TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 04-AN-2017 Acción de Nulidad interpuesta por la República del Perú contra las Resoluciones 1798 de 31 de julio de 2015 y 1808 de 13 de octubre de 2015 emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina Magistrado ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los treinta días del mes de abril del año dos mil diecinueve, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Sentencia por mayoría. El Magistrado Hugo Ramiro Gómez Apac disiente de la posición tomada por los demás Magistrados!.

VISTOS: de El escrito de 24 de julio de 2017, recibido fisicamente en la Secretaría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) el 28 de julio de 2017, mediante el cual la República del Perú (en adelante, Perú) presentó Acción de Nulidad contra la Resolución 1798 de 31 de julio de 2015 "Cumplimiento de las normas de origen de la Comunidad Andina en la producción de cocinas por parte de la empresa ecuatoriana FIBRO ACERO S.A." (en adelante también, Resolución 1798) y contra la Resolución 1808 de 13 de octubre de 2015 (en adelante, Resolución 1808) que resuelve el Recurso de Reconsideración presentado por el Perú contra la Resolución 1798, ambas emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCA).

El Auto emitido por el TJCA el 27 de octubre de 2017, a través del cual decidió admitir a trámite la demanda presentada por Perú y otorgó a la SGCA el plazo de cuarenta (40) dias contados a partir de su notificación para que proceda a su contestación. Asimismo, reconoció personería a la abogada Sara Rosana Rosadio Colán, como representante de Perú, y a los abogados John Ramiro Cusipuma Frisancho y Carlos Javier Rabanal Sobrino, para intervenir como abogados apoderados de dicho.

País Miembro. El 12 de diciembre de 2017, la Secretaría del TJCA recibió vía correo el Oficio SG/E/SJ/2713/2017, mediante el cual el doctor Walker San Miguel El voto disidente del señor Magistrado Hugo Ramiro Gómez Apac consta en el Memorando N? 007-MP-TCA -2019, anexo al Acta N* 04-J-TJCA-2019 correspondiente a la Sesión Judicial %, celebrada el dia 25 de marzo de 2019.

Proceso 04-AN-2017 Rodríguez, en calidad de Secretario General de la SGCA, presentó escrito de contestación a la demanda. 4. El Auto de 08 de febrero de 2018, por el cual el TJCA tuvo por contestada la demanda por parte de la SGCA y reconoció personería para actuar al doctor Walker San Miguel Rodríguez, así como a los abogados Jorge Salas Vega y Pablo Ezedín Alarcón Prado.

Del mismo modo, se puso en conocimiento de Perú, por el término de 10 días, la excepción previa presentada por la SGCA, y tuvo por presentadas las pruebas aportadas por la parte demandada.. 5. El Oficio 009-2018-MINCETURMVMCE/DGGJCI, recibido en la Secretaría del TJCA vía correo electrónico el 21 de febrero de 2018, mediante el cual Perú contestó la excepción previa presentada por la SGCA. 6.

El Auto de 12 de abril de 2018, a través del cual el TJCA resolvió la excepción previa presentada por la SGCA, declarándola infundada. 7. El Auto de 24 de mayo de 2018, mediante el cual el TJCA decidió abrir un periodo probatorio de diez (10) días calendario y se solicitó a la SGCA que remita cinco copias íntegras de los expedientes de los procedimientos administrativos que dieron lugar a la emisión de las Resoluciones 1798 y 1808.

Asimismo, se requirió a Perú que remita copia de las evaluaciones preliminares realizadas por el Viceministerio de Comercio Exterior, enunciadas en el oficio 071-2014- MINCETURMVMCE de fecha 18 de febrero de 2014, dirigido a la Administración Tributaria Peruana (SUNAT). 8. El Oficio SG/E/SJ/996/2018 de 30 de mayo de 2018, recibido vía correo electrónico en la Secretaría del TJCA el 31 del mismo mes y año, por medio del cual la SGCA presentó los documentos solicitados por el TICA mediante Auto de 24 de mayo de 2018. 9.

El Oficio 021-2018-MINCETURVMCE/DGGJCI de 31 de mayo de 2018, recibido vía correo electrónico en la misma fecha y vía courier el 07 de junio de 2018, en el que Perú se pronunció acerca de la documentación que le fuera requerida en Auto de 24 de mayo de 2018. j 10. El Auto de 21 de junio de 2018, en el que el TJCA decidió tener por presentadas las pruebas requeridas a la SGCA, y correr traslado a dicho órgano comunitario del Oficio 021-2018-MINCETUR/VMCE/DGGJC! enviado por Perú. 11.

El Oficio SG/E/SJ/1204/2018 de 27 de junio de 2018, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, a través del cual la SGCA respondió el mencionado traslado, dispuesto mediante Auto de 21 de junio de 2018..: 12. El Auto de 07 de septiembre 2018 en el que el TJCA decidió convocar a ' las partes a audiencia pública, señalando para su realización el día 23 2 Í A F SECRETARIA 13. 14. 15.

Proceso 04-AN-2017 de octubre de 2018, a las 15H00. Que el 23 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia pública en la que participaron Perú y la SGCA. Que el 30 de octubre de 2018, la SGCA presentó sus alegatos de conclusión.: Que el 31 de octubre de 2018; Perú presentó sus alegatos de conclusión.

ANTECEDENTES: 16. 17. 18. 19, Resolución 1798 expedida por la SGCA Mediante Resolución 1798 la SGCA estableció que: “( ) las mercancías clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, modelos de cocina: Alessandra |Il, Extream Plus y Gianella; elaboradas en la República del Ecuador por la empresa FIBRO ACERO S.A. y exportadas a la República del Perú, señaladas en los certificados de origen que figuran en el Cuadro 1 de la parte considerativa de esta Resolución, cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416; y, especificamente, con el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión.” Resolución 1808 expedida por la SGCA En la Resolución 1808, la SGCA declaró: *( ) infundado el recurso de reconsideración presentado por dicho Gobierno [Perú] contra la Resolución 1798 por los argumentos expuestos en la presente Resolución y confirmarla en-todos sus extremos.

Argumentos presentados por la República del Perú en su escrito de demanda, en su informe oral en Audiencia Pública y en sus alegatos de conclusión Perú en su escrito de demanda manifiesta que las causales de nulidad que, en su criterio, vician las Resoluciones 1798 y 1808 son las referentes a: ¡) violación del ordenamiento jurídico comunitario; y, ii) desviación de poder.

En relación con la primera causal, Perú considera que la SGCA habría transgredido las siguientes normas comunitarias al emitir las Resoluciones 1798 y 1808: - Artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena, codificado mediante Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina. - — Artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la - Comunidad Andina (en adelante, Tratado de Creación del TJCA),.

Proceso 04-AN-2017 codificado mediante Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina. - Artículo 2 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Estatuto del TJCA), Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. - — Artículos 15 y 16 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina — Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías. - Artículos 3, 5, 7, 27 y 42 de la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina. - Artículo 1 de la Resolución 1733 de la SGCA - Estructura orgánico funcional de la SGCA.

Fundamentos de hecho Perú expuso que: 20. Mediante Oficio N* 71-MINCETUR/NMCE de fecha 18 de febrero de 2014, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo solicitó a la Administración Tributaria Peruana (SUNAT) que actúe en concordancia con lo dispuesto en los articulos 15 y 16 de la Decisión 416 de la CAN respecto de las cocinas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19 procedentes del Ecuador, en tanto estas mercancías podrian no estar cumpliendo con la normativa de origen establecida en la mencionada Decisión. En ese sentido se le solicitó que exija la constitución de garantías para la importación de dichas mercancías, en concordancia con la normativa aplicable. 21.

Mediante los Memorándum N* 168, 281 y 333-2014- MINCETUR/VMCE/UO, solicitó a la Dirección Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales (DNINCI, actual Dirección General de Negociaciones Comerciales Internacionales - DGNCI) del Perú, que requiera al órgano de enlace de Ecuador confirme la autenticidad y veracidad de los Certificados de Origen detallados en el Cuadro 1, y que remita la documentación que acredite el origen de las mercancías que ellos amparan. 22.

Mediante Facsímiles NO 165, 294 y 393-2014- MINCETUR/VMCE/DNINCI, comunicó a Ecuador el inicio de procedimientos de verificación de origen y la constitución de garantias sobre las mercancias amparadas por los Certificados de Origen antes mencionados. Con los Facsímiles N” 166, 295 y 392-2014- MINCETUR/VMCE/DNINCI, recibidos entre el 12 de junio y el Y de octubre de 2014, Perú comunicó a la SGCAN el inicio de dichos procedimientos., 23.

Habiendo transcurrido el plazo establecido en el Artículo 16 de la [ Decisión 416, Perú mediante Facsímiles N* 144, 184 y 209-2014- MINCETUR/VMCE/DNINCI, y Ecuador mediante Oficio N* MCE- E E + SECRETARIA 24. 25. 26. Proceso 04-AN-2017 SDYNC-2014-0104, respectivamente, solicitaron la intervención de la SGCAN a fin de que se pronuncie sobre el cumplimiento de las normas de origen de las mercancias clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19 y amparadas por los Certificados de Origen detallados en el Cuadro 1.

Mediante Resolución 1798, publicada el 3 de agosto de 2015 en la Gaceta Oficial de la Comunidad Andina, la SGCA declaró que las mercancías clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, de los modelos Alessandra lll, Extream Plus y Gianella, elaboradas por la empresa FIBRO ACERO S.A. y exportadas al Perú, comprendidas en los Certificados de Origen señalados en el siguiente Cuadro, cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416, específicamente el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión: Cuadro: Certificados de Origen objeto de Garantias por Perú remitidos a la SGCAN cn De | FECHADEL | EnripaD EMISIÓN | ORIGEN AN | HABILITADA MODELOS | FACTURA | “pELA FACTURA Gianella, 17106344 2aoa/zo14 | FEDEXPOR | esirea jus | 1020000874 [22103/2014 Cámara de In. 17106541 12rosizo14 | SSmera de Il asossandra 1 | 1020000907 [10/05/2014 16901667z0140000080P | 1108/2014 | Séneca do ind. [ Giameiia — | 10020000955 [07/08/2014 ¡GG01G67201400000102P | 29/08/2014 | FEDEXPOR Gianella | 10020000967 [29/08/2014 Además, en el Artículo 2 de la Resolución 1798, se estableció que, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 17 de la Decisión 416, al haberse aclarado la situación que motivó el procedimiento, Perú debía dejar sin efecto las garantias aplicadas a los Certificados de Origen comprendidos en el Cuadro 1 de dicha Resolución. Mediante Oficio N* 14-2015-MINCETUR/VMCE/DNINCI de 16 de septiembre de 2015, Perú interpuso un Recurso de Reconsideración contra la Resolución 1798, de conformidad a los Artículos 37 y 39 de la Decisión 425, argumentando lo siguiente: + LaSGCA nose habría pronunciado en base a medios probatorios idóneos para verificar el cumplimiento del origen de las cocinas amparadas en los certificados de origen materia de verificación. + La información del resumen no confidencial debe formar parte del expediente público, el cual debia permitir una cabal comprensión de la información proporcionada por la empresa y declarada como confidencial.

