TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 05-AI-2021 Acción de incumplimiento interpuesta por la República del Perú contra la República de Ecuador por la supuesta violación de los Artículos 3 y 18 de la Decisión 398, los Artículos 3 y 15 de la Decisión 837, y el Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Magistrado sustanciador: Hugo R. Gómez Apac En San Francisco de Quito, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el T]CA), reunido en las sesiones judiciales del 28 de noviembre de 2022 y del 29 de junio de 2023, celebradas pot medios telemáticos!, en el matco de la acción de incumplimiento interpuesta por la República del Perú (en adelante, Perú o la demandante) contra la República de Ecuador (en adelante, Ecuador o la demandada), el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TJCA), adopta pot mayoría? la presente Sentencia. De conformidad con lo establecido en el Artículo 17 del Reglamento Interno del TJCA.

Esta sentencia fue aprobada con los votos de los magistrados Hugo R. Gómez Apac y Gustavo García Brito, emitidos en la sesión judicial del 28 de noviembre de 2022, y del magistrado Juan José Ruda Santolaria, emitido en la sesión judicial del 29 de junio de 2023, lo que consta en el Acta núm. 42-J-T]CA-2022 y en sus respectivos anexos y en el Acta núm. 25-J-T]CA-2023.

Emitieron voto disidente los magistrados Luis Rafael Vergara Quintero y Hernán Rodrigo Rometo Zambrano, en la sesión judicial del 28 de noviembre de 2022, lo que consta en el Acta núm. 42-J-T]CA-2022 y en sus respectivos anexos. El voto del magistrado Juan José Ruda Santolaria, emitido en la sesión judicial del 29 de junio de 2023, fue un voto de desempate, en aplicación de lo establecido en los artículos 32 del Estatuto del T]CA y 21 de su Reglamento Interno, así como en y atención a lo dispuesto en el Auto de fecha 28 de noviembre de 2022, recaído en el W Proceso 05-AL-2021, notificado el 10 de enero de 2023.

Dicho voto de desempate ] consta en el Acta núm. 25-J-TJCA-2023. RETARÍAR: Proceso 05-A1-2021 VISTO: Los escritos de demanda? y de contestación de la demanda* presentados por Perú y Ecuador, respectivamente; la audiencia pública celebrada el 10 de mayo de 2022; y, los alegatos de conclusión formulados por ambas partes procesales”,

CONSIDERANDO

Que, el TIJCA es competente para conocer de la presente controversia en vittud de lo previsto en el Artículo 24 de su Tratado de Creación! y en el capítulo II del título Tercero de su Estatuto”, mediante los cuales se regula el régimen correspondiente a las acciones de incumplimiento. Que, se han observado las formalidades inherentes a la presente acción de incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado.

Que, en este estado del proceso y habiéndose agotado todo el trámite procesal conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procede a dictar Sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 1.

ANTECEDENTES Proceso seguido ante el TICA (principales hechos 1.1. El 8 de julio de 2021, Perú presentó ante el Tribunal demanda contra Ecuador por el presunto incumplimiento de los Artículos 3 y 18 de la 3 Recibido el 8 de julio de 2021. 4 Recibido el 25 de octubre de 2021. E Recibidos el 18 de mayo de 2022. h Tratado de Creación del TJCA codificado por la Decisión 472 de la Comisión de la HE.

Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. Pp Us 2483 del 17 de setiembre de 1999, (AN q Estatuto del T]CA aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de aciones Exteriores, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1.2, 1.3; 1.4, 1.5. 1.6. LT Proceso 05-AI-2021 Decisión 398*, 3 y 15 de la Decisión 837* y 4 del Tratado de Creación del TJCA, Mediante Auto del 7 de setiembre de 2021, el TJCA decidió, entre ottos, admitir a trámite la demanda y ponerla en conocimiento de Ecuador para que presente la contestación que corresponda.

Por escrito del 25 de octubre de 2021, Ecuador contestó la demanda. Mediante Auto del 7 de diciembre de 2021, el Tribunal decidió, entre otros, dar por contestada la demanda por parte de Ecuador, El 10 de mayo de 2022, se celebró la audiencia pública (por medios telemáticos) entre las partes del presente proceso. Por escritos del 18 de mayo de 2022, Perú y Ecuador presentaton sus alegatos de conclusión. Principales argumentos de la demandante (Perú) A continuación se resumen los principales argumentos esbozados pot Perú en su demanda, la audiencia pública y su escrito de alegatos de conclusión: (i) Ecuador, a través de los Decretos Ejecutivos 338% (agosto, 2005) — modificado por los Decretos Ejecutivos 799” (octubre, 2015), Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena - «Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, sustitutoria de la Decisión 289», publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 243 del 27 de enero de 1997, Decisión 837 de la Comisión de la Comunidad Andina - «Sustituye la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre Transporte Internacionab» publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3601 del 29 de abril de 2019.

Que aprueba el Reglamento sustitutivo para la regulación de los precios de los derivados de los hidrocarburos, publicado en el Registro Oficial núm. 73 del 2 de agosto de 2005. Que aprueba la Reforma del Reglamento sustitutivo para la regulación de los precios de los derivados de los hidrocarburos, publicado en el Registro Oficial Suplemento núm. 613 del 22 de octubre de 2015.

Proceso 05-A1-2021 10541? (mayo, 2020), 1183” (noviembre, 2020), 12221 (enero, 2021) y 230" (noviembre, 2021) — y 231'* (noviembre, 2021) y la Resolución 006-001-DIRECTORIO EXTRAORDINARIO ARCH-2015" (noviembre, 2015), habría establecido un sistema de diferenciación de precios en la venta de combustibles (gasolina, diésel y gas licuado de petróleo) en el sentido de que los vehículos con placa extranjera (como la peruana) pagarían un precio mayor que los vehículos con placa nacional (ecuatoriana).

(ii) La situación antes descrita representaría un incumplimiento continuado, objetivo, flagrante y actual del ordenamiento jurídico comunitario andino, específicamente de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia previstos en los Artículos 3 y 18 de la Decisión 398!* (Transporte Internacional de Pasajeros pot Carretera) y 3 y 15 de 16 Que aprueba la Reforma al Reglamento de Precios de Derivados de Petróleos, expedido mediante Decreto Ejecutivo 338, considerando un nuevo sistema de precios de mercado para los combustibles: Diésel 2, Diésel Premium, Gasolina Extra y Extra con Etanol pata el segmento automotriz;

Gasolina Extra y Extra con Etanol para otras pesquerías; y, Diésel 2 y Diésel Premium para el segmento camatonero, atunero y otras pesquerías, publicado en el Registro Oficial Suplemento núm. 207 del 20 de mayo de 2020. Que aprueba la Reforma al Reglamento de Regulación de Precios de Derivados de Petróleo, expedido mediante Decreto Ejecutivo 338, mediante el ajuste del sistema de banda de precios para recoger las fluctuaciones de los mercados internacionales para los combustibles: Diésel 2, Diésel Premium, Gasolina Extra y Extra con Etanol para el segmento automotriz;

Gasolina Extra y Extra con Etanol para otras pesquerías; y, Diésel 2 y Diésel Premium para el segmento camaronero, atunero y Otras pesquerías, publicado en el Registro Oficial Suplemento núm. 322 del 4 de noviembre de 2020, Que aprueba la Reforma al Reglamento de Regulación de Precios de Derivados de Petróleo, expedido mediante Decreto Ejecutivo 338, publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento núm. 367 del 11 de enero de 2021, Publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento núm. 575 del 11 de noviembre de 2021.

Decteto de excepcionalidad de precios de los combustibles, publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento núm. 577 del 15 de noviembre de 2021. Emitida por la Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero, publicada en el Registro Oficial Suplemento núm. 636 del 26 de noviembre de 2015. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 243 del 27 de eneto de 1997.

(iv) (v) (vi) Proceso 05-AI-2021 la Decisión 837" (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera), así como del Artículo 4 del Tratado de Creación del 'TJCA. La mencionada diferenciación de precios resultaría contraria a los principios antes referidos debido a que beneficiaría a los prestadores de servicios de transporte de mercancías y pasajeros nacionales (ecuatorianos) respecto de los prestadores de servicios de transporte de mercancías y pasajeros con placa de circulación de otros países andinos (peruanos), puesto que estos últimos estarían obligados a adquirir combustible a un precio supetior al fijado para los transportistas ecuatorianos, lo cual afectaría gravemente las condiciones de competencia entre los nacionales (ecuatorianos) y extranjeros (peruanos).

Además, habría ocasionado una pérdida de competitividad del transportista peruano frente a su par ecuatoriano, lo que se vería reflejado en la reducción de la participación de los operadores de transporte peruano en el transporte bilateral Perú-Ecuador, La medida en cuestión tendtía por objeto favorecer el desarrollo del servicio de transporte internacional de pasajeros y mercancías ecuatoriano, lo cual sería incompatible con la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, por lo que se trataría de una medida evidentemente proteccionista y discriminatoria.

Resultaría incorrecta la aseveración del Ecuador respecto de que la venta de combustible se encuadratía únicamente en el supuesto referido a la compra-venta de mercancías y que no tendría relación directa con la prestación del servicio de transporte internacional por carretera, pues se estima que el combustible representatía una proporción superior al 30% del total de los costos operativos asumidos por los transportistas, lo cual denotaría el enorme impacto que dicho insumo tendría en la prestación del referido servicio, Ecuador pretendería justificar su actuación en aplicación de las excepciones previstas en el Artículo 11 de la Decisión 439%, el cual Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3601 del 29 de abril de 2019.

Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina - «Marco General de Principios y Notmas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina», Proceso 05-AI-2021 no tesultaría aplicable debido a que las Decisiones específicas (398 y 837) no prevén excepciones. (vii) Si bien la Decisión 439 no resultaría aplicable al presente caso, el establecimiento de precios diferenciados no cumpliría con el test de razonabilidad, pues no sería idóneo ni proporcional, además de innecesario y abiertamente discriminatorio.

(viii) Finalmente, agregó que, en cuanto a los problemas de narcotráfico, minería ilegal y contrabando a los que hace referencia Ecuador, sería preciso recordar que los mismos constituyen problemas que afectan a toda la subregión andina, pot lo que no constituyen problemas exclusivos del Ecuador, afectando igualmente al Perú; sin embargo, Perú no ha incurrido en políticas ni medidas discriminatorias a fin de hacer frente a dichos problemas.

Principales argumentos de la demandada (Ecuadot) 1.8. A continuación se resumen los principales argumentos esbozados pot Ecuador en su contestación a la demanda, la audiencia pública y su escrito de alegatos de conclusión: () Previamente a presentar sus argumentos de fondo, alegó que el Dictamen 002-2021” de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA) no cumpliría con las exigencias para calificarlo como documento prejudicial.

Específicamente, debido a que no habría cumplido con el requisito relativo a «la oportunidad procesal que debe otorgarse al País Miembro pata rendir explicaciones», en el sentido de que sus argumentos de defensa no habrían sido considerados ni analizados por la SGCA en su Dictamen (falta de motivación). Si bien no puede accionar la nulidad del referido Dictamen, solicitó a este Tribunal desestimar las consideraciones expuestas en el mencionado Dictamen pues adolecería de vicios de fondo y forma.

