las materias primas como el compuesto PVC y la media o forro textil utilizadas para la elaboración de las botas de plástico están identificadas con las siguientes subpartidas NANDINA: 3904.22.00 y 6406.99.90, respectivamente.

Por otra parte, las botas de plástico como producto final elaborado por Plasticaucho Industrial S.A. se encuentran clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00, por lo que, se cumple con el segundo requisito de origen establecido en el literal e) del Artículo 2 de la Decisión 416. Finalmente, corresponde señalar que, a través de la motivación del acto administrativo, la autoridad deja constancia de las razones por las cuales adoptó su decisión y, a su vez, permite que el destinatario de dicho acto pueda impugnarlo.

En el caso en análisis, la SGCA adoptó su decisión dentro del marco jurídico señalado, sobre ta base de documentos que obran en el expediente del procedimiento administrativo y tomando en cuenta las constataciones a las que arribó, en su visita a las instalaciones de Plasticaucho Industrial S.A., aspectos que le permitieron ratificar que las botas de plástico se fabricaban en el país constante en los certificados de origen correspondientes.

De igual modo, constató que la empresa utiliza el transporte terrestre por el territorio de los Países Miembros; cumpliendo el requisito de expedición directa, señalado en el literal a) del Artículo 9 de la Decisión 416. B. Falta de debida motivación de la Resolución 1738 Perú fundamenta su acción de nulidad en que la Resolución 1738 no se pronunció respecto de todos los cuestionamientos del Recurso de Reconsideración planteado contra la Resolución 1719, ya que, de los cinco puntos contenidos en dicho Recurso, solo responde con motivación deficiente a tres y no hace referencia a dos, relativos a la falta de notificación del Informe Técnico Legal y a la falta de mención en dicho Informe de los certificados de origen N* 002574 y 002578, por tanto, adolecería de falta de motivación. Falta de pronunciamiento respecto de todas las cuestiones planteadas en el recurso de reconsideración interpuesto Perú alega que al no haber sido notificado oportunamente con el Informe Técnico Legal se vulneró su derecho de defensa, debido proceso y contradicción porque no pudo formular observaciones.

Por su parte, la SGCA señala que no existía obligación legal de notificar a los Países Miembros el referido informe, toda vez que este representa una opinión Acuerdos Comerciales. Teoría y práctica. Fuente: http:/Awww,comunidadandina.org/BDA/docs/CAN-INT-0062.pdt 0 | / pa o a uS F SECRETARIA > [8] [s) NS NG 3 lo 203. 204. 205. 206.

Proceso 03-AN-2016 previa no vinculante, y no un pronunciamiento final. El principio de contradicción o del contradictorio es aquel por el cual quienes mantienen una contienda judicial están en la posibilidad de presentar sus opiniones, alegatos y pruebas y de oponerse (contradecir) a las posiciones de la contraparte y a las pruebas que les son adversas.

La vigencia de este principio permite el derecho a la defensa y a la igualdad, de no aplicarse una de las partes quedaría en indefensión y sería discriminada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú y en muchos otros —casi en todos- se ha referido así al principio del contradictorio: “En primer lugar, es importante señalar que en materia probatoria rige el principio del contradictorio, en el cual se respeta el derecho de defensa de las partes, siendo este principio uno de los fundamentos del Artículo 43 del Reglamento, en lo que atañe a la oportunidad en que debe ofrecerse la prueba con el fin de que haya igualdad entre las partes.

El Informe Técnico Legal no constituye una prueba que deba ser puesta en conocimiento de las partes, a efecto de que tengan derecho a la defensa y el contradictorio. Ese documento contiene una evaluación preliminar de los documentos obrantes en el Expediente Administrativo, así como de las pruebas incorporadas en debida forma; y, una reflexión técnica preliminar acerca de la orientación que tendría que adoptar la Secretaría General en su pronunciamiento.

Sin embargo, al no tratarse de un documento vinculante, corresponde, en definitiva, al Secretario General de la Comunidad Andina dictar una Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 6 de la Decisión 425, la cual podría naturalmente apartarse, fundadamente, de la orientación del dicho Informe Técnico Legal. Es importante además destacar que el Informe Técnico Legal fue efectivamente comunicado, no notificado, a Perú, con posterioridad a la publicación de la Resolución 1719, es decir, se puso en su conocimiento no como una tardía actuación dentro del procedimiento, sino por expreso pedido de dicho País Miembro.

De lo expuesto se concluye que no ha existido vulneración alguna al debido proceso y menos al derecho de contradictorio o defensa del demandante, razón por la que este Tribunal considera que la falta pronunciamiento sobre este aspecto en la Resolución 1738 no puede ser considerado como ausencia de una debida motivación y, en consecuencia, causa de nulidad de dicha Resolución, por lo que corresponde desestimar la demanda en este aspecto.

