TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AND INA PROCESO 01-AN-2021 Acci6n de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y IGmberly - Clark Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General de la Comunidad Andina Magistrada sustanciadora: Sandra Catalina Charris Rebell6n El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, en sesi6n judicial celebrada pot medios telematicos 1 el 17 de septiembre de 2024, adopta pot unanimidad la presente sentencia en la accion de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. (en adelante, el Grupo Kimberly o las demandantes) contra las Resoluciones 2006 del 28 de mayo de 20182 y 2236 del19 de noviembre de 202P (en adelante, las resoluciones impugnadas) de la Secretaria General de la Comunidad Andina Oa Secretaria General).

VIST OS: El esctito de demanda presentado por el Gtupo l(.Unberly el 25 de noviembre de 2021. La contestacion de la demanda presentada por la Secretaria General el 11 de marzo de 2022. Las solicitudes de coadyuvancia presentadas por la Republica del Peru (en adelante, el Peru) y pot las empresas Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. y Productos Familia S.A. (en lo sucesivo, el Grupo Familia o las De confonnidad con lo establecido en el articulo 17 del Reglamento Intemo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Publicada en Ia publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (en adelante, GOAC) 3292 del mismo dia. Disponible en: bttp.r: I lmvw.t.mmmidadandina. oJgiDotOfidale.rFile.rI Gat"ela.rl G./J CE3 292.pq{ Publicada en Ia GOAC 4369 del mismo dia. Disponible en: bttp.r: I /u)))JJJI.t'OJJIIIIIidadttlldi!ltl. orgiDocQ!hialc.rl--"'iiCJI Gat"elaJ/ Gcu-eta%204 369.,Pc// Proceso 01-AN-2021 empresas co adyuvantes) el 18 de marzo de 2022 y el 21 de julio de 2023, respectivamente.

El acta corresponcliente ala audiencia publica celebrada el 9 de abril de 2024. Los escritos de alegatos de conclusion presentados por las demandantes\ la Secretaria General5 y los coadyuvantes de las demandantes6• 7. El esc1-ito sobre los alegatos de conclusion de la Secretaria General presentado por el Grupo Kimberly el 28 de junio de 2024.

CONSIDERANDO

Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Anclina. (el T ribun al) es competente para conocer y resolver la presente controversia en virtud de lo previsto en los articulos 17 y 19 de su Tratado de Creacion8, en concordancia con las normas del Capitulo I del Titulo Tercero de su Estatuto9, mediante los cuales se regula la accion de nulidad, entre otras, contra resoluciones de la Secretaria General.

Que se han observado las f01malidacles inherentes a la accion de nulidad sin que cxista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiendose agotado el tramite conforme lo establece la normativa comunitaria anclina, se procede a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos:

1. AN TECE DENTES 1.1. Proceso seguido an te el Trib u nal 1.1.1. El 25 de noviembre de 2021, se recibio la demanda eo accion de nulidad planteada por las empresas del Gmpo I<irn.berly, contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General pot la presunta violaci6n de las Decisioncs 608- <<Normas para la protecci6n y Del 17 de abril de 2024.

Del 17 de abril de 2024. Del16 de abril de 2024, presentado por Peru. Del 17 de abril de 2024, preseotado por el Gmpo Familia. Codificado por Ia Decision 472 de Ia Comision de Ia Comunidad Andina, publicada en Ia GOAC 483 del 17 de septiembte de 1999. Aprobado por la Decision 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (en adelante, el CAMRE), publicada en Ia GOAC 680 del28 de junio de 2001. 2 Proceso 01-AN-2021 promoci6n de la libre competencia en la Comunidad Anclina» de la Comisi6n de la Comunidad Anclina10 (en adelante, D ecision 608)11 y 425- <<Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretatia General de la Comunidad Andina» del CAMRE, en reunion ampliada, con los representantes titulares ante la Comisi6n de la Comunidad Andina12 (en adelante, D ecision 425) 13.

Ademas, solicitaron la suspension provisional de los actos impugnados. 1.1.2. lviediante Auto del8 de febrero de 2022, el Tribunal adrniti6 a tramite la acci6n de nulidad, co.rri6 traslado de la demanda a la Secretaria General para su contestaci6n y declare infundada la solicitud de suspension provisional de los actos impugnados. Asimismo, orden6 a la Secretaria General que deposite el monto de la multa que impuso a las empresas demandante en una cuenta bancaria en cualquier Pais lvliembro y que no disponga de dicho monto basta que se clicte sentencia. 1.1.3. lviediante escrito del 11 de marzo de 2022, Ia Secretaria General contest6 la demanda y se opuso a la solicitud de suspension provisional de los actos impugnados.

Al respecto, se acogi6 a los argumentos del Ttibunal en su Auto del8 de febrero de 2022. 1.1.4. El18 de marzo de 2022 el Peru solicit6 incorporarse al proceso como coadyuvante de las empresas demandantes. 1.1.5. Mediante Auto del 26 de julio de 2022 el Tribunal, entre otras cosas, exhort6 a las empresas demandantes a honrar la garantia bancaria que elias mismas ofrecieron ala Secretaria General, tuvo por contestada la demanda por parte de la Secretaria General y adrniti6 la solicitud de coadyuvancia del Peru. 1.1.6.

El 21 de julio de 2023 el Gtupo Pamilia solicit6 incotporarse al proceso como coadyuvante de las empresas demandantes. El Grupo Pamilia solicit6 que se tenga por pruebas aportadas todas las que fueron allegadas en el proceso 03-AN-2021. Publicada en la GOAC 1180 del4 de abril de 2005. Disponible en: h/lps: IIJJJJJJJII. cotmmidadmtdilla.orgiDorQjida/esFilesI Gm:etasI Gace1180.,P</f Artkulos 3, 5, 7 (literal a), 10, 11 QiteraJ f), 13, 20, 22, 34 y 43.

Publicada en Ia GOAC 314 dellS de diciembre de 1997. Disponible en: bt(P.r: I IWJIIIMO!mlllidadqadiurr.OJ;gl Do~fitia/e,rfileJI Gat'CI({,r/gare314.prff Articulos 3, 5, 8, 12, 13, 37 y 39. 3 Proceso 01-AN-2021 1.1.7. Por Auto del14 de septiembre de 2023, el Tribunal admitio la solicitud de coadyuvancia presentada por el Grupo Familia. 1.1.8.

Mediante Auto del 6 de noviembre de 2023, el Tribunal se pronuncio sobre las p11.1ebas aportadas por las partes procesales, convoco a estas a una audiencia publica y rechazo una "prueba sobreviniente" aportada por el Gtupo Kimberly. 1.1.9. Por Auto del 26 de febrero de 2024, el Tribunal fijo fecha para la aucliencia publica (en forma to virtual) para el mattes 9 de abril de 2024. 1.1.10.

El 9 de abril de 2024, se realizo la audiencia publica con la asistencia del Gtupo Kimberly, el Gn.1po Familia, la Secretaria General y el Peni 1.1.11. Entre el 16 y el 17 de abril de 2024, el Peru, el Grupe Kimberly, el Gtupo Familia y la Secretaria General presentaron sus alegatos de conclusion. 1.1.12. El28 de junio de 2024, el Gmpo Kimberly presento un escrito relative a los alegatos de conclusion presentados por la Secretaria General. 1.2.

Pdncipales argumentos de las partes procesales A continuacion, se resumen los principales argumentos esbozados por las partes procesales en su demanda, contestacion, solicitudes de coadyuvancia, la audiencia publica, sus escritos de alegatos de conclusion y escritos adicionales: 1.2.1. Pdncipales argumentos del Grupo Kimberly (demandantes) (i) En 2014 Kimberly-Clark Ecuador S.A. (en adelante, Kimberly Ecuador), se acogio al programa de clemencia ante la Superintendencia de Control del Peeler de lvfercado (en adelante, SCPMt' de la Republica del Ecuador (en adelante, Ecuador), ofreciendo informacion auto incriminatoria que tenia la calidad de confidencial.

Sin embargo, mediante resolucion del 14 de octubre de 2016, Ja SCE, sin obtener el consentimiento de Kimberly Ecuador, desclasifico dicha informacion, vulnerando sus derechos, para presentar su denuncia por conductas anticompetitivas transfronterizas ante la Secretaria General. Por Ahora Uamada Superintendencia de Competencia Econ6mica (en lo sucesivo, SCE). 4 Proceso 01-AN-2021 Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declare la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion.

(ii) El procedimiento de investigacion es nulo debido a que se utilizaron pruebas ilegales provenientes de Ia desclasificacion de informacion originada en el programa de clemencia para sancionar a las empresas investigadas. (iii) La Secretaria General no era competente para investigar la supuesta conducta anticompetitiva porque no tenia evidencia de que fuera transfronteriza.

(iv) La Secretarfa General no probe la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza ni sus efectos reales en el Ecuador despues de 201 1, por lo cual, en cualquier caso, estaria prescrita. Ademas, los indicadores economicos empleados en la investigacion no eran idoneos para poner en evidencia una conducta anticompetitiva transfronteriza.

(v) No existida conducta anticompetitiva transfronteriza por cuanto no existia un canal de transmision entre la fijacion de precios en la Republica de Colombia (en adelante, Colotnbia) y los precios en Ecuador que haya afectado a los productos objeto de la multa. En terminos economicos, no existe relacion entre los precios del papel tissue en ambos paises.

(vi) El Informe sobre los resultados de la investigacion del 20 de marzo de 2018 ernitido por la Secretaria General y entregado al Comite Andino de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo, el Comite) constituy6 un prejuzgamiento y viola el principia de in dubio pro reo porque se sustent6 en ptuebas meramente indiciarias no concluyentes.

La Secretaria General viola tambien el debido proceso al inadmitir los recursos de reconsideracion intetpuestos por las empresas sancionadas contra dicho informe. (vii) La Secretaria General incurri6 en desviacion de p oder al emitir su Informe sobre los resultados de la investigacion. (vili) Las resoluciones impugnadas son nulas ya que la Secretaria General no se pronunci6 sobre las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (en lo sucesivo, SIC) y del Instituto Nacional de D efensa de la Competencia y de la Protecci6 n de la Propiedad Intelectual del Peru (en adelante, l ndecopi) de apartarse del Informe sabre los resultados de la investigacion, lo que vulner6 el articulo 22 de la Decision 608. 5 Proceso 01-AN-2021 (ix) La Secretatia General contravino los principios de non bis in idem y actos propios pues rechazo previamente una denuncia por conductas anticompetitivas similar mediante su Resolucion 1855 del 1 de junio de 201615.

Ademas, vulnera tales principios al no tomar en cuenta que la conducta ya fue analizada por las autoridades de competencia de Colombia y Ecuador. (x) La estimacion de danos de la Secretaria General fue erronea al no considerar factores relevantes. (xi) E l hecho de gue la multa sea destinada a la autoridad sancionadora constituye un irresistible incentivo para imponer una sancion pecuniaria que incrementaria de forma notable su presupuesto.

(xii) Las resoluciones impugnadas ponen en riesgo los programas de clemencia que los Paises Miembros tienen incorporados a sus legislaciones. 1.2.2. Princip ales atgumentos de la Secretada Gen e t al (demandada) (i) (ii) (iii) (iv) La Secretaria General era competente para realizar la investigacion correspondiente porque la infraccion hipotetica involucraba una concertacion de precios entre dos gmpos empresariales con operaciones en dos Paises Miembros, aprovechandose de sus estructuras corporativas para influir en el comportamiento de las filiales.

El procedimiento de investigacion no es nulo ya que la Secretaria General demostro la existencia del cartel transfronterizo con ptuebas obtenidas de fuentes distintas al programa de clemencia y cuya legalidad no ha sido cuestionada. Ademas, el mismo poder judicial ecuatoriano declaro que las actuaciones procesales supranacionales estan fuera de su competencia, por lo que sus proounciamientos sobre la desclasificacion de ptuebas no son vinculantes para la Secretaria Geneml.

El procedimiento investigativo concluy6 que las conductas anticompetitivas de las empresas filiales de los Grupos Kimberly y Familia en E cuador fuero n orquestadas por las matrices de los respectivos gtupos en Colombia. Esto acredita la existencia de un cartel transfronterizo y activa la competencia territorial de la Secretarfa General. La Secretaria General probo gue la conducta anticompetitiva que sancion6 en las resoluciones impugoadas, consisteote en un 6 Proceso 01-AN-2021 acuerdo de precios sobre determinados productos del rubro papeles st1aves, se prolongo al menos hasta cliciembre de 2013 y tuvo efectos hasta el aiio 2016.

E n consecuencia, no opero la prescripcion de la infraccion. Ademas, los cdterios de analisis economico de la Secretaria General sedan adecuados y los sugeridos por las empresas demaodantes sedan erroneos. (v) La concertacion de precios de caracter traosfronterizo no implica necesariamente movimientos ffsicos de mercandas en comercio exterior mediante operaciones de exportacion e importacion.

(vi) La Secretaria General no iofringio su obligacion de pronunciarse sobre el ioforme remitido pot el Comite porque no se alcanzo un consenso a la interna del Comite. En ese sentido, tampoco era obligacion de la Secretaria General pronuncia.rse sobre las posiciones iodividuales de cada uno de los Paises.Nliembros. (vii) El Informe sobre los resultados de la iovestigacion de la Secreta.ria General si tuvo sustento tecnico y no es un acto susceptible de reconsideracion porque no pone fin al proceso ni impide su continuacion.

Ademas, los miembros del Co mite estan llamados a realizar las recomendaciones correspondientes sobre la investigacion, por lo que el In forme sobre los resultados de la investigacion no genera en si mismo efectos juridicos. Su adopcion es un mandate procedimental, por lo que no podria considcrarse una desviacion de poder, y no constituye prejuzgamiento.

(viii) No se infl"ingio el principia non bis in idem ni se actuo contra los actos propios de la Secretada General. La investigacion anterior mencionada por las empresas demandantes (relacionada con la Resolucion 1855) no gua.rda triple identidad con la presen te causa, por lo que la decision de la Secretaria General no tenia por que ser igual.

(ix) La determinacion de la multa por parte de la Secretaria General obedece ala practica usual internacional Ademas, el articulo 34 de la Decision 608 faculta a la Secretada General a indicar la forma, oportunidad y lugar de pago de las multas por conductas anticompetitivas transfronterizas. (x) La Secretaria General no vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso de las emprcsas sancionadas.

Estas siempre tuvieron acceso a resillnenes no confidenciales de las pruebas. La Secretaria General puso a disposicion de los miembros del Comite los argumentos de las empresas investigadas en contra del Informe sobre los resultados de la investigacion, motivo las resoluciones impugnadas al reproducir la esenc1a del 7 Proceso 01-AN-2021 razonamiento y siempre respet6 el derecho de las partes de presentar escritos, alegar posiciones, recurrir actos y defenderse.

(xi) Las empresas investigadas no poddan pretender beneficiarse de su colaboracion en el proceso llevado ante la SCP1YI cuando demostro una conducta antagonica y obstructiva en el proceso comunitario. En cualquier caso, la Resolucion 2236 redujo la multa del Grupo Kimberly en consideracion de su cooperacion en el proceso nacional. (xii) La D ecision 608 prevalece sobre la Decision 425 al ser norma especial en la materia.

(xiii) Las empresas sancionadas han cmprendido actuaciones dilatorias a lo largo de todo el proceso y no dieron cumplimiento al ordenamiento comunitario anclino al no pagar las multas impuestas. 1.2.3. Principales argumentos del Grupo coadyuvantes de las demandantes) Familia (empres as (i) D ~ El proceclimiento de investigacion es nulo al considerar ptuebas ilegales obtenidas de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia. La Secretaria G eneral desconocio actos propios al ignorar en la Resolucion 2236 la declaratoria de ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de info rmacion efectuada por el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil.