En el Informe Técnico y la Resolución 1798 se indica que "no se contaba con toda la información para efectos de hacer una 27, 28. 29. 30. SECRETARIA e Ss NO S % Proceso 04-AN-2017 determinación ( ) incluso que no cumplió con lo estipulado en la normativa andina de calcular la participación del valor de los materiales no originarios sobre el valor FOB de la mercancia". + Enla Resolución 1798 no se indica las fechas en que fueron producidas las mercancias amparadas por los certificados analizados.

Dicha información es muy relevante para fines del - procedimiento de verificación debido a que la información sobre: materiales utilizados debe corresponder a la fecha en que fue producida la mercancía bajo verificación y no a la fecha de emisión del certificado de origen que la ampara. + El Perúno está obligado a sustentar la presunción de incumplimiento de origen..

Solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1798 debido a los perjuicios de difícil reparación que se podrían ocasionar por contener severos vicios que acarrearían su nulidad. La SGCA emitió la Resolución 1808, publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad Andina el 14 de octubre de 2015, en la cual declaró infundada la solicitud de medidas cautelares presentada por Perú debido a que no aportó los medios probatorios suficientes para demostrar la concurrencia de los tres requisitos que dispone el segundo párrafo del Artículo 41 de la Decisión 425.

Asimismo, en su Artículo 2, la Resolución 1808 declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado por Perú y, por ende, confirmó la Resolución 1798 en todos sus extremos. Fundamentos de derecho i. Vulneración del ordenamiento jurídico comunitario Falta de debida motivación (Artículo 7, literal c) de la Decisión 425) Perú sostiene que: Las Resoluciones 1798 y 1808 carecen de debida motivación y vulneran lo establecido en el literal c) del Articulo 7 de la Decisión 425, toda vez que la SGCA: ¡.

No ha recabado los medios probatorios idóneos y suficientes que sustenten un análisis adecuado sobre el cumplimiento de las normas de origen; ii No ha explicado por qué seleccionó un período de muestra tan aleatorio e insuficiente para la recopilación de la información sobre los materiales empleados en la producción de las mercancías objeto de verificación, imposibilitando la acreditación del cumplimiento de la norma de origen prevista en el Literal d) del Artículo 2 de la Proceso 04-AN-2017 Decisión 416; ill No ha revisado ni señalado la totalidad de materiales originarios y no originarios que intervienen en el proceso productivo de “las mercancías investigadas de forma cabal y comprensible que permita sustentar el cumplimiento de las normas de origen; y, iv.

Ha pretendido invertir la carga de la prueba sobre el País Miembro importador respecto al cumplimiento de las normas de origen establecido en el Artículo 16 de la Decisión 416. 31. Los medios probatorios seleccionados por la SGCAN no son idóneos ni pertinentes para verificar el cumplimiento de las normas de origen de las mercancías amparadas en los certificados de origen observados y que en ningún extremo de la Resolución 1798 la SGCA cumplió con detallar la totalidad de la información solicitada, revisada y/o corroborada, sino que únicamente hizo referencia a algunos documentos revisados por la SGCA. j 32.

El análisis de calificación de origen realizado por la SGCA: i¡) no demuestra de manera fehaciente que el proceso productivo de las mercancías objeto de verificación se haya llevado a cabo en el territorio del Ecuador, (li) que los materiales utilizados sean originarios de los Palses Miembros, (iii) ni que se haya realizado un análisis de trazabilidad que permita conocer las distintas etapas que lo componen. 33.

No es posible concluir que la documentación analizada por la SGCA sea adecuada como sustento para acreditar el origen de las mercancías amparadas por los Certificados de Origen cuestionados por Perú. En consecuencia, el análisis llevado a cabo por la SGCA no logra acreditar que las mercancías investigadas cumplen con lo establecido en la Decisión 416. 34.

La SGCA no ha fundamentado por qué seleccionó un periodo de muestra tan aleatorio e insuficiente para la recopilación de la información sobre los materiales empleados en la producción de las mercancías objeto de verificación, y que el período de muestra seleccionado (marzo a junio de 2014) por el órgano comunitario no guarda una relación temporal coherente con las fechas de emisión de los Certificados de Origen observados (marzo, mayo y agosto de 2014), lo cual no acredita que la información recabada corresponda a la fecha de producción de las mercancías amparadas. 35.

La SGCA no señaló cuales fueron las fechas de fabricación de las mercancías investigadas. Considera que esta situación no permite demostrar fehacientemente que existe correlación entre dichas fechas y el período de muestra seleccionado.: El análisis plasmado en la Resolución 1798, y confirmado en la Resolución 1808, se sustenta en información inadecuada sobre los materiales utilizados en el proceso productivo de las mercancias amparadas en los Certificados de Origen observados, lo cual demuestra 37. 38. 39. 40.

Proceso 04-AN-2017 una manifiesta falta de motivación en sus pronunciamientos que acarrea la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones mencionadas. Las Resoluciones 1798 y 1808 carecen de una debida fundamentación al determinar que los 3 modelos de las mercancías investigadas si cumplen con las normas de origen y que la SGCA se pronunció en función de los modelos de las mercancías investigadas, clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19.

De esta forma, habría emitido un pronunciamiento que fue más allá de lo solicitado por dicho País Miembro, puesto que en el Artículo 1 de la Resolución 1798 resolvió sobre mercancías a producirse en el futuro, respecto de las cuales no se puede tener certeza de que los procesos productivos, proveedores y materiales utilizados sean los mismos, y sobre futuras emisiones de certificados de origen y que con la simple presentación de documentos no le fue posible a la SGCA conocer en detalle cómo y dónde fueron fabricadas las mercancias amparadas en los Certificados de Origen observados.: La SGCA interpreta incorrectamente el Artículo 16 de la Decisión 416 al invertir la carga de la prueba respecto del origen de las mercancías al Pais Miembro importador, y que no existe norma o disposición alguna en la Decisión 416 que obligue al País Miembro importador a participar y aportar la información que disponga, o que se establezca una diferenciación entre la etapa de consultas bilaterales o propiamente del procedimiento de verificación de origen ante la SGCA; que en la medida en que las Resoluciones 1798 y 1808 se sustentan en interpretaciones erradas, dichos pronunciamientos se encuentran viciados por falta de - debida motivación. ii.

Desviación de poder Perú sostuvo que: La SGCA incurrió en desviación de poder al pronunciarse sobre mercancias y Certificados de Origen que no fueron materia de las solicitudes de verificación presentadas por Perú. La verificación de origen de una mercancia no tiene como objetivo una línea de producción (modelo) o una subpartida, sino el cumplimiento de la regla de origen que corresponde a una mercancía amparada por un Certificado de Origen, a la cual se le impondrá una garantía. Argumentos presentados por la Secretaría General de la Comunidad Andina en su escrito de contestación a la demanda, en su informe oral en Audiencia Pública y en sus alegatos de conclusión A continuación, se resumen los principales argumentos de la SGCA incluidos en su contestación a la demanda, en el informe oral en Audiencia Pública y en su escrito de alegatos de conclusión. 41. 42. 43. 44. 45, MN Proceso 04-AN-2017 Fundamentos de hecho y de Derecho La SGCA manifiesta que: En el presente caso, el criterio de origen aplicable a los productos de FIBRO ACERO S.A. se encuentra establecido en el Literal d) del Artículo 2 de la Decisión 416.

De la revisión del escrito de demanda, se advierte que la República del Perú, sólo presenta fundamentos de derecho referidos a que se declare la nulidad de las Resoluciones 1798 y 1808 de la SGCA, por lo siguiente: - Por carecer de la debida motivación y vulnerar así lo dispuesto en el Literal c) del Articulo 7 de la Decisión 425; “ _ Porvulnerar lo establecido en los Artículos 15 y 16 de la Decisión 416, y, - Por desviación de poder.

Por tal razón, manifiesta que solo se referirá únicamente a los argumentos donde se ha centrado la litis, solicitando que el Tribunal no se aparte de los mismos, más aún cuando en el Auto de 24 de octubre de 2017 fijó cuales son los fundamentos de derecho de la demanda. Expresa que-el apartarse de los puntos controvertidos fijados, pondria a la SGCA en un estado de indefensión por cuanto no ejerceria su derecho de defensa. i) Violación del ordenamiento jurídico comunitario La SGCAN afirma que: Las Resoluciones de la SGCA objeto de esta acción, están detalladamente motivadas por lo que cumplen con lo establecido en inciso c) del artículo 7 de la Decisión 425 y que en las Resoluciones se han expuesto los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa su determinación, así, se analizó la información aportada por las partes, se expresó los resultados de lo apreciado en la visita in sit! y se corroboró el proceso productivo.

En relación con la afirmación del Demandante de que la SGCA interpreta incorrectamente el Artículo 16 de la Decisión 416 al invertir la carga de la prueba respecto del origen de las mercancias al Pais Miembro Importador, el segundo párrafo del Artículo 16 de la Decisión 416, establece de manera clara y expresa la información que debe acompañar a la comunicación de la medida impuesta por el País Miembro Importador, por lo que el alegato de Perú que establece que no existe norma o disposición alguna en la Decisión 416 que obligue al País Miembro Importador a participar y aportar información de la +, que disponga, no tiene fundamento alguno, Proceso 04-AN-2017 46.

Perú no suministró los antecedentes, acontecimientos 0 fundamentaciones que motivaron la aplicación de garantías, siendo que Ecuador y la SGCA desconocieron por un lado cuál es la duda de Perú y por otro se desconoció el motivo por el cual este país solicita cierta información y documentación.: 47. Al' no suministrar Perú los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que motivaron la aplicación de garantías, afectaron la intervención de la SGCA al desconocer en que centrar la misma, lo que generó un exceso en el uso de tiempo y recursos, yendo en contra de los principios de economía procesal, celeridad, eficacia, transparencia, uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y racionalización de la actividad administrativa. 48.- Respecto de que la SGCA no ha fundamentado por qué seleccionó un período de muestra aleatorio e insuficiente para recopilar información sobre los materiales empleados en el proceso de producción de las mercancías investigadas en la Resolución 1798, sostiene que en atención a los principios de legalidad, economía procesal, celeridad y eficiencia para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y racionalización de la actividad administrativa, establecidos en los Articulos 5 y 27 de la Decisión 425, antes descritos, determinó la pertinencia de la toma de una muestra, la cual contiene las características relevantes de las mercancías sujetas de verificación. 49 Respecto de que los medios probatorios seleccionados por la SGCA no son idóneos ni pertinentes-para verificar el cumplimiento de las normas de origen de las mercancias amparadas en los Certificados de Origen observados, manifiesta que en la Decisión 416 no existe un procedimiento o parámetros para que la SGCA realice su pronunciamiento, razón por la que Perú no cuenta con sustento normativo alguno para exigir que una verificación se realice de una determinada manera. 50.

La Decisión 416 en ninguno de sus extremos establece que sea necesaria demostrar la trazabilidad.de los materiales utilizados en la producción de una determinada mercancía, ni establece los elementos que deben ser recabados para demostrar que el proceso de producción fue llevado a cabo en un País Miembro, ni cómo se debe acreditar el origen de los insumos. 51.

Respecto de que las Resoluciones 1798 y 1808 carecen de una debida fundamentación al determinar que los 3 modelos de mercancías investigadas si cumplen con las normas de origen, la SGCA expresa que efectuó una amplia recopilación de información para poder corroborar el cumplimiento de origen de las cocinas exportadas por FIBRO ACERO S.A. y visitó la planta de la 52. 53. 54. 55. 56.