DESS, S MESS Por otra parte, Perú alega que pese a que el Informe Técnico Legal CAN E e - y Ss (N 'orte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco Pensionistas VS. Perú, párr. 64, ÉS 208. 209. 210. 211. Proceso 03-AN-2016 omitió pronunciarse sobre los certificados de origen N* 002574 y 002578, la Resolución 1719 dispone la devolución de todas las garantías aplicadas a los certificados de origen, con lo que la SGCA estaría extralimitando sus facultades al resolver sobre materia no analizada en el marco de la investigación realizada.

Al respecto la SGCA manifiesta que comunicó a Perú sobre el inicio del proceso de verificación de origen de los certificados N” 002574 y 002578, los cuales fueron relacionados en el Informe Técnico Legal en el punto correspondiente a antecedentes, pero por un /apsus calami no fueron detallados en el Cuadro 1 del mismo. Al respecto, partiendo de las consideraciones expuestas previamente sobre la naturaleza del Informe Técnico Legal, así como por estimar que la omisión alegada no produce consecuencias que vulneren los derechos del demandante, y además precisar que el análisis se ha realizado sobre el cumplimiento de la norma de origen de los productos investigados, a los que se refieren no solo los certificados no enumerados en el Informe Técnico Legal, sino todos los mencionados en el mismo y en la demanda, el Tribunal estima que dicha omisión no puede ser causa de nulidad de las Resoluciones impugnadas.

En relación a los tres primeros argumentos alegados en el Recurso de Reconsideración, y que en opinión de Perú fueron analizados por la SGCA con una motivación deficiente, cabe hacer el siguiente pronunciamiento. En primer lugar Perú argumenta que la SGCA simplemente enlistó la información y los documentos que constan en el expediente y no procedió a explicar detalladamente cómo valoró cada uno de los medios probatorios, lo que hace que la Resolución 1738 carezca de una debida motivación. Como se explicó anteriormente, en ningún momento del procedimiento administrativo, Perú mencionó cuál fue el hecho o fundamento que justifica ta implementación de garantías y que tendría que servir de base para la investigación que llevó adelante la SGCA.

Por lo que, este Órgano comunitario ante esa omisión, tuvo que acudir a la discrecionalidad prevista en el Artículo 27 de la Decisión 425, para realizar el análisis que consideró era el idóneo, necesario y conveniente a los fines de determinar el origen de la mercadería objeto de imposición de garantías. La Resolución 1738 en la parte pertinente señala: “Es así que la información requerida por la Secretaría General al Gobierno del Ecuador, que sirvió de base en el análisis realizado para determinar el cumplimiento del origen del producto objeto de investigación, obra en el expediente del caso.

Respecto de la información analizada por la Secretaría General, la misma incluye documentos proporcionados por el Gobierno del 212. 213. Proceso 03-AN-2016 Ecuador, con base en la información suministrada por la empresa: fichas técnicas de los modelos Pantera, Andina, Zimba, Campera, Boy, La Fiera, Vereda —- Granjera?; caracterización del proceso productivo*; materia prima e insumos según origen, subpartida y datos de proveedores; exportaciones anuales del 2013 y 2014%; declaraciones juradas del producto investigado”: pedidos de compra de insumos?;

Informe de la Cámara de Industrias de Tungurahua sobre la verificación del origen de las botas de plástico que fabrica la empresa investigada?, certificados de origen observados, facturas comerciales y documentos de transporte — cartas porte, listas de empaque y cartas fianza!!, entre otros. Dichos documentos declarados por la Secretaría General como públicos o confidenciales, forman parte del expediente del caso.

En el mismo, también obra información parcial remitida por el Gobierno del Perú, que reproduce con menor exhaustividad la lista anterior. (.) Se considera que la visita de verificación realizada para constatar el proceso productivo y el listado precedente suficiente y completo en cuanto al tipo de documentación que debe utilizarse para la verificación del origen de las botas de plástico, no existiendo otro tipo de información que sea relevante y que se haya dejado de considerar en la presente investigación.” Al respecto, corresponde precisar que la debida fundamentación y motivación de las resoluciones, constituyen la garantía del sujeto procesal por la cual el juzgador, al momento de emitir una decisión, explicará de manera clara, sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico-legales que determinaron su posición, por lo que toda resolución emitida dentro de un proceso judicial o administrativo, debe inexcusablemente contener una adecuada motivación respecto a los hechos en los que se base, a las pruebas que se aportaron y a las disposiciones legales en las que se sustente su decisión, puesto que el relacionamiento de estas con los hechos que le dieron origen, constituye la fundamentación y motivación a la que el debido proceso se refieren.