Agregó que, de conformidad con el criterio del TICA, los dictámenes de la SGCA no tendrían carácter vinculante. publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 347 del 17 de junio de 1998. Del 26 de abril de 2021, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 4218 de la misma fecha. (1) Proceso 05-A1-2021 Adicionalmente, señaló que la legitimación exclusiva pata solicitar el pronunciamiento del T]CA, en los primeros 60 días después de emitido el Dictamen de incumplimiento, recaetía exclusivamente en la SGCA, Agregó que, en su Dictamen, la SGCA se habría arrogado una competencia reservada exclusivamente pata el TJCA: la interpretación de la norma comunitaria.

Esto, al concluir en su Dictamen que las excepciones establecidas en el Artículo 11 de la Decisión 439 no resultaban aplicables. También sostuvo que el mencionado Dictamen, además de carecer de motivación, sería incongruente, toda vez que concluye que las medidas cuestionadas, aunque inciden en la prestación del servicio de transporte, tienen por objeto la venta de una mercancía (combustible) y no estarían dentro del ámbito de aplicación de la Decisión 439.

Esto sería motivo suficiente para haber rechazado el reclamo planteado en la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, pues Perú fundamenta su reclamo en supuestas afectaciones al servicio de transporte internacional al amparo de las Decisiones 398 y 837, las cuales tendrían relación directa con la Decisión 439. Finalmente, argumentó que la acción de incumplimiento constituye el mecanismo jurisdiccional que permite al TJCA vigilar el cumplimiento de la normativa comunitaria, lo que significa verificar que el Dictamen emitido por la SGCA cumpla con los requisitos necesarios pata que sea considerado como un documento prejudicial.

En ningún momento se habría restringido la venta de combustible; por el contrario, la medida económica adoptada tendría por objeto llevar los precios nacionales del combustible hacia su convetgencia —gradual— con los precios internacionales, con el fin de precautelar el orden público y la seguridad nacional. La medida en cuestión se encontraría justificada en aplicación de las excepciones (sobre protección de la moral o preservación del orden público, y protección de los intereses esenciales de la seguridad nacional) previstas en el Artículo 11 de la Decisión 439, pues la finalidad (objetivo) de la diferenciación de precios en la venta de combustibles sería coadyuvar en la lucha contra la minería ilegal, el narcotráfico y el contrabando.

Proceso 05-A1-2021 (im La medida implementada no sería una restricción al comercio debido a que no se aplicatía de manera desptopotcionada en relación con el objetivo que persigue. Tampoco tendría fines proteccionistas; ni discriminaría, ni crearía obstáculos innecesatlos al cometcio subregional,

2. CUESTIONES EN DEBATE Considerando los argumentos de la demanda y de la contestación de la demanda, así como de lo alegado por las partes en la audiencia pública y en sus alegatos finales, los temas que constituyen objeto de la Sentencia del TJCA son los siguientes: (1) Dela acción de incumplimiento. (ii) De la fase prejudicial de la acción de incumplimiento.

(iii) De la importancia del transporte internacional de pasajetos y mercancías por carretera en el proceso de integración económica y social de la Comunidad Andina. (iv) Sobre los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia previstos en las Decisiones 398 y 837. (vw) La diferenciación de precios en la venta de combustibles según la placa (nacional o extranjera) del transportista.

(vi), Sila diferenciación de precios en la venta de combustibles vulnera las Decisiones 398 y 837. (vii) Si el Artículo 11 de la Decisión 439 se aplica al transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera, (viii) Si la diferenciación de precios en la venta de combustibles vulnera el Artículo 36 de la Decisión 608. (ix) Conclusiones.

3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1. Dela acción de incumplimiento” 3.1.1 Naturaleza y alcances de la acción de incumplimiento 2 Verpáginas 5 a 7 de la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2022 (Proceso 01-A1-2019), publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 4442 del 22 de marzo de 2022. Disponible en: hitos] Iwww.comunidadandina.org/ DocOficialesFiles/ Gacetas] Gacetao204442.paf Proceso 05-A1-2021 3.1.1.1.

Los Artículos 24 del Tratado de Creación del TJCA? y 107 del Estatuto del TJCA” otorgan competencia a este órgano jurisdiccional pata pronunciarse respecto de la conducta de un País Miembro considerada contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, a fin de dar cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en el matco del Acuerdo de Cattagena. 3.1.1.2, Los Artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del T]CA desarrollan las reglas procedimentales y los Órganos comunitarios intervinientes en la acción de incumplimiento.

El Artículo 23 establece el procedimiento aplicable cuando dicha acción es promovida por la SGCA? y el Artículo 23 24 Tratado de Creación del TJCA.- «Artículo 24.- Cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior.

Recibida la respuesta O vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal.

Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal. Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuete de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.» Estatuto del TJCA.- «Artículo 107.- Objeto y finalidad La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina.

La conducta objeto de la censura podrá estat constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera difículten u obstaculicen su aplicación.» Tratado de Creación del TJCA.- 3,1,1, Proceso 05-A1-2021 24, cuando es promovida por un País Miembro. 3.

Por su parte, el Artículo 25% desarrolla los supuestos en los que la acción de incumplimiento es promovida por personas natutales O jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos. 3.1.1.4. En armonía con lo previsto en el Artículo 23 del Tratado de Creación 3.1.1 3.1.2 del TJCA, en las acciones de incumplimiento promovidas pot personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos también corresponde que el caso sea previamente remitido a la SGCA a fin de que esta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento. 5.En esa línea, solo en determinados supuestos —taxativamente establecidos por la norma—, las personas naturales o jurídicas pueden acudir directamente ante el TJCA.

Así, por ejemplo, cuando la SGCA no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco (75) días siguientes a la fecha de presentación del reclamo. Finalidad de la acción de incumplimiento 3.1.2.1 De conformidad con lo prescrito los Artículo 23 del Tratado de Creación del T]CA y 107 del Estatuto del TJCA, la acción de 26 «Artículo 23.- Cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito.

El País Miembro deberá contestatlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro petsistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General.» Tratado de Creación del TJCA.- «Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría Genetal y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24, La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa» 10 3.1.2.2 3.1.2.3 Proceso 05-A1I-2021 incumplimiento tiene por finalidad que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena.

En la Sentencia emitida en el Proceso 07-A1-99 se recalcó que al TJCA le corresponde garantizar que los Países Miembros cumplan las notmas que integran el ordenamiento jurídico comunitatio andino, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen. Textualmente, se dispuso lo siguiente: «Requisito fundamental para la existencia y el logro de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena y para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, es el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a este Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se le caracteriza como el órgano jurisdiccional exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, ditimit las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.

En tal virtud le corresponde, en primer lugar, velar por la recta aplicación del ordenamiento jurídico comunitario conformado en el mismo Tratado que le da origen y, en segundo lugar, garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, tespeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contratíen. Esta acción, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento pot excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jutídico del Acuerdo de Cartagena.» En ese sentido, la acción de incumplimiento es el instrumento procesal del que se sirve la normativa comunitaria andina pata garantizat, controlar y vigilar que los Países Miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen (dimensión negativa) la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena.

No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCA a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para tetribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. 11 EÑA 3,21 3,2,2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 Proceso 05-A1-2021 De la fase prejudicial de la acción de incumplimiento Dado que Ecuador atgumentó que el Dictamen 002-2021 de la SGCA no cumpliría con las exigencias pata ser calificado como documento prejudicial, pues a su juicio adolecería de vicios de forma y fondo, resulta pertinente que el TJCA explique la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 24 del Tratado de creación del TJCA, la fase prejudicial de la acción de incumplimiento —_cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina— tiene por objeto que la SGCA realice las gestiones conducentes a subsanar el presunto incumplimiento en el que estatía incurso un País Miembro.

A través del dictamen, la SGCA emite una opinión técnica no vinculante sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico comunitario andino. La SGCA puede considerar, en su opinión, que el País Miembro observado o reclamado viene incumpliendo tales obligaciones, caso en el cual estaremos ante un dictamen de incumplimiento o, pot el contrario, considerar que no viene incumpliendo dichas obligaciones, supuesto en el cual estaremos ante un dictamen de no incumplimiento.

El dictamen de la SGCA no es un acto comunitario de efectos jutídicos vinculantes. No es un acto administrativo, ni una norma reglamentaria, Al carecer de efectos jurídicos vinculantes, no constituye uno de los actos respecto de los cuales el Tribunal tiene competencia pata efectuat el control de legalidad a través de la acción de nulidad, lo que ha sido reiterado en jurisprudencia uniforme de esta corte internacional, La fase prejudicial de la acción de incumplimiento no constituye una primera instancia con relación a la fase judicial de la acción de incumplimiento a cargo del T]JCA.

Es un procedimiento de naturaleza diferente a los procedimientos administrativos que tienen por objeto la emisión de una resolución por parte de la SGCA. 12 3.2.6 3,2,7 3.2.8 3.2.9 3.2.10 Proceso 05-A1-2021 La fase prejudicial de la acción de incumplimiento se encuentra regulada con mayor detalle por la Decisión 6237 que aprueba el Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, en cuya patte considerativa se menciona que por su propia naturaleza, la fase prejudicial de la acción de incumplimiento se distingue de otros procedimientos administrativos de la SGCA, "Tratándose de la actuación de oficio de la SGCA (Artículo 23 del Tratado de creación del TJCA), el segundo párrafo del Artículo 7 de la Decisión 623 establece que la SGCA admitirá la petición del País Miembro al cual se remitió la nota de observaciones (es decir, el País Miembro que habtía incurrido en incumplimiento de sus obligaciones) y fijará la fecha para la reunión informativa o facilitadora, siempre que dicha petición se haya formulado dentro del plazo de diez días contado a partir de la recepción de la nota de observaciones.

Respecto de la actuación a pedido de parte” (Artículo 24 del Tratado de creación del TJCA), el segundo párrafo del Artículo 18 de la Decisión 623 establece que la SGCA admitirá la petición para realizar la reunión y fijará la fecha para la reunión informativa o facilitadora, siempre que dicha petición se haya formulado dentro del plazo de diez días contado a partir de la notificación del reclamo.

En línea con lo anterior, el Artículo 19 de la Decisión 623 menciona lo que puede hacer la SGCA para facilitar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, mientras que su Artículo 20 establece el plazo máximo para realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento. Las disposiciones mencionadas evidencian que el propósito de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, tanto si es de oficio como a pedido de parte, es facilitar a que el País Miembro observado O reclamado subsane el estado de incumplimiento; es decir, persuadir o convencer al País Miembro observado o reclamado de que está en incumplimiento y que regrese a un estado de cumplimiento. 27 Decisión del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunión ampliada con la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1221 del 25 de julio de 2005.

Un País Miembro o una persona natural o jurídica afectada en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, según lo establecido en el Literal b) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA, 13 32,11 3,2,12 3.2,13 3.2.14 Proceso 05-AI-2021 La fase prejudicial de la acción de incumplimiento busca facilitar un proceso de diálogo e intercambio de información entre las partes involucradas.

Es un escenario en el cual el País Miembro observado o reclamado puede presentar los argumentos conducentes a demostrar que la conducta identificada —en la nota de observaciones o en el reclamo— no constituye un incumplimiento del ordenamiento jutídico comunitatio. La reunión informativa o facilitadora tiene por objeto, precisamente, que la SGCA, a través del diálogo y la persuasión, convenza al País Miembro observado sobre la necesidad de regresar a un estado de cumplimiento (supuesto del Artículo 23 del Tratado de creación del TJCA), o proponga a los Países Miembros reclamante y reclamado las medidas o gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento (supuesto del Artículo 24 del Tratado de creación del TJCA), de modo que, en este segundo supuesto, la SGCA podría incluso buscar una solución conciliatoria.