Proceso 04-AN-2017 mencionada empresa ubicada en territorio ecuatoriano constatando la existencia del proceso productivo, verificando que dicha empresa cuenta con todos los respaldos que acreditan el cumplimiento de origen establecido en el artículo 2, Literal d) de la Decisión 416. Perú no presentó ningún sustento en que base su conclusión de que la información y documentación presentada por la empresa y por Ecuador, así como la visita efectuada por la SGCA no son suficientes para determinar el cumplimiento de la norma de origen, motivo por el cual considera que esta aseveración, al no tener motivación o justificación alguna, debe desestimarse. li) Fundamentos vinculados con la desviación de poder La SGCA sostuvo que: El haberse pronunciado sobre el cumplimiento de las normas de origen de las mercancias producidas por la empresa FIBRO ACERO S.A., sin relacionarlas a un determinado número de certificados de origen, no quita a Perú la facultad de seguir dudando respecto al origen de dichas mercancías; sin embrago, es.necesario que motive de manera adecuada la duda a efectos de aplicar nuevamente garantías.

La SGCA opina que Perú más allá de sus propias argumentaciones no demuestra su alegación, considerando que confunde la figura de desviación de poder.

CONSIDERANDO

Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los Artículos 17 y 18 del Tratado de Creación del TJCA?. en concordancia con las normas del Título 11! de su Estatuto, mediante las cuales se regula lo pertinente a la acción de nulidad.

Que se han observado las formalidades inherentes a la acción de nulidad, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 17.- Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, do las Resoluciones do la Secretaría General y de los Convenios a que so roficre el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación do las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de oste Tratado.

Artículo 18.- Los Países Miembros sólo podrán intentar la acción de nulidad en relación con aquollas Decisiones o Convenios que no hubieren sido aprobados con su voto afirmalivo.” Proceso 04-AN-2017 conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar Sentencia, para lo cual el TJCA estima necesario referirse a los siguientes aspectos: PUNTOS CONTROVERTIDOS: Puntos objeto de la sentencia del TJCA 57.

Considerando los argumentos de la demanda, de la contestación a la demanda, asi como lo alegado y probado por las partes, lo manifestado en sus informes orales en la Audiencia Pública, y en sus alegatos finales, los puntos que constituirán objeto de la Sentencia del TJCA son: L Naturaleza y alcances de la acción de nulidad; Il El programa de liberación HL.

La calificación, declaración y certificación del origen de las mercancías - IV. Control de los certificados de origen y constitución de garantías V. Principios de cooperación leal y buena fe de los Países Miembros. Abuso del derecho VI. Si las Resoluciones de la SGCA 1798 y 1808 violan el ordenamiento jurídico comunitario por falta de motivación, respecto a: - Medios probatorios que sustentan el análisis sobre el cumplimiento de las normas de origen - Periodo muestral seleccionado para la recopilación de información sobre los materiales empleados en la producción de las mercancías objeto de verificación - Materiales originarios que intervienen en el proceso productivo de las mercancías investigadas - Inversión de la carga de la prueba respecto del cumplimiento de las normas de origen Vil.

Sila SGCA incurrió en desviación de poder, y, VIII.- Sobre la condena de costas solicitada por la SGCA. Desarrollo de los puntos objeto de la sentencia del TJCA l. Naturaleza y alcances de la acción de nulidad 58. El Artículo 17 del Tratado de Creación del TJCA dispone que: “Artículo 17.- Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados O acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando Proceso 04-AN-2017 sean impugnados por algún País Miembro, ol Consejo Andino de Ministros de Relacionos Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado".

(Subrayado agregado) 59. Asimismo, el Artículo 101 del Estatuto del TJCA, señala: “Artículo 101.- Objeto y finalidad. La acción de nulidad podrá incoarse ante el Tribunal con el fin de que este declare la nulidad de las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios que se refiere el literal e) del Artículo 1 del Tratado, dictados.o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder.” (Subrayado agregado) 60.

El Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA establece que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Paises Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina. 61.

A su vez, el Artículo 2 del Estatuto del TJCA dispone que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derecho secundario. Las normas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina asi como por sus protocolos adicionales y modificatorios.

Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la Secretaría General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Palses Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino. 62.

Todas las normas mencionadas en el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA y en el Artículo 2 del Estatuto del TJCA, ya sea que se trate de normas de derecho primario (normas fundamentales o constitucionales) o de derecho secundario (normas derivadas), constituyen fuentes típicas pues han sido reconocidas de modo expreso por el derecho positivo del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. 63. 65. 66. 67.

Proceso 04-AN-2017 Las fuentes típicas a su vez pueden ser clasificadas entre aquellas que tienen efectos jurídicos generales (erga omnes) y las que tienen efectos jurídicos particulares. Todas las normas de derecho primario tienen efectos jurídicos generales. Tratándose de las normas de derecho secundario, tenemos que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina tienen efectos jurídicos generales, mientras que las Resoluciones de la SGCA y los Convenios a que se refiere el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA pueden tener efectos jurídicos generales, en unos casos, o efectos jurídicos particulares, en otros casos, según la situación de que se trate.

En efecto, centrándonos en las Resoluciones de la SGCA, aquellas que reglamentan Decisiones, tienen, como es evidente, carácter normativo, es decir, efectos jurídicos generales. En cambio, una Resolución de dicha instancia que se pronuncie sobre el cumplimiento de las normas de origen de la Comunidad Andina por parte de una mercancía determinada, tiene efectos juridicos particulares, similar al que tiene un acto jurídico emitido por autoridad nacional competente, como es el caso del acto administrativo emitido por una entidad de la Administración Pública?,: De acuerdo con lo establecido en los párrafos precedentes, este órgano jurisdiccional tiene competencia para analizar la validez de normas de derecho secundario o normas derivadas, en el marco de las acciones de nulidad propuestas por quienes tienen legitimidad para ello.

La Acción de Nulidad importa un análisis de la validez de la norma impugnada. Este análisis tiene por objeto determinar si la norma cuestionada es conforme o no al ordenamiento que conforman las normas de derecho primario o secundario. Dicho en otros términos, el análisis de validez tiene por objeto determinar si la norma materia de cuestionamiento respeta o no las disposiciones jurídicas contenidas en las normas fundamentales o constitucionales, en unos casos, o las normas derivadas, en otros, lo que supone, como puede advertirse, un control de legalidad.

La Acción de Nulidad, por tanto, debe ser entendida como el instrumento procesal de carácter comunitario que tiene por objeto preservar la jerarquía normativa y la interpretación y aplicación coherente y uniforme Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 425 de la Comunidad Andina dol 18 de diciembre de 1997.- “Artículo 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectos particulares no podrán vulnerar lo establecido on las Resoluciones de carácter normativo.

A los efectos del presente Reglamento, so entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario especifico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto? 68. 69. 70. 71. 72. Proceso 04-AN-2017 del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Así las cosas, y a modo de ejemplo, si se trata de una Decisión de la Comisión, el análisis de legalidad o validez tendrá por objeto determinar la conformidad de la referida Decisión con las normas constitucionales o fundamentales (normas de derecho primario).

Si se trata de una resolución de la Secretaria General, el análisis de legalidad o validez comprenderá la conformidad de dicha Resolución con las normas de derecho primario y con determinadas normas de derecho secundario (como las Decisiones de la Comisión), según sea el caso. En ese sentido, si una causal de nulidad es la vulneración oO contravención del ordenamiento juridico comunitario andino, el parámetro de control de legalidad son precisamente las fuentes de derecho primario o secundario, las cuales no solo son las disposiciones contenidas literalmente en los Artículos de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, sino también el objeto, contenido y alcance de dichas disposiciones, las cuales deben ser interpretadas y aplicadas en el marco de la normativa comunitaria.

De conformidad con el Tratado de Creación del TJCA, el intérprete auténtico de la normativa andina es este Tribunal, el mismo que a través de sus interpretaciones prejudiciales*, —y evidentemente también de sus sentencias—, es el que define el objeto, contenido y alcance del ordenamiento juridico comunitario andino. Por otra parte, corresponde reconocer que todas las normas que conforman el ordenamiento juridico comunitario andino, así como las actuaciones de los Países Miembros y de los Órganos e Instituciones del Sistema -Andino de Integración, siempre deben ser interpretadas, evaluadas y juzgadas, a través del prisma del Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, que establece los objetivos y la finalidad del proceso de integración subregional andino, los cuales se constituyen como los fundamentos y pautas básicas que guían a la Comunidad Andina.

Ahora bien, el análisis de legalidad o validez que realiza el TICA tendrá sus particularidades si la norma cuestionada tiene efectos jurídicos generales o si tiene efectos jurídicos particulares. En el primer caso, el control de legalidad o de validez privilegiará el carácter normativo de la norma cuestionada; en cambio, en el segundo, el control de legalidad o de validez privilegiará la naturaleza del acto jurídico de la norma cuestionada.

Si la norma cuestionada mediante la acción de nulidad tiene efectos jurídicos generales, el control de legalidad considerará los siguientes elementos de validez: hh (£ ([F SECRETARIA Tratado de Creación dol Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.” 73. 74. 75.

Proceso 04-AN-2017 a) Sila norma fue emitida por autoridad competente. b) Si la norma respeta la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico de la Comunidad: Andina, es decir, las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquía, c) Si la norma es razonable, lo que supone la aplicación del siguiente test de razonabilidad: i) Si la norma tiene una finalidad legítima conforme al derecho comunitario andino. ii) Sila disposición objeto de la norma es idónea para cumplir la finalidad buscada por esta; es decir, si hay una relación causal entre el fin perseguido y el objeto de la norma. iii) Si el objeto de la norma es proporcional; esto es, que no hay una forma menos gravosa para alcanzar la finalidad buscada por la norma.

Para declarar la nulidad de la norma de efectos generales cuestionada, basta que no se cumpla uno de los elementos de validez antes mencionados. Para declarar su nulidad por falta de razonabilidad, basta que no se cumpla uno de los elementos del test de razonabilidad, Si la norma impugnada, cuya legalidad o validez se cuestiona, es un acto de efectos particulares, como en el presente caso, una Resolución emitida por la SGCA que se pronuncia sobre el cumplimiento de las normas de origen de la Comunidad Andina por parte de una mercancía determinada, y una Resolución que decide sobre un Recurso de Reconsideración; es menester analizar, además, las disposiciones del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA (en adelante, el Reglamento de la SGCA), aprobado por la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, norma que regula los elementos de validez, y en contraposición los presupuestos de invalidez (nulidad), de las resoluciones de la SGCA.

Asi tenemos, en primer lugar, el Artículo 7 del Reglamento de la SGCA, que en sus literales a), b), d), e), f) y g), establece los requisitos de forma que deben cumplir las resoluciones mencionadas; y, en segundo lugar, el literal c) de dicho artículo, que se cita a continuación: “Artículo 7.- Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: (..) ' c) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando";

S CJ > $, % SECRETARIA o Lo) S e > < e 76. 77. 78. 79. 80. Proceso 04-AN-2017 Como se puede apreciar, el Literal c) del Artículo 7 del Reglamento de la SGCA dispone que las resoluciones de este órgano comunitario deben contener los respectivos fundamentos de hecho y de derecho, lo que no es otra cosa que la motivación. Por tanto, un supuesto de invalidez o nulidad de una resolución de la SGCA es su falta de motivación. Luego tenemos los Artículos 8* y 9? del Reglamento de la SGCA, los cuales establecen lo siguiente: *Artículo 8.- Las Resoluciones de la Secretaría General deberán ajustarse a lo'establecido en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y del Consejo Andino. de Ministros de Relaciones Exteriores.