(ii) La investigacion no hubiera podido iniciarse si la Secretaria General hubiera considerado la ilegalidad de las pruebas desclasificadas. Por lo tanto, la denuncia debio ser archivada como ocurrio con la denuncia presentada pot Mauricio Velandia, archivada mediante Resolucion 1855. (iii) La sentencia del Tt'ibunal Distrital de lo Contencioso Administrative co n sede en Guayaquil, que declaro la nulidad de la desclasificaci6n, no se fundament6 exclusivamente en un defecto procesal de notificacion, sino que abordo la cucsti6n de la ilegalidad de la desclasificacion en si misma.

(iv) E l Informe sobre los resultados de la investigaci6n fuc extempora.neo y prejuzgola conducta. Al exp edir este informe y al inadmitir recursos de reconsideracion interpuestos contra este, la Secretaria General incunio en desviacion de poder. (v) La Secretaria General vulnero el debido proceso al no perrnitir acceso a ptuebas confidenciales, no pronunciarse sobre 8 Proceso 01-AN-2021 argumentos importantes de las empresas sancionadas y no motivar adecuadamente las resoluciones impugnadas.

(vi) E l procedimiento de investigaci6n no fue imparcial debido a que la SCE actuo como denunciante y miembro del Comite. (vii) Si bien no bubo consenso en tre los miembros del Cornite, sf se presentaron observaciones p or parte de la SIC y el Indecopi que no fueron consideradas por ]a Secretaria General y tampoco se explico por que la Secretaria General se alej6 de sus recomendaciones.

(viii) Se continuo con la investigacion de la Secretaria a pcsar de que se ofrecio un compromise de cese por parte de las empresas investigadas. (ix) Durante el procedimiento de investigacion, las empresas sancionadas probaron que no existi6 una conducta anticompetitiva con efectos transfronterizos. Los acuerdos horizontales de fijaci6n de precios fueron alcanzados aisladamente en Colombia y Ecuador, y solo tuvieron efectos en el mercado ecuatoriano, lo que desacredita la competencia territorial de la Secretarfa General.

(x) La infraccion sancionada porIa Secretada General se encontraba prescrita. En el procedirniento de investigaci6n, se prob6 que la conducta anticompctitiva ceso en el aiio 2011. (xi) El am1lisis econornico realizado por la Secretaria General con relaci6n al paralelismo de precios fue deficiente. (xii) La hip6tesis de una practica conscientemente paralela invocada por la Secretaria General en la audiencia publica no fue mencionada en la fotmulacion de cargos y tampoco fue demostrada. 1.2.4.

Ptincipales atgumentos del Pen) (Pais Miembto coadyuvante de las demandantes) (i) (ii) La desclasificaci6n de informacio n por parte de la SCP1YI fue ilegal y no debi6 ser considerada por la Secretaria General. La Secretaria General no motivo adecuadamente su consideraci6n de las ptuebas desclasificadas, por lo que el inicio de la investigacion fue nulo.

La Secretaria General cre6 una expectativa legitima en las empresas demandantes de que la resoluci6n del poder judicial ecuatoriano afectaria su pronunciamiento definitive cuando, 9 Proceso 01 -AN-2021 mediante Resolucion 2017 del 6 de agosto de 201816, suspendi6 el wimite de la reconsideracion de la Resolucion 2006 hasta que haya un pronunciamiento del pocler judicial ecuatoriano. (iii) Las resoluciones impugnadas desincentivaran el acogimiento a programas de clemencia en la subregion andina.

(iv) La Decision 425 es plenamente aplicable al presente caso. (v) La sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Adrninistrativo con secle en Guayaquil, que declar6 la nulidad de la desclasificaci6n, no se fundament6 exclusivamente en un defecto procesal de notificacion, sino que abordo la cucsti6n de la ilegalidad de la desclasificacion en si misma.

(vi) Peru tenia legitimo interes para interponer recurso de reconsideraci6n contra la Resolucion 2006 y, aun asi, la Secretaria General no se pronunci6 sobre sus argumentos al emitir la Resolucion 2236.

2. CUESTIONES EN DEBATE Considerando los argumentos de las empresas demandantes en el escrito de demanda, de la Secretada General en contestaci6n a la demanda -y en las complementaciones de dichos escritos-, asi como de las coadyuvantes en sus solicitudes de coadyuvancia, lo alegado por las partes y coadyuvantes en la audiencia publica, en sus alegatos finales yen escritos adicionales, los puntos controvertidos que constituyen el objeto de la presente sentencia son los siguientes: (i) Sobre la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad.

(ii) Sabre la defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina. (iii) Sobre la probanza de las pnicticas colusorias horizon tales. (iv) Sobre las practicas transfranterizo. (v) colusorias horizontales de caractet Sabre la tearia del fruta del arbol envenenado y sus excepciones. Publicada en Ia GOJ\C 3354 del mismo clia. Disponible en: bt(/?J': //1/1/vw. t'OJJIIInir/rrrlanditltl. org/ Dotq fkiale.r Fi!cJI Gtr@ltr.r/ Cm'C!a%203354.,Pc(f 10 Ptoceso 01 -AN-2021 (vi) Sobre la desclasificacion de «informacion» realizada por la SCE mediante Resolucion SCPiv!-IG-DES-001 -2016.

(vii) Sobre el inicio del procedimiento administrative sancionador que derivo en las Resoluciones 2006 y 2236. (viii) Sobre la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (ix) Sobre la Resolucion 2236 y la utilizacion de pmebas provenientes de la desclasificacion de informacion. (x) Sobre la nulidad alegada en cuanto a que la Secretaria General no se habria pronuociado sabre las recomendaciones y observaciones remitidas por algunas autoridades que forman parte del Comite.

(xi) Sobre la nulidad alegacla en cuanto ala participacion de la SCE como denunciante, autoridad que apoyo en la investigacion a la Secretaria General e integrante del Comite. (xii) Sobre el hecho de que la Secretaria General habria concentrado las competencias de autoridad insttuctora (imputacion de cargos e instmccion) y decisora (sancion) en el procedimiento de investigacion.

(xiii) Sobre la naturaleza juridica del Informe sobre los resultados de la investigacion, el supuesto prejuzgamiento contenido en este y la inadmision de los recursos de reconsideracion presentados contra clicho informe. (xiv) Sobre el principia 11011 bis in idem. (xv) Sobre la tramitacion de compromises en paralelo con la investigacion y sabre los plazos previstos.

(xvi) Sobre si habria operado la prescripcion para la investigacion de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xvii)Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resoluciones 2006 y 2236. 11 Proceso 01-AN-2021 (xviii) Sabre los alegados riesgos para los programas de delaci6n que se presentacian por la investigaci6n de la Secretaria General.

(xix) Sobre la cobranza y destino de las multas. (xx) Sabre las demas vulneraciones alegadas por los Grupos Kimberly y Familia. (xxi) Sobre la negativa del Gmpo Kimberly a pagar la multa impuesta. (xxii) Sabre la condena en costas.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1. Sabre la n aturaleza y alcances de la acci6n de nulidad17 3.1.1. De acuerdo con lo establecido en el articulo 17 del Tratado de Creaci6n del Tribunal, corresponde a este 6rgano jurisdiccional declarar la nulidad de las Decisiones del CANIRE, de la Comisi6n de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretada General y de los Conven.ios de Complementac.i6n Industrial y otros que adopten los Paises NI.iembros entre si y en el marco del proceso de la integraci6n subregional andina, dictados o acordados con violaci6n de las normas que confmman el ordenamiento juddico de la Comunidad Andina, incluso por clesviac.i6n de poder, cuando sean impugnados por algiln Pais Miembro, el CANIRE, la Comisi6n de la Comunidad Andina, Ia Secretada General o las personas naturales o jurfdicas cuando afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legitimos.

En la jurisprudencia de este Tribunal se ha cleterminado el marco te6rico de la acc.i6n de nulidad18. En esa medicla, para los efectos de esta 17 Ver panafos 3.1.1. a 3.1.11. de Ia Sentencia del 23 de sepLiembre de 2021 (proceso 01-AN2019), publicada en Ia GOAC 4352 del4 de octubre de 2021. Disponible en: 18 Ver: - Partafos ·1.26. a 1.34. de Ia secci6n de anatisis de los puntas controvertidos de Ia Sentencia del 9 de marzo de 2017 (proceso 05-AN-201 5), publicadn en la GOAC 3012 del 2 de mayo de 2017.

Disponible en: blips: I /JvwJV.tVIIIIIIIjdgdcJ/ldina.org./ DotOJhiale.•Filul Gaceta.rIWif'el((%204352.pdf bttps: 1/JJJJVIIJ.COIIIIUUdadandina.orgiDorQjkialesFi/esI Gt~retruiG/1 CE3012.pdf - - Panafos 3.1.21. a 3.1.29. de Ia Sentencia del23 de agosto de 2018 (proceso 01-AN-2015), publicada en Ia GOAC 3369 del1 3 de septiembre de 2018. Disponible en: bttp.r:llwJJJiv.

I'OJIIU!Iidadamlina.orgl DokQiidale.rFilesI Gm·efru / Gt,fela%203 369.J>4[ P:\rrnfos 84 a 11 2 de la Sentencia del 25 de septiembre de 2018 (proceso 04-AN-2016), publicada en Ia GOAC 3413 del 31 de octubre de 2018. D isponiblc en: 12 Proceso 01-AN-2021 sentencia no se abundara mas en los criterios ya emitidos por el Tribunal a ese respecto. 3.1.2.

En el presente proceso, la demandante y sus coadyuvantes consideran gue las Resoluciones objeto de esta accion de nulidad han vulnerado los articulos 3, 5, 8, 10, 12, 13 y 37 de la Decision 425 que contiene el Reglamento de Proccdirnientos Administrativos de la Secretaria General de ]a Comunidad Andina y los articulos 3, 5, 7 (literal a), 10, 11 (literal f), 13, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 34, 40 y 43 de la Decision 608. 3.1.3.

La Decision 425 contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaria General que, conforme a su articulo 1, rige para los procedimientos relatives a la expedicion de Resoluciones y el ejercicio de los demas aetas juridicos analogos de la Secretaria General, asi como los procedimientos para la revision de dichos aetas por parte de la propia Secretarfa General.

Ese mismo articulo seiiala que dicha decision se aplicara, entre otros, a los pwcedimientos que se sigan ante la Secretatia General en las investigaciones que tengan por objeto determinar la posible existencia de practicas gue puedan distorsionar Ia competencia en la subregion, tales como dumping, subsidies o practicas restt1ctivas de la libre competencia. El articulo ademas seiiala gue las normas sobre procedimientos administrativos contenidas en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creacion del Tribunal y en Decisiones sobre temas especiales, se aplicaran con preferencia a las contenidas en ese reglamento, como es el caso de la Decision 608. - - - v~ v p..L DE J - U.s,;..

EiARi hltp.r: I /JvJVJ/I,f'OIIJJIIIidqdcwdintl. ozyjDo{Q/it,iale.rl-'/le.r I C<Jtela.r I Gaceta%203413.,Pf/f Partllfos 76 a 104 de Ia Sentencia del 7 de noviembre de 2018 (proceso 03-AN-2016), publicada en la GOAC 3470 del 4 de diciembre de 2018. Disponible en: bttpJ.·IIwJVJv. t'OIJJII!Udadttndilla. orgiDocQjidnlesFile.r I Gace!OJ-/Garelfl%2034 lO.,prff Pam fos 66 a 86 de la Sentenci;~ del 30 de abril de 2019 (proceso 04-AN-2017), publicada en Ia GOAC 3654 del 4 de junio de 2019.

Disponible en: btlj>.r.·ll )JI)JJJ/1. mmtmidadandina. orgl DotQfkia!eJr'ile.r I Carcta.r I Gtn·cta%203654.pcf/ Pamfos 4.1.1. a 4.1.8. de Ia Sentencia del 23 de mayo de 2023 (proceso 05-AN-2016), publicada en Ia GOAC 5193 del5 de junio de 2023. Disponible en: ht~/>J'.·I !tvJvJv. t'OJ/IIIIIidadqndilla.org/ DotQ!ida!CJFilcJ/ C<1retasI GA CETA %205193.,P(/f P:\rr~fos 4.1.1. ll 4.1.8. de la Sentenci~ d~l 14 de juni~ de ~023 (proceso 01-AN-2017), public;~d;~ en Ia GOAC 5202 del 'I 6 de JUruo de 2023.

Dtspontble en: ~: ·~ I>IIJ>!: //"""· mNmnidtulnndinn.mg/ Do<QjlfiniMI'i/e.< fCo,tn< LG/ICF:I /!'/g205202.PI!f 13 ~ <>~/ '?& 1\'tOAO ~~ ~ Proceso 01 -AN-2021 3.2. Sobre Ia defensa de Ia libre competencia en Ia Comunidad Andina 3.2.1. El Tribunal ha explicado en su jurisptudencia19 que el Acuerdo de Cartagena promueve ellibre intercambio de bienes y servicios entre los Paises Jvliembros de la Comunidad Andina a traves del programa de liberaci6n de bienes regulado en sus articulos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberaci6n del comercio intrasubregional de setvicios regulado en sus articulos 79 y 80. 3.2.2.

El libre intercambio de bienes y setvicios permite que el proceso competitivo genere eficiencias econ6micas en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. 3.2.3. Los beneficios que el libre comercio genera para las empresas y los coosumidorcs en el marco de los procesos de integraci6n econ6mica pueden verse afectados a traves de las conductas anticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posicion de dominio y las pricticas colusorias horizontales y verticales), pues a traves de estas, o se creao barreras que dificultan la entrada o permanencia de las empresas a los mercados, o se distorsionan los precios y otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores. 3.2.4.

Dados los beneficios de la libre competencia para el proceso de integraci6n andina, el articulo 93 sobre «Competencia Comercial» del Acuerdo de Cartagena, dispuso el plazo dentro del cualla Comisi6n de la Comunidad Andioa debia adoptar, a propuesta de la Junta del Acuerdo de Cartagena Q1oy la Secretaria General), las normas indispensables para prevenir o corregir las pricticas que puedan dis torsionar la competencia dentro de la subregion, tales como las manipulaciooes indebidas de precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. 3.2.5.

La norma vigente en la materia es la Decision 608 que contiene las <<N01mas para la protecci6n y promocion de la libre competencia en la Comunidad Andina>>, adoptada por la Comisi6n de la Comunidad 19 Ver Jnterpretaciones Prejudiciales 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020 y 02-IP-2019 delll de diciembre de 2020, publicadas en las GOAC 3961 del 8 de mayo de 2020 y 4126 del 14 de diciembre de 2020, respectivamente.

Disponibles en: bi(P.r: !!JJII/JJII.t"OnlJ!nidadcwdi!la.orgl Do~:-Q!kia/e.rFile.rl Gaccta.rI Cat"cltl%203261.pdj ht~t>J: 1/mJJJJJ. mmmu(fndtwdiua.orgl OOtQ/idaleJ"File.rl Cacctru/Gat"cltl%20-f. 126.pqf 14 Ptoceso 01-AN-2021 Andina, el29 de marzo de 2005, publicada en la GOAC 1180 del4 de abril de 200520. El articulo 2 de la Decision 608 seiiala que ella tiene como objetivo la protecci6n y promoci6n de la libre competencia en el ambito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia econ6rnica en los mercados y el bienestar de los consurnidores. 3.3.

Sobre la p rob anza de las practicas colusorias horizontales 3.3.1. Los acuerdos de precios entre competidores - lo rnismo que otras practicas colusorias horizontales, como el reparto de mercados, proveedores o clientes; la lirnitaci6n de la producci6n o de las ventas (cuotas de venta); y el reparto de licitaciones o concursos publicosson las conductas anticompetitivas mas perniciosas y las que son reprirnidas con mayor severidad por parte de las autoridades de defensa de la libre competencia. Los acuerdos pueden probarse tanto con p1-uebas dircctas como con pruebas indirectas.