Para el TJCA, la fase prejudicial de la acción de incumplimiento debe ser vista como un espacio de diálogo y persuasión que tiene pot objeto convencer, cuando corresponda, al País Miembro observado oO reclamado a regresar a un estado de cumplimiento, para efecto de lo cual la SGCA puede establecer propuestas conducentes a subsanar el incumplimiento, lo que, eventualmente, podría significar buscar un acercamiento de posiciones y, eventualmente, arribar a una fórmula conciliatoria.

Lo explicado guarda correspondencia con el hecho de que la Decisión 623, en el Literal £) de su Artículo 9, y en el Literal f) de su Artículo 21, ha señalado que el dictamen de la SGCA deberá contener la indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más aptopiadas pata corregir el incumplimiento. Es evidente que la SGCA no tiene que esperar hasta la emisión de su dictamen para sugerir las medidas que le parezcan más apropiadas pata corregir el incumplimiento detectado, sino que dicha sugerencia puede ser efectuada en la reunión facilitadora que se convoque conforme lo han establecido los Artículos 7 y 18 de la Decisión 623.

La fase prejudicial de la acción de incumplimiento no puede set entendida como un procedimiento administrativo inquisitivo O sancionador, ni siquiera uno de tipo declarativo, sino más bien como un espacio destinado a posibilitar el acercamiento de posiciones, la búsqueda de soluciones para subsanar el incumplimiento, el 14 3,2.16 3.2,17 3.2,18 3,2.19 Proceso 05-A1-2021 intercambio de propuestas que permitan corregit el incumplimiento, etc.

Dentro de este abanico de alternativas cabe la posibilidad de lograr una conciliación entre los Países Miembros involucrados que permita cotregir el incumplimiento. Es por ello que el dictamen de la SGCA no es un acto administrativo, no es un acto comunitario de efectos jurídicos vinculantes, sino que es una opinión técnica no vinculante, no susceptible de ser revisada a través del recurso de reconsideración (Artículos 10 y 22 de la Decisión 623), ni de ser impugnada a través de una acción de nulidad ante el TJCA.

Y es por ello también que el acceso a la tutela judicial que brinda la fase judicial de la acción de incumplimiento ante el TICA no está supeditado a la emisión del dictamen de la SGCA. En efecto, como lo señalan los Artículos 24 (último párrafo) y 25 del Tratado de creación del Tribunal, si la SGCA no emitiere su dictamen dentro de los 75 días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el País Miembro o la persona reclamante podrá acudir directamente al TJCA.

Es relevante reiterar que el derecho de iniciar la acción de incumplimiento ante el T]CA no se ve afectado, ni limitado, incluso en el supuesto de que la SGCA no hubiese emitido el dictamen respectivo, por lo que menos podría verse afectado dicho derecho a iniciar la acción si es que se advirtieran defectos en la tramitación de la fase prejudicial o en el contenido del dictamen.

En consecuencia, si tenemos en consideración que: a) el dictamen de la SGCA es una opinión técnica no vinculante, que no es susceptible de ser impugnada a través del recurso de reconsideración ante dicho órgano comunitario, ni susceptible de ser sometida al control de legalidad por parte del TJCA a través de la acción de nulidad; b) la fase prejudicial no es una primera instancia de la fase judicial de la acción de incumplimiento ante el Tribunal, ni un procedimiento administrativo conducente a la emisión de un acto administrativo o un acto comunitario de efectos jurídicos vinculantes; c) la fase prejudicial constituye un espacio que posibilita el acercamiento de posiciones, la búsqueda de soluciones para 15 Proceso 05-AI-2021 subsanar el incumplimiento detectado pot la SGCA, el intercambio de propuestas que permitan corregit el incumplimiento, etc.; y, d) la falta de emisión del dictamen por parte de la SGCA o que esta considere que no existió incumplimiento, no impide que el interesado presente acción de incumplimiento ante la corte andina; queda claro que, en su sentencia (en acción de incumplimiento), el Tribunal podría mencionar, de considerarlo pertinente, los eventuales defectos en la tramitación de la fase prejudicial o en el contenido del dictamen, pero tales defectos no podrían de ninguna manera impedir o limitar el acceso a la tutela judicial que brinda la acción de incumplimiento tramitada ante el T]CA, 3.220 Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar que los cuestionamientos formulados pot Ecuador respecto de la fase prejudicial no afectan la tramitación de la presente acción de incumplimiento ni la emisión de la sentencia cotrespondiente. 3.2.21 Resta señalar que el Tribunal, en el presente caso, no ha encontrado irregularidad alguna en la tramitación de la fase prejudicial, 3.3.

De la importancia del transporte internacional de pasajeros y mercancías por carretera en el proceso de integración económica y social de la Comunidad Andina 3.31 De conformidad con lo establecido en el Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena”, la Comunidad Andina constituye un proceso de integración y cooperación económica y social que busca el desattollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad.

Para tal efecto, busca acelerar su crecimiento económico, generar ocupación, y facilitar su participación en el proceso de integración regional con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. 3.3.2 Para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena, su Artículo 3 establece que se emplearán como mecanismos y medidas, entre Ottos, un Programa de Liberación del intercambio cometcial de bienes y la integración física (transporte, energía y comunicaciones).

ÚS D ENS qn Codificado mediante la Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina, ES SS publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 940 del 1 de julio de 2003. 16 Proceso 05-A1-2021 3.3.3 La integración económica tiene su principal expresión en el denominado Programa de Liberación de bienes, el cual, según el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, tiene por objeto eliminar los «gravámenes» y «testricciones de todo orden» que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.” 3.3.4 El Programa de Liberación de bienes sustenta la existencia de un átea de libre comercio en el mercado subregional andino, en el que los productos originarios de los Países Miembros circulan libremente sin pagar aranceles en un mercado ampliado, lo que incrementa el poder de elección de los consumidores andinos, pues al interior de dicho mercado tienen la oportunidad de elegir entre una mayor variedad de bienes provenientes de los diferentes rincones de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, lo que a su vez incrementa la competencia y el bienestar de los mencionados consumidores, quienes pueden tener a su alcance productos a menotes precios y de mejor calidad. 3.3.5 El aprovechamiento de un área de libre cometcio requiere optimizar la integración física, especialmente a través de la facilitación del transporte 30 Elprimer párrafo del Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena entiende por «gravámenes» los derechos aduaneros y cualesquier otro recargo de efecto equivalente, sea de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incida en las importaciones, no quedando comprendido en dicho concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados.

El segundo párrafo del Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena entiende pot «restricciones de todo orden» cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o difículte las importaciones, por decisión unilateral, no quedando comprendido en dicho concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de segutidad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oto y plata metálicos; 1 Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico;

Y, e) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear. 17 Proceso 05-A1-2021 de mercancías entre los Países Miembros. Para que los consumidores andinos gocen de los beneficios que les proporciona el Programa de Liberación y puedan acceder a una mayor oferta de bienes, tales bienes deben llegar previamente a sus respectivos destinos, pata lo cual se requiere que la prestación del servicio de transporte de mercancías no solo esté libre de obstáculos innecesarios, sino que dicho servicio sea brindado con la mayor fluidez y libertad posible, objetivo que solo es posible de alcanzar si se garantiza un entorno subregional de libre y leal competencia, así como de condiciones equitativas para todas las personas naturales y jurídicas que prestan el servicio mencionado, 3.3.6 En lo relativo a la integración física, el Artículo 104 del Acuerdo de Cartagena señala que los Países Miembros deben desarrollar una acción conjunta para lograr un mejor aprovechamiento del espacio físico, fortalecer la infraestructura y los servicios necesarios pata el avance del proceso de integración económica de la Subregión andina.

Esta acción se ejerce principalmente en los campos de la energía, los transpottes y las comunicaciones, y comprende las medidas necesarias A fin de facilitar el tráfico fronterizo entre dichos países. 3.3.7 Si bien el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena evidencia el tol que juega el Programa de Liberación de bienes en la profundización de la integración económica en la Comunidad Andina, el Artículo 104 de dicho Acuerdo revela la importancia del transporte (integración física) en el fortalecimiento del Programa de Liberación y del propio proceso de integración, puesto que pata que se matetialice la libre circulación de bienes es indispensable contar con servicios de transporte que garanticen dicha libre circulación. Sin un transporte fluido y libre de obstáculos, brindado en un entorno de libre y leal competencia y en condiciones de equidad, los bienes originarios no llegarían con la rapidez esperada a los mercados de destino, afectando así el cometcio subregional y el bienestar de los consumidores andinos. 3.3.8 Al respecto, corresponde mencionar que, en atención al mandato contenido en el actual Capítulo XIII del Acuerdo de Cartagena y tomando en cuenta la relevancia de fortalecer, ampliar y modernizar los servicios de transporte en la subregión, la Comisión de la Comunidad Andina aprobó a lo largo del tiempo las siguientes Decisiones que regulan la prestación del servicio de transporte en distintas modalidades: (1) Terrestre: Decisiones 257 «Transporte Internacional de Mercancías por Carretera”; 271 «Sistema Andino de Del 28 de noviembre de 1989. 18 Proceso 05-AI-2021 Carreteras»? 289 «Transporte Internacional de Pasajetos pot Carretera”; 398 «Transporte Internacional de Pasajeros pot Carretera, sustitutoria de la Decisión 289»*, 399 «Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, sustitutoria de la Decisión 257»%;, 467 «Norma comunitaria que establece las infracciones y el régimen de sanciones para los transportistas del transporte internacional de mercancías pot carretera» ”, 491 «Reglamento Técnico Andino sobre Límites de Pesos y Dimensiones de los Vehículos destinados al Transporte Internacional de Pasajeros y Mercancías por Carretera”; y, 837 «Sustituye la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre Transporte Internacional de Mercancías por Catteterar”, (ii) Aéreo: Decisiones 582 «Transporte Aéreo en la Comunidad Andina»”; y, 619 «Normas para la Armonización de los Derechos y Obligaciones de los Usuarios, Transportistas y Operadores de los Servicios de Transporte Aéreo en la Comunidad Andina”, 32 33 34 35 36 37 38 39 Del 19 de octubre de 1990.

Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 80 del 4 de abril de 1991. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 243 del 27 de eneto de 1997. Ibidem. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 469 del 16 de agosto de 1999, Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 640 del 12 de febrero de 2001.

Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3601 del 29 de abril de 2019. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1063 del 5 de mayo de 2004. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1221 del 25 de julio de 2005. 19 3:99 3,3.10 Proceso 05-AI-2021 (iii) Marítimo: Decisión 314 «Libertad de Acceso a las Catgas Transportadas por vía marítima y políticas para el desartollo de la Marina Mercante del Grupo Andino»", (iv) Multimodal: Decisiones 331 «Transporte Multimodab»*; y, 393 «Modificación de la Decisión 331 “Transporte Multimodal”»*, Por otto lado, la Comunidad Andina es una comunidad de Derecho que busca la armonización de políticas y legislaciones, que entre ottos objetivos está orientada a promover el avance paulatino hacia la consolidación de un mercado común. Para tal efecto, un aspecto de capital importancia es asegurar la libre circulación de petsonas.