(Js “Artículo 9.- Los actos de la Secretaria General que generen efectos particulares no podrán vulnerar lo establecido en las Resoluciones de carácter normativo. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico O sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” Conforme al Artículo 8 antes citado, las resoluciones de la SGCA deben respetar el principio de jerarquia normativa.

El Artículo 9, por su parte, diferencia a las resoluciones de la SGCA de carácter particular (o efectos particulares) de aquellas de carácter normativo (o efectos generales), estableciendo que una resolución de la SGCA de carácter particular no puede contradecir una resolución de la SGCA de carácter normativo. Otra norma relevante para el análisis que se viene realizando es el Artículo 12 del Reglamento de la SGCA, que establece lo siguiente: "Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General során nulos de pleno derecho en los siguientes casos: a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y, c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.” De la norma antes citada se advierte que son supuestos de invalidez que originan la nulidad de una resolución de la SGCA el que esta sea emitida por autoridad incompetente; que contravenga el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ilegal o ilícito);- que su contenido u objeto sea de imposible ejecución; y que no cumpla con las normas esenciales del procedimiento. [S D E /E l F SECRETARIA S "/ A Proceso 04-AN-2017 81.

Finalmente resulta pertinente tener presente el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, que estipula lo siguiente: “Artículo 39.- Al solicitar la reconsideración de actos de la Secretaria General, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar - viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder Cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del PAPACINA, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas.” (Resaltado agregado) 82.

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, las resoluciones de este organismo comunitario pueden ser impugnados si incurren en el vicio de desviación de poder; esto es, cuando no cumplen la finalidad iii prevista en la norma comunitaria correspondiente. 83, Considerando los Articulos 7”, 8%, 9%, 12% y 39* del Reglamento de la SGCA, es posible afirmar que son elementos esenciales de validez de las Resoluciones de la SGCA, los siguientes: a) b) c) d) Ser emitidas por autoridad competente;

Estar debidamente motivadas (fundamentos de hecho y de derecho); Tener contenido u objeto legal o lícito, lo que implica respetar el principio de jerarquía normativa; Tener contenido u objeto físicamente posible, lo que implica, además, que deba estar determinado; Cumplir con las normas esenciales del procedimiento; y, No incurrir en desviación de poder, lo que significa cumplir con la finalidad legítima (causa) prevista en la norma comunitaria correspondiente. 84.

En contraposición a lo anterior, son presupuestos de invalidez que originan la nulidad de una resolución de la SGCA, cualquiera de los siguientes: S > Q < a) b) Ser emitidas por autoridad incompetente; Carecer de motivación, lo que se conoce como el falso supuesto de hecho y de derecho; Contravenir el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que 85. 86. 87. 88.

Proceso 04-AN-2017 implica que su objeto o contenido sea ¡legal o ilícito); d) Tener contenido u objeto indeterminado o fisicamente imposible (de imposible ejecución); e) No cumplir con las normas esenciales del procedimiento; e, f) Incurrir en desviación de poder, lo que implica incumplir la finalidad (causa) pública prevista en la norma comunitaria respectiva.

Para declarar la nulidad de la resolución cuestionada, basta que este presente uno de los presupuestos de invalidez antes mencionados. Conforme a lo establecido por el TJCA, y dado que la acción de nulidad constituye el mecanismo procesal que materializa una auténtica instancia autónoma de control jurisdiccional de los actos de efectos jurídicos particulares emitidos por la SGCA, para declarar la nulidad de los actos impugnados bastará que se demuestre que no se cumplió con uno de los elementos de validez descritos en el párrafo 68 del presente Informe. ll.

El Programa de liberación Los objetivos del proceso de integración subregional andino están definidos en el primer Artículo del Acuerdo de Cartagenaf, entre los cuales se destacan los siguientes: - Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; - Acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; y, - Facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. Asimismo, el citado Artículo primero establece que la finalidad de dicho proceso es procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión. Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena). - “Artículo 1.- El presente Acuerdo liene por objelivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condicionos de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. * Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnorabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto ecormómico internacional; fortalecer la” solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros.

Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión.* Proceso 04-AN-2017 89. Con el propósito de alcanzar esos objetivos y cumplir con la finalidad del 90. 91. proceso de integración, los Países Miembros establecieron en el propio Acuerdo de Cartagena una serie de mecanismos y medidas, entre las que se destaca el Programa de Liberación del intercambio comercial*, el cual está regulado en el Capítulo VI del Acuerdo mencionado, en los.

Artículos 72 al 78. Al respecto, de conformidad con el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, el objeto del Programa de Liberación es eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. Adicionalmente, el Artículo 76 de la misma norma establece que el Programa de Liberación es automático e irrevocable, y comprende la universalidad de los productos —se entiende que se refiere a los originarios de los Países Miembros—.

El Tribunal ha reconocido en su: jurisprudencia la importancia del Programa de Liberación para la consolidación del proceso de integración subregional andino. En ese sentido se destacan las sentencias cagas en los Procesos 1-Al-97 y 01-AN-2014: - "El Artículo 1% del Acuerdo de Cartagena establece la meta primordial del proceso de integración andina como etapa intermedia para lograr gradualmente la formación de un mercado común latinoamericano. A su vez el Artículo 3* del mismo instrumento señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo, la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial más allá de los compromisos derivados de la ALADI y el establecimiento de un arancel externo común. No cabe duda de que, en virtud de estos instrumentos, la libertad de circulación de mercancías constituye hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina, hasta el punto de que es momento oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano.” (Subrayado agregado - Proceso 1-Al-97) *( ) el Programa de Liberación constituye uno de los mecanismos más relevantes con los que cuenta el Acuerdo de Cartagena para avanzar hacia - la consolidación de uno de sus principales objetivos; esto es, promover el: desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros de la Comunidad Andina mediante la integración y la cooperación económica y social.

En ese sentido, resulta importante enfatizar que, ( ) a criterio del TICA, el cumplimiento del Programa de Liberación establecido en el Acuerdo de Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena). - *Artículo 3.- Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes: (..) a) Un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo pi a (-J 92. 93. 95. 96, Proceso 04-AN-2017 Cartagena constituye un parámetro de primer orden para avanzar hacia la integración subregional andina.” (Subrayado agregado - Proceso 01-AN- 2014). j Como se puede apreciar, la liberalización de los flujos comerciales, que garantiza el acceso de las mercancías originarias de los Países Miembros al mercado ampliado de la Comunidad Andina, es un instrumento de trascendental importancia para la consecución de los objetivos y la finalidad propuestos en el Acuerdo de Cartagena. - ll.

La calificación, declaración y certificación del origen de las mercancías Un aspecto sustancial contemplado dentro del Acuerdo de Cartagena es la calificación del origen de las mercancías, con el objeto de beneficiarse del Programa de Liberación. A contrario sensu, las mercancías que no cumplan con las normas de origen establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino quedan sometidas a los aranceles nacionales que regulan el acceso a sus respectivos mercados de mercancías provenientes de terceros países o países con quienes no se ha celebrado tratados de libre comercio.

De esta manera, corresponde afirmar, que los Países Miembros de la Comunidad Andina, mediante el Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena”, otorgaron competencia a la Comisión de la Comunidad Andina para que, a propuesta de la SGCA, adopte las normas especiales que sean necesarias para la calificación del origen de las mercaderías. En dicho Artículo, se establece además que las normas de origen son instrumentales.

Es decir que, no tienen un fin en sí mismas, sino que. deben constituir una herramienta dinámica para el desarrollo de la Subregión y deben ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del Acuerdo. Del mismo modo, a través de los Articulos 101 y 103 del Acuerdo de Cartagena, se encargaron dos funciones importantes a la SGCA: la primera, fijar requisitos especificos de origen para los productos que así lo requieran; y, la segunda, velar por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen dentro del comercio subregional.

Al efecto, tiene competencia para proponer las medidas necesarias para solucionar los problemas de origen que impidan el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena. 3 La Comisión de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia señalada, aprobó el 30 de julio de. 1997, la Decisión 416 - Normas Acuerdo de Integración Subreglonal Andino (Acuerdo de Cartagena). - “Artículo 100.- La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará las normas especialos que sean necesarias para la calificación del origen de las mercaderías.

Dichas normas deberán constituir un instrumento dinámico para el desarrollo do la Subregión y ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del Acuerdo” 97. 98. Proceso 04-AN-2017 Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, la cual fue modificada mediante la Decisión 799% de 5 de noviembre de 2014.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina (en adelante Decisión 416) está dividida en tres partes: en la primera se establecen las definiciones; en la segunda se detallan las normas para la calificación del origen de las mercancias; y, en la tercera, referida a la administración del régimen de origen en la Comunidad Andina, se establecen las reglas sobre la declaración y certificación, así como sobre el control de los certificados de origen, y las funciones y obligaciones que tienen la SGCA y las entidades gubernamentales competentes en materia de origen.

En relación con las reglas de origen que deben cumplir las mercancias, los Artículos 1 y 2 de la Decisión 416 establecen lo siguiente: “Articulo 1.- Para los efectos de esta Decisión se entenderá por; Originario u originaria: Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la calificación del origen, establecidos en el Capítulo 1! dle la presente Decisión. Materlales: Las materias primas, los productos intermedios, y las partes y piezas incorporados en la elaboración de las mercancías.

Íntegramente producidos: a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas; b) Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, flotados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados matriculados de acuerdo con su legislación interna. c) Las mercancias producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por, barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o fletados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. d) Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas.

Decisión 799 de la Comisión de la Comunidad Andina - Modificación de los Artículos 15, 21 y 22 de la Decisión 416.: e) Proceso 04-AN-2017 Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes.” “Artículo 2.- Para los efectos del Prograrna de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancias: a) b) c) a) e) 9) Integramente producidas de acuerdo con lo establecido en el Artículo 1? de la presente Decisión. Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros.

Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, los que prevalecerán sobre los demás criterios de la presente Decisión. Los requisitos especlficos de origen se fijarán de conformidad con los criterios y procedimientos que establozca la Comisión; Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Palses Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor “FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado roquisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un Pais Miembro; y Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios;

A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor “CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por. ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

Los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías en ellos contenida, cumplan con las normas establecidas en la presente Decisión. Proceso 04-AN-2017 Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente Artículo, podrán corresponder a.su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías.” 99. Del análisis de los artículos citados, se puede concluir que para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la Decisión 416, se identifican los siguientes cinco tipos de mercancías: a. Íntegramente producidas; b. Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros; c. Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados por la Secretaría General de la Comunidad Andina;

Que resulten de un proceso de ensamblaje o montaje?; e. En cuya elaboración se utilicen materiales no originarios** cuando cumplan con las siguientes condiciones: a |)Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y |I)Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios!?. 100.