L a proban za a traves de pruebas directas 3.3.2. Una practica colusoria horizontal se corrobom con p1uebas directas cuando estas apuntan a acreditar la existencia de la conducta anticompetitiva en si rnisma. Asi, por ejemplo, tratandose de un acuerdo de precios, sedan pruebas directas: a) La declaraci6n del gerente de una de las empresas investigadas, en la que reconoce que las demas empresas investigadas adoptaron un acuerdo de precios; b) Un correo electr6nico enviado por el gcrente de una empresa investigada al gerente de otra empresa investigada, en el que: i) ii) iii) 20 Le propone llegar a un acuerdo de precios;

Le refiere circunstancialmente sobre cl acuerdo de precios, Le reclama el incumplimiento del acuerdo de p recios; o, En diciembre de 197'1 se expidio Ia Decision 45 - <<Notmas para prevenir o corregir las pn\cticas que puedan distorsionar Ia competencia dentro de Ia subregion». Dicha norma fue sustituida por Ia Decision 230 de diciembre de 1987 gue mantuvo el mismo nombre de <<Normas para prevenir o corregir las pr:\cticas que puedan distorsionar la competencia dentro de Ia subregion>>.

La Decision 230 fue sustituida porIa Decision 285- <<Normas para prevenir o corregir.las distorsiones en Ia competencia generadas por practicas restrictivas de la tibre competencia», publicada en Ia GOAC 80 del 4 de abril de 1991. Esta ultima fue sustituida por Ia Decision 608. 15 Proceso 01 -AN-2021 iv) 3.3.3. ~ w \ 3.3.4. Le menciona la necesidad de efectuar un ajuste al precio acordado. c) Una diapositiva en pmver point encontrada en la computadora de un gerente de hs empresas investigadas, que fue proyectada en una sesi6n de directorio, en el que se menciona que los precios han sido coordinados con el o los competidores; u, d) Otros similares.

Sabre los ejemplos mencionados en el parrafo 3.3.2. precedente, resulta pertinente tener en consideraci6n lo siguiente: a) No es necesario que el medio probatorio contenga de manera expresa la frase «acuerdo de precios». Hay otras palabras, frases y oraciones que pueden tener identico o similar significado: «coordinaci6n de precios», «monitoreo de precios», «revision de precios», <dnvitaci6n a subir precios», «mejoramiento de precios», «conversaci6n sabre precios», «conversaci6n sobre condiciones de comercializaci6ro>, etc. b) Depende de la autoridad de competencia si una p1ueba directa es suficiente, o si necesita dos o mas.

Dependiendo de las circunstancias, una sola prueba directa podria ser decisiva para pro bar un cartel; en otros casas, podria bas tar una pn.1eba directa en combinaci6n con pruebas indirectas. No hay pruebas tasadas. La apreciaci6n de la prueba se basa en el pad.metro (o teoria) de la sana critica. La autoridad, o el juzgador, analizara, caso por caso, si la prueba objeto de valoraci6n es lo suficientemente persuasiva o convincente para probar la conducta anticompetitiva.

En consecuencia, el numero de pruebas directas depende de la valoraci6n de la autoridad. Nada impide que una sola prueba directa pmebe la existencia de un cilt:el. La probanza de un acuerdo de precios a traves de una o mas p1uebas directas constituye para la autoridad de defensa de la libre competencia un escenario probatorio mas sencillo y menos costoso que uno basado en p1uebas inclirectas, lo que se explica a continuaci6n.

La probanza a traves de pruebas indirectas Una practica colusoria horizontal se corrobora con pruebas indirectas 16 Proceso 01-AN-2021 en el sentido de que estas acreditan (directamente) determinados hechos, lo que constituye una primera valoraci6n. Luego, como una segunda valoraci6n, el amllisis conjunto de estos hechos (ya probados) lleva a la conclusion irrefutable de que las empresas investigadas han cometido una practica colusoria horizontal.

Si bien las pruebas acreditan de manera directa ~nmediata) los hechos, acreditan de manera indirecta (mecliata) la colusi6n. 3.3.6. La metodologia de amHisis es basicamente la siguiente: a) b) c) d) e) Se analiza si el mercado objeto de investigaci6n es uno en el que es factible que haya una colusi6n. Las pruebas acreditan hechos. Se analiza si estos hechos (probados) son indicios (pitts factors) de una colusi6n.

Se analizan los indicios (plm jattors). El analisis con junto de estos indicios permite concluir que ha habido, o gue no ha habido, una colusi6n. Se realiza un analisis «contrafactico» consistente en verificar si hay otra explicaci6n razonable al comportamiento de las empresas. Sino hay otra explicaci6n razonable, se puede concluir, sin lugar a duda (plena convicci6n), que si hubo colusi6n. 3.3.7.

Es tan vilido probar un cartel con pruebas directas como hacerlo con indirectas (indicios y presunciones). La probanza de una practica colusoria a traves de pruebas indirectas no le resta efectividad, legitimidad o cer teza al pronunciamiento de la autoridad. 3.3.8. N adie espera que los drteles firmen minutas o escrituras publicas conteniendo Ja practica colusoria.

El concepto «acuerdo» no significa contrato o convenio, sino una f01ma amplia de entendimiento entre los agentes econ6micos. En un mundo en que los infractores trataran de bonar todas las pruebas posibles que acrecliten su colusi6n, es posible que, sobre la base de indicios y presunciones, la autoridad de defensa de la libre competencia pueda concluir que ha existido un acuerdo de precios pese a la inexistencia de una prueba directa que diga «acuerdo de precios».

D e Ja probanz a del acuerdo y de Ja probanz a deJa dw·a ci6n del acuerdo 17 Proceso 01-AN-2021 3.3.9. Es importante cliferenciar la probanza del acuerdo de la probanza de la duraci6n misma del acuerdo. Hay acuerdos que son instantaneos y hay acuerdos que se ejecutan en el tiempo. 3.3.10. Un acuerdo de precios busca durar en el tiempo.

Si dos o tres empresas se ponen de acuerdo en subir el precio de un producto, no lo van a hacer para que el cartel dure un dia, sino meses o anos. La duraci6n del precio acordado inicialmente va a depender de distintos factores como el porcentaje del incremento, el nivel inflacionario, entre otros factores. 3.3.11. Los medios probatorios que sitven para probar un acuerdo de precios no necesariamente son los mismos que penniten probar la duraci6n del acuerdo de precios.

Con ptuebas directas, correos electr6nicos o Ia confesi6n de dos gerentes pueden scr suficientes para probar la existencia de un acuerdo de precios. Para probar la duraci6n del acuerdo de precios, se requieren medios probatorios ya sean directos o indirectos, que permitan apreciar o inferir el tiempo de vigencia del acuerdo. Para tenet certeza sobre la duraci6n de un acuerdo de precios, lo relevante es ver la evoluci6n del precio acordado.

Si este se ha mantenido constante durante ttes anos, indudablemente el cartel habra durado tres aiios. 3.3.12. Yes que debe diferenciarse el acuerdo como concierto de voluntades de la ejecuci6n misma del acuerdo, la cual expresa el tiempo de duraci6n del mantenimiento del acuerdo. Por ello, la fecha de adopci6n del acuerdo no necesariamente coincide con la fecha de ejecuci6n del acuerdo.

Las empresas que se coluden buscan que este tipo de acuerdos dure lo mas posible. No debe perderse de vista, ademas, que la ejecuci6n del acuerdo es tan o mas importante que el acuerdo mismo. Incluso podria darse el caso de que una empresa se adh.iera con posterioridad y lo ejecute hasta el final. El hecho de que esta ultima no haya patticipado en la adopci6n inicial del acuerdo no la exime de responsabilidad. 3.4.

Sobre las practicas transfronterizo 3.4.1. De confonnidad con lo establecido en el articulo 5 de la Decision 60821 y colusorias horizontales de caracter 18 Proceso 01-AN-2021 en la Interpretacion Prejudicial 484-IP-201822, una modalidad de conducta anticompetitiva ttansfronteriza es aquella «que se realiza» en un Pais Ivliembro y tiene efectos reales en otto Pais Ivliembro23.

La propia Decision 608 define en el articulo 1 el concepto de "conducta" como: «todo acto o acuerdo» y a su tumo indica que "acto" es «todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma» y "acuerdo", «todo contrato, convenio, arreglo, combinacion, decision, recomendacion, coordinacion, concertacion u otros efectos equivalentes realizados entre agentes economicos o entidades que los agmparu>. 3.4.2.

La Secretaria General ha sancionado a Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (en lo sucesivo, Kimberly Colombia), Productos Familia S.A (en adelante, Familia Colombia), Kimberly Ecuador y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (en lo sucesivo, Familia E cuador) debido a que, conforme ala investigacion adelantada, las dos primeras, como empresas matrices ubicadas en Republica de Colombia (en adelante, Colombia), dieron la directriz para que las dos segundas, empresas filiales ubicadas en Ecuador, adoptaran un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higienico, toallas de papel, servilletas y paiiuelos desechables). 3.4.3.

La sanci6n impuesta en las resoluciones impugnadas se fundamenta en el hecho de que los gerentes colombianos instmyeron a los gerentes ecuatorianos a coludirse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.4.4. En el articulo 5 de la Decision 608 se establece su ambito de aplicacion en el cual sc encuentran las "conductas" (esto es, los "actos" o los ((acuerdos") practicadas en el territorio de uno o mas Paises lvliembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o mas Paises Ivliembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un 1.inico pais.

En E l tercitocio de uno o mas Patses:Miembros y cuyos efeccos reales se pwduzcan en uno o mas Patses l'vUembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un unico pats; y, b) E l territorio de un pats no miembro de la Comunidad Anclina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o mas Paises lvliembros. Las demas situaciones no previstas en el presente articulo, se regidn por las legislaciones nacionales de los respectivos Patses lvUembros».

De fecha 8 de mayo de 2020, publicada en la GOAC 3961 del rnismo dia. Disponible en: a) bt(P.r: !!tnJJt/1. t'OIJ/11llidad(IJidillrl. orgl Dor:Qjidale.r.rlln I Gm·cta.rl Gtlt"CI(I%203961.pc£[ Numeral (i) del literal a) del parrafo 2.4 de Ia secci6n E de Ia Interpretacion Prejudjcia1484-IP2018, p. 8. 19 Proccso 01-AN-2021 Ja Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-201824, al momenta de explicar el articuJo 5 de la Decision 608, se da como un cjemplo d.e conducta anticompetitiva transfronteriza aquella que se realiza en un Pais Miembro de Ia Comunidad Anclina y tiene efectos reales en otto Pais Miembro del proceso de integraci6n subregional andino. 3.4.5.

U na pra.ctica colusoria transfronteriza consistente en un acuerdo de precios puede implicar que los conceptos «se realiza en un Pais Nliembro» y «se practica en un Pais Miembro» signifiquen una amplia variedad de acciones, que pueden ir desde una recomendaci6n hasta una orden, desde los primeros pasos para la adopci6n del acuerdo basta los Ultimos pasos que dan forma a su culrninaci6n. 3.4.6.

La adopci6n de un acuerdo puede llevarse a cabo en distintas etapas, puede tamar semanas o meses. Desde que un gerente en un pais recomienda, sugiere, aconseja, exhorta, instmye u ordena al gerente de otto pais, ya se esta materializando la acci6n de «realizar>> o <<practical'>>. El principia de primacia de la realiclad exige esta mirada de las cosas, pues solo asi es posible tener una politica de competencia efectiva; de lo contrario, reinaria la impunidad, se caerian todas las investigaciones sobre la base de subterfugios legales. 3.4.7.

Asi, una conductt'l anticompetitiva transfronteriza en la modalidad de acuerdo de precios podria consistir en que empresas de dos o mas Paises Miembros de la Comunidad Andina se ponen de acuerdo respecto del precio del producto que venden en esos paises o exportan hacia estos paises. Pero pueden darse otras modalidades, y una de elias podria ser aquella en que la recomendaci6n del acuerdo proviene de un Pais Nliembro y la aclopci6n y ejecuci6n del acuerdo se materialice en otto Pais Miembro. 3.4.8.

Es un error pensar que una conducta anticompetitiva transfronteriza exige, necesariamente, que se afectc el mercaclo de dos o mas Paises Micmbros. Es transfrontetiza cualquiera de las siguientes modalidades: a) La instigaci6n, recomendaci6n o planeamiento del acuerdo se da por parte de un agente clomiciliado o residente en un Pais Miembro, y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo y los efectos pemiciosos de este se dan en otto Pais Nliembro.

Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020, publicada en Ia GOAC 3961 del mjsmo dia, p. 8. 20 Proceso 01-AN-2021 b) c) El acuerdo se adopta en un P ais Nliembro y la ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se dan en otto Pais Nliembro. El acuerdo se adopta y se implementa en un Pais Nliembro, y los efectos perniciosos del acuerdo se sienten en otto Pais Miembro. 3.4.9.

Las conductas anticompetitivas ttansfronterizas pueden adoptar diversas formas. Desde las mas simples hasta las mas complejas, desde las mas imperceptibles hasta las mas osten sibles, desde las mas sutiles hasta las mas burdas. De hecho, en la Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-2018 se menciona que «~]a complejidad de los escenarios descritos puede ser aprovechada por los agentes econ6micos involucrados para lograr impunidad, especialmente al ttatar de cuestionar la competencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia»25.

Es asi que el T ribunal, en dicha intetpretaci6n prejudicial, estableci6 criterios juridicos sobre la aplicaci6n del principia 11011 bis in idem en materia de defensa de la libre competencia26 y desarrollo una suerte de teoda de la doble barrera andina27, de modo que las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia y la Secretada General pueden procesar y sancionar siempre y cuando no se presente en estricto sentido una triple iden tidad (que sean los rnismos agentes econ6micos, que sea el mismo hecho y que estemos ante el mismo fundamento o bien juridico protegido).

Las autoridades nacionales de defensa de la competencia, conforme a sus competencias nacionales, deben limitar su investigaci6n a los hechos que carecen de efecto transfronterizo. El ejercicio de esta potestad no perjudica ni condiciona la competencia de la Secretada General para conocer los hechos que tienen relevancia ttansfrontetiza28. 3.5.

Sobre la teo ria del fruto del arbol enven en ado y sus excepciones 3.5.1. Las partes en el presente proceso han hecho constante referenda a la teoria del fruto del arbol envenado (teoria que viene del sistema anglosaj6n utilizada principalmente en procesos penales) y por ello 25 26 Ibidem, p. 11. Ibidem, pp. 10-13. Ibidem, pp. 15-19. E l caso ficticio de colusi6n entre empresas colombianas, ecuatorianas y peruanas que producen conscrvas enlataclas de at:lm, que aparece en Ia Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018, es un buen ejemplo de aplicaci6n de Ia teorf:l de Ia doble barrera andina. 21 Proceso 01-AN-2021 precede que este Tribunal analice su alcance29.

En derecho probatorio se reconoce generalmente la regla de exclusion de las pruebas que son obteoidas en afectacion de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El proposito de este principio es desincentivar el ejercicio abusive de la autoridad publica en la administracion de justicia, salvaguardando los derechos fundamentales de las personas en el marco de las investigaciones que se lleven a cabo en su contra. 3.5.2.

En la orbita de la regia de exclusion probatoria tiene un papel preponderante la teorfa delfmto del drbol envenmado (tambien llamada reg/a de exclwiou de fa pmeba derivada), respecto de la cual Ricardo Medina Rico explica lo siguiente: «En ella se afuma no solo que debe exclui.rse la prueba obtenida de manera ilicita sino que esta permea de ilicitud las pruebas de ella derivadas.

Tal teorfa se consttuye hacienda un sfmil con un arbol envenenado cuyos frutos tambien contendran el veneno o seran ponzonosos»3o. Como puede obsetvarse, la regla de exclusion probatoria no solo se aplica sobJ:e las ptuebas obtenidas de forma ilicita, sino sobre todo el repertorio probatorio que se haya alcanzado como consccuencia del hallazgo de la ptueba ilicita, en la medida que su obtencion solo haya sido posible gracias a dicha ptueba31. 3.5.3.