Precisamente, el Artículo 129 del Acuerdo de Cartagena establece que los Países Miembros tienen la obligación de emprender acciones de cooperación conjunta destinadas a contribuir al logro de diversos objetivos de carácter social, entre los que se encuentra la participación plena de los habitantes de la subregión en el proceso de integración, Si bien son muchas las formas en las cuales los ciudadanos andinos pueden ser partícipes directos del proceso de integración y percibir de manera inmediata sus beneficios, no cabe duda de que la posibilidad de circular libremente en el territorio comunitario es una de las más emblemáticas y constituye uno de los principales logros del proceso integrador.

No podría hablarse del proceso de integración social si los habitantes tienen restricciones para viajar de un país a otro. Y es que así como la integración económica exige la libre circulación de mercancías, la integración social propugna la libre circulación de las personas. Es en este contexto que en el año 2021 se aprobó, mediante Decisión 878 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores“, el «Estatuto Migtatorio Andino», el cual señala en su patte considerativa que la libre circulación y el establecimiento de personas constituye un objetivo central en el fortalecimiento del espacio comunitario andino y uno de los elementos visibles que coadyuvan a reforzar el sentido de di Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 102 del 18 de febrero de 1992. + Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 129 del 11 de marzo de 1993. da Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 212 del 17 de julio de 1996.

Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 4239 del 12 de mayo de 2021. 20 Proceso 05-A1-2021 pertenencia del ciudadano andino comunitario con el proceso integrador, 3.311 En línea con lo que se viene afirmando está también la promoción de actividades económicas y sociales que canalizan su desenvolvimiento 2 través de la libre circulación de personas, como es el turismo, a propósito de lo cual el Artículo 127 del Acuerdo de Cartagena establece que, en el campo de esta actividad, los Países Miembros deben desarrollar programas conjuntos tendientes 2 lograr un mejor conocimiento de la Subregión y a estimular las actividades económicas vinculadas con el turismo.

Para que los ciudadanos andinos realicen más turismo intracomunitario, la prestación de servicios de transporte de pasajeros es medular, y considerando las cercanías limítrofes existentes (Colombia-Ecuador, Perú-Ecuador y Bolivia-Petú), el transpotte pot carretera constituye un servicio clave que debe ser promovido ampliamente, lo que requiere la eliminación de obstáculos y tratamientos discriminatorios en un entorno de libre y leal competencia y en condiciones de equidad. 3.3.12 La revisión de diversas disposiciones del Acuerdo de Cartagena, norma fundacional y constitucional (de derecho primario) del proceso de integración subregional andino, permite apreciar la importancia de la libre circulación de mercancías y personas en la profundización de la integración económica y social, lo que a su vez exige dotar al transporte de pasajeros y de mercancías intracomunitario de las mayotes garantías para su prestación libre, rápida y fluida, sin obstáculos innecesarios, lo que se consigue con la aplicación de los principios fundamentales de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favorecida, tal como lo establecen los respectivos Artículos 3 de la Decisión 398% (Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, sustitutoria de la Decisión 289) y de la Decisión 837% (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, sustitutoria de la Decisión 399). 45 Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena - «Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, sustitutoria de la Decisión 289», publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 243 del 27 de enero de 1997.

Decisión 837 de la Comisión de la Comunidad Andina - «Sustituye la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera», publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3601 del 29 de abril de 2019. 21 Proceso 05-AT-2021 3.3.13 En su parte considerativa, la Decisión 398 afirma que el transporte internacional de pasajeros por catretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena.

También en su parte considerativa, la Decisión 837, además de mencionar lo anterior, precisa que el transporte internacional de mercancías constituye una herramienta valiosa de la integración que brinda un apoyo determinante al intercambio comercial, a la expansión competitiva de la base productiva y a la dinamización del comercio exterior, 3.3.14 El TJCA siempre ha tenido presente la importancia del transporte pot carretera en la consolidación del proceso de integración económica y social de la Comunidad Andina.

En las Sentencias de fecha 24 de noviembre de 2000 (Procesos 15-AI-2000 y 16-AI-2000)", esta corte internacional señaló, con relación a la Decisión 399, predecesora de la Decisión 837, lo siguiente: « La Liberación del transporte de bienes por carretera dentro del ámbito territorial comunitario como instrumento indispensable para el libre tránsito de mercancías.

La construcción del mercado común, fin último que persigue la Comunidad Andina de Naciones dentro del proceso de integración que adelanta, exige a más de la eliminación de los aranceles en el cometcio intracomunitario y de la supresión de las barreras y restricciones de todo orden, que la circulación y el tránsito entre los países, tanto de bienes, servicios, personas y capitales se efectúe libremente y sin obstáculos de ninguna naturaleza.

El movimiento de las mercancías de un país a otto, esto es su transporte, debe al igual que los demás servicios, peto éste con mayot razón que los demás, gozar de toda clase de garantías que le permitan realizarse con la mayor fluidez y libertad posibles, de manera que los intercambios y movimientos de los factores de producción en el interior del territorio de la Comunidad se cumplan como si se tratata de intercambios semejantes a los que existen entre regiones del territorio de los Países Miembros.

Estimando que el servicio de transporte constituye uno de los instrumentos más eficaces para la consolidación del espacio económico subregional, mediante el apoyo determinante que brinda al intercambio Publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 639 del 9 de febrero de 2001. 22 3.3.15 Proceso 05-AT-2021 comercial, la Comisión expidió la Decisión 399 sobre Transpotte Internacional de Mercancías por Carretera.

La liberalización de los servicios de transporte de mercancías dentro de la Comunidad aparece estrechamente conectada al logro de los objetivos de la integración andina en todas sus fases, al punto de que no es posible hablar de ella cuando, por razón de restricciones al servicio de transporte entre los países puede afectarse de maneta grave el principio de la libre circulación de mercancías que tiene su expresión normativa y programática en el denominado Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena Para evitar que tales efectos nocivos se produzcan y con el propósito de liberalizar la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, la Decisión 399 consagró el compromiso unánime de los Países Miembros de homologat las autorizaciones y documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afectara o pudiera afectar las operaciones de dicho transporte.

Los Países Miembros quedaron obligados por su ptopia voluntad y consentimiento a mantener en plena vigencia y aplicación respecto de este servicio, los principios fundamentales de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favotecida, expresamente establecidos en el artículo 3 de la norma comunitaria comentada» [Subrayado agregado] Lo expresado por el Tribunal en las sentencias citadas mantiene plena vigencia y debe ser tomado en cuenta al momento de interpretar y aplicar las Decisiones 398 y 837.

El transporte internacional de pasajeros y de mercancías por carretera constituye un factor fundamental para viabilizar la libre circulación de bienes y de personas, elemento característico de la integración física y de la formación gradual de un mercado común. Dicho servicio debe ser brindado en el espacio comunitario con la mayor fluidez, dinamicidad y libertad posible, de manera que los intercambios y movimientos de los factores de producción en el interior del territorio de la Comunidad Andina se cumplan como si se tratara de intercambios semejantes a los que existen entre regiones que se encuentran dentro del territorio de los Países Miembros.

En ese sentido, para entender las condiciones en que los servicios de transporte de pasajeros y de mercancías por carretera deben ser prestados en el ámbito comunitario, resulta indispensable que en la práctica no exista diferencia alguna entre la prestación del servicio de 23 Proceso 05-AT-2021 transporte internacional y nacional. Es decir, que transportar pasajeros o mercancías de un País Miembro a otro País Miembro debe ser similar a transpottarlos entre los departamentos O provincias que se encuentran al interior de un País Miembro.

Este propósito se consigue únicamente si la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera se sustenta en los principios de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favorecida. 3.3.17 En el acápite siguiente se desarrolla con mayor detalle el análisis de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia, contemplados en los correspondientes Artículos 3 de las Decisiones 398 y 837. 3.4.

Sobre los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia previstos en las Decisiones 398 y 837 3.41 El Artículo 3 de las Decisiones 398 y 837 establece que la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) pot catretera se sustenta, entre otros, en los siguientes principios: trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia. 3.4.2 Los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia buscan que los transpottistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros compitan en igualdad de condiciones en el territorio de cualquier País Miembro, lo que significa que, para ambos tipos de agentes económicos, los requisitos, exigencias y condiciones deben ser los mismos respecto de: de Decisión 398.- «Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación; igualdad de tratamiento legal; libre competencia y, nación más favorecida.» Decisión 837.- «Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida.» 24 3.4.3 Proceso 05-A1-2021 a) La «regulación»” del servicio de transporte (lo que comprende tanto la autorización” para prestar el servicio como la prestación del servicio autorizado); y, b) Cualquier otra regulación que incida sobre la prestación del servicio de transpotte.

Tratándose de lo primeto, la regulación del servicio de transpotte, los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia se aplican respecto de: a) La autorización para prestat el servicio. Por tanto, los requisitos, exigencias y condiciones establecidos en el procedimiento de habilitación administrativa deben set los mismos tanto para los transportistas nacionales como pata los transportistas de los otros Países Miembros.

Así, por ejemplo, el monto de la tasa o derecho por la tramitación del procedimiento, el plazo del procedimiento, la documentación e información que debe ser presentada, los medios impugnativos disponibles, el plazo de vigencia de la autorización, las reglas de simplificación administrativa, etc. b) La prestación del servicio autorizado.

En consecuencia, los requisitos, exigencias y condiciones establecidos para el desarrollo de la actividad” deben ser los mismos para los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros. Así, por ejemplo, sobre la validez de las licencias de conducir”, la 49 50 51 52 Para los efectos de la presente Sentencia, se entiende pot «regulación» las leyes, reglamentos y actos administrativos.

Para los efectos de la presente Sentencia, se entiende por «autorización» cualquier modalidad de habilitación administrativa, sea que se llame Permiso Originario de Prestación de Servicios, Permiso Complementario de Prestación de Servicios, Certificado de Habilitación, entre otros. El servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) pot cattetera.

El Artículo 25 de la Decisión 837 menciona que las licencias para conducir vehículos automotores, otorgadas por un País Miembro, que utilicen los conductores en el transporte internacional, serán reconocidas como válidas en los demás Países Miembros por los cuales se transite. En similar sentido, el Artículo 27 de la Decisión 398 señala que las licencias para conducir vehículos automotores, otorgadas por un País Miembro, que utilicen los conductores en el transporte internacional, serán reconocidas como válidas en los demás Países Miembros por los cuales se transite. 25 Proceso 05-A1-2021 exigencia de pólizas o seguros obligatorios, las caractetísticas O exigencias técnicas de los vehículos, la habilitación de los vehículos, las exigencias y reglas sobre la tripulación, el régimen de responsabilidades, el régimen de fiscalización y sanción, etc. 3.44 En lo concerniente a lo segundo, cualquier otra regulación que incida sobre la prestación del servicio de transporte, los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia se aplican respecto de las barreras (normativas y burocráticas), requisitos, exigencias y condiciones establecidas pot cualquier autoridad competente nacional que, si bien no provienen de la regulación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera, deben ser asumidos por los transportistas O su aplicación genera un escenario en el que se impide o difículta su acceso o permanencia en el mercado.

Sobre la base de los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia, los costos y sobrecostos —provenientes de una regulación distinta a la aplicable directamente al servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) pot carretera— deben ser los mismos para los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros.