De esta forma, a fin de determinar cuál es la regla de origen aplicable, en primer lugar, se debe identificar el tipo de mercancía que se pretende exportar, puesto que, a manera de ejemplo, si se van a exportar minerales, frutas o vegetales, se debe acreditar que éstos fueron extraídos, cosechados o recolectados en el territorio de un Pais Miembro.

Sin embargo, si se pretende exportar un vehículo automotor que resulta de un proceso de ensamblaje, el cual no tiene requisitos 1d s 12 De acuerdo con lo establecido en el Artículo 1 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina. Aquellas a las que no se los han fi fijado requisilos específicos de origen, siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Vonezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

Aquellas a las que no se los han fijado vequisios específicos de origon y que no resulten de un proceso de ensamblaje o montaje. Aquellas a las que no se les han fijado roquisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el literal b), siempre que en su proceso de producción o transformación se ulilicen maleriales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación dol producto en el caso de Bolivia y Ecuador.

Proceso 04-AN-2017 específicos de origen, se tendrá que acreditar que en su elaboración se utilizan materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia y Perú, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. 101.

En consecuencia, las reglas de origen aplicables serán definidas en cada caso concreto, de conformidad con la naturaleza, características y especificaciones de las mercancias que se pretenden exportar. 102. Ahora bien, de conformidad con el Artículo 9 de la Decisión 416, para que las mercaderías sean consideradas originarias del territorio de cualquier Pals Miembro, las mismas deben ser expedidas directamente del territorio de un País Miembro exportador al territorio de otro Pais Miembro importador.

Al efecto, el Artículo citado señala que cumplen esta condición: - Las mercancias transportadas únicamente a través del territorio de la Subregión; - Las mercancías transportadas en tránsito por uno o más palses de fuera de la Subregión, con o sin transbordo o almacenamiento temporal, bajo la vigilancia de la autoridad aduanera competente en tales países siempre que: i. El tránsito esté justificado por razones geográficas o por consideraciones relativas a requerimientos del transporte; il.

No estén destinadas al comercio, uso o empleo en el país de tránsito; y, ill. No sufran, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas condiciones o asegurar su conservación. 103. De esta manera, a fin de obtener el beneficio del Programa de Liberación, se deberá acreditar el origen de la mercancía, de acuerdo con su naturaleza, características y especificaciones, y también se deberá probar su expedición directa, siguiendo para ello, los parámetros previstos en la norma citada anteriormente. 104.

De acuerdo con las disposiciones del Artículo 12 de la Decisión 416, el productor o exportador debe presentar a las autoridades gubernamentales competentes o “a las entidades habilitadas, una declaración jurada en la que debe incluir toda la información necesaria para acreditar el origen de la mercancía. / 105. Una vez verificado el cumplimiento de las normas y de los requisitos Y específicos de origen, por parte de las autoridades gubernamentales” competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador, éstas emitirán el correspondiente certificado de 106. 107. 108. 109.

Proceso 04-AN-2017 origen, que se constituye como el documento habilitante para acceder al mercado ampliado de la Comunidad Andina, en el marco del Programa de Liberación. Sobre el particular, es importante destacar que, de acuerdo con el Artículo 18 de la Decisión 416, las entidades habilitadas por cada País Miembro para la expedición de los Certificados de Origen comparten la responsabilidad con el productor o exportador, en lo que se refiere a la autenticidad de los datos consignados en la declaración y certificación de origen del producto.

De todo lo anterior, se colige que el exportador tiene que presentar la declaración aduanera, acompañada de la declaración juramentada y del certificado de origen emitido en debida forma por la autoridad nacional competente a las autoridades aduaneras del País Miembro importador para poder ser beneficiario del Programa de Liberación. Es decir, esta es la regla que debe prevalecer en las relaciones comerciales de productos en la Subregión Andina y, en ningún caso, se puede impedir el desaduanamiento de las mercancías, salvo el cometimiento de un delito aduanero.

IV. Control de los certificados de origen y constitución de garantías No obstante lo anterior, con el objeto de realizar un control sobre los certificados de origen, de manera excepcional, de conformidad con el artículo 15 de la Decisión 416, las autoridades aduaneras del Pais Miembro importador pueden exigir la constitución de una garantía equivalente al valor de los gravámenes aplicables a terceros países, únicamente en los siguientes casos: = Duda acerca de la autenticidad de la certificación;

" Presunción de incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416 o en la Resolución de la SGCA que establezca requisitos específicos de origen; » Cuando la mercancia se encuentre en la nómina de bienes no- producidos en la Subregión; o, = Cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. o - En el momento en que la autoridad aduanera del país importador decide constituir garantías para la desaduanización de una mercancía que cuenta con un certificado de origen, surgen dos obligaciones de acuerdo con el segundo párrafo del Artículo 16 de la Decisión 416*%: la primera, Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 16.- Salvo la situación prevista en el segundo párrafo del Artículo anterior, cuando se constituyan garantías, éstas tendrán una vigencia máxima inicial de cuarenta dias calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancia, prorrogables por otros cuarenta días calendario, siempre que durante la vigencia inicial de las garantias no se hubiese aclarado el cumplimiento de las normas de la presente Decisión. Proceso 04-AN-2017 notificar oportunamente esta medida al País Miembro exportador y a la SGCA, y, la segunda, acompañar necesariamente los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justifican su aplicación. 110.

Una vez que el País Miembro exportador recibe la notificación sobre la aplicación de garantías, le corresponde aclarar la situación al País Miembro importador, y de ser necesario, aportar las pruebas que demuestren el cumplimento de las normas de origen correspondientes, con el objeto de solucionar el problema. 111. Como se puede evidenciar, la constitución de garantías por parte de un País Miembro es una medida excepcional que afecta la normal ejecución del Programa de Liberación. En regla, las autoridades aduaneras están llamadas a reconocer los certificados de origen emitidos por las autoridades nacionales competentes de los Países Miembros, ya que, como señala el Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena, las normas de origen deben constituir una herramienta dinámica para el desarrollo de la Subregión y ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del mencionado Acuerdo.

En consecuencia, el control de los certificados o la verificación del origen no debe constituir en sí mismo un obstáculo al libre comercio entre los Países Miembros. 112. De esta manera, es evidente que cuando un país impone garantías, está expresando, en realidad, que duda de la autenticidad o integridad de la certificación, o que tiene un criterio diferente al de la autoridad nacional del país exportador, en cuanto al cumplimiento de las normas de origen o sobre la presencia de la mercancia en la nómina de bienes no- producidos en la Subregión. 113.

En ese sentido, se genera una divergencia entre dos Países Miembros que, en principio, puede ser resuelta directamente entre ellos. Al efecto, es esencial que el país exportador conozca con claridad cuáles son los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justifican la aplicación de garantías, para, de esta forma, poder realizar una aclaración o presentar los documentos adicionales pertinentes.

Al constituir garantías, las autoridades aduaneras nofificarán la medida dentro de los tres días hábiles siguientes de adoptada, a su respectivo órgano de enlace, el cual, dentro de los tres días hábiles siguientes de conocida la medida, la comunicará al órgano de enlace del Pals Miembro exportador y a la Secretaría General, acompañando los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que justifican la misma.

Comunicada la medida conforme al párrafo anterior, corresponderá al órgano de enlace del Pals Miembro exportador aclarar la situación al órgano de enlace y a las autoridades aduaneras del País Miembro importador, y de ser necesario, aportar las pruebas que demuestren el cumplimento de las normas de origen. Transcurridos. treinta días calendario después de adoptada la medida sin que se hubiere realizado la aclaración o demostración respectiva, o si ésta no ha conducido a solucionar el problema, cualquiera de los Palses Miembros involucrados podrá solicitar la intervención de la Secretaría General, suministrándole toda la información que. disponga: Q i La Secretaría General deberá pronunciarse mediante Resolución, sobre el cumplimiento de las | SA normas de la presente Decisión o-en su defecto, sobre las medidas a ser adoptadas para SS solucionar el caso, dentro de los treinta días calendario siguientes de recibido el requerimiento.* Y VO mn, Vo ( E Us = SECRETARIA l V AÑ a 4 NA SS SS IDAD A — 114. 115. 116. 117. 118.

Proceso 04-AN-2017 Asimismo, se debe tomar en cuenta que, si bien ante la imposición de garantías se genera un conflicto entre dos Países Miembros, quien resulta verdaderamente afectado es el agente económico (exportador o importador), el cual, pese a contar cón un certificado de origen, no puede acceder directamente a los beneficios del Programa de Liberación y tiene que cubrir la garantía. En consecuencia, con el fin de que este agente económico pueda colaborar con el País Miembro exportador, considerando que tiene una responsabilidad compartida en lo que se refiere a la autenticidad de los datos consignados en la declaración y certificación de origen del producto, también es esencial que él conozca con claridad los fundamentos que justifican la imposición de garantías, para de esta manera ejercer su derecho de defensa y contradicción, ya que es el mayor interesado en que las mismas se levanten.

V. Principios de cooperación leal y buena fe de los Países Miembros. Abuso del derecho El Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dispone respecto de la responsabilidad de los Países Miembros de cumplir las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario andino, lo siguiente: “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo; a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” Esta disposición normativa establece el denominado principio de cooperación leal, por el cual, los Países Miembros deben asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas en virtud del derecho comunitario andino, adoptando las medidas nacionales que sean necesarias para tal fin y evitando incurrir en alguna conducta que sea contraria a sus disposiciones.: En relación con el desconocimiento de este principio, el TJCA en la' sentencia recaída en el proceso 118-Al-2003, ha señalado lo siguiente: “La ruptura del deber de cooperación leal acontece cuando un Estado Miembro, en razón de sus propios intereses, desconoce de manera unilateral sus obligaciones comunitarias, en perjuicio de los intereses de los demás Estados y de la Comunidad, afectando de este modo la confianza que debe presidir las relaciones entre los Estados Miembros.

Por las razones que anteceden, el incumplimiento grave, por parte de un Estado Miembro de sus obligaciones y compromisos comunitarios, como ha ocurrido en el caso de autos, no sólo infringe la norma correspondiente, sino que atenta contra las bases del Acuerdo de Cartagona y del proceso de integración.” 119. 120. 121. Proceso 04-AN-2017 Como se puede apreciar, a través de la cooperación leal se materializa también el principio de buena fe que debe prevalecer en las relaciones de los Países Miembros, en el marco del proceso de integración subregional andino. De esta forma, una conducta que, al margen de ser contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, atente contra el principio de buena fe puede configurar, además un abuso de derecho.

En relación con la posibilidad de aplicar garantías de conformidad con lo previsto en los Artículos 15 y 16 de la Decisión 416, los Paises Miembros, actuando de buena fe y en el marco del deber de cooperación leal previsto en el citado Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, deberán acompañar a la medida, en todos los casos, los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que la justifican.

Caso contrario, se: produciría una ruptura de dicho deber que, naturalmente, sería contraria al principio de buena fe.. Si las Resoluciones de la SGCA 1798 y 1808 violan el ordenamiento jurídico comunitario por falta de motivación, respecto a: - Medios probatorios que sustentan el análisis sobre el cumplimiento de las normas de origen - Periodo muestral seleccionado para la recopilación de información sobre los materiales empleados en la producción de las mercancias objeto de verificación - Materiales originarios que intervienen en el proceso prodiciivo de las mercancías investigadas - Inversión de la carga de la prueba respecto del cumplimiento de las normas de origen Las causales de nulidad que vician las Resoluciones 1798 y 1808, alegadas por Perú, son la violación del ordenamiento jurídico comunitario y la desviación de poder.