En el caso concreto, conforme a los argumentos expuestos por Perú, éste se limitó a exponer cuestiones de orden adjetivo que no hacen al fondo del asunto, toda vez que, de forma reiterada, reclaman que las Resoluciones impugnadas violan procedimientos. No obstante, omite referirse a los hechos aludidos, las pruebas aportadas, los argumentos jurídicos expuestos por su parte, que supuestamente no habrian sido tomados en cuenta en el análisis y la conclusión de la SGCA, en el momento de emitir la Resolución 1738. 214. 215. 216. 217. 218. 219.

Proceso 03-AN-2016 IV. Sila SGCA incurrió en desviación de poder Perú sostiene que la SGCA —a través de su Resolución 1719— incurrió en desviación de poder al determinar el cumplimiento de origen de toda la línea de producción de las botas de plástico clasificadas en la subpartida NANDINA 6401.92.00, cuando únicamente le correspondía pronunciarse sobre los productos asociados a los certificados de origen observados.

La SGCA responde indicando que no incurrió en desviación de poder, sino que realizó una evaluación acuciosa y diligente del criterio de origen. Por su parte, Ecuador alega que la SGCA se pronunció sobre las mercancías clasificadas en la subpartida 6401.92.00., ya que el producto materia de investigación (botas de caucho) se encuentra en esta clasificación y la verificación se la realizó a la línea de producción. En relación con la desviación de poder, en la Sentencia recaída en el Proceso 214-AN-2005, el TICA señaló lo siguiente: “La desviación de poder es aquel vicio que afecta la finalidad del acto administrativo y que contradice el hecho o regla de especialidad que establece en materia administrativa, que los órganos y entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones.

Esta desviación se expresa en tres formas: la decisión carente de todo objetivo de interés público; decisión con un objetivo de interés público que no es el correcto; y la desviación del procedimiento”. (Subrayado agregado) Como se puede apreciar, el TJCA ha establecido que la desviación de poder implica la afectación de la finalidad pública del acto emitido y una actuación de la SGCA por fuera de las atribuciones que le han sido conferidas.

Se puede incurrir en desviación de poder cuando dicho acto carece de todo objetivo de interés público, tiene un objetivo de interés público incorrecto, o cuando se incurre en el supuesto de desviación del procedimiento. Ninguno de los tres supuestos antes mencionados se advierte de la actuación de la SGCA, en el presente caso. En particular, no se aprecia que la SGCA haya actuado en función de un interés público distinto al que el derecho comunitario andino recoge en la Decisión 416.

Si para determinar el origen de una mercadería lo correcto es evaluar los productos asociados a los certificados de origen observados o toda la línea de producción de las botas de plástico, ello no tiene relación con una presunta desviación de poder, sino con los medios probatorios idóneos que acreditarían el origen de la mercadería, lo que se encuentra vinculado a la motivación de la resolución de la SGCA que fue analizada precedentemente.

Proceso 03-AN-2016 220. Considerando que no se ha acreditado que la SGCA hubiese incurrido en desviación de poder, corresponde que el TJCA declare infundada la demanda en este extremo. V. Sobre la condena de costas solicitada por la SGCA 221. En la contestación de la demanda, la SGCA solicitó al TICA condenar en costas al Perú. 222. Al respecto, el Artículo 90 del ETICA establece lo siguiente: “Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia ( ) La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. (y (Énfasis agregado) 223.

De otro lado, el Artículo 2 del Reglamento Interno del TICA sobre costas señala que: “Artículo 2.- De acuerdo con el Artículo 81 del reglamento interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” (Énfasis agregado) 224.

Conforme a lo establecido en los precitados artículos, la Sentencia deberá incluir el pronunciamiento del TJCA en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y que no habrá lugar a la condena en costas cuando a juicio del TICA se estime que existieron motivos para litigar. 225. En el presente caso se considera que la demanda instaurada por el Perú tuvo argumentos razonables y pertinentes dentro de las reglas de la hermenéutica jurídica y la sana critica, existiendo motivos jurídicos para litigar, por lo tanto, no corresponde proceder con la condena de costas solicitada por la SGCA.

Proceso 03-AN-2016 Sobre la base de lo expuesto, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con los Artículos 17 y 22 de su Tratado de Creación, en concordancia con los Artículos 101 y 106 de su Estatuto. DECIDE:

PRIMERO: Declarar INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de nulidad presentada por la República del Perú en contra de las Resoluciones 1719 y 1738 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: No condenar en costas a la República del Perú. De conformidad con el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman la presente Sentencia los señores Magistrados que participaron en su adopción. ) Cecilia Ldióa ros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la zomunidad Andina, firman igualmente la presente Sentencia el Presidente y ns Al o > ) ) Proceso 03-AN-2016 N Luis Rafael Vergara Quintero (EN ON ió PRESIDENTE ECRETARIO Notifíquese la presente sentencia y remítase copia cerlificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Artículo 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.