Así, por ejemplo, el pago por concepto de peajes, el monto de las multas por infracciones de tránsito, el precio de los combustibles, la venta de repuestos, el acceso a talleres de mantenimiento técnico, las normas sobre publicidad, etc. 3.4.5 Los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia se encuentran inmersos en: a) el Artículo 15 de la Decisión 837”, norma que indica que el transportista autorizado gozará, en los Países Miembros de un tratamiento no menos favorable, que el concedido a los transportistas autorizados de ese país; b) el Artículo 18 de la Decisión 398%, norma que establece que el transportista autorizado gozará, en el País Miembro que le hubiete 5 Decisión 837.- «Artículo 15.- El transportista autorizado gozará, en los Países Miembros de un tratamiento no menos favorable, que el concedido a los transportistas autorizados de ese país.» 7 Y y Decisión 398.- 26 Proceso 05-A1-2021 ototgado el permiso correspondiente, de un tratamiento no menos favorable que el concedido a los transportistas autorizados de ese país; c) el Artículo 157 de la Decisión 398%, norma que preceptúa que los transportistas autorizados ofrecerán el servicio de transporte internacional bajo condiciones de libre y equitativa competencia, y que ofertarán libremente sus tatifas; y, d) el Artículo 178 de la Decisión 837%, norma que menciona que los Países Miembros establecerán las normas necesarias pata que la prestación de servicios por parte de los transportistas autorizados se realice en igualdad de condiciones de competencia en el mercado. 3.4.6 Lo explicado se puede visualizar en el siguiente cuadro: LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE TRATO NACIONAL, IGUALDAD DE TRATAMIENTO LEGAL, NO DISCRIMINACIÓN Y LIBRE COMPETENCIA Respecto de la regulación del setvicio de transporte Respecto de cualquier otra regulación que incida sobre la prestación del servicio de transporte Se aplican respecto de los requisitos, exigencias y condiciones que establece la regulación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera, lo que comprende: (a) la autorización pata Se aplican respecto de las barreras (normativas y burocráticas), requisitos, exigencias y condiciones establecidas por cualquier autoridad competente nacional que, si bien no provienen de la regulación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de 55 56 «Artículo 18.- El transportista autorizado que haya obtenido Permiso Complementario de Prestación de Servicios gozará, en el País Miembro que le hubiere otorgado dicho Permiso, de un tratamiento no menos favorable que el concedido a los transportistas autorizados de ese país.» Decisión 398.- «Artículo 157.- Los transportistas autorizados ofrecerán el servicio de transporte internacional bajo condiciones de libre y equitativa competencia. Asimismo, ofertarán libremente sus tarifas.» Decisión 837.- «Artículo 178.- Los Países Miembros establecerán las normas necesarias para que la prestación de servicios por parte de los transportistas autorizados se realice en igualdad de condiciones de competencia en el mercado.» 27 Proceso 05-A1-2021 prestar el servicio; y, (b) la prestación del servicio autorizado. mercancías) ¡por carretera, son asumidos por los transportistas o su aplicación genera un escenario en el que se les impide o dificulta su acceso o permanencia en el mercado.

Los requisitos, exigencias y condiciones establecidos en el procedimiento de autorización deben ser los mismos pata los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros. Así, pot ejemplo, el monto de la tasa o derecho por la tramitación del procedimiento, el plazo del procedimiento, la documentación e información que debe ser presentada, los medios impugnativos disponibles, el plazo de vigencia de la autorización, las reglas de simplificación administrativa etc.

Los requisitos, exigencias y condiciones establecidos parta la prestación del servicio deben ser los mismos para los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros. Así, por ejemplo, sobre la validez de las licencias de conducir, la exigencia de pólizas o seguros obligatorios, las características o exigencias técnicas de los vehículos, la habilitación de los vehículos, las exigencias y reglas sobre la tripulación, el régimen de responsabilidades, el régimen de fiscalización y sanción, etc.

Los costos y sobrecostos que la regulación distinta a la aplicable al servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) pot carretera, deben ser los mismos para los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros. Así, por ejemplo, el pago por concepto de peajes, el monto de las multas por infracciones de tránsito, el precio de los combustibles, la venta de repuestos, el acceso a talleres de mantenimiento técnico, las normas sobre publicidad, etc. 3.4.7 La aplicación de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia busca asegurar que los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros compitan —en cada uno de los territorios de dichos países y en el mercado subregional andino— en igualdad de condiciones, de modo que la regulación nacional no establezca a favor de unos, y en contra de otros, una ventaja competitiva artificial que distorsione una libre y leal competencia basada en el esfuerzo empresarial y los méritos: menores precios, mejor calidad, mayor variedad y acceso más fácil y rápido.

En materia de transporte internacional de pasajeros y mercancías pot carretera, el Programa de Liberación y la integración física permiten el desarrollo de la libre y leal competencia (lo que presupone igualdad de 28 3.4.9 DD, 3.5.1 Proceso 05-A1-2021 condiciones para todos los agentes económicos involucrados) —y la correspondiente libertad de precios que conlleva una competencia pot precio, calidad, vatiedad y acceso—, cuya finalidad es mejorar el bienestar de los consumidores andinos. La libre competencia no solo es un principio jurídico rector del ordenamiento jurídico comunitatio andino que fortalece y profundiza la integración económica y la social, sino también un bien jurídico merecedor de tutela.

Como se ha mencionado, los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia buscan que el transporte internacional (intracomunitario) sea idéntico al transporte nacional; es decit, que transportar pasajeros o mercancías de un País Miembro a otro País Miembro debe ser similar a transportatlos entre los departamentos O provincias que se encuentran al interior del territorio de un País Miembro.

La diferenciación de precios en la venta de combustibles según la placa (nacional o extranjera) del transportista Perú sostiene que Ecuador, a través de los siguientes Decretos Ejecutivos 3387 (agosto, 2005) —smodificado por los Decretos Ejecutivos 799% (octubre, 2015), 1054% (mayo, 2020), 1183% 57 58 60 Que aprueba el Reglamento sustitutivo para la regulación de los precios de los derivados de los hidrocarburos, publicado en el Registro Oficial núm. 73 del 2 de agosto de 2005.

Que aprueba la Reforma del Reglamento sustitutivo para la regulación de los precios de los derivados de los hidrocarburos, publicado en el Registro Oficial Suplemento núm. 613 del 22 de octubre de 2015. Que aprueba la Reforma al Reglamento de Precios de Derivados de Petróleos, expedido mediante Decreto Ejecutivo 338, considerando un nuevo sistema de precios de mercado para los combustibles: Diésel 2, Diésel Premium, Gasolina Extra y Extra con Etanol para el segmento automotriz;

Gasolina Extra y Extra con Etanol para otras pesquerías; y, Diésel 2 y Diésel Premium para el segmento camatoneto, atuneto y ottas pesquerías, publicado en el Registro Oficial Suplemento núm. 207 del 20 de mayo de 2020. Que aprueba la Reforma al Reglamento de Regulación de Precios de Derivados de Petróleo, expedido mediante Decreto Ejecutivo 338, mediante el ajuste del sistema de banda de precios para recoger las fluctuaciones de los mercados internacionales pata los combustibles: Diésel 2, Diésel Premium, Gasolina Extra y Extra con Etanol pata el segmento automotriz;

Gasolina Extra y Extra con Etanol pata otras pesquetías; yA Diésel 2 y Diésel Premium para el segmento camaroneto, atunero y otras pesquetías, publicado en el Registro Oficial Suplemento núm. 322 del 4 de noviembre de 2020. 29 3.5.2 3.59 3.5.4 Proceso 05-A1-2021 (noviembre, 2020), 1222* (enero, 2021) y 230% (noviembre, 2021) — y 231% (noviembre, 2021) y la Resolución 006-001-DIRECTORIO EXTRAORDINARIO — ARCH-2015% — (noviembre, 2015), ha establecido un sistema de diferenciación de precios en la venta de combustibles (gasolina, diésel y gas licuado de petróleo) en el sentido de que los vehículos con placa extranjera (como la petuana) pagan un precio mayor que los vehículos con placa nacional (ecuatoriana).

Ecuador no ha negado dicha diferenciación de precios, aunque ha señalado que ella se sustenta en las excepciones previstas en el Artículo 11 de la Decisión 439%, En la audiencia pública realizada el 10 de mayo de 2022, el representante de Ecuador dijo lo siguiente: « conforme se ha manifestado, a partir del año 2015, la República del Ecuador estableció un sistema diferenciado de venta de combustible para vehículos con placa internacional.» Queda claro, en consecuencia, que no es materia controvertida que Ecuador ha establecido (en su territorio) un sistema de diferenciación de precios en la venta de combustibles (gasolina, diésel y gas licuado de petróleo) por virtud del cual los vehículos con placa extranjera (como la peruana) pagan un precio mayor que los vehículos con placa nacional (ecuatoriana).

Sin perjuicio de ello, en su escrito de alegatos finales, Perú ha presentado copia de comprobantes de pago, emitidos por estaciones de servicio de venta de combustibles ubicados en territorio ecuatoriano, 61 62 63 64 Que aprueba la Reforma al Reglamento de Regulación de Precios de Derivados de Petróleo, expedido mediante Decreto Ejecutivo 338, publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento núm. 367 del 11 de enero de 2021.

Publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento núm. 575 del 11 de noviembre de 2021. Decteto de excepcionalidad de precios de los combustibles, publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento núm. 577 del 15 de noviembre de 2021. Emitida por la Agencia de Regulación y Control Hidrocarbutífero, publicada en el Registro Oficial Suplemento núm. 636 del 26 de noviembre de 2015.

Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina - «Marco General de Principios y Normas pata la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina», | publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 347 del 17 de junio de 1998. 30 3.5.5 3.6. 3.6.1 3.6.2 Proceso 05-A1-2021 que acreditan la mencionada diferenciación de precios en abril y mayo de 2022.

En consecuencia, pata los efectos de la presente Sentencia, se encuentra acreditado que, en territorio ecuatoriano, los agentes económicos que brindan el servicio de transporte internacional (de pasajeros y mercancías) por carretera pagan un precio diferente por los combustibles que adquieren, en el sentido de que los que operan el servicio con vehículos con placa nacional (ecuatoriana) pagan un menot precio que los que operan el servicio con vehículos con placa extranjera (como la petuana).

Si la diferenciación de precios en la venta de combustibles vulnera las Decisiones 398 y 837 La diferenciación de precios en la venta de combustibles (gasolina, diésel y gas licuado de petróleo) en territorio ecuatoriano, en el sentido de que los transportistas con placa nacional (ecuatoriana) pagan un menor precio que los transportistas con placa extranjera (4%, colombiana, peruana o boliviana) genera lo siguiente: a) Un trato diferenciado entre los transportistas nacionales (ecuatorianos) y los transportistas andinos (colombianos, peruanos y bolivianos), lo que viola los principios de trato nacional e igualdad de tratamiento legal. b) Un tratamiento discriminatorio entre los transportistas nacionales (ecuatorianos) y los transportistas andinos (colombianos, peruanos y bolivianos), lo que viola el principio de no discriminación. c) Otorga a los transportistas nacionales (ecuatorianos) una ventaja competitiva con respecto de los transportistas andinos (colombianos, peruanos y bolivianos), lo que viola el principio de libre competencia. La diferenciación de precios constituye una regulación (nacional) en el sector hidrocarburos que otorga una ventaja competitiva artificial a los transportistas nacionales frente a los transportistas de los otros Países Miembros de la Comunidad Andina.