Respecto de la primera, Perú sostiene que las Resoluciones 1798 y 1808 vulneran el ordenamiento jurídico comunitario por carecer de la debida motivación, tal como se establece en el literal c) del Artículo 7 de la Decisión 425%, debido a (1) la falta de medios probatorios idóneos y suficientes, (ii) que no se habría explicado por qué se seleccionó un periodo muestral tan aleatorio e insuficiente, imposibilitando la acreditación del cumplimiento del literal d) Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exterlores aprobada en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión de la Comunidad Andina.

“Artículo 7.- Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: EJ c) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando" (.)J" 122. 123. 124.

Proceso 04-AN-2017 del Artículo 2 de la Decisión 41615; (iii) no ha señalado la totalidad de materiales originarios y no originarios que intervienen en el proceso productivo; y (iv) incorrecta interpretación del Artículo 16 de la Decisión 416 al invertir la carga de la prueba respecto del origen de las mercancías al Pals Miembro Importador.

Falta de debida motivación de las Resoluciones 1798 y 1808 A juicio del TJCA, el vicio derivado de la carencia de una efectiva motivación —sea como resultado de un error de derecho (por falta de base legal o por un error en la aplicación o interpretación de la norma) o de una inexactitud o incorrecta calificación de los hechos, asi como también de una ausencia, o insuficiencia en la motivación—constituye causal de impugnación, incluso de acuerdo con el Reglamento de la SGCA. ] En la Sentencia recaída en el Proceso 1-AN-97, este Tribunal afirmó lo siguiente: "La motivación en los actos no ha de pretender recoger todas y cada una de las condiciones o de las circunstancias (sic) de los hechos que han servido de base o de fundamento para su expedición. Basta que la motivación se reduzca a la esencia del razonamiento, interpretada ósta. como la correspondencia jurídica y real entre la parte motiva (sic) y la parte declarativa del acto, vale decir, entre el procedimiento constitutivo y la expresión de la voluntad del administrador, Será suficiente que el acto en cuestión destaque lo esencial de los objetivos perseguidos por la institución y que “los elementos de hecho y de derecho” que constituyen su objetivo “estén en armonía con el Sistema Normativo del que forma parte” ( ) En el acto debe proporcionarse a los interesados las indicaciones necesarias sobre fundamento de si la Decisión, está o no fundada, de manera que éste pueda ejercer con conocimiento de causa su derecho de defensa.” (Subrayado agregado) El derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada.

Es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. 15 Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina “Articulo 2.- Para los efectos del Programa do Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: 1558) d) Las que no se les ha fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda del 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador”. 125. 126. 127. 128.

Proceso 04-AN-2017 En relación con el análisis sobre la debida motivación de las Resoluciones 1798 y 1808; esto es, que no contienen falsos supuestos de hecho o de derecho, es necesario dejar claramente establecido qué debería hacer la SGCA cuando recibe una comunicación de medida sobre la base del Articulo 16 de la Decisión 416. Al respecto, en este tipo de procedimientos corresponde que la SGCA: Analice la solicitud presentada, valorando especialmente: = Los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justificaron la aplicación de las garantias; y, = La aclaración y los documentos adicionales presentados por el País Miembro exportador al País Miembro importador. - Determine en qué consiste la divergencia de criterio de las autoridades nacionales competentes en cuanto a la situación que dio origen a la imposición.de garantías; - — Identifique la mercaderla; - — Determine cuál es la regla de origen aplicable; - Verifique la forma y el contenido de la declaración jurada presentada inicialmente por el productor o exportador; y, - — Examine el certificado de origen expedido.

En caso de que la divergencia se hubiera originado en la duda sobre el cumplimiento de las normas especiales de origen establecidas en la Decisión 416, se evaluará además si la SGCA verificó el cumplimiento efectivo de éstas por parte del productor o exportador. A tal fin, la metodología o el procedimiento de verificación será definido en cada caso concreto, tomando en cuenta para el efecto las reglas previstas en el Artículo 2 de la Decisión 416 que sean aplicables de acuerdo con la naturaleza, características y especificaciones del producto; así como, la expedición directa regulada en su Artículo 9.

En el presente caso, Perú informó a la SGCA, a través de los Facsímiles 166, 295 y 392-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI, recibidos entre el 12 de junio y el 9 de octubre de 2014, el inicio de procedimientos de verificación de origen y la constitución de garantías sobre mercancías procedentes de Ecuador, clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, amparadas en los Certificados de Origen 17106344 de fecha 24 de marzo de 2014, 17106541 de fecha 12 de mayo de 2014, 16901667201400000080P de 11 de agosto de 2014 y 16901667201400000102P de 29 de agosto de 2014, por dudas sobre el cumplimiento de la normativa correspondiente.

De la lectura de dichos Facsímiles se puede advertir que, tal como lo señala la SGCA, no se expresan cuáles son las razones que motivaban la duda que sirvió de fundamento para el inicio del procedimiento de 129. 130. 131. 132. Proceso 04-AN-2017 verificación de origen. Sobre este particular, mediante comunicación SG/E/1589/2014, la Secretaría General de la Comunidad Andina envió a Perú la copia del Oficio MCE-SDYNC-2014-0104 en la que solicitó se le indique los fundamentos que tuvieron las entidades competentes para dudar del origen de las mercancías ecuatorianas, las mismas que posteriormente fueron objeto de la constitución de garantias, Tanto Ecuador como Perú solicitaron la intervención de la SGCA, mediante Oficios MCE-VNIDC-2014-0104, recibido el 3 de septiembre de 2014, y 144, 184 y 209-2014-MINCETURNMCE recibidos el 3 de septiembre y 17 de noviembre de 2014, y 7 de enero de 2015, respectivamente.

En ninguno de dichos documentos se hace referencia a cuáles serian los antecedentes, acontecimientos o fundamentos que justificaron la imposición de garantías y, en consecuencia, tampoco es posible determinar cuál sería la divergencia existente entre las autoridades nacionales que motivó la solicitud de intervención de la SGCA para resolver el problema.

De la revisión exhaustiva del Expediente Administrativo remitido por la Secretaría General se puede constatar que, durante - todo el procedimiento, Perú se limitó a informar sobre el inicio del proceso de verificación de origen de diversos productos —todos clasificados en la: subpartida 7321.11.19—, asi como sobre la imposición de garantías y, en algunos casos, remitir la información proporcionada por Ecuador, consistente en declaraciones juradas y certificados de origen, la cual consideraba insuficiente.

A su vez, Ecuador proporcionó a la SGCA documentación complementaria relacionada con facturas de proveedores de la línea de producción de cocinas de la empresa FIBRO ACERO S.A., y declaraciones juradas de proveedores de materiales que se utilizaban en la producción de cocinas por parte de dicha empresa. Del mismo modo, es evidente que el 4 de mayo de 2015 tuvo lugar la visita por parte de la SGCA a las instalaciones de FIBRO ACERO SAA., la cual tenía por objeto verificar in situ el proceso productivo de las cocinas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19.

Por otra parte, la Resolución 1798 contiene un detalle de los antecedentes del procedimiento administrativo que llevó adelante en atención a las solicitudes presentadas por Perú y Ecuador, identifica a las cocinas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, como la mercadería objeto de análisis (Punto 2), así como a la empresa FIBRO ACERO S.A. (Punto 3), cuyos certificados de origen fueron observados por el Perú. Determina la norma de origen aplicable (Punto 1), hace referencia a la revisión de los certificados de origen y realiza un análisis sobre la verificación del origen de las mercaderías en cuestión, así como sobre la expedición directa (Punto 4).

Por último, resuelve declarar que: *(..) las mercancias clasificadas en la subpartida 7321,11.19, modelos de cocina: Alessandra lll, Extream Plus y Gianella; elaboradas en la República del Ecuador por la empresa FIBRO Proceso 04-AN-2017 ACERO S.A. y exportadas a la República del Perú, señaladas en los certificados de origen que figuran en el Cuadro 1 de la parte considerativa de esta Resolución, cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416; y, especificamente, con el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión.” 133.

Por lo expuesto, ha quedado demostrado que la SGCA, durante la tramitación del procedimiento administrativo que dio origen a la Resolución 1798, valoró la información que tuvo en su poder y le fue presentada, que igualmente realizó los procedimientos pertinentes a la comprobación de origen de las mercancías, mientras que por falta de entrega por parte de Perú, no tuvo la oportunidad de valorar los antecedentes, acontecimientos o fundamentos, a los que hace referencia el Artículo 16 de la Decisión 416, que habrían servido de sustento para la aplicación de garantías por parte de Perú a las cocinas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, provenientes de Ecuador. 134.

Sobre este particular, resulta esencial referirse a los principios de cooperación leal y buena fe, así como al abuso del derecho, desarrollados entre los párrafos 101 y 105 de la presente sentencia. En el caso concreto, es evidente que se produjo una ruptura del deber de cooperación leal que atenta contra el principio de buena fe que debe prevalecer en las relaciones entre los Paises Miembros de la Comunidad Andina, ya que en ningún momento del procedimiento que se llevó a cabo ante la SGCA ni del proceso judicial tramitado ante este Tribunal, Perú presentó los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que justificaron la aplicación de garantías sobre las importaciones provenientes del Ecuador.: 135.

Por otra parte, si bien tuvo acceso a las declaraciones juradas de FIBRO ACERO SAA,, los certificados de origen observados y otros documentos aclaratorios adicionales, presentados por el País Miembro exportador al Pals Miembro importador, no tuvo la posibilidad de contrastarlos con los documentos que motivaron la duda sobre el origen de las mercaderlas, 136.

En consecuencia, tampoco fue posible determinar en qué consistía la divergencia de criterio de las autoridades nacionales competentes en cuanto a la situación que generó la imposición de garantías, aspecto sustancial porque, en rigor, es justamente esa divergencia la que, excepcionalmente, debe dilucidar la SGCA y, para lo cual, el legislador comunitario le ha otorgado un plazo de treinta días calendario, en el entendido de que, ante dos posiciones antagónicas de autoridades nacionales, debe prevalecer el criterio técnico de.un órgano supranacional. 137.

No obstante lo anterior, la SGCA identificó la mercadería en cuestión, F determinó claramente cuál era la regla de origen aplicable, verificó la forma y el contenido de las declaraciones juradas presentadas inicialmente por el productor o exportador; y, examinó además los certificados de origen expedidos por la autoridad nacional competente.

DE J U >. A f % s 138. 139. 140. 141, 142. 143. Proceso 04-AN-2017 Del mismo modo, a efecto de analizar el cumplimiento de las normas de origen establecidas en la Decisión 416, realizó una visita a la fábrica de FIBRO ACERO S.A. que permitió verificar, in situ, los materiales utilizados para la elaboración de la mercadería observada, así como el proceso de producción, constatando que las cocinas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19 resultaban de un proceso de ensamblaje o montaje realizado en Ecuador, por lo que concluye que se cumple la norma de origen correspondiente.