La relevancia procesal de que se excluyan ciertas ptuebas ala luz de esta teoria varia en cada caso. En Sentencia del 6 de marzo de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia indico lo siguiente: « la cuesti6n de si (sic) la nulidad de la prueba obtenida con violaci6n del debido proceso afecta o noel proceso, nose puede responder en abstracto.

El criteria fijado por la Corte es que la nulidad solo afecta 29 30 Una fuente originaria de esta docttina es Ia Sentencia del 1 de febrero de 1886 adoptada pot la Corte Suprema de los Estados Unidos de America en el caso Doyel v. U.S., 116 U.S. 616 (1886). Disponible en: http.r.·llmpreme)it.rlia.mmlm.re.rlfedemi/IIJ/116/616/ Ricardo Hernan Medina Rico, LA !eolia del tirbo/. envenenado.

Ext·cpdone.r a Ia regia de 1(/ exdu.rion, en: Pmeba ilicita y regia de exclusion en materia penal: anilisis te6rico-practico en derecho comparado, Univcrsidad del Rosario, Bogota, 2017, p. 39. Sabre esta puntual.izaci6n, Ia Corte Europea de Derechos Humanos ha senalado que: <das pruebas seran inadmisibles si puede demostrru:se que "sin" el acto ilegal no hubieran sido descubiettas ( ) factores tales como si los medios de prueba en litigio habrian de todos modos sido descubiertos con posterioridad e indcpendientementc del metoda prohibido de inten:ogatorio, pueden tener incidencia sobre Ia admisi6n de las pruebas».

Sentencia del 1 de junio de 2010, ASI!nlo Giifgm c. Alemania, Est:rasburgo, pp. 20, 21 y 54. 22 Proceso 01 -AN-2021 Ia p rueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas validas y determinantes con base en las cuales sea posible clictar sentencia, caso en el cual habria que conduit que la sentencia se funcl6 solamente, o ptincipalmente, en la prueba que ha debido ser excluida»32.

(Enfasis agregado) Teniendo en cuenta lo anterior, para este Tribunalla nulidad de una o mas ptuebas no necesariamente acarrea la nulidad del proceso. Es posible adoptar vilidamente la determinacion correspondiente con base en ottas pruebas vilidas, incluso si en el rnismo proceso han sido objetadas y excluidas otras ptuebas. Lo importante es que la resoluci6n final sea adoptada sobre el analisis de un acervo probatorio valido lo sufi.cientemente convincente para que la autoridad forme su cdterio. 3.5.4.

Al repertorio de pruebas vilidas se pueden anadir ptuebas beneficiadas por la aplicaci6n de excepciones a la teoria del fruto del arbol envenenado, pues esta doctrina no es absoluta. Al respecto, la rnisma Corte citada anteriormente, ha senalado: «...la regia de exclusion de Ia prueba derivada presenta algunas excepciones: dot·f1ina de la atemtation, seglin la cual, si el vinculo entre la cooducta ilicita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la doctti11a de Ia jt1mte independieJlte, seglin la cual la prueba supuestamente proveniente de uoa prueba ptimaria ilicita es aclmisiblc, si se demuestra que Ia prueba derivada fue obtenida por un meclio legal indepcndiente concurrente, sin telaci6n con la conducta originaria de la prueba ilicita; la dot·tlina del desmbrimiento inevitable, segiln la cual, una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilicita es admisible si la Fiscalia demuestra convincentemente que esa misma prueba habria de todos modos sido obtenida por un meclio licito, asi la prueba primaria original si deba ser excluida; y la dot·ttina del ado de voltmtad fibre, segiln la cual, cuando una prueba es obtenida por la decision libre de una persona se rompe el vinculo que podria unit a esa misma prueba clerivada de la prueba principal viciada»33. 3.5.5.

Otros tdbunales en la Comunidad Anclina han reconocido excepciones sirnilares. En Ecuador, ]a Corte Nacional de Justicia disti.ngue dos categodas: (i) excepci6n de buena fe; y, (ii) excepciones procedentes de Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia del 6 de marzo de 2002 en Ia At'd611 de 1111ela instcmmda por Saulo /11'boleda Gomez t: Ia Fiscalia General de Ia Nation y Ia Sa/a de Casadon Penal de Ia Co11e Suprema de Justida de Colombia, Expedientc T-426353.

Ibidem. 23 Proceso 01-AN-2021 la eficacia (incluyendo la ptueba independiente, el descubrimiento inevitable y el nexo causal atenuado) 34. En el Peru, por otro lado, la Corte Suprema de Justicia enumera varias excepciones, entre las cuales se dcstacan: (i) la fuente independiente; (ii) las circunstancias eximentes; (iii) la buena fe del infractor o de la actuacion policial;

(iv) la ausencia de dolo; (v) el descubrimiento inevitable; (vi) el vinculo atenuado; y, (vii) la actuacion a propio riesgo 35. 3.5.6. Para efectos del presente caso, son especialmente relevantes la excepcion de la prueba independientc y la excepcion de buena fe. Sobre la prueba independiente, Medina Rico sostiene que: « es preciso anotar que hay autores que consideran que Ia figura de la fuente indepencliente no debe ser tratada en el apartado de los ftutos del arbol ponzoi1oso ( ) Si se circunscribe el estudio a la analogia del arbol envenenado, bajo esta excepci6n se esta tomando un ftuto de otto arbol, que puede estar sembrado cerca del prirnero pero que, de ninguna forma, podria adquirir el caracter ponzonoso de aquel»36. 3.5.7.

La Corte Suprema de Justicia peruana comparte la posicion doctrinatia anterior y explica, citando a Margarita Sima.rro Pedreira, que: «[c]uando la evidencia es obtenida mediante una fuente independiente a la actuacion ilegal no hay 'macula' alguna que atenuar y, por tanto, la prueba incautada es adrnisible ya que, es trict:t'Unente, no constituye un fruto del arbol ponzonoso»37.

De manera similar, la Corte Nacional de Justicia ecuatotiana ha establecido que: «en aplicacion de aplicacion de esta excepcion se exige una desconexion causal entre la ptueba ilicita original y la prueba posterior obtenida en respeto de los derechos de la persona procesada»38. 3.5.8. En virtud de lo expuesto, para este Tribunal es adrnisible la valoracion y anilisis de aquellas pruebas que hayan sido obtenidas de una fuente independiente y distinta a las que se hayan obtenido de forma ilicita e, incluso si hubiera un vinculo aparente entre elias, la exclusion Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de Ia Corte NacionaJ de J usticia del Ecuador, Sentencia del 26 de marzo 2015 en el Recurso de t'fJsadtin, en el proceso inslam'fldo porIa Fisml!ct General del Estado,.

Risk11s Grt~zi!Jdas, Expediente 1409-2014 VR, pp. 25 y 26. 35 SaJa Penal Permanente de Ia Corte Suprema de Jnslicia del Peru, Sentencia dell de diciembrc 2022 en el Rmmo de apelacitin inte1puesto por el Mi11istelio P1iblico c. Ro111ero Po111a & Maldonado C11bas, ~J Expedjcntc 81-2022/Lima Este, pp. 17 a 20. / ~_;. Medina Rico, Op. Cit., pp. 42 y 43. ·~ 37 Corte Suprema de Justicia del PetLl, Op. Cit., pie de pagina 24. ~ ETJ. 8.~ A'P 1 otte NacionaJ de Justicia del Ecuador, Op. Cit., p. 26. 1 24 ~I 34 "t' ~ <:3'/J AO J:>.~ -,____ Proceso 01-AN-2021 probatoria derivada solo tendra lugar cuando pueda establecerse una relacion causal incuestionable entre ellas39. 3.5.9.

Por otto lado, se tiene la excepcion de la buena fe del infractor. Esta excepcion tiene tambien su origen en la jurisprudencia norteameticana y fue creada para evitar la exclusion de p1uebas relevantes obtenidas ilegalmente por oficiales que hayan actuado creyendo razonablemente que su proceder estaba debidamente autorizado'10. 3.5.10. El sentido mismo de la regla de exclusion probatoria es disuadir a la autoridad de obtener evidencias en contravencion de los derechos fundamentales de las personas.

Pero si las pruebas han sido obtenidas de buena fe, no hay conducta que pueda ser disuadida, pues se parte de la premisa de que, en la mente de la autoridad, no se ha incurrido en ning1ln exceso que lesione los derechos del investigado. Por esa razon, Manuel Miranda Estrampes sostiene que: <illn la actualidad, entre los factores a tener en cuenta para aplicar o no una proh.ibid6n de valoraci6o probatoria el TC [Tribunal Constitucional espai1ol] menciona la existenda o no de intencionalidad o negligencia grave en la violaci6o del derecho fundamental asi como la propia entidad objetiva de dlcha vulneraci6ru>41.

(Texto entre corchetes agregado) G 3.5.11. Si bien esta teoria ha sido aplicada a las personas naturales, en genera] victimas de violaciones a sus derechos fundamentales, es posible que sea considerada, guardando las debidas diferencias, en el presente proceso en el cual las demandantes son personas jm-idicas. Por lo anterior, en el presente proceso es admisible la valoracion y anilisis de la teoria del arbol envenenado o teorfa de la exclusion de pruebas y sus excepcwnes. 3.5.12.

Precede entonces este Tribunal a analizat, de una parte, si en la investigacion que concluyo con las resoluciones objeto de este proceso hubo pruebas usadas en violacion de derechos fundamentales, si esas 3\1 Explicaciones similru:es han sido propuestas pot Ia Corte Suprema de Estados Unidos [verNix v. Willhms, 467 U.S. 431 (1984) y Segura v. U.S., 468 U.S. 796 (1984)], el Tribunal Supremo de Apelaci6n de SudMrica [ver State v. Mthembu (379/07) 2008 ZASCA 51), y el Tribunal Constitucional de Espana [ver Sentencia 86/1995 del6 de junio de 1995). vlt!;J' Corte Suprema de los Estados Unidos de America, U.S. v. Leon, 468 U.S. 897 (1984). 41 ~('I anuel Miranda Estt:ln"lpes, L pmeba ilftita: Ia regia de exdiiSion probalotia y.ftiJ excepcione.r, en ~ vista Catalana de Seguritat Publica, mayo 2010, pp. 136 y 137.

R T¥iA "< I ~'? Q~ t\'ICAO f\.~ 25 Proceso 01-AN-2021 pmebas conllevan la ilegalidad del procedimiento y si hubo excepciones ala exclusion de la pmeba, por la buena fe o por la existencia de ptuebas indepenclientes. 3.6. Sobre la desclasificaci6n de «inform acion» realizada p or la SCE m ediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 3.6.1.

En el Auto del 19 de octubre de 2018, recaid o en el proceso 04-AN201842, yen el Auto del7 de noviembre de 2018, emitido en el proceso 05-AN-201843, el Tribunal explico la importancia del programa de c1emencia para detectar y sancionar a los carteles, y que un elemento intrfnseco y de vital importancia es la confidencialidad de la informacion (auto incriminatoria) aportada por el agente o agentes economicos que se acogen a clicho programa. 3.6.2.

El Tribunal inclico en los autos mencionados en el parrafo precedente que las declaraciones apo rtadas por el o los colaboradores en el contexto de un programa de clemencia no debedan ser utilizadas en su contra en «otros procesos», pues ello desincentivaria la presentacion de futuras delaciones, lo que afectaria negativamente al programa de clemencia, debilitando la lucha COntra los carteles; y que esos «OtrOS procesos» pueclen ser procedimicntos adm.inistrativos o procesos jurisclicc.ionales, pueden tratarse de investigaciones de conductas anticompetitivas o demand as de indemnizacion por daiios y perjuicios. 3.6.3.

En otras palabras, el T ribunal explico que la documentacion e informacion que proporcionan los colaboradores en el marco de un programa de clemencia son confidenciales y no deberian ser usadas en su contra en otros procesos, pues ello desincentivaria futuros progJ:amas de clem encia. 3.6.4. La SCE desclasifico la siguiente informacion mediante Resolucion SCPM-IG-D ES-001-2016 del14 de octubre de 2016: a) J~ ~ 0 T~iA:1 ~I 0,- ""v J::> VtCAO IX"' ---- <<Acta de Reunion y anexos de 17 de noviembre de 201 4 entre funcionarios de la Intendencia de Investigacion de Abuso de Poder de lVIercado, Acuerdos y Practicas Restrictivas y el op erador econornico Kimberly Ciarlo>;

Publicado en la GOAC 3412 del25 de octubre de 2018. Disponible en: https:lllJIJJIW.t'O!l!llllidadaudina.orgl DotQ!idale.rFile.rI Ga{elasI Gaceta%203412.pc({ Publicado en Ia GOAC 3436 del9 de noviembre de 2018. Disponible en: ht{f>J: IIJJJJVJV.t'OJJmllidadttlldi/1{/.orgl DorQjidrde.rFilul Gaceta.r1Gat'Cfa%203436.pc!f 26 Proceso 01-AN-2021 b) c) d) e) «[D]eclru:acion del senor Rafael Hincapie de 9 de julio de 2014» «[D]eclaracion del senor Luis Fernando Palacio de 13 de julio de 2014»; «[D]eclaracion del senor Luis Fernando Palacio de 19 de febrero de 2015 rendida ante la Intendencia de Investigacion de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Pricticas Restrictivas»; y, «[D]eclaracion del senor Rafael Hincapie de 28 de enero de 2015 rendida ante la Intendencia de Investigacion de Abuso de Poder de Ivfercado, Acuerdos y Practicas Restrictivas». 44 3.6.5.

Ivfediante Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Guayaquil dechro la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion. 3.6.6. En la denuncia que presento la SCE ante la Secretaria General el 20 de octubre de 2016, adjuntolos siguientes elementos de pmeba: a) b) c) d) e) f) «Copia Certificada de la declaraci6n del senor Rafael Hincapie Camader de fecha 09 de julio de 2014». «Copia Certificada de la declaraci6n de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014». «CD que contiene el audio de la teleconferencia mantenida entre los funcionarios de la SCPM y el senor Luis Fernando Palacio de 19 de febrero de 2015.» «lnforme Ivfotivado de la Delegatura para la Pro tecci6n de la Competencia con Radicaci6n 14-151027». «Su autoridad se servira solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio del Ministerio de Comercio Industria y Turismo de la Republica de Colombia, remita capias certificadas del proceso investigativo con radicacion No. 14-151027, que desemboco en la Resolucion 31739 de 26 de mayo de 2016, junto con los elementos recabados en sus inspecciones». «Durante la etapa de investigaci6n, conforme lo establecido del articulo 17 de la decision 608, la SCPM entrcgara mas documentos que estan siendo procesados en este momento».45 Las ptuebas mcncionadas en los literales a), b) y c) precedentes (en negrilla) fuewn parte de la desclasificacion de infoJ:macion efectuada por la SCE y que formaban parte del programa de clemencia. 27 Proceso 01 -AN-2021 3.6.7.

Ivlecliante Resolucion 201746, la Secretaria General resolviola solicitud de suspension de los efectos de la Resolucion 2006 en consideracion de los procesos que se adelantaban en sede nacional ecuatoriana, interpuestos por Kimberly Clark Ecuador S.A. ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil. En dicha Resolucion la Secretaria General recordo que la informacion que desclasificola SCPM fue remitida con caricter publico con la solicitud de investigacion y sei1alo que detenninar la validez del acto administrative mediante el cual la autoridad ecuatoriana dispuso la mencionacla desclasificacion era un asunto que correspondfa a las autoriclades nacionales del Ecuador. 3.6.8.