Una gasolina (o diésel o gas licuado de petróleo) a menor precio le permite al transportista nacional ofrecer a los consumidores andinos un servicio a menor precio, peto este menot precio no deriva del esfuerzo empresarial, del mérito, de la 31 3.6.3 3.6.4 3.6.5 3.6.6 Proceso 05-A1-2021 eficiencia productiva, sino de la ventaja otorgada por la mencionada regulación nacional, que fue adoptada de forma unilateral.

La regulación sobre diferenciación de precios constituye una batteta O sobrecosto que dificulta la permanencia u operatividad en el mercado delos transportistas de placa extranjera, pues tienen que pagat un mayot precio por un insumo esencial para la prestación del servicio de transporte que el pagado por sus competidores locales, lo que tiene la potencialidad de direccionar clientes (pasajeros o generadores de catga) hacia los transportistas de placa nacional.

La diferenciación de precios en la venta de combustibles distorsiona la existencia de una competencia basada en méritos, altera la competencia equitativa que debería existir entre los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros de la Comunidad Andina y resquebraja la igualdad de condiciones de competencia en el mercado subregional, lo que significa una violación de los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libte competencia previstos y reconocidos expresamente en el ordenamiento jurídico comunitario andino que regula el servicio de transpotte internacional de pasajeros y mercancías por carretera como patte del campo de la integración física, y que resulta fundamental para consolidar el espacio económico subregional y alcanzar los objetivos plasmados en el Acuerdo de Cartagena.

El hecho de que, en territorio ecuatoriano y por virtud de la regulación nacional del sector hidrocarburos, los transportistas con placa nacional (ecuatoriana) paguen —en las estaciones de venta de hidrocatbutos— un precio menor por la adquisición de combustibles (gasolina, diésel y gas licuado de petróleo) que los transportistas con placa extranjera (boliviana, colombiana o peruana) constituye una vulneración de los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia, lo que implica, a su vez, transgredir los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 178 de la Decisión 837.

El Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal señala que los Países Miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias y que se comprometen a no adoptar medidas contrarias a esas notmas o que obstaculicen su aplicación. En ese sentido, la transgresión mencionada en el párrafo precedente también implica una violación del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, 32 Proceso 05-AT-2021 37.

Si el Artículo 11 de la Decisión 439 se aplica al transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera 3.7.1 Si bien Ecuador reconoce que existe la diferenciación de precios en la venta de combustibles en función de si el vehículo del transportista tiene placa ecuatoriana (menor precio) o placa extranjera (mayot precio), argumenta que esta medida se encuentra justificada en aplicación de las excepciones (sobre protección de la moral o preservación del orden público, y protección de los intereses esenciales de la seguridad nacional) previstas en el Artículo 11 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina — «Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Cometcio de Servicios en la Comunidad Andin»»%, que establece lo siguiente: «Artículo 11.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Matco General, cada País Miembro podrá adoptar o aplicar medidas necesarias para: 1. — Proteger la moral o preservar el orden público; 2.

Proteger la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales, y preservar el medio ambiente; 3. Proteger los intereses esenciales de su seguridad nacional; 4. Garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos respecto de los servicios o prestadores de servicios de otros Países Miembros, aun cuando tales medidas fueran incompatibles con el compromiso de trato nacional contenido en el attículo 8; 5.

Aplicar disposiciones destinadas a evitar la doble tributación contenidas en acuerdos internacionales suscritos por el País Miembro, aun cuando tales medidas fueren incompatibles con la obligación de trato de nación más favotecida contenida en el artículo 7, y, 6. Lograr la observancia de leyes y reglamentos relativos a: a) La prevención de prácticas que induzcan a error y de prácticas fraudulentas o relativas a los efectos de incumplimiento de los contratos de servicios;

Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 347 del 17 de junio de 1998. 33 Proceso 05-A1-2021 b) La protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas individuales; y c) La seguridad pública.

Las medidas enumeradas en el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, no tendrán fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros países, miembros o no de la Comunidad Andina.» [Subrayado agregado] 3.7.2 Deesta manera, la pregunta que debe ser respondida en el presente caso es si el Artículo 11 de la Decisión 439 se aplica o no, supletoriamente, a los principios de trato nacional, igualdad de tratamiento legal, no discriminación y libre competencia previstos en las Decisiones 398 y 837 pata el transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) pot carretera. 3.7.3 El transporte”, conjuntamente con la energía y las comunicaciones, constituyen los campos que hacen parte de la integración física, y lo que busca el Acuerdo de Cartagena en esta materia es adoptar las medidas necesarias para facilitar el tráfico fronterizo entre los Países Miembros, tal como lo establece su Artículo 104, Las Decisiones 398 y 837 han sido expedidas en el marco de las disposiciones normativas de derecho primario sobre «integración física» (el capítulo XI del texto primigenio del Acuerdo de Cartagena). 3.7.4 Como se ha señalado en el acápite 3.3. de la presente Sentencia, el transporte internacional de pasajeros y de mercancías pot cattetera constituye un factor fundamental para viabilizar la libre circulación de bienes y de personas, elemento característico de la integración física, de la integración social y de la formación gradual de un mercado común. El hecho de que el Artículo 3 de las Decisiones 398 y 837 disponga que la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera se sustenta en los principios de Lo que comprende, como es evidente, el transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera. 34 Proceso 05-A1-2021 libertad de operación, acceso al metcado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favorecida, evidencia el fuerte y decidido impulso que el legislador andino le ha dado a la integración física, y no puede ser de otra forma dada la importancia de la integración física para el fortalecimiento y profundización de la integración económica y social, la razón de ser de la Comunidad Andina. 3.7.5 Si bien el Acuerdo de Cartagena diferencia el «comercio intrasubregional de servicios», regulado en su capítulo VII, de la «integración física», regulada en su capítulo XIII (que eta el capítulo XT del texto primigenio del Acuerdo de Cartagena), hay actividades que forman parte tanto de la integración física como del comercio intrasubregional de servicios, como es el caso del transporte y las telecomunicaciones. 3.7.6 El Artículo 3 de la Decisión 399% (norma predecesora de la Decisión 837), de enero de 1997, disponía lo siguiente: «Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al metcado; trato nacional; transparencia; no discriminación; igualdad de tratamiento le l; libre competencia y, nación más favotecida.» [Subrayado agregado] 3.7.7 El Artículo 3 de las Decisiones 398 (enero de 1997) y 837 (abril de 2019) tiene un texto idéntico al del Artículo 3 de la Decisión 399 antes citado.P 3.7.8.

Las Decisiones 398 y 399 (la predecesora de la Decisión 837) fueron publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 243 del 27 de eneto de 1997. 3.7.9 Meses después, mediante el Protocolo de Sucte del 25 de junio de 1997, se incorporó al Acuerdo de Cartagena el capítulo sobre el «cometcio intrasubregional de servicios». Fue el Artículo 15 del Protocolo de Sucte 68 Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, sustitutoria de la Decisión 257) publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 243 del 27 de eneto de 1997, Ver nota a pie de página 47 de la presente Sentencia. 35 3.7.10 37,11 9,112 3.7.13 3.7,14 Proceso 05-AT-2021 que incorporó el actual Capítulo VII del Acuerdo de Cattagena (Artículos 79 y 80).

El Artículo 79 del Acuerdo de Cartagena menciona la necesidad de aprobar un marco general de principios y normas para lograr la liberalización del comercio intrasubregional de servicios. En ejecución de dicho mandato, en junio de 1998 se aprobó la Decisión 439” - Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Cometcio de Servicios en la Comunidad Andina.

La parte considerativa de la Decisión 439 menciona que hay setvicios, de origen subregional, que ya han sido liberalizados, obteniéndose resultados favorables, tanto para los prestadores como para los usuarios, contribuyendo al fortalecimiento del proceso andino de integración. El Artículo 1 de la Decisión 439 señala lo siguiente: «Artículo 1.- El presente Matco General tiene como objetivo establecer un conjunto de principios y normas para la liberalización progresiva del comercio intrasubregional de servicios, a fin de alcanzar la creación del Mercado Común Andino de Servicios, mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad Andina.

De conformidad con los términos y condiciones contenidos en los compromisos establecidos en el presente Marco Genetal, los Países Miembros estimularán el fortalecimiento y diversificación de los setvicios andinos y armonizatán las políticas nacionales sectoriales en aquellos aspectos que así lo requieran.» [Subrayado agregado] A junio de 1998, existían servicios que ya habían sido libetalizados, como es el caso del transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera, cuya plena liberalización se había efectuado en enero de 1997 pot virtud de las Decisiones 398 y 399.

Es pot ello que la Decisión 439, por un lado, reconoce que a su vigencia existían servicios que ya habían sido liberalizados; y, pot el otto, establece en su Artículo 1 la necesidad de iniciar un proceso de Decisión de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 347 del 17 de junio de 1998. 36 3.7,15 3.7.16 3.7,17 Proceso 05-A1-2021 liberalización progresiva (hacia el futuro) de los servicios que aún no habían sido liberalizados.

Dicho escenario explica el contenido del Artículo 5 de la Decisión 439, el cual establece lo siguiente: «Artículo 5.- Los sectores o subsectores de servicios sometidos a Decisiones sectoriales existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión o sus modificatorias, se regulan por las notmas contenidas en tales Decisiones.

Respecto de dichos sectotes y subsectores, las normas previstas en el presente Marco General se aplicarán supletoriamente.» [Subrayado agregado] De conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Decisión 439, los sectores de servicios previamente liberalizados, como el de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por catteteta, se rigen por sus propias decisiones (y sus modificatorias).

No obstante, según dicha norma, para los sectores y subsectores liberalizados con anterioridad a la vigencia de la Decisión 439, esta tiene aplicación supletoria. La referida aplicación supletoria está condicionada al cumplimiento de dos requisitos: a) Que una disposición de la Decisión (previa, o su modificatotia) que regula un sector o subsector de servicios en particular presente algún vacío que necesite ser complementado, o una generalidad que requiera ser especificada, con una disposición de la Decisión 439, b) Que la disposición de la Decisión 439 que se pretende aplicar supletoriamente guarde correspondencia con el objeto, natutaleza finalidad de la disposición de la Decisión (previa, o su modificatoria) que va a ser materia de complementación o especificación. En el presente caso, las Decisiones 398 y 837 regulan diversos ámbitos del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera, a saber: a) Definiciones b) Principios aplicables 37 3.7.19 3.7.20 Proceso 05-A1-2021 c) Ámbito de aplicación d) Delas condiciones del transporte e) Dela autorización del transporte £) Dela tripulación 2) Dela habilitación de los vehículos h) Del contrato de transporte i) Delas responsabilidades del transportista ) Dela jurisdicción y competencia k) Delos aspectos aduaneros D) Delos aspectos sobre migración m) Delos organismos nacionales competentes n) Delos centros nacionales y binacionales de atención en frontera o) Del registro andino de transportistas autorizados El listado evidencia una amplia y profunda regulación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de metcancías) pot cattetera, por lo que en principio no se advierte la existencia de vacíos en las disposiciones de carácter especial de las Decisiones 398 y 837 que necesiten ser complementados con las disposiciones de carácter general contenidas en la Decisión 439.