Adicionalmente, tal como se menciona en la Resolución 1798, de los documentos aportados al procedimiento se evidenció que se cumple el requisito de expedición directa. Por último, corresponde recordar que, tal como se mencionó en el segundo acápite de la presente sentencia, la duda sobre el origen de una mercadería que cuenta con un certificado emitido por autoridad competente de un País Miembro, es una excepción a la regla, ya que la imposición de garantías altera la plena vigencia del Programa de Liberación, ocasionando un escenario en el que deben actuar las máximas autoridades nacionales de comercio y, en caso de no solucionar el problema de forma bilateral, debe intervenir la SGCA; e, inclusive, tal como sucedió en este caso, una imposición de garantias que se inició en el año 2014 motivó, no solamente un procedimiento administrativo, sino una demanda judicial ante este órgano supranacional.

Este tipo de escenarios es el que precisamente busca evitar un proceso de integración económica como la Comunidad Andina, en el que debe prevalecer el libre tránsito de las mercaderías por el denominado mercado ampliado. Falta de medios probatorios idóneos y suficientes Perú argumenta que el análisis de calificación de origen realizado por la SGCA: (i) no demuestra de manera fehaciente que el proceso productivo de las mercancías objeto de verificación se haya llevado a cabo en el territorio del Ecuador, (ii) que los materiales utilizados sean originarios de los Países Miembros, (iii) ni que se haya realizado un análisis de trazabilidad que permita conocer las distintas etapas que lo componen.

Para analizar debidamente este argumento, es preciso destacar que este Tribunal, mediante Auto de 24 de mayo de 2018, solicitó a la SGCA copia integra de los expedientes de los procedimientos administrativos que dieron lugar a la emisión de las Resoluciones 1798 y 1808.. De la revisión de dicha documentación, se verifica que en el Acta! Fajas 634 a 635 del expediente interno dé la SGCA. 145. 146, 147. 148.

Proceso 04-AN-2017 levantada con ocasión de la visita realizada a las instalaciones de la fábrica FIBRO ACERO S.A., del 4 de mayo de 2015, consta que delegados de la SGCA y del Ministerio de Comercio Exterior del Ecuador visitaron la planta de la empresa FIBRO ACERO S.A., ubicada en el Parque Industrial Machángara, Av. Octavio Chacón 2-141, Cuenca, Ecuador, en el marco de la solicitud realizada por el Ecuador, mediante Oficio MCE-SDYNC-2014-0104*?, conforme lo dispone el Artículo 16 de la Decisión 416.

El objetivo de la visita fue verificar los procesos realizados para la fabricación de cocinas exportadas al Perú, así como los procesos que realiza la empresa para la elaboración de las partes y piezas que se incorporan en el producto final (la cocina). En el Acta mencionada, consta que la SGCA solicitó expresamente a Ecuador presente información de la empresa FIBRO ACERO S.A., relacionada con declaraciones juradas o affidavit de origen de algunos proveedores de partes, así como las facturas comerciales para el período investigado para cada una de las partes o componentes.

Al respecto, en el expediente administrativo (foja 687), obra el Oficio MCE- SDYNC-2015-0037 de 15 de mayo de 2015, mediante el cual Ecuador remite las cartas affidavits solicitadas, constándose además la existencia en el expediente de información sobre facturas de proveedores. El Acta da fe del recorrido realizado en la línea de producción de cocinas a inducción, cuya línea de producción es la misma que la linea de cocinas a gas, asi como en las líneas de conformado mecánico, tubos, tratamiento de superficies, esmaltado, pintura, pre-ensamble y ensamble de la cocina.

Costa en dicha Acta que la representante de la empresa manifestó que el software que utilizan les permite tener información de la trazabilidad de los materiales que se utilizan en cada producto. Igualmente, consta que los representantes de la empresa solicitaron el tratamiento previsto en el Artículo 20 de la Decisión 425, a determinada información sensible, cuya divulgación pudiera afectar sus intereses.

Mediante Oficio SG/E/1263/201518 de 13 de julio de 2015, la SGCA informó al Ministro de Comercio Exterior del Ecuador que había aceptado su solicitud de dar tratamiento confidencial a la siguiente información relacionada con el procedimiento sobre cumplimiento del origen de las cocinas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, exportadas por FIBRO ACERO SAA. al Perú: - Marcas con las que FIBRO ACERO S.A. exporta sus -productos a clientes en el exterior; - Información especifica del proteso productivo: tiempos para la programación de su producción y tratamientos en procesos, La solicitud para verificar productos de esta empresa se realizó también por el Perú, mediante Oficio 144-2014-MINCETUR/VMCE/DNINC, entre otros.

Fojas 761 y 762 del expediente de la SGCAN Proceso 04-AN-2017 características del tipo de láminas y tubos que utilizan en la producción (espesores y diámetros), número de máquinas y áreas de tratamiento para determinados procesos, procesos particulares y sustancias O productos utilizados en procesos O tratamientos a determinados productos, correspondiente al periodo enero- junio del 2014.

Diagrama del proceso productivo observado de las cocinas, elaborado por FEDEXPOR; Z -Relación e información de proveedores (nacionales y extranjeros) de- los preensambles, partes y piezas, correspondientes a los siguientes modelos de cocina: Gianella, Extream Plus y Alessandra |I!; - Iiformación de proveedores (razón social, dirección, teléfono, entre otros de proveedores nacionales y extranjeros) en varios documentos que obran en el expediente; entre ellos: los anexos 1, 2 y 3, fichas técnicas, facturas, órdenes de compra, que los relacionan con determinados materiales, partes y piezas e insumos que FIBRO ACERO S.A. utiliza para la producción de cocinas.

La información de costos del Anexo 2, correspondiente a los siguientes modelos: Gianella, Extream Plus y Alessandra 11; - Precio FOB de los modelos de cocina exportados al Perú, objeto de garantías, y el detalle del costo de la mercancía exportada al Perú por operación de ensamble/estación que lo conforma. Valor CIF de la información de los materiales no originarios y costo de los materiales originarios, correspondiente a los siguientes modelos: Gianella, Extream Plus y Alessandra ll; - Documentos que respaldan las compras de los materiales originarios y no originarios, facturas, cartas fianza y declaraciones de importación. Información de proveedores; - Copia de las declaraciones aduaneras de exportación correspondiente en cada proceso.

Copia de la orden de compra del cliente; - Facturas comerciales relacionadas con los certificados de origen investigados; - Información de gastos variables, mano de obra y valor FOB que se encuentran registrados en las fichas técnicas correspondientes en los 3 - modelos; 149. 5, SO LAN ÓN. - Fotos de la visita de verificación que podrían orientar sobre inversión realizada en la empresa y el nivel tecnológico de la misma; - Facturas de proveedores de rollos de acero inoxidable, de agosto a octubre de 2014 y documentos de control de calidad de FIBRO ACERO S.A. de los rollos de acero de diferentes empresas proveedoras, recabadas durante la visita de verificación. La SGCA soportó la Resolución 1798 en la información obtenida en la visita in situ realizada a la fábrica de FIBRO ACERO S.A. y en la coritenida en los documentos entregados por Ecuador como por la propia empresa..

La documentación recibida por la SGCA, como ya se mencionó, fue declarada confidencial y, naturalmente, no podía constar como parte integrante de la Resolución 1798. Sin embargo, la SGCA tenía el deber de revisar internamente dicha información y verificar que se ajuste a las A MM 151. 152. 153. 154. Proceso 04-AN-2017 disposiciones de la Decisión 416.

En ese sentido, es evidente que la SGCA analizó la documentación entregada por Ecuador y comprobó el cumplimiento de las normas de origen de la mercadería, a través de una verificación in situ, por la visita realizada a la fábrica de FIBRO ACERO S.A. De esta manera, no se puede afirmar que exista falta de motivación, únicamente porque la autoridad no detalló los registros de producción que demuestren la trazabilidad de cada etapa de este proceso, menos aún, cuando dicha información fue declarada confidencial. ? Por otra parte, de forma contraria a lo enunciado por Perú, la visita realizada por los representantes de la SGCA a las instalaciones de FIBRO ACERO S.A., permitió que los mismos tuvieran una visión más clara y específica sobre el proceso productivo que allí se desarrollaba.

Es decir, pudieron realmente verificar cómo se fabrican las cocinas en las instalaciones de la planta en Cuenca, Ecuador. Esta diligencia se complementó, además, con los documentos de soporte entregados por FIBRO ACERO S.A. y Ecuador, entre los que constaban los certificados de origen observados por Perú, Es importante reiterar que Perú no entregó a la SGCA los elementos de información que respaldaran su duda sobre el origen de los productos exportados por FIBRO ACERO S.A.'Al respecto, el simple anuncio de la imposición de garantías es insuficiente para iniciar una verificación en los términos establecidos en el Artículo 16 de la Decisión 416.

Ante esta omisión, la SGCA actuó en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 27 de la Decisión 425, que se cita a continuación: “En los procedimientos que se tramiten anto la Secretaría General, las autoridades de los Países Miembros y los particulares interesados deberán proporcionar las informaciones requeridas, en los plazos fijados por ósta conforme a la normativa aplicable.

La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable. Cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al efecto fije la Secretaría General, conforme a la normativa aplicable, o de otra forma obstaculicen la tramitación del caso, la Secretaría General podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme-a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio”.

La SGCA solicitó a Perú, sin lograr obtener ninguna respuesta, que presente los antecedentes, acontecimientos O fundamentos que justifiquen la aplicación de las medidas, conforme a los siguientes oficios obrantes en el Expediente Administrativo de la investigación realizada por la SGCA: AS) [F SECRETARIA MM y Proceso 04-AN-2017 i. Oficio SG/E/1589/2014 que obra a fojas 65 de dicho expediente; y,: ii Oficio SG/E/1217/2015 que obra a fojas 708 de dicho expediente. 155.

En consecuencia, es inaceptable la alegación presentada por Perú en 156. 157. 158. 159. este extremo de la demanda. Periodo muestral aleatorio e insuficiente Perú alega que la SGCA no señaló cuáles fueron las fechas de fabricación de las mercancias investigadas, expresando que esta situación no permite demostrar fehacientemente que existe correlación entre dichas fechas y el periodo de muestra seleccionado.

Sostiene que este dato resulta relevante, toda vez que la información sobre los materiales utilizados debe corresponder a la fecha de emisión del Certificado de Origen que la ampara o cualquier otra fecha. Manifiesta que el análisis plasmado en la Resolución 1798, y confirmado en la Resolución 1808, se sustenta en información inadecuada sobre los. materiales utilizados en el proceso productivo de las mercancias amparadas en los Certificados de Origen observados, lo cual demuestra una falta de motivación en sus pronunciamientos que acarrea la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones mencionadas.

Por su parte, la SGCA señala que seleccionó los meses de marzo a junio de 2014 como muestra, ya que estos meses son cercanos, intermedios y representativos de las fechas en que se emitieron los certificados de origen observados por Perú (marzo, mayo y agosto del mismo año). Señala que no es coherente establecer que el período de muestra deba corresponder a la fecha de producción de las mercancias, ya que las muestras se efectúan sobre los materiales necesarios para producir el producto final, los cuales son adquiridos de manera anticipada a la producción de las mercancías.