La Secretaria General considero que procedia la suspension del whnite del recurso de reconsicleracion, pero dej6 en claro que cualquier decision de la autoridad judicial de ese Pafs Miembm seria considerada en el momento oportuno para realizar sus propias determinaciones sobre los asuntos puestos a su consideracion47. 3.6.9. A la luz de lo sefialado por el Tribunal en el Auto del19 de octubre de 2018, adoptado dentro del proceso 04-AN-2018, yen el Auto del 7 de noviembre de 2018, emitido en el proceso 05-AN-2018, la Secretaria General, sefial6 en la Resoluci6n 2236: «Con relaci6n al segundo considerando relacionado al Proceso 04AN-2018, en virtud de las pruebas que constan en el expecliente, esta Secretarfa General no puede negar el hecho de que hubo un proceso de clemencia interno en el Ecuador; por lo que de conformidad a lo dispuesto en el articulo 4 de la Decision 425 que seiiala que la SGCAN no podn\ dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias que le sea someticlo; es necesario que eo Ia imposici6n de la sanci6n esta consideraci6o sea evaluada»4B.

De ese modo, este Tribunal concluye que la Secretacla General reconocio haber incluido en su expediente de investigacion pruebas provenientes de un programa de clemencia. Sin embargo, lejos de ser incliferente a este hecho, lo tomo en cuenta al momento de reducir la multa del Grupo Kimberly. Publicada en la GOAC 3354 del 6 de agosto de 2018.

Ver p:hrafo 62 de Ia Resoluci6n 2017. Parrafo 462 de la Resoluci6n 2236. 28 Proceso 01-AN-2021 3.6.10. 2Ello anula el procedimiento trarnitado por la Secretaria General? La respuesta debe darse a la luz del amllisis de la teoria del fn1t0 del arbol envenenado y sus excepciones, concretamente las relativas ala prmba indepmdiente y la pnteba obte11ida de b11ena ft.

De las pmebas indetJendimtes abOttadas tJor Ia SCE:1 3.6.11.:l 01 Si bien hay excepciones a la teoria del arbo] envenenado, las cuales sostienen la licitud de detenninadas ptuebas que «derivan» de las ilegales (v.g., el descubrimiento inevitable), una situaci6n mas alejada es la de la prueba o fuente independiente. La figura de la fuente independiente no debe ser tratada en el apartado de los ftutos del arbol envenenado.

Si se circunscribe el estudio ala analogia del arbol envenenado, la teoria de la prueba independiente se refiere al fruto de «otto arbob>, que puede estar sembrado cerca (o lejos) del envenenado, pero que, de ninguna manera, podrfa adquirir el caracter ponzoiioso de aquel.49 Si la existencia de una prueba ilicita (el ftuto del arbol envenenado) no vicia pruebas independientes Oos frutos de otros arboles), Ia existencia de abundantes pruebas independientes impide asumir la invalidez del proceso judicial entero (un bosque donde hay muchos frutos de arboles no envenenados). 3.6.12.

Se mencionan a continuaci6n diversas pruebas que la Secretaria General utiliz6 en el procedimiento de investigaci6n distintas (provenientes de arboles distintos al supuestamente envenenado) a las que fueron aportadas por Kimberly Ecuador en el programa de clemencia: a) Informacion publica de ]a pagina de la Superintendencia de Compaii(as del Ecuadot.s0. b) Organigrama p'resentado por el Gtupo Familia a la Secretaria General con comunicaci6n de fecha 25 de julio de 2017 51. c) El expediente publico y confidencial del Proceso SIC 14-151027, llevado en Colombia, del cual cabe destacar los siguientes elementos probatorios: (i) certificado de constituci6n y 49 L " 0 -:. so.;~ ~iA¥\.

(J -,.~(t '( ~ ' ~<::) •\ttCAO IX Medina Rico, Op. Cit., pp. 42 y 43. Ver p~rrafo 443 (pp. 74 y 75) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafo 718 (p. 161) de Ia Resoluci6n 2006. 29 Proceso 01-AN-2021 representaci6n legal de Kimberly Colombia52; (ii) contratos de licencias de marcas entre Kimberly Clark Cotporation y Kimberly Colombla53;

(ili) certificado de existencia y representaci6n legal de Familia Colombia5\ (iv) pruebas de reuniones contenidas en la Resoluc.i6n 31739 55; (v) correos electr6nicos inc01porados en la Resoluci6n 6951856; (vi) declaradones de Ivfaria Carolina Arenas, gerente de Familia Colombia57; (vii) correos electr6nicos entre funclonarios de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador58;

(vili) declaradones de Felipe Jose Alvira Escobar, entonces presldente de Kimberly Colombia, y Vladimir Humberto Rulz Quintana, gerente de Kimberly Colombia59; (ix) coneo de Kimberly Clark Corporation al directorio andino del Grupo Kimberly60; (x) correos desde 2001 de la presidencia de Kimberly Colombia a Luis Fernando Palacio, director andino del Grupo Kimberly61;

(xi) testimonio de un exfuncionario del canal consumo de Kimberly Colombia62; y, (xii) testimonio de Felipe Alvita, gerente de Kimberly Colombia63. d) La Resoluci6n 47965 de la SIC, que cita diversos correos electr6nicos64. e) Los testimonios brindados por Mada Carolina Arenas Aristizabal, Luis Fernando Palacio Gonzalez, Francia Elena Tanaka Ramon, Manuel Ivfuiioz Merizalde, Gustavo D uque, Enrique Cuenca, Paola Mena y Osman Carvajal en el aiio 2017 en el marco del Plan de Investigaci6n liderado por la Secretada General65.

Especialmente: Q) el testimonio rendido ante la SCE por parte de Nianuel Munoz Ivferizalde, gerente institucional de Familia 52 53 5<1 55 u 56 57 58 59 ()() V er parrafos 705 y 706 (p. 158) deJa Resoluci6n 2006. V er panafo 444 (p. 75) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafo 565 (p. 105) de la Resoluci6n 2006. Ver parrafos 626 y 627 (pp. 123 y 124) deJa Resoluci6n 2006 y parrafos 188 (pp. 45 y 46), 201 y 203 (pp. 48 y 49) de Ia Resoluci6n 2236.

Ver parrafos 628 y 629 (pp. 124 a 127) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafos 174 y 175 (pp. 38 a ~~1) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 629 (pp. 126 y 127), 634 y 636 (p. 128), 720 a 722 (p. 162) deJa Resoluci6n 2006 y parrafos 183 y 184 (pp. 43 y 44) y 202 (p. 49) de Ia Resoluci6n 2236. V er pan:a fo 630 (p. 127) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafos 631 y 632 (p. 127) de Ia Resoluci6n 2006.

Ver parrafo 679 (p. 146), 680 (p. 147), 724 (p. 163), 859 (p. 207) y 974 (p. 247) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafos 95 y 96 (p. 20) y 376 (p. 94) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 710 (pp. 159 y 160) y 711 (p. 160) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafos 70 y 71 (p. 14) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 714 (p. 160) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafo 715 (pp. 160 y 161) de Ia Resoluci6n 2006.

Ver parrafos 628 (pp. 124 a 126), 633 (pp. 127 a 128) y 649 (p. 131) de Ia Resoluci6n 2006. Por ejemplo, parrafos 692 (pp. 153 y 154) y 695 (p. 155) de la Resoluci6n 2006. 30 Proceso 01-AN-2021 Ecuador66; y, (ii) la entrevista con el gerente general de Familia Ecuador del2 de agosto de 201767. f) El documento ID 2017-42219 remitido pot la SCPM a la Secretaria General el 9 de junio de 2017 68• g) El analisis de la estmctura organizacional de las cmpresas investigadas en Colombia y Ecuador (el control societario en los mencionados grupos) 69. h) E l analisis econ6mico referido al mercado relevante, la evoluci6n de los precios y las participaciones en las ventas70. i) Las visitas administrativas realizadas por la Secretarfa General a las oficinas de Familia Ecuador y de Kimberly Ecuador cJ 2 y 3 de agosto de 2017, respectivamente, para reunir inf01maci6n sabre el proceso e interrogar a sus empleados71. j) Informacion econ6mica y comercial presentada por las empresas sancionadas y terceros competidores en el marco del procedimiento de investigaci6n andino72. 3.6.13.

J\.dicional a lo anterior, la «Copia certificada de la declaraci6n de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014» merece un tratamiento aparte. 3.6.14. El documento que contiene la declaraci6n del seo.or Luis Pernando Palacio Gonzalez (en adelante, el sefior P alacio), gerente de Kimberly Colombia, ya era un documento publico anotado en un registro de caricter publico antes de ser presentado ante la SCE en el marco del programa de clemencia. 3.6.15.

El senor Palacio otorg6 su declaraci6n en Medellin el 13 de julio de 2014 y reconoci6 el contenido del documento con su fuma (autenti.cada o legalizada) a traves de la diligencia de reconocimiento realizada ante la Notaria Diecisiete del Circulo de Medellin el 13 de agosto de 2014. Dicha declaraci6n fue aposti.llada el 21 de agosto de 67 Ga 69 Ver parrafos 634 (p. 128), 637 y 638 (p. 129), 669 (p. 144), 723 (pp. 162 y 163), 967 (p. 246) y 973 (p. 247) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafos 94 (pp. 19 y 20), 227 y 228 (pp. 56 y 57) de Ia Resoluci6n 2236.

Ver parrafo 639 (p. 129) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafo 150 (p. 32) de la Resoluci6n 2236. Parrafo 708 (p. 159) de la Resoluci6n 2006; y, p:\J:rafo 68 (p. 14) de la Resoluci6n 2236. Parrafos 701 a 726 (pp. 157 a 163) de Ia Resoluci6n 2006; y, parr:~fos 64 a 75 (pp. 13 a 15) de la Resoluci6n 2236. Parr:~fos 729 a 918 (pp. 163 a 226) de Ia Resoluci6n 2006; y, parr:~ fa 379 (p. 96) de Ia Resoluci6n 2236. 31 Proceso 01-AN-2021 2014 ante el:tvfinisterio de Relaciones Exteriores de Colombia.

As.f consta en los registtos de esta entidad publica. 3.6.16. La declaraci6n del sefior Palacio consta en un registto de caracter publico, al cual se puede acceder por medio de la pagina web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en la secci6n de verificaci6n de la apostilla o legalizaci6n73. 3.6.17. Como lo sefial6 la Secretaria General en la Resoluci6n 2006 (parrafo 321), la apostilla del documento csta fundamentada en el <<XII Convenio por el que se Suprime la Exigencia de Legalizaci6n para los Documentos Publicos Extranjeros» del 5 de octubre de 1961, mas conocido como la «Convenci6n de La Haya sobre la Apostilhm, aplicable a los documentos p"L1blicos74. 3.6.18.

En la apostilla de la declaraci6n del senor Palacio, emitida pot el Ministe1io de Relaciones Exteriores de Colombia el 21 de agosto de 2014, que aparece a fojas 315 a 319 del expediente administrative del 73 Este Tribunal tuvo acceso a dicha declaraci6n en Ia pagina oficial de «Ver.ificaci6n de Apostilla o Legalizaci6n» del:Niinisterio de Relaciones Exteriores de Colombia, disponible en el siguiente enlace: btr.p.r:lltra1Jiile.r. mtmllctia.g,ov. t"O ftiudada110 I t"OJIJII/tal domme11IO. cupx La declaraci6n puede ser descargada en cualquier momenta de este media independiente al expediente administrative del programa de clemencia. Los articulos 1 y 7 de Ia Convenci6n de La Haya sabre Ja ApostiUa seiialan que: <<Attfculo 1.- El presente Conven.io se aplicara a los documentos p\1blicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Se considerar:ln como documentos publicos en el sentido del presente Convenio: a) Los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jucisdicci6n del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio ptlblico, ode un secretario, oficial o agente judicial. b) Los documentos administrativos. c) Los documentos notariales. d) Las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre docume ntos priyados, tales como menciones de registro, comprobaciones sabre la certeza de una fecha y a utenticaciones de firm as.

( )» «Articulo 7.- Cada una de las autoridades designadas conforme al articulo 6 debera Uevar un registro o fichero en el que queden anotadas las apostiUas expedidas, indicando: a) El numero de arden y fecha de Ia apostilla. b) E l nombre del signatario del documento publico y Ia calidad en que haya actuado o, para los documentos no fumados, Ia indicaci6n de Ia autoridad que haya puesto el seUo o timbre.

A ins tancias de cu alq uier interesad o, Ia autoridad que haya expedido Ia apostilla debet:\ comprobar si las anotaciones incluidas en Ja apostilla se ajustan a las del registro o fichero». [Enfasis agregado] Disponible en: bt(P.r.·I!WJVJJJ.boe.e.rlbocldi{/.r/1978/09/25/.tutfd/J22329-22333.,Ptjf 32 Proceso 01 -AN-2021 procedimiento de investigaci6n (ante la Secretaria Genera1)75, se lee, literalmente, «El presente documento publico». 3.6.19.

La declaraci6n del senor Palacio, cuya ftrma fue legalizada (autenticada) ante notario publico, constituye, por lo tanto, un documento publico seg{Jn la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla. Y dicha declaraci6n, una vez apostillada, consta en un registro de caracter publico, que es la pagina web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en la que estin anotadas las apos tillas76. 3.6.20.

El Tribunal considera que no esta viciado de nulidad o ilegalidad el hecho de que la SCE haya proporcionado a la Secretaria General el c6digo y fecha para acceder a un documento publico inscrito en un registro de caracter publico, de conformidad con la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla77. Es una entidad publica (la autoridad nacional de defensa de la libre competencia) la que lc da a un organismo internacional (la autoridad supranacional de defensa de la libre competencia) el acceso al documento inscrito en un registro o fichero de caracter publico.

Esto, como es evidente, y desde la perspectiva del ordenamiento juridico comunitario andino, no esta viciado de invalidez, nulidad o ineficacia alguna pues implica simplemente la remisi6n de un c6digo de acceso a un registro publico lo que de ninguna forma atenta contra derecho alguno. 15 16 77 Que consta en el soporte fisico adjunto al oficio SG/E/188/2022 presentado porIa Secretaria General el 9 de febrero de 2022.

Es cierto que para descargar -en cualguier momento y de manera gratuita- Ia declaraci6n del senor Palacio es necesario conocer previamente el c6digo y Ia fecha, pero lo mismo ocurrc con otros documentos inscritos en registros publicos o adnunistrativos. Si se conoce el mimero del registro o de Ia partida registral correspondiente, el registro publico o administrativo de que se trate le entregara al interesado Ia anotaci6n, certificado o constancia del documento o acto juddico respectivo.

Existen diversos regislros de caractcr publico en los cuales, para acceder a un documento en particular, es necesatio consignar el nt1mero y/o fecha del mencionado documento. La Secrctaria General tom6 conocimiento del c6digo y Ia fecha a traves de Ia denuncia que prescnt6 Ia SCE. La apostilla, como se ha senalado, consta en Ia foja 319 del expediente administrativo del procedimiento de investigaci6n.

Aunque desde lll perspectiva de Ia legislaci6n ecuatodana Ia declaraci6n del senor Palacio erll confidencial al habet sido llporttlda a Ia SCE en el marco del programll de clemencia, dicha declarllci6n habia sido hecha publica previarnente Ill coostar en un documento publico seg{ln la Convenci6n de La Haya sobre Ia Apostilla. Adicionalmente, tal declaraci6n, al haber sido apostilJada por el Nlinisterio de Relaciones Exteriores de Colombia, erll un documento anotado en un registro (de llpostillas) de caracter publico, al cual puedc acceder cualguier persona si cuenta con el c6digo y Ia fecha respectivos. 33 Proceso 01-AN-2021 3.6.21.

Siendo asi, la utilizacion de la «Copia certificada de la declaracion del senor Luis Pernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014» en el procedirniento de investigacion no fue ilegal, pues dicha declaracion se encontraba previamente contenida en un documento publico y anotada en un registro de caracter publico, a lo que hay que agregar que el acceso (codigo y fecha) a este registro fue proporcionado por una entidad publica nacional, la SCE, a un organismo supranacional, ]a Secretaria General, en el marco del derecho comunitario andino. 3.6.22.