En lo atinente a los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia, si bien los Artículos 3 de las Decisiones 398 y 837 no definen dichos principios, los Artículos 18 y 157 de la Decisión 398 y 15 y 178 de la Decisión 837 permiten tener una comprensión más cabal del objeto, alcance y finalidad de tales principios.

No se aprecia de los Artículos 3 y 157 de la Decisión 398 y 3 y 178 de la Decisión 837 que se hubiese establecido alguna excepción o limitación en cuanto a su plena aplicación que justifique recurrir, de manera supletoria y para mayor comprensión, al Artículo 11 de la Decisión 439. Si en los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 178 de la Decisión 837 se hubiese incorporado alguna referencia tipo: «salvo las limitaciones previstas en el ordenamiento andino», o «salvo las excepciones previstas en el ordenamiento andino»; no podría negarse la aplicación supletoria y complementaria del Artículo 11 de la Decisión 439; sin embargo, el legislador andino no ha establecido ninguna disposición en ese sentido, Veamos ahora si el Artículo 11 de la Decisión 439 guarda correspondencia con el objeto, alcance y finalidad de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia previstos en las Decisiones 398 y 837. 38 3.7.22 3.7.23 3.7,24 3.7,.25 3.7.26 Proceso 05-A1-2021 Sobte el particular, debe indicarse que las excepciones previstas en el Artículo 11 de la Decisión 439 tienen que ver con la liberalización progresiva (en el futuro) de sectores o subsectores de setvicios; es decir, que respecto de la negociación conducente a concretat la liberalización (en el futuro) de sectores o subsectores de setvicios, los Países Miembros están autorizados a establecer, con caráctet excepcional (de aplicación e interpretación restringida), medidas que podrían limitar la plena liberalización (%.4, medidas sobre acceso a los mercados), siempre y cuando dichas medidas respeten lo establecido en el último párrafo del mencionado Artículo 11.

El servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera fue plenamente liberalizado con anterioridad a la expedición de la Decisión 439, por lo que el Artículo 11 de esta notma andina no resulta aplicable, de manera supletoria, a las Decisiones 398 y 837. En la medida que la diferenciación de precios en la venta de combustibles proviene de la regulación nacional del sector hidrocarburos, nada tienen que ver en ello las disposiciones del Artículo 11 de la Decisión 439, las cuales tienen por finalidad otorgar a los Países Miembros la facultad de establecer excepciones, debidamente regladas, en cuanto a la liberalización progresiva de sectores O subsectores de servicios, que sea acordada a partir de su entrada en vigencia. A lo anterior hay que agregar que, por su naturaleza, los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia no pueden estar sujetos a excepciones y limitaciones que distorsionen la finalidad que se busca, que es asegurar un entorno de libre y «equitativa» competencia en la que los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros compitan en «igualdad» de condiciones, en el contexto de un mercado subregional, que constituye precisamente uno de los fundamentos del proceso de integración andino. Para mayor claridad de lo que se viene exponiendo, resulta pertinente citar los Artículos 18 y 157 de la Decisión 398 y 15 y 178 de la Decisión 837: Decisión 398: 39 3.7.27 3.7.28 Proceso 05-AI-2021 «Artículo 18.- El transportista autorizado que haya obtenido Permiso Complementario de Prestación de Servicios gozará, en el País Miembro que le hubiere otorgado dicho Permiso, de un tratamiento no menos favorable que el concedido a los transportistas autorizados de ese país.» «Artículo 157.- Los transportistas autorizados ofrecerán el servicio de transporte internacional bajo condiciones de libre y equitativa competencia. Asimismo, ofertarán libremente sus tatifas.» Decisión 837: «Artículo 15.- El transportista autorizado gozará, en los Países Miembros de un tratamiento no menos favotable, que el concedido a los transportistas autorizados de ese país.» «Artículo 178.- Los Países Miembros establecerán las normas necesatias para que la prestación de servicios por parte de los transportistas autorizados se realice en igualdad de condiciones de competencia en el mercado.» De las cuatro normas antes citadas, no se advierte que hubiese sido la intención del legislador andino someter la aplicación de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia a algún tipo de excepción o limitación. En especial, si tenemos presente que los Artículos 15 y 178 de la Decisión 837 fueron adoptados en abril de 2019, mientras que el Artículo 11 de la Decisión 439 está vigente desde junio de 1998.

Si hubiese sido intención del legislador andino que las excepciones previstas en el mencionado Artículo 11 fueran aplicables al transporte de mercancías, se hubiese anotado esta circunstancia en la Decisión 837 —al menos en sus Artículos 15 o 178—, que fue dictada 21 años después. Cabe anotar que tampoco se encuentra ninguna referencia a la Decisión 439 en la patte considerativa de la Decisión 837.

Lo anterior no significa que los Países Miembros no puedan establecer medidas legislativas o administrativas (regulatorias) destinadas a proteger la moral, el orden público o la seguridad nacional, sino que dichas medidas deben aplicarse por igual (en equidad) a los transportistas nacionales y a los transportistas de los otros Países Miembros.

Así, por ejemplo, si para combatir la delincuencia, se autoriza a la policía a registrar la carga de los vehículos automotores que circulan por las carreteras, ello es aplicable a los vehículos de ambos tipos de transportistas, pues sería discriminatorio pensar que solo los transportistas extranjeros cometen delitos, y no así los nacionales.

De igual forma, si para proteger la moral se prohíbe que la publicidad de 40 3.7.29 3.7.30 3.7.31 39:1,92 Proceso 05-AI-2021 las empresas de transporte contenga cuerpos desnudos o palabras obscenas, ello se aplicaría por igual a los transportistas nacionales y a los transportistas de los otros Países Miembros, pues sería absurdo que las empresas extranjeras tengan tal prohibición, pero no las nacionales.

Como puede observarse, la finalidad de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia es garantizar el derecho que tienen los transportistas de competir en igualdad de condiciones en el mercado subregional, bajo un entorno de equitativa competencia, lo que significa que los requisitos, condiciones y exigencias deben ser los mismos para los transportistas nacionales y los transportistas de los otros Países Miembros, de forma tal que las barreras (normativas y burocráticas), costos y sobrecostos que deben asumir —sea por razones de protección de la moral, el orden público o la seguridad nacional— deben ser los mismos.

Y es que carecería de sentido establecer que unas empresas pueden transgredir la moral y otras no, que unas pueden vulnerar el orden público y otras no, que unas pueden quebrantar la seguridad nacional y otras no. Si, pot ejemplo, bajo una declaración de estado de emergencia, se prohibiera la circulación de vehículos automotores en un horario determinado (“toque de queda”) y en un área geográfica delimitada, dicha prohibición alcanzaría por igual a los transportistas nacionales y a los transportistas de los otros Países Miembros.

Queda claro, en consecuencia, que por su naturaleza, los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia no pueden estat sometidos a limitaciones o excepciones que distorsionen la finalidad buscada, que es asegurar un entorno de libre y «equitativa» competencia en la que los transportistas nacionales y los transportistas andinos compitan en «igualdad» de condiciones.

Por las consideraciones expuestas, pata el Tribunal, el Artículo 11 de la Decisión 439 no resulta aplicable de manera supletoria ni complementaria a los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 178 de la Decisión 837. En el supuesto e hipotético negado que, en gracia de discusión, se asumiera que el Artículo 11 de la Decisión 439 sí se aplica supletoriamente a los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 178 de la Decisión 837, la diferenciación de precios en la venta de combustibles, conducta que es objeto de la presente Acción de Incumplimiento, igual vulneraría el derecho andino. 41 3.7.33 3.7.34 3.7.35 3.7.36 Proceso 05-AI-2021 La razón de ello es que, por vittud de lo establecido en el párrafo final del Artículo 11 de la Decisión 439, las medidas que pueden adoptar los Países Miembros, en el marco del comercio intrasubregional de servicios, para proteger la moral o preservar el orden público, o pata proteger los intereses esenciales de seguridad nacional, deben cumplir los siguientes requisitos concurrentes: a) No se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, lo que implica que deben aprobar el «test de proporcionalidad»: juicio de idoneidad, juicio de necesidad (o de insustituibilidad) y juicio de proporcionalidad; b) No pueden tener fines proteccionistas a favor de servicios O prestadores de servicios nacionales; c) No se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios: y, d) No pueden constituir un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros países, miembros o no de la Comunidad Andina.

Ecuador argumentó durante este proceso que la finalidad (objetivo) de la diferenciación de precios en la venta de combustibles es coadyuvat en la lucha contra la minería ilegal, el narcotráfico y el contrabando. Para el Tribunal, no tesulta comprensible cómo el hecho de que los transportistas con placa ecuatoriana paguen un menor precio por los combustibles (gasolina, diésel y gas licuado de petróleo) que los transportistas con placa internacional (»g, boliviana, colombiana o peruana) constituye una medida idónea para combatir la minetía ilegal, el narcotráfico o el contrabando.

Las personas que pretenden adquirir combustible para la producción de cocaína (u otras drogas) o para el desarrollo de minería ilegal, podrían hacerlo al margen de la diferenciación de precios. Si su intención es adquirir el combustible a un menor precio, y así obtener mayotes ganancias, lo que presumiblemente van a hacer es utilizar un vehículo con placa nacional.

Y es que independientemente de la nacionalidad (ecuatoriana o extranjera) de las personas que se dedican a esta clase de actividades ilícitas, tales como el narcotráfico o la minería ilegal, lo más probable es que, para obtener mayores ganancias, adquieran el combustible en vehículos con placa nacional (que se vende a un menor 42 3.7.37 3,1.38 Proceso 05-A1-2021 precio), si es que lo adquieren a través de esta vía, y no mediante recipientes como galoneras.

Si partimos del hecho de que existen personas dispuestas a violar la ley, harán lo propio al momento de adquirir el combustible que necesitan, ya sea utilizando vehículos con placa nacional o a través de recipientes. Pero incluso, en el supuesto de que tuviesen que adquirir el combustible con vehículos con placa extranjera (lo que es bastante improbable, peto no imposible), lo harán, pues seguramente las ganancias que producen las mencionadas actividades ilegales superan con cteces el costo que genera la diferenciación de precios establecida por la regulación ecuatoriana en el sector hidrocarburos.

Dicho en otros términos, es bastante improbable que una persona que desarrolla una actividad ilícita como el narcotráfico o la minería ilegal que mueve millones de dólares, se sienta disuadido de continuar con su actividad criminal por el hecho de que exista una diferenciación de precios en la venta de combustibles en función de sí la placa del vehículo es nacional (menor precio) o extranjera (mayot precio).

El hecho de que son personas dispuestas a violar la ley permite afirmar que la adquisición del combustible se efectuará de todas formas, incluso sin usar vehículos. Es claro que la fiscalización administrativa y las investigaciones policiales y fiscales son medidas más idóneas para combatir la minería ilegal y el narcotráfico que una diferenciación de precios que afecta a empresas transportistas legales y formales constituidas en otros Países Miembros de la Comunidad Andina.

Para los transportistas en general, las medidas antes mencionadas no son solo idóneas, sino que son menos restrictivas, por lo que la referida diferenciación no cumple los juicios de idoneidad y necesidad. En lo relativo al contrabando, este se presenta debido a que el precio de la gasolina en Ecuador es más barato que en Perú y Colombia.