Al respecto, la Decisión 416 no establece la metodología o el procedimiento que debe seguir la SGCA con el propósito de verificar el origen de una mercadería, fijar periodos muestrales, etc. Por lo que, en atención a la discrecionalidad otorgada por la Decisión 425, determinó el periodo muestral, identificando la mercadería y sobre todo verificando la forma y el contenido de la declaración jurada presentada inicialmente por el productor o exportador la misma que tiene una vigencia de dos años, para posteriormente examinar el certificado de origen expedido.

Con todos esos elementos, la SGCA logró determinar el origen de la mercadería, siendo irrelevante observar el periodo muestral a efectos de demandar la nulidad de la Resolución 1798. El procedimiento tramitado por la SGCA concluyó declarando el cumplimiento de normas de origen de las mercaderías clasificadas en la subpartida 7321.11.19, Proceso 04-AN-2017 elaboradas en Ecuador por la empresa FIBRO ACERO S.A. y exportadas a Perú. Esta conclusión resultó del proceso de verificación del cumplimiento de las normas de origen de dichas mercaderías, previstas en el Artículo 2, literal d) de la Decisión 416.

Cabe destacar que en el Acta levantada con ocasión de la visita realizada por la SGCA - alafábrica de FIBRO ACERO S.A., consta que el representante de dicha empresa manifestó que la información de láminas y tubos se utilizaban a partir de inventarios de compras que realizaba la empresa, que generalmente eran por volúmenes para 5 meses, por lo que cocinas exportadas en diciembre contenían materiales producidos a partir de láminas compradas en junio o julio: Es en base a esta información, proporcionada por la empresa FIBRO ACERO S.A., que la SGCA concluyó que existía cumplimiento de las normas de origen correspondientes.

Materiales originarios que intervienen en el proceso productivo de las mercancías investigadas 160. Perú alegó que la SGCA se prónunció en función de los modelos de las mercancías investigadas clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, de esta forma, emitió un pronunciamiento que fue más allá - de lo solicitado por dicho País Miembro, puesto que en el Artículo 1 de la Resolución 1798 la SGCA resolvió sobre mercancias a producirse en el futuro, respecto de las cuales no.se puede tener certeza de que los procesos productivos, proveedores y materiales utilizados sean los mismos, y sobre futuras emisiones de Certificados de Origen. 161, La SGCA afirma que tiene el deber de apreciar los casos sin limitarse en exclusividad a los dichos presentados por una parte y más bien debe apreciar la cuestión conforme a todos los elementos de información que estime del caso y conforme a su leal saber y entender.

Además sostiene que la Resolución 1798 estableció que se verificaron que, los materiales provenientes de terceros países no son representativos (8% en promedio) en los modelos de cocinas analizados; estando dentro de los parámetros aceptados para cumplir con las disposiciones sobre origen, según el criterio de ensamble de la normativa andina; y que los 3 modelos de cocina analizados, elaborados por la empresa FIBRO ACERO S.A. contienen materiales no originarios que no exceden el 60% de su valor FOB y cumplen con ser el resultado de un proceso de producción que implica: i) un ensamblaje realizado en Ecuador, ii) una elaboración con materiales originarios del territorio de los Paises Miembros; y, ¡ii) una elaboración en la que los materiales no originarios no exceden del 60% de su valor FOB.

Al respecto, en opinión del TJCA, el Artículo 1 de la Resolución 1798 no se ' pronuncia sobre mercancías a producirse en el futuro, pues claramente se aprecia en su redacción que la decisión de declarar que 7h) las mercancías clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19, modelos de cocina Alessandra !ll, Extream Plus y Gianella, es respecto de las mencionadas en los Certificados de Origen señalados en la propia (3 Página 39 do 43 [E SECRETARIA 1 1 p -Proceso 04-AN-2017 Resolución, documentos que fueron tomados en cuenta en el análisis - realizado por la SGCA.

Además, en el punto sobre “Falta de medios 162. 163. 164. probatorios idóneos y suficientes” ya se mencionó que la SGCA en sus Resoluciones tomó en cuenta toda la información proporcionada por la empresa FIBRO ACERO S.A. y Ecuador, inclusive la declarada como confidencial, la cual obviamente no podía ser mencionada expresamente en dichas Resoluciones.

De lo expuesto, se concluye que el alegato de Perú en este extremo es inaceptable, razón por la cual corresponde desestimarlo. Inversión de la carga de la prueba respecto del cumplimiento de las normas de origen Perú sostiene que las Resoluciones 1798 y 1808 de la SGCA interpretan erradamente el tercer párrafo del Artículo 16 de la Decisión 416, puesto que dicha disposición comunitaria no establece que opera la inversión de la carga de la prueba respecto del cumplimiento de las normas de origen en el marco del procedimiento de verificación de origen seguido ante la SGCA.

Expresa que es obligación de la SGCA pronunciarse en base a la información que disponga, sobre el cumplimiento de las normas de la Decisión 416 o las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso, ya que el País Miembro Importador no puede realizar una determinación negativa cuando el Pais Miembro Exportador no cumple con aclarar la duda por la que se inició el procedimiento de origen.

La SGCA afirma que el segundo párrafo del Artículo 16 de la Decisión 416 establece de manera clara y expresa la información que debe acompañar a la comunicación de la medida impuesta por el País Miembro Importador, por lo que el alegato de Perú que establece que no existe norma o disposición alguna en la Decisión 416 que obligue al Pais Miembro Importador a participar y aportar información de la que disponga, no tiene fundamento alguno. Considera que la Decisión 416 no establece un procedimiento de verificación, motivo por el cual la - SGCA efectúa la intervención y la correspondiente verificación del origen 165. 166.

AN ( apoyándose en la Decisión 425 y el Acuerdo de Cartagena. Al respecto, es necesario distinguir entre la información que debe proporcionar el Pais Miembro Importador, al constituir garantías, mencionada en el segundo párrafo del Artículo 16 de la Decisión 416, de aquella que debe entregar el País Miembro Exportador, cuando debe dar las. aclaraciones que demuestren el cumplimiento de las normas de origen, conforme al tercer párrafo de dicho artículo.

Perú, pese a los requerimientos formulados por la SGCA, no entregó los antecedentes, acontecimientos O fundamentaciones que motivaron la aplicación de garantías, impidiendo que Ecuador y la SGCA conocieran las razones por las que expresó por qué dudaba sobre el cumplimiento de la normativa de origen en la exportación de cocinas fabricadas en Ecuador, No basta que un País Miembro exprese tener dudas sobre el Ñ Ed will P YA '/ E Yy> 167. 168. 169. 170. 171. % o > F SECRETARIA ” No ÑO N —— VIDA q S Proceso 04-AN-2017 cumplimiento de la normativa de origen, sino que debe explicar las razones de sus dudas, de lo contrario, cómo podría el País Miembro cuestionado dar sus explicaciones.

Independientemente de la situación mencionada en el párrafo anterior, es indudable que la SGCA tiene la facultad de solicitar información a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas de los Países Miembros, en procedimientos como el establecido en la Decisión 416, acorde con lo dispuesto en el Artículo 30 de Acuerdo de Cartagena, norma fundamental o de derecho primario, sin que esto signifique desconocimiento del procedimiento establecido en dicha Decisión, o invertir la carga de la prueba, confundiendo dos actuaciones distintas en un mismo procedimiento.

Perú debe proporcionar información sobre las razones que lo llevaron a aplicar garantías, u otra que le fuere solicitada por la SGCA. Ecuador debe entregar información que le permita aclarar el cumplimiento de la normativa de origen. En consecuencia, debe desestimarse la alegación de Perú de que la SGCA ha invertido la carga de la prueba, conforme a los dispuesto en el Artículo 16 de la Decisión 416.

Vil Sila SGCA incurrió en desviación de poder Perú sostiene que la SGCA —a través de sus Resoluciones 1798 y 1808— incurrió en desviación de poder al pronunciarse más allá de lo solicitado por Perú y Ecuador, en clara contravención de los dispuesto en los Artículos 15 y 16 de la Decisión 416. Sostiene que la SGCA no se pronunció sobre las mercancias amparadas en los Certificados de Origen observados, sino que se pronunció en función de las mercancias investigadas.

La SGCA responde indicando que Perú confunde la figura de "desviación de poder”, la cual supone una intensión ilegal de actuar con una finalidad distinta a la que le atribuye la norma. En relación con la desviación de poder, en la Sentencia recaída en el Proceso 214-AN-2005, el TJCA señaló lo siguiente: "La desviación de poder es aquel vicio que afecta la finalidad del acto administrativo y que contradice el hecho o regía de especialidad que establece en materia administrativa, que los órganos u entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones.

Esta desviación.se expresa en tres formas: la decisión carente de todo objetivo de interés público; decisión con un objetivo de interés público que no es el correcto; y la desviación del procedimiento”. (Subrayado agregado) Como se puede apreciar, el TJCA ha establecido que la desviación de poder implica la afectación de la finalidad pública del acto emitido y una actuación de la SGCA por fuera de las atribuciones que le han sido | (E DA 172.

FA 08 > E Jar W NO O pe SECRETARI 173. 174. 175. 176. PES Proceso 04-AN-2017 conferidas. Se puede incurrir en desviación de poder cuando dicho acto carece de todo objetivo de interés público, tiene un objetivo de interés público incorrecto, o cuando se incurre en el supuesto de desviación del procedimiento. Ninguno de los tres supuestos antes mencionados se advierte de la actuación de la SGCA, en el presente caso.

En particular, no se aprecia que la SGCA haya actuado en función de un interés público distinto al que el derecho comunitario andino recoge en la Decisión 416. Si para determinar el origen de una mercadería lo correcto es evaluar los productos asociados a los certificados de origen observados o toda la línea de producción de cocinas, ello no tiene relación con una presunta desviación de poder, sino con los medios probatorios idóneos que acreditarían el origen de la mercadería, lo que se encuentra vinculado a la motivación de la resolución de la SGCA que fue analizada precedentemente.

Considerando que no se ha acreditado que la SGCA hubiese incurrido en desviación de poder, corresponde que el TJCA declare infundada la demanda en este extremo. Vill. Sobre la condena de costas solicitada por la SGCA En su contestación a la demanda la SGCA solicitó al TICA condenar en costas a Perú. Al respecto, el Artículo 90 del Estatuto del TJCA establece lo siguiente: “Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia (-..) La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. ? (-..)" En esa línea, el Artículo 2 del Reglamento Interno del TJCA sobre costas señala que: “Artículo 2.- De acuerdo con el Artículo 81 del reglamento interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” Conforme a lo establecido en los precitados Articulos, no habrá lugar a la condena en costas cuando a juicio del TJCA se estime que existieron motivos para litigar..

Dado que en el presente caso el TJCA considera que Perú tuvo motivos Proceso 04-AN-2017 razonables para presentar la demanda, no corresponde condenar en costas al demandante. En base a las consideraciones expuestas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, DECIDE:

PRIMERO: Declarar infundada la demanda de nulidad presentada por la República del Perú contra las Resoluciones 1798 y 1808 de la Secretaria General de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: No condenar en costas a Perú. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO ro Zambrano De acuerdo con el Arfículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman igualmente la presente AN tencia el Presidente y el Secretario. Sab Hugo Ramiro Gómez (e Luis Y A 0 ar Feijoó SECRETARIO ¡AQ Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Artículo 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.