En consecuencia, la utilizacion que hizo la Secretaria General de las ptuebas independientes que se detallan en los puntos 3.6.12 y 3.6.13 de esta sentencia, no merece ning1ln reproche sobre su validez y valoracion en el marco de la investigacion que concluyo con la adopcion de la Resolucion 2006 del 28 de mayo de 2018. De Ia excetxitfn de buena (e A J 3.6.23.

La segunda excepcion a la teoria del fruto del arbol envenenado que resulta de especial interes en la presente causa es la excepcion de buena fe. Como se explico en la seccion anterior, no es razonable excluir aguella ptueba obtenida de buena fe por la autoridad invest:igadora. 3.6.24. E n el presente proceso, la Secretaria General consulto a la SCE sobre ]a procedencia de las pmebas puestas en su conocimiento y la autoridad nacional respondio en el sentido de que las pmebas eran de origen licito.

En cfecto, la SCE confirmo ala Secretaria General que: «...la documentaci6n e informacion remitida por Ia Superintendencia de Control del Poder de Me.rcado a la Secrctaria General de Ia Comunidad Andina, fueron recabados dentro de un expediente investigative signado con el No. SCPM-IIAPlviAPR-EXP-2014-009, no dentro de un expediente de delaci6n compensada o exenci6n de pago de multa ( ) cabe resaltar que dentro del expediente de investigaci6n no se clio Iugar a ningun procedimiento de delaci6n»78.

Como se indico antes, en la Resolucion 2017 que concedio la suspension del tramite del procedimiento se senalo que: « cabe scnalar que la informacion que desclasifico la SCP:tvi fue remitida con caracter publico a la Secretaria General con la solicitud de Proceso 01-AN-2021...' tnvesugacwn »79. Esta informacion fue considerada por la Secretarfa General en la Resolucion 2006, lo que confi.tma su accionar de buena fe: <<Respecto a que el expediente de la SCPM es un expecliente de delad6n valido, cabe sefialat que la autoridad nacional que estuvo a cargo de la sustanciaci6n y que actualmente tiene el resguardo del expecliente ha certificado que el expecliente en cuesti6n corresponde a uno investigative con el N° SCPM-IIAPJvlAPR-EXP-2014-009 y no a un expecliente de delad6n compensada o exenci6n del pago de la mt.llta.

En tal sentido, nose ha acreclitado en el presente caso lo alegado por el Grupo Kimberly>>80. 3.6.25. Con lo anterior en mente, este Tribunal aprecia que la Secretada General no solo confio en la licitud de las pruebas anexas a la denuncia presentada por la SCE, sino que incluso tomo la precaucion de verificarla, lo cual demuestra la buena fe de la autoridad comunitaria andina al admitir tales medias p.robatorios. 3.6.26.

Ademas, es impottante tamar en cuenta la cronologia de los hechos. La SCE presento su denuncia con pruebas desclasificadas el20 de octubre de 2016 y la autoridad judicial ecuatoriana declaro la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion el20 de septiembre de 2018, esto es, casi dos aiios despues de que la Secretaria General habia conocido las pruebas desclasificadas.

Ademas, para la fecha de la decision de la autoridad judicial de la Republica del Ecuador, la Secrctaria General habia adelantado toda la investigacion y se habfa pronunciado mediante la Resolucion 2006 del28 de mayo de 2018, es decir cinco meses antes de la decision judicial. 3.6.27. En ese sentido, basta que la Secretaria General haya demostrado suficiente diligencia al momenta de verificar la licitud de las pruebas que le fueron presentadas en una denuncia para pro bar la buena fe con que las admitio.

Lo anterior se ha podido apreciar en el presente caso, de manera que, incluso si la Secretaria General considero en primera instancia las pn1ebas desclasificadas, eso no vicia de nulidad su investigacion. 79 Literal i) del parrafo 59 de Ia Resoluci6n 2017 Resoluci6n 2017 que <<Resuelve Ia solicitud de medidas cautelares referida a Ia st1spensi6n de los efectos de Ia Resoluci6n 2006 y del proccdimiento de rccurso de reconsideraci6n», publicada en Ia GOAC 3354 del 6 de agosto de 2018.

Parrafo 311 de Ia Resoluci6n 2006. 35 Proceso 01-AN-2021 3.6.28. Si bien la desclasificacion de la informacion fue un acto nacional anulado por la judicatura ecuatoriana, la denuncia que present6 la SCE ante la Secretaria General fue un acto regido por el derecho comunitatio andino, con forme lo sefiala la Sentencia del27 de mayo de 2019, emitida en el proceso 09802-2017-00767, del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil al seiialar que la solicitud (denuncia) de la SCE dirigida a la Secretaria General era un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 3.6.29.

Esta decision plantea un asunto importantc que es el de determinar cuil es el efecto de dos decisiones judiciales nacionales: una que determina que, bajo el ordenamiento interno de un Pais Miembro, un acto administrative nacional resulto nulo; y otra, que seiiala que dicho acto que gozaba de presunci6n de legalidad y se us6 para interponer una queja a nivel andino y que culmin6 antes del pronunciarniento de la autoridad judicial nacional, cs un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 3.6.30.

Para este Tribunal, el clebido proceso es un princtp10 del derecho procesal que esta amparaclo no solo en las constituciones y legislaciones internas de los Paises Miembros, sino en los procedimien tos ante la Secretada General y ante este Tribunal. Por ello, es explicable, que la Secretaria hubiera adelantaclo los esfuerzos a su alcance para alcanzar la convicci6n de que, al recibir una denuncia de una autoridad comp etente, no estaba infringiendo derechos fundamentales de ninguna de las investigadas.

El efecto de la nulidad posteriotmente decretada no podria per se, a Ia luz de la doctrina del arbol envenenado invocado por las demandantes, generar la nulidad de la actuacion, porque la accion de la Secretada se amparo en la buena fe con la que esta demostrado actuo. 3.6.31. En efecto, en la medida en que la Secretaria General actu6 de buenaje, corresponde aplicar esta excepci6n de la teoria del fmto del arbol envenenado, de modo gue la utilizacion de las ptuebas provenientes de la clesclasificaci6n de informacion en el procedimiento de investigacion no invalida las resolucioncs objeto de la presente accion de nulidacl. 3.6.32.

En el presente caso, ademas, la aplicaci6n de la excepcion de la buena fe seve robustecicla por las siguientes razones: G ~ 36 Proceso 01-AN-2021 a) La primera, que la desclasificaci6n de informad6n no fue efectuada por la Secretarfa General, cuya actuaci6n se rige por el derecho anclino, sino por la SCE, cuyo proceder se rige por la legislaci6n ecuatoriana.

La Secreta!ia General tiene el deber de conocer el derecho comunitario anclino, pero es exagemdo exigirle que, ante la denuncia f01mulada por una autoridad nacional de defensa de la libre competencia, tenga que sospechar de la conducta de esta autoridad nacional y verificar plenamente todas sus actuaciones previas a la denuncia. b) La segunda, que la desclasificaci6n no es un acto attibuible ni directa ni indirectamente a Ia Secretada General.

Esta, lo que hizo, fue rccibir medios probatorios (documentos) de una autoridad administrativa ecuatoriana Oa SCE), la cual habfa desclasificado los documentos a traves de un acto administrative Oa Resoluci6n SCPIYI-IG-DES-001-2016), acto juridico que gozaba de presunci6n de validez y legitimidad. Si bien luego, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil declar6 la ilegalidad y anul6 el refeti.do acto administrativo, esta declaraci6n ocurri6 mediante sentencia de septiembre de 2018; esto es, despues de que la Secretaria General iniciara el procedimiento de investigaci6n (Resoluci6n 1883 de noviembre de 2016) y sancionara a los Gmpos Kimberly y Familia (Resoluci6n 2006 de mayo de 2018).

Ello signifi.ca que, incluso hasta despues de la emisi6n de la Resoluci6n 2006, el acto administrativo que operativiz6 la clesclasifi.caci6n de info1maci6n goz6 de presunci6n de legitimidacl y validez. 3.7. Sobre el inicio del procedimiento administrativo sancionador que derivo en las Resoluciones 2006 y 2236 3.7.1. De conformidad con lo sefi.alado en el articulo 10 de la D ecision 60881, para el inicio de la investigaci6n (de oficio o por denuncia de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, de los organismos nacionales de integraci6n, de personas naturales o juridicas, de organizaciones de consumidores o de otras entidades), la 81 Decision 608.<~tfculo 10.- La Secretada General podra iniciar invcstigaci6n de oficio o a solicitud de las autoridades nacionales competeotes en materia de libre competencia o de los organismos nacionales de integraci6n de los Paises Miembros, o de las personas naturales o juridicas, de de.recho publico o privado, organizaciones de consumidorcs u otras entidades cuando existan indicios de gue cstos ban realizado conductas gue pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado.» 37 Proceso 01-AN-2021 Secretaria General solo necesita «indicios» de la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza. 3.7.2.

El Tribunal senal6 lo siguiente en el Auto dell de cliciembre de 2017, emitido en el marco del proceso 02-AN-2017: « Basta la existencia de inclicios para que los ciudadanos comunitarios (personas naturales o juridicas) puedan ser investigados por la presunta reali~aci6n de conductas anticompetitivas »82. 3.7.3. Es obvio que para iniciar un proccdimiento de investigaci6n solo sc necesitan meros inclicios.

Resulta inadmisible exigir que, desde el inicio, la Secretaria General tenga pruebas que acrediten con certeza la realizaci6n de la conducta anticompetitiva transfronteriza. <!Cu:il seria el sentido de la <<investigaci6n» si no hay nada que invcstigar? El Tribunal ya ha explicado que estamos ante un proceclimiento administrative sancionador supranacional, el cual contienc una etapa de instmcci6n conducente a obtener los medios probatorios pertinentes.

Por tanto, si bien se puede iniciar la investigaci6n con meros <<inclicios», lo cierto es que es en la etapa de investigaci6n en donde se obtendrin pruebas (directas o indirectas) que acrediten de manera fehaciente la existencia o inexistencia de la conducta an ticompetitiva transfron teriza. 3.7.4. Esto se explica debido a que, la SCE, al formular su solicitud de investigaci6n el 20 de octubre de 2016, si bien es cierto utiliz6 informacion proveniente de la desclasificaci6n efectuada mediante Resoluci6n SCPIYI-IG-DES-001 -2016, tambien lo hizo con otras p1uebas ajenas a dicha desclasificaci6n.

En la pemiltima pagina de la solicitud de investigaci6n, bajo el subtitulo «LOS ELEIYIENTOS DE PRUEBA RAZONAB.LES», la SCE lista las siguientes pruebas: a) «lnforme IYiotivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia [de la SIC de Colombia] con radicaci6n 14151027». b) «Su autoridad se servira solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio del IYiinisterio de Comercio Industria y Turismo de la Rept1blica de Colombia, remita capias certificadas del proceso investigative con radicaci6n No. 14-151027, que uto del 1 de diciembrc de 2017 (proccso 02-AN-2017).

Op. Cit. 38 Proceso 01-AN-2021 desemboc6 en la Resoluci6n 31739 de 26 de mayo de 2016, junto con los elementos recabados en sus inspecciones». (Lo que esta entre corchetes se ha agregado) Las pmebas mencionadas en los literales a) y b) precedentes provienen de arboles distintos al envenenado. Se les aplica la teorfa de la ptueba independien te. 3.7.5.

En la Resoluci6n 1883 del 11 de noviembre de 201683, a traves de la cualla Secretada General apertura la investigaci6n solicitada por la SCPM, aparecen como pruebas indiciarias parrafos extraidos del Informe Motivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia de la SIC, que provienen del expediente 14-151027 correspondiente ala investigaci6n realizada el201 6 por la SIC. 3.7.6. ~La existencia de un cartel en Colombia podda ser unindicio (<da punta del hilo») pa1:a averiguar si el cartel se extendi6 hacia Ecuador («que conduce a la tnadeja»)? SL A nivel indiciario, un documento, un informe, una nota pe1-iodistica, un testimonio, etc., puede ser la pista que plantee la necesidad de averiguar, de indagar.

Ya en la investigaci6n, en la etapa de instrucci6n del procedimiento sancionador, la aut01-idad recopilara las pruebas que acrediten la existencia o inexistencia de la conducta anticompetitiva trans fron teriza. 3.7.7. Ya se ha seiialado que bajo la teo ria del jnlfo del drbof cnvmcnado o de excfttsiotl de fa pmcba dcrivada, existen excepciones como la buena fe con la que haya actuado la autoridad y la p1ueba independiente.

Pero la doctlma no implica per sc que todo el proceso o procedimiento quede automaticamente viciado de nulidad pues, en la medida en que habia p1uebas no envenenadas que aportaban indicios para iniciar una investigaci6n, no hay raz6n para anular las resoluciones impugnadas por una supuesta falta de competencia al haber adoptado la Resoluci6n de inicio de la investigaci6n.

Este Tribunal considera importante destacar las siguientes pruebas que obran en el expediente y no estan ligadas a las pruebas que se alega estan afectadas por la ilicitud de la desclasificaci6n de las pruebas aportadas por la sociedad I<.imberly a la autoridad ecuatoriana: Publicada en Ia GOAC 287l del 14 del mismo mes. Disponiblc en: 39 Proceso 01-AN-2021 3.7.8.

Por un lado, la declaraci6n apostillada del senor Palacio, cuya legalidad como meclio probatorio ha sido confumada en la secci6n precedente, da luces sobre una conducta anticompetitiva transfronteriza. 3.7.9. De su declaraci6n, se verifica que el senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia] fue contactado por la senora Maria Carolina Arenas Aristizabal rgerente de Familia Colombia] para coordinar los precios de los productos de Kimberly en el mercado ecuatoriano; y que la senora Arenas se quejaba de los precios de Kimberly en Ecuador.

El senor Palacio le clijo ala senora Arenas que la mejor forma de encauzar estas preocupaciones era a traves de los lideres de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. Habla de una llamada telef6nica que sostuvo con Ia senora Arenas y los subordinados cfuectos de ambos en Ecuador [o sea, los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador] para cliscutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. En particular, se mencionan conversaciones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] con el senor Adrian Velasco [cfuector de Kimberly Ecuador]. 3.7.10.

De otra parte, esta la declaraci6n de la empresa Papeles Nacionales S.i\.. en su esctito del4 de mayo de 2016, clirigido ala SIC84, gue consta en el ARCHIVADOR_03 del soporte fisico aportado por la Secretaria General el 9 de febrero de 2022 y que obra a foja 3526 del expecliente. 3.7.11. En el mencionado escrito, Papeles Nacionales S.A. senal6 gue la SIC careda de competencia para investigar pues se trataba de una pdctica colusoria horizontal transfronteriza, lo gue recaia bajo,la competencia deb Secreta ria General.

La declaraci6n de la mencionada empresa alude a la existencia de reuniones entre gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia con gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. 3.7.12. La declaraci6n de Papeles Nacionales S.A. coincide con la del sefi.or Palacio en la parte en que clicha empresa refiere la existencia de reuniones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colorn.'bia, y que <<tambien manejaba Ecuado11>] con el senor Adrian Velasco rdirector de Kimberly Ecuador], para tratar temas de Ecuador. 40 Proceso 01-AN-2021 3.7.13.

Papeles Nacionales S.A. indica que en una reunion (ocw:rida en el hotel JW Marriott de Ecuador) acaecida entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] y el senor Velasco [director de K.llnberly Ecuador], tambien estuvo presente el seiior Ander Garmenclia [gerente anclino de B2B de Kimberly], quien clio directrices sobre los criterios de fijaci6n de precios, y monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos.

Asimismo, que en otras reuniones estuvo presente el senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia], reemplazando a Ander Gatmendia [gerente de Kimberly Colombia]. 3.7.14. Otra pmeba es la Resolucion 69518 (version publica) del 24 de noviembre de 2014, emitida en el Proceso SIC 14-151027 (pp. 133 y 135) mediante el cualla SIC abt16 la investigacion y formula el pliego de cargos, que coincide con lo expuesto por la Secretaria General en el parrafo 636 (p. 128) de la Resoluci6n 2006.

Dicha ptueba brinda infotmaci6n de la reunion ocurrida en el hotel JW Marriott de Quito en la que estuvo presente la senora Arenas [gerente de Familia Colombia], y da luces sobre una conducta anticompetitiva que comprende a las empresas sancionadas en torno al mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.7.15. DeJa transcripcion de una declaraci6n rendlda el16 de mayo de 2014 ante funcionarios de la SIC, se aprecia que dit:ectivos de ambos g:tupos empresariales se reunieron en Ecuador para «hablar de la industria» para «ver que podiamos hacer alia» pues el mercado ecuatoriano es un poco cliferente al colombiano85.

Lo anterior sugiere que existieron reuniones entre clirectores colombianos y ecuatorianos de las empresas investigadas en Ecuador y que se discutieron las condiciones del mercado ecuatoriano. 3.7.16. Por todo lo anterior, este Tribunal considera que la Secretaria General sf tenia indicios suficientes para iniciar una investigacion contra las empresas de los Gmpos Kimberly y Familia, por lo cual se clio cumplimiento al articulo 10 de la D ecision 608.

Proceso 01 -AN-2021 3.8. Sobre la conducta anticompetitiva transfron teriza sancionada en las R esolucion es 2006 y 2236 3.8.1. La Secretaria General, a traves de las Resoluciones 2006 y 2236, ha sancionado a Kimberly Colombia, Kimberly Ecuador, Familia Colombia y Familia Ecuador por realizar la conducta anticompetitiva tipificada en elliteral a) del articulo 7 de la Decision 60886 consistente en un acuerdo de precios (incremento coordinado de precios) originado en Colombia y con efecto real en Ecuador en: 3.8.2. 86 a) El denominado canal institucional, respecto del papel higienico jumbo y las toallas de manos en rollos en el periodo comprendido entre el2006 y el2013; y, b) El denominado canal de consumo, respecto del papcl higienico y los panuelos desechables en el periodo que va desde enero de 2006 basta diciemb re de 2013; con relaci6n a las toallas de papel, en el periodo comprendido entre enero de 2006 y el ano 2012; y, tratandose de las se1villetas, en el periodo comprendido entre enero de 2006 y junio de 2013.

Segiln los resultados de la investigaci6n de la Secretada General, fueron las matrices colombianas (Kimberly Colombia y Familia Colombia) las que iniciaron la cartelizaci6n, las gue buscaron las reuniones y los contactos para que se concreticen los acuerdos tornados en Ecuador (por parte de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador), acompaiiado de una estructura empresarial en la que la cadena de mando dependia de las decisiones de la matriz, por lo gue la conducta anticompetitiva se origin6 en Colombia y tuvo efectos reales en Ecuador87 • En otros terrninos, segiln la Secretaria General, desde Colombia se recibieron las direcu-ices (ernitidas pot los representantes de Kimberly Colombia y Familia Colombia) para que las filiales ecuatorianas (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) llevasen a cabo las conductas anticompetitivas 88.

D ecisi6n 608.<tAt"tfculo 7.- Se presumen que const:ituyen conductas restrictivas a Ia libre compelencia, entre otros, los acue.rdos que tengan e1 prop6sito o el efecto de: a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercializaci6n; ( )» Resoluci6n 2006, parra fo 640, p. 129. Resoluci6n 2236, parrafo 155, p. 33. 42 Proceso 01-AN-2021 3.8.3. 3.8.4.

El Tribunal ha analizado las resoluciones impugnadas de la Secretaria General y constata gue hay pruebas (distintas a aguellas que fueron desclasificadas por la SCE) gue acreditan lo siguiente: a) Que c:xisti6 un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y existi6 otto d.rtel en Ecuador tambien en cl mercado de papeles suaves. b) Que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos drteles antes mencionados. c) Que los gerentes de las empresas mauices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) tuvieron conocirniento del cartel que habrfan realizado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador). d) Que un gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colombiano sobre los acuerdos que se habian estado implementando en Ecuador. e) Que las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) eran accionistas (y ternan el control) de las filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador).

Respecto del primer tema, referido a la existencia de un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y otro cartel en Ecuador tambien en el mercado de papeles suaves, resulta pertinente mencionar lo siguien te: En la pagina 147 de la Resoluci6n 2006, se cita el siguiente alegato de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, esbozado ante la Secretaria General el 7 de junio de 2017: «1682 1 El grupo Kimberly, en sus alegaros del 7 de junio de 2017, pagina 9, luego de hacer referenda al articulo 5 de la Decision 608, contintla su exposici6n seiialando que "las conductas investigadas en Colombia y Ecuadot; eran independientei': " (..) en Colombia se desanv/16 1111 t"ti11el en e/ mercado delpope! sttave en e/ cJtalpmtit-ipanJII, mire otras tomptu71os CKC [Kimberly Colombia] y Familia [Familia Colombia],· y qi/C e11 Emador se desarrollo, en tielllpOS dijti"CJl/eJy tOll t'OI"Cit/edslft-a.r dijerentes, 1117 Carle/ en e/ mercado 43 Proceso 01-AN-2021 del papel s11nue, en e/ CliO! pmticiparon CKE [Kimberly Ecuador] y Familia Emador (...)")).

(Lo que esta entre corchetes se ha agregado) En las paginas 41 y 42 de la Resoluci6n 2236, haciendo alusi6n al recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC, se menciona lo siguiente: «l1781 En el recurso de recons.ideraci6n presentado por la SIC se plantean los siguientes puntos respecto a las declaraciones realizadas durante el proceso de investigaci6n: "Asi mismo, todos los pmtitipanles de Colombia qHe 1indieron declaration en el mart:o del promo de Ia SGCAN -LUIS FERNANDO PALACI9 GONZALEZ [gerente de Kimberly C~lombia] Y MARIA CAROLINA ARENAS ARISTIZABAL [gerente de Familia Colombia]- coincidieron en ajin11arqJfe el aCIIertlo mlombiano no ltiVO relation alg11na t:on Jill potencial amenia en EC11ad01: En elmismo sentido, todos los prest111tos partitipantes del t>d11cl realizado en Emador - Manlfel Nlm7oz MeJizalde [gcrente de Familia Ecuador] )' Rafael I-Tim"Cipie Camader [director de Kimberly Ecuador] - coimidieron m qHe los paclos reali~dos en ese pais jimrm independientesy no lttvieron relacion algmra fOn Colombia." ( )».

(Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) El Tribunal advierte que los textos citados, que provienen de un alegato de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador y del recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC, acreditan que existieron dos d.rteles en el mercado de papeles suaves: uno en Colombia y otto en Ecuador. 3.8.5. La mayor certeza que se tiene de que hubo un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves (en el que participaron Kimberly Colombia y Familia Colombia) es que la SIC sancion6 dicho cartel.

La Resoluci6n 31739 del26 de mayo de 2016, por medio de la cualla SIC sancion6 a Kimberly Colombia, a Familia Colombia, a Papeles Nacionales S.A. y ala cmpresa C. Y P. del R. S.A., asi como a varias personas naturales, por violar la libre competencia al haber actuado en conttavenci6n del numeral1 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992. La mayor certeza que se tiene de que hubo un cartel en Ecuador en el mercado de papeles suaves (en el que participaron Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) es que Kimberly Ecuador solicit6 acogerse al 44 Proceso 01-AN-2021 programa de clemencia ante Ia SCE, para efecto de lo cual present6 informacion auto incriminatoria.

En la audiencia publica del 9 de abril de 2024, la defensa del Gtupo Kimberly reprodujo un video de resumen ejecutivo de los hechos en el cual se iodic6 textualmente lo siguiente: «En la misma epoca [2003], los fundonarios Rafael Hincapie, de Kimberly-Clark Ecuador, y Manuel Muiioz, de Productos Familia Ecuador, negociaron Otto cartel de precios para Ecuador que estuvo vigente hasta 2011.

En 2014, Kimberly-Clark Ecuador delat6 la conducta ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCP1v1) y esta cierra la investigaci6n en 2014 pot considerar que no hubo un drteb>B9. 3.8.6. Sobre este tema, vale la pena destacar que el G1upo Kimberly expresamente reconoci6la ex:istencia de ambos d.rteles. A foja 19 del expediente, en la demanda de Kimberly, se afirma lo siguiente: «Las pruebas analizadas no son suficientes para demostrar la existencia de un cartel transfronterizo.

Por el contrario, estas clemuestran la existencia de dos casos indepenclientes, uno en Colombia y otto en Ecuador, dado que los precios eran fijados de forma aislacla en ambos paises, como bien se prueba con las declaraciones de las personas que rindieron las mismas » Por lo tanto, este extremo del amllisis de la Secretada General ha sido verificado procesalmente. 3.8.7.

Con relaci6n al segundo tema, que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos d.rteles (uno acaecido en Colombia y el otto realizado en Ecuador), resulta pertinente mencionar lo siguiente: En las paginas 41 y 42 de la Resoluci6n 2236 de la Secretarfa General se menciona, respecto del recurso reconsideraci6n que habfa presentado la SIC, esto: «11 7 81 En cl recurso de reconsicleraci6n presentado pot la SIC se plantcan los siguientes puntas respecto a las declaraciones reauzadas durante el proccso de investigaci6n: ( ) Ver minutos 00:14:23 a 00:14:46 de In grabaci6n de In aucliencin ptlblica del9 de nbril de 2024. 45 Proceso 01-AN-2021 "Fnmte a Ia intemencion de MARiA CAROLINA ARENAS ARIZTIZ ABAL [gerente de Familia Colombia], so rei/era q11e el bccho de qm uno persona sen ill}i't~tiora e11 dos paise.r, cl!ando s11.r (C/I:go.r)' responsabilidodes remm m dkbru areas gcogn!fimJ~ 110 iJJJplka de jomlll algmw q11e se /raft: de Ia JJJiSJI/a cond11da.

Areptar tal SlljJIICJio mia ttmlo f0/110 t'OI/Sitfercll· qtte Si (sic) pei'JOI/0, 011 razon de Stl CaJJ!,O, pmtidpa Cll dos t'OIIrluc/(IJ' ri!Ji:rantcs en 1111 mismo peds, por r:Jemplo, en un amerdo de precioJ· en el 111e1mdo de mndemosy IIJI amerrlo en el 11Je1rado de paiiales, se considera tOIIIO 1111a sola t·onrlllda par ICJ/er n/gtmas coinddemia.1~ t'OJIIO e/ competidor co11 el que se realizct el amerdo.

(...)'h. (Lo que esta entre corchetes se ha agregado) En la pagina 46 de la Rcsoluci6n 2236 se sefiala lo siguientc: «1192 1 La SIC en su recurso de reconsideraci6n plantea lo siguiente respecto al rol del gerentc andino de CKC: "(...)En esle pu11to debe te11em w Cllenla qm LUIS FERNANDO PALACIO GONzALEZ [gerente de Kimberly Colombia], no era 1111 fmuionmio de KIMBERLY COLOMBIA qm injlttenciara en Kllv/BERLY ECUADOR sino till.fimcionario rmdino t'0/1 fimciones i11dependiente.r e11 COLOMBIA, ECUADOR y otros poises.

De esa forma podia baber alltorizado o tolerado 1111 aCIIerdo, por ejemplo, de repa11ici6n de molas de pmticipacion e11 Ve11eif1ela, 1111 ac11erdo para restringir Ia e11trada de tvmpetirlores en Pen!, 1111 aCJ/erdo de pret'tos en Colombiay otro amerdo de predos e11 Emado1; lo qm 110 implit'mia de ningunaforma qm se traftll'tl de 1111 solo ccilte/ ode 1111 amerdo de q,fettad611 regional. sino de amerdo.r indepeJidien/es en los Cllalu LUIS FERNANDO PALACIOS GONZALEZ setia infractor en cadn u,Pai.ry Ia e11~Pre.ra para Ia que trabqja. pm 110 respo11.rable de till amerrlo andi11o.

"(...)». (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) De los textos citados, que provienen del recurso de.reconsideraci6n presentado por la SIC, este Tribunal constata que Luis Fernando Palacio Gonzalez [gerente de Kimberly Colombia] y Maria Carolina Arenas Aristizabal [gerente de Familia Colombia] sf participaron en los dos carteles: cl realizado en Colombia y el ejecutado en Ecuador.

D e hecho, hay que adver tir que Fernando Palacio ocup6 tambien el cargo de "gerente andino" del Gmpo Kimberly y que, tanto el como p..L DE ju ~ ¥ SECRETARIA.5', _ '0 Q: (~~ 'V. ~~A ~~/1 <:>' -~Q AD ~~ "?(.; 46 Proceso 0 l-AN-2021 Carolina Arenas ostentaban un poder de decision sobre el mercado andino de sus respectivos gtupos empresaria1es90. 3.8.8.

Sobre este punto, e1 Grupo Kimberly reconoce que eXlst:teron contactos entre los gerentes colombianos de ambos Gmpos con los gerentes de las filiales ecuatorianas en el marco de la conducta investigada. A foja 26 (reverso) del expecliente, en la demanda de Kimberly, se afirma lo siguiente sobre Ia participaci6n de Luis Fernando Palacio en la conducta anticompetitiva en Ecuador: «En relaci6n con el mercado ecuatoriano, se puede destacar la declaraci6n de Luis Pernando Palacio [gerente de Kimberly Colombia] para el procedirniento de exenci6n de la multa en Ecuador, el clia 13 de julio de 2014, donde afu:ma que el 2011 fue el ultimo afio de contacto con Familia de Ecuador».

(Subrayaclo en el texto original) A foja 63 del expedientc, en la demanda de Kimberly, se af1tma lo siguiente sobre la participaci6n de lvfatia Carolina Arenas en la conducta anticompetitiva en Ecuador: «La declaraci6n del sefior Palacio indica que el primer contacto que tuvo con la senora Arenas [gerente] de Ja Compafiia Familia [Colombia] se clio en 2000 y que los precios en el mercado colombia no fueron objeto de discusi6n.

Despues dijo el que, en el ai1o 2003, la senora Arenas lo contact6 para obtener una coordinaci6n de precios en el mercado ecuatoriano ( ) E l sefior Pa lacio le dijo a la seiiora AJ:enas que, con el fin de log rar tal coordinaci6n, ella tenfa que contactar al sefior Adrian Velasco -quien era el Director Comercial de Kimb erly Clark en Ecuador entre abri l de 1997 y septiembre de 1997- con el fin de acorda r cualquier coordinaci6n de precios en el m ercado ecuatoriano, de tal forma que los efectos se dieran den tro de tal mercado».

(Enfasis en el texto original) Asi, este extreme del analisis de la Secretaria General queda tambien corroborado procesalmente. Ver p~gina 94 de Ia Resoluci6n 2236. 47 Proceso 01-AN-2021 3.8.9. Tratandose del tercer tema, que los gerentes de las empresas matrices (Kilnberly Colombia y Familia Colombia) tenian conocimiento del cartel que habian realizado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador), resulta pertioente mencionar lo siguiente, de la pagina 36 de la Resoluci6n 2236: «1 1701 El recurso de reconsideraci6n interpuesto por la SIC se plantea lo siguiente: "( ) Por tf!timo, el t'omo denominado 'FJTV ACUERDOS COMPETENCJA FAMILIA" del 3 dejitlio de 2002, solo da cuen ta de Ia existencia de un acuerdo en Ecuador del que tenfan conocimiento empleados con funciones en Colombia, /o ctral 110 pem;ite dedudrqm dicho awcrdo cotnsponde a 1111a extcnsi611 del amerdo colombiano que existia en esa ipoca.

(...)"». ~o resaltado ha sido agregado] El texto citado acredita que los gerentes colombiaoos si tuvieron conocimieoto del acuerdo que habia sido tornado por los gerentes ecuatorianos. 3.8.10. Este punto no fue controvertido por el Gtupo Kimberly. De hecho, el gmpo demandante coofirrn6la existencia de conferencias entre los gerentes colombianos y ecuatorianos de ambos Grupos empresariales con el prop6sito de hablar sobre el mercado ecuatoriano. A foja 64 del expedien te, en la clemanda de Kimberly, se afirma lo siguiente: «Como ejernplo de esta relaci6n, la SCPM busc6 retratar la existencia de una teleconferencia como una u... 1/amada para ejet'tos de t·ohtJion" dada desde Colombia.

La telecon ferencia se dio entre el sefior Palacio -que esta ubicado en Colombia-, el sei1or Hincapie -que estaba en Ecuador en nombre de Kimberly-Clark Ecuador-, la sefiora Arenas - quien cstaba ubicada en Colombia- y el Sr. Manuel Mufioz -quien estaba ubicado en Ecuador en nombre de Familia Ecuador-...los asuntos discutidos en la teleconferencia unicamente se relacionaban al rnercado ecuatoriano y no estaban de ninguna forma relacionados con el mercado colombiano». 48 Proceso 01-AN-2021 En consecuencia, este punto del amHisis de la Secretaria General tampoco presenta vicio alguno. 3.8.11.

En lo concerniente al cuarto tema, que un Gerente de Kimberly Ecuador habfa reportado a su superior colomb.iano sobre los acuerdos que se habian estado ejecutando en Ecuador, resulta pertinente traer a colaci6n lo siguiente: Entre las paginas 124 y 126 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General analiza correos electr6nicos que incorpor6 la SIC en sus Resolucioncs 69518 del24 de noviembre de 2014 y 47965 de 2014, y menc1ona que: «l6 281 Los primeros elementos probatorlos respecto a que esta conducta se clio de forma regional, es declr, que involucr6 al mcrcado ecuatoriano y era conocido por la mattiz del Grupo KUvlliERLY, se encuentran en correos electr6nicos que incorpor6 la SIC en sus Resoluciones 69518 del 24 de noviembre de 2014 y en Ia 47965 de 2014, en las que abrfa investigaci6n respecto del mercado de papeles suaves y panales respectivamente, algunos de los cuales se copian a continuaci6n: ( ) 16291 Como se obscrva de los correos anteriores, los funcionarios de Kimberly del Ecuador conocedores de los acuerdos en Colombia, reportab an a los directivos sobre los acu erdos que se estaban transmitiendo al Ecuador » Uo resaltado ha sido agregado] De lo mencionado, se tiene que un Gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colombiano, en Kimberly Colombia, sobre el acuerdo de precios que se habia estado implementado en Ecuador. 3.8.12.

Sobre este particular, el G1upo Kimberly, si bien menciona que no existen pruebas de reportes, si reconoce la facultad de supe1v.isi6n de los gerentes colomb.ianos Fernando Palacio y Carolina Arenas sobre los equipos comerciales de cada pais: «Conttario a lo que sugiere Ia SGCA, el senor Palacio y la senora Arenas tenian posiciones, cada uno en su compaiifa, en las cuales superv.isaban los equ.ipos comerciales de cada pais.

Los empleados locales y en especial el Gerente de Pais - Country Manager- eran 49 Proceso 01-AN-2021 responsables de todas las decisiones comerciales, incluyendo las de precios en sus respectivos paises. Como se demostr6 en el curso de Ia investigaci6n ante la SGCA, la posicion del senor Palacio no comprendia funciones relacionadas con tamar dedsiones comerciales en Colombia o en Ecuador en relaci6n con los precios de los p.roductos, ya que la naturaleza de su trabajo consistia en supervisar los equipos locales, tal y como se dernuestra en Ia certi ficaci6n de Ia descripci6n de su trabajo »91 3.8.13.

En lo que respecta al quinto tema, que las empresas matrices son accionistas (y que tenian el control) de las filiales, resulta pertinente tenet en cuenta lo siguiente: En la pagina 129 de la Resolucion 2006, la Secretat1a General sefiala que: «16391 Por -L1ltimo, a partir de las estructuras empresariales de las empresas del grupo Kimberly y del grupo Familia, se logr6 determinar que Ia cadena de rnando de las compaiUas implicaba que CKC ~<.imberly Colombia] ejerciera control sabre CKE ~<.irnberly Ecuador] y P.roductos Familia S.A. [Familia Colombia] ejerda control sobrc Pl•'SE [Familia EcuadorJ.

De la misma manera, los gerentes ecuatorianos del canal institucional en los dos g:rupos empresariales tuvieron durante el periodo de investigaci6n una dependencia de los gerentes institucionales regionales dependientes de las casas matrices en Colombia de dichas companJas. Incluso, el gcrcntc general de PFSE [Familia Ecuador] confirm6 lo establecido en Ia estructura empresarial y es que su cargo depende del gerente comercial del grupo en Colombia » (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) En la pagina 137 de Ia Resoluci6n 2006, la Secretaria General alude a la siguiente declaracion de Pamilia Colombia: «f659l En la misma linea, respecto a Ia situaci6n de control de las matrices, continua senalando Procluctos Familia en Ia pagina 27 de sus alegatos que: "(...) de Ia exis/e11cia de 11110 silllatioll de colllrol de Prod11c/os Fa7JJilia (Familia Colombia] sabre Familia Sa11teia (Familia E cuador],y de Kimber!J Clark Colombia [Kimberly Colombia] sabre Kimberfy foja 41 del expediente, en el escrito de demanda del Grupo J(jmberly. so Proceso 01-AN-2021 Clark Ec11ador ~<..imberly Ecuador], 110 puede infedrse mt·esmiamellte q11e los precios implemelltados en el men·ado ecttatolicwo h11bierall sido conue11idos en el tmil01io t·oloJllbiano porpmte de las respectivas matJices.

( )»». (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) En la pagina 158 de la Resoluci6n 2006, la Secretada General menciona lo siguiente: <d7°61 Como se obscrva, mas del 50% del capital de la sociedacl Kimberly-Clark de Ecuador ~<irnberly Ecuador] es propiedad de Colombia Kimberly Colpapel [Kimberly Colombia], mostrando una situacion de subordinacion por parte de la compatlia ecuator.iana frente a Ia colombiana».

(Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) En la pagina 161 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General seiiala lo siguiente: «17 181 Es decir, la compafiia Productos Familia S.A. en Colombia [Familia Colombia] es propietar.ia de la compai1Ja Productos Pamilia Sancela del Ecuador [Familia Ecuador], ejerciendo control a traves de su participacion accionar.ia y ha disenado una estructura organizacional en Ia que las areas comcrciales en Colombia tienen como suborclinadas las areas comerciales del Ecuador, como lo muest.ta la informacion propo.tcionada por Ja empresa en el marco de la investigacion deJa SGCAN » (Lo que es ta entre corchetes ha sido agregado) De ello, se evidencia que las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) habrian sido accionistas (y habrian tenldo el control) de las filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador). 3.8.14.

La existencia de control accionario por parte de las matrices colombianas sabre las filiales ecuat01ianas fue corroborada tanto por el Grupe Kimberly como por el Gmpo Familia, confirmando el anilisis de la Secret:t'lfia General en este punto92. A foja 77 (reverse) del expediente, en la demand a del Gtupo Kimberly, se afirma lo siguiente: Proceso 01-AN-2021 «Pot otta parte, no resulta de recibo el argumento que emplea la SGCA para afumar la existencia de la conducta practicada en Colombia con efectos reales en Ecuador, cuando concluye que la empresa CKC [Kimberly Colombia] como matriz de la empresa filial KCE [Kimberly Ecuador], al reatizar la prirnera, conductas cartelizadoras en Colombia y buscar reuniones con empresas competidoras, per se esos acuerdos incidieron en la drteli:taci6n (sic) cometida en Ecuador como parte de la ejecuci6n de lo pactado en Colombia, por el solo hecho que KCE sea subord.inada accionaria de CKC.

Este argumento es una completa falacia en tanto que, si bien existe una situaci6n de control accionario entre ambas sociedades, ello no configura pot si mismo una conducta anticompetitiva practicada en Colombia con efectos reales en Ecuador... » (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) Por su parte, a foja 4939 (reverse) del exped.iente, en los alegatos de conclusion del Gmpo Familia, se establece lo siguiente: «Pero en todo caso, aun si fuerc cierta la tesis en torno a la supuesta realizaci6n de una practica conscientemente paralela en Ecuador -que no lo es-, Ia mis m a es totalmente con traria y excluyente a Ia exi stencia d e u na practica transfron teriza, pues Jo que demostrada, entonces, es que no hubo 6rdenes provenientes desde Colombia para que las filiales en Ecuador se coludieran, sino que sc trat6 en exclusiva de una mocl atidad colaborativa que se gest6 y desarrollo exclusivamente desde el mercado del Ecuador y sobre las referencias de ese y par a ese pafs, en lo cual las controlantes en Colombia no tenian ning{tn intervenci6ru>.

(Negrita en el texto original) 3.8.15. D e los textos citados basta esta parte se advierte que existi6 un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y otto cartel en E cuador tambien en el mercado de papeles suaves; que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos carteles antes mencionados; que los gcrentes de las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) tuvieron conocimiento del cartel que habiao ejecutado las empresas filiaJes (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador); que un gerente de Kimberly Ecuador report6 a su supenor colombiano sobre los acuerdos que se habrfan estado 52 Proceso 01 -AN-2021 implementando en Ecuador; y, que las empresas matdces eran accionistas (y habian tenido el control) de las filiales. 3.8.16.

En el presente caso, se aprecia, por el contenido de las resoluciones impugnadas y las distintas pruebas que obran en el expecliente a que se ha hecho menci6n antes, que los acuerdos han involucrado a empresas del mismo grupo econ6mico (Kimbedy y Familia), respecto del mismo mercado (de papeles suaves), en un escenatio empresarial en el que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia han sido los jefes (o supenrisores) de los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, y en un contexto en el que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos d.rteles, a lo que hay que agregar que las empresas matrices colombianas controlan a las filiales ecuatorianas. 3.8.17.

Para este Tribunal la Secretaria General no incurri6 en indebida motivaci6n, pues demostr6 en su Resoluci6n 2006 la relaci6n que existia entre Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, lo cual, dada la altisima participaci6n accionada de la primera respecto de la segunda (mas del 99,9 %) permiti6 ala Secretaria General considerarlas como personas vinculadas93.

Es claro que existian indicios que sirvieron de base para dar inicio ala investigaci6n pues: silos gerentes de Colombia sabian de la existencia del cartel colombiano, tenfan conocimiento del cartel ecuatoriano y eran los supetvisores de los gerentes ecuatorianos, y resulta que las empresas matrices colombianas controlaban a las filiales ecuatorianas, y como accionistas de estas, ganaban con la colusi6n en el mercado ecuatoriano, la unica explicaci6n plausible es que existia un acuerdo transfronterizo. 3.8.18.

En efecto, silos gerentes de las empresas matrices colombianas han tenido conocimiento del acuerdo al que habian arribado las filiales ecuatorianas, y resulta que los gerentes colombianos eran, de alguna manera, los supetvisores Gefes, superiores jenl.rquicos u otra condici6n similar) de los gerentes o directores ecuatorianos, es muy clificil descartar la hip6tesis de que los gerentes colombianos dieron la inst1ucci6n a los gerentes ecuatorianos de implementar la practica colusoria, maxime si tcnemos prcsente que, al set las empresas colombianas accionistas de las empresas ecuatotianas, el cartel ecuatoriano, al proporcionar mayores ganancias, habria beneficiado tambien a las empresas colombianas..

Lj !>."- c::;; Jt"0'9J ( RE1A'RiAJ> 1. Partafo 443 de Ia Resoluci6o 2006 de Ia Secretaria General. 53 Proceso 01 -AN-2021 3.8.19. Sin tener presente las pruebas vinculaclas a la cuestionacla desclasificaci6n de informacion, de las Resoluciones 2006 y 2236 se constata que existi6 un d.rtel en Colombia y otro en Ecuador, que los gerentes colombianos tenian conocimiento del cartel ecuato.riano, que los gerentes colombianos eran los supervisores de los gerentes ecuatorianos, y que las empresas colombianas, al ser accionistas de las empresas ecuatorianas, obtuvieron ganancias con la colusi6n con efectos reales en el mercado ecuatoriano. T enienclo en cuenta estes elementos de juicio, resultan admisibles las conclusiones de la Secrctaria General sobre la existencia de un cartel transfronterizo. 3.8.20.

Por otto lade, es pertincnte resaltar que la existencia de una conducta realizada en forma regional fue tambien detectada por otras autoridades de competencia conforme lo seiiala la Secretada General en las paginas 124 a 127 de la Resoluci6n 2006: «f6281 Los primeros elementos probatorios respecto a que esta conducta se clio de forma regional, es decir, que.involucre al mercado ecuatoriano y era conocido por la matriz del Grupo KIIvffiERLY, se encuentran en correos electr6nicos que incorpor6 la SIC en sus Resoluciones 69518 del 24 de nov.iembre de 2014 y en Ia 47965 de 2014, en las que abcia.investigaci6n respecto del mercado de papeles suaves y panales respectivamente, algunos de los cuales se copian a continuaci6n: ( ) 16291 Como se observa de los correos anteriores, los funcionarios de Kimberly del Ecuador conocedores de los acuerdos en Colombia, reportaban a los directives sobre los acuerdos que se estaban transmit:iendo al Ecuador.

De la m.isma manera, en el canal institucional, se encontr6 en las declaraciones de l'vfaria Carolina Arenas, clirectora del canal institucional de Productos Familia en Colombia en el marco del exped.ientc 14-151027 de la SJC, que en el a no 2000-2001 y en cl ano 2006 ( ), busc6 acercam.ientos con los d.irectivos de Kimberly Clark en el m.ismo pafs para acordar precios en Ecuador.

En d.icho momenta el clirectivo de Kimberly Clark en Colombia d.io las indicaciones para que las rcun.iones se realizaran en Ecuador, teniendo en cuenta que los directives andinos de Kimberly Clark, facultaban a sus d.irectivos en Ecuador la fijaci6n de precios, por lo que tertfa sentido que las reun.iones se clieran con los funcionarios ecuatorianos para realizar los acuerdos de precios». 54 Proceso 01-AN-2021 A mayor abundamiento, en las paginas 160 y 161 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General trae el testimonio de una de las personas que seiial6 que habia un conocimiento sobre los niveles en los que se tomaban las decisiones y los niveles en que se ejecutaban y el conocirniento general que existia sobre esos acuerdos en toda la regionallatinoamerica de Kimberly Colombia: «[715] En el caso de CKC [Kimberly Colombia], el senor Felipe Alvira, gerente general de CKC entre 2004 y 2012 conw:m6 en su testimonio ante la SIC, folio 28 confidencial del expediente 14151027, (seilalado en la Resoluci6n 31739 de la SIC) que los acuerdos los realizaban los gerentes generales de las comparuas y luego eran ejecutados por los gerentes de cada canal.

Menciona que el se ponia de acuerdo con el senor Daria Rey, Presidente de Productos Familia [Familia Colombia] para el periodo (2007 en adelante) y estableda cuales setian los incrementos para papeles hlgienicos y otras lineas de productos y posteriormente se ejecutaban en las gerenc.ias de cada canal. De esta manera cuando se le consult6 gulen tenia conoci miento del acuerdo, seiial6 que todo el mundo en la regional de Latinoamerica de KCC tenia conocimiento del acuerdo».

(Lo que esta entre corchetes se ha agregado) 3.8.21. Ademas de lo anterior, el Tribunal observa la existencia en el presente p.roceso de pruebas directas