Las personas que se dedican al contrabando han encontrado en esta diferencia de precios una forma de obtener ganancias: sacan la gasolina de territorio ecuatoriano y la trasladan, sin pasar por el control fronterizo y aduanero, a territorio colombiano y peruano. El hecho de que en territorio ecuatoriano haya, a su vez, una diferenciación de precios entre placas nacionales y extranjeras, no disuade el contrabando, sino más bien, lo alienta.

Las ganancias de esta actividad se encuentran en la mayor diferencia entre el precio al que se adquiere el combustible y el precio al que se vende. En este sentido, para mantener las mayores ganancias posibles, es razonable suponer que se adquiera, o en vehículos de placa nacional, para así pagar un menor precio, o 2 través de recipientes u otras modalidades. 43 3.7.39 3.7.40 3.7.41 3.7.42 3.8. 3.8.1 Proceso 05-A1-2021 Al igual que en el caso de las personas que se dedican al narcotráfico y la minería ilegal, quienes practican el contrabando son personas dispuestas a violar la ley, por lo que, infringiendo o no la regulación del sector hidrocarburos u otra regulación, seguramente buscatán adquitir el combustible al menor precio posible, y con el uso de vehículos con placa nacional pueden conseguir ese resultado, y además, como se ha señalado, lo podrían adquirir a través de otros medios (sin vehículos).

Un mejor control fronterizo y aduanero, así como optimizar la fiscalización administrativa y las investigaciones policiales y fiscales, son medidas idóneas para combatir el contrabando de combustibles y menos restrictivas que la diferenciación de precios establecida por la regulación ecuatoriana de hidrocarburos. En definitiva, esta diferenciación de precios no supera los juicios de idoneidad y necesidad, lo que significa que no cumple el test de proporcionalidad, Si una empresa transportista con placa peruana o colombiana, que actúa de manera legal y honesta en el mercado, compra en una estación de servicios ubicada en territorio ecuatoriano gasolina a un mayor precio que el comprado por un transportista con placa ecuatoriana, ello en nada está ayudando o coadyuvando en la lucha contra ilícitos como el narcotráfico, la minería ilegal o el contrabando.

Es por ello que el aspecto que más preocupa al Tribunal es que la diferenciación de precios afecta principalmente a los transportistas con placa extranjera (de otros Países Miembros) legales y honestos, cuya actividad empresarial, salvo que una autoridad judicial determine lo contrario, no tiene relación alguna con actividades ilegales como el narcotráfico, la minería ilegal y el contrabando.

Para ellos, la diferenciación de precios es una medida absolutamente desproporcionada en los términos previstos en el último párrafo del Artículo 11 de la Decisión 439 y constituye una forma de discriminación. Si la diferenciación de precios en la venta de combustibles vulnera el Artículo 36 de la Decisión 608 Mediante Decisión 608 del 29 de marzo de 2005, la Comisión aprobó las «Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina», publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1180 del 4 de abril de 2005.

El Artículo 36 de la Decisión 608 establece lo siguiente: 3.8.3 3.8.4 3.8.5 3.8.6 3.8.7 Proceso 05-AI-2021 «Artículo 36.- En la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado, los Países Miembros no impedirán, entorpecerán mi distorsionarán la competencia en el mercado subregional. El Comité podrá elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estos trámites y requisitos pata promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia.» La primera parte del Artículo 36 de la Decisión 608 establece con claridad que, en la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado, los Países Miembros no impeditán, entorpecerán ni distorsionarán la competencia en el mercado subregional.

Este dispositivo legal no hace diferenciación alguna en cuanto al tipo de regulación (o actividad gubernamental), por lo que la ley andina en mención se aplica a todo tipo de regulación (%4, la del sectot hidrocarburos). La regulación prohibida en el Artículo 36 de la Decisión 608 es aquella que distorsiona la competencia en el mercado subregional, como ocutte precisamente con la regulación ecuatoriana del sector hidrocarburos, que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles en el sentido de que los transportistas con placa extranjera (%%, boliviana, colombiana o peruana) pagan un precio mayor que los transportistas con placa nacional (ecuatoriana).

Como ya se ha manifestado, dicha diferenciación de precios dota a los transportistas ecuatorianos de una ventaja competitiva frente a los transportistas de los otros Países Miembros, distorsionando la libre y leal (equitativa) competencia que debería existir en el transporte internacional (de pasajeros y de catga) pot catreteta. El Artículo 36 de la Decisión 608 guarda armonía con lo dispuesto en los Artículos 157 de la Decisión 398 y 178 de la Decisión 837, los cuales buscan que la prestación del servicio de transporte internacional (de pasajeros y de mercancías) por carretera se desartolle en condiciones de libre y equitativa competencia; es decit, en igualdad de condiciones de competencia. La regulación ecuatoriana del sector hidrocarburos que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles transgrede lo establecido en el Artículo 36 de la Decisión 608 de la misma forma que lo haría cualquier otra regulación que otorgara, artificialmente, una ventaja competitiva a las empresas nacionales frente a las empresas extranjeras andinas. 45 3.8.8 3.8.9 3.8.10 3.9, Proceso 05-A1-2021 Asumamos que un País Miembro decidiera que las empresas extranjeras andinas deben pagar el doble o el triple del precio pagado por las empresas nacionales por gasolina, repuestos, peajes y/o electricidad.

Esta medida sería una contravención directa a la razón de ser del proceso de integración económica y social. Qué sentido tiene hablar de libre comercio, igualdad de tratamiento legal, libre y equitativa competencia, liberalización y otros, si en la práctica los Países Miembros podrían favorecer a las empresas nacionales en desmedro de las empresas extranjeras andinas.

Qué sentido tendría hablar de libre y leal competencia en el mercado subregional si los Países Miembros estarían autorizados, por ejemplo, para establecer que las empresas extranjeras andinas no pueden publicitar sus productos o servicios a través de los medios de comunicación masiva; o que en una autopista o catretera determinada, los transportistas nacionales pueden circular a un máximo de 80 kilómetros por hora, mientras que los transportistas de los otros países andinos lo tienen que hacer a un máximo de 20 kilómetros pot hora; o que los transportistas nacionales pueden comprar gasolina en cualquier estación de venta de combustibles, mientras que los transportistas extranjeros andinos lo tienen que hacer únicamente en una estación ubicada en la ciudad Puerto El Carmen de Putumayo del cantón de Putumayo de la provincia de Sucumbios (a más de 10 horas al oriente de Quito por carretera).

De permitirse este tipo de diferenciaciones, el proceso de integración económica y social sería una quimera, una ilusión. Es por ello que el TICA, en aras de proteger la razón de ser de la Comunidad Andina y del proceso de integración económica y social que existe en su seno, debe declarar que la regulación ecuatoriana del sector hidrocarburos que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles vulnera lo establecido en el Artículo 36 de la Decisión 608.

Conclusiones La regulación ecuatoriana del sector hidrocarburos que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles en el sentido de que los transportistas con placa extranjera (»g, boliviana, colombiana o peruana) pagan un precio mayor que los transportistas con placa nacional (ecuatoriana) vulnera los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia contemplados en los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 46 3.9.2 39,3 3.9.4 3.9.5 Proceso 05-AI-2021 178 de la Decisión 837, así como infringe el Artículo 36 de la Decisión 608.

Perú no ha demandado la infracción de los Artículos 157 de la Decisión 398 y 178 de la Decisión 837 ni la violación del Artículo 36 de la Decisión 608; sin embatgo, en aplicación del principio ¿ura novit curia («el juez conoce el derecho»), el T]CA tiene la potestad de identificar, si lo considera pertinente, a partir de los hechos probados en una acción de incumplimiento, cuál o cuáles son las normas andinas transgredidas, que es lo que se ha hecho en la presente Sentencia. Por tanto, corresponde declarar fundada la demanda de Perú contra Ecuador debido a que se ha comprobado que la regulación ecuatoriana del sector hidrocarburos que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles en el sentido de que los transportistas con placa extranjera (»,2., boliviana, colombiana o peruana) pagan un precio mayor que los transportistas con placa nacional (ecuatoriana) vulnera los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia contemplados en los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 178 de la Decisión 837, así como infringe el Artículo 36 de la Decisión 608, todo lo cual, a su vez, implica una transgresión del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA.

El Artículo 11 de la Decisión 439 no resulta aplicable de manera supletoria ni complementaria a los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 y 3, 15 y 178 de la Decisión 837, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. El Artículo 4 del Tratado de creación del Tribunal establece que los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jutídico de la Comunidad Andina.

En concordancia con ello, su Artículo 27 preceptúa que si la sentencia del TJCA fuese de incumplimiento, el País Miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de 90 días siguientes a su notificación. En línea con lo anterior, el Artículo 111 del Estatuto del Tribunal señala que el País Miembro cuya conducta ha sido declarada en la sentencia como contraria al ordenamiento jutídico andino, está obligado a adoptar las medidas necesarias pata su debida ejecución en un plazo no mayot de 90 días calendario al de la fecha de notificación de la sentencia, 47 9 Proceso 05-AI-2021 En la medida que, a través de la presente Sentencia, se está declarando que la conducta de Ecuador (la regulación del sector hidrocarbutos que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles en el sentido de que los transportistas con placa extranjera pagan un precio mayor que los transportistas con placa nacional) es contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino (la violación de los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia previstos en las Decisiones 398 y 837, y la vulneración del Artículo 36 de la Decisión 608), corresponde ordenar al país demandado que en un plazo máximo de 90 días calendario contado desde la fecha de su notificación adopte las medidas necesarias pata el cumplimiento de esta Sentencia; es decir, las medidas pertinentes que tengan por objeto el cese de la mencionada conducta, Sobre la base de lo expuesto, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con el Artículo 24 de su Tratado de Creación, en concordancia con el Artículo 107 de su Estatuto: DECIDE:

PRIMERO: Declarar fundada la demanda en acción de incumplimiento presentada por la República del Perú en contra de la República del Ecuador debido a que la regulación ecuatoriana del sector hidrocarburos que establece una diferenciación de precios en la venta de combustibles en el sentido de que los transportistas con placa extranjera (0.2, boliviana, colombiana o peruana) pagan un precio mayot que los transportistas con placa nacional (ecuatoriana) vulnera los principios de trato nacional, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia contemplados en los Artículos 3, 18 y 157 de la Decisión 398 (Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera) y 3, 15 y 178 de la Decisión 837 (Transporte Internacional de Mercancías pot Cattetera), así como infringe el Artículo 36 de la Decisión 608 (Normas pata la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina), todo lo cual, a su vez, significa una transgresión del Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: Ordenar a la República del Ecuador, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 4 y 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 111 de su Estatuto, que en un plazo máximo de 90 días contado desde la notificación de la presente Sentencia, adopte las medidas 48 Proceso 05-A1-2021 necesarias y pertinentes que permitan el cese de la conducta que ha sido declarada como contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE,

CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE. De conformidad con lo establecido en el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Literal k) del Artículo 9 de su Reglamento Interno, firman la presente Sentencia la presidenta y la sectetatia general. AB lA Sandra Catalina Charris Rebellón Karl Magistrada presidenta La suscrita, secretaria general del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Sentencia ha sido aprobada por los Magistrados Hugo R. Gómez Apac, Gustavo García Brito y Juan José Ruda Santolaria, en las sesiones judiciales de fechas 28 de noviembre de 2022 y 29 de junio de 2023, conforme consta en las Actas núm. 42-J-TJCA- 2022 y 25-J-TIJCA-2023.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en los Artículos 94 y 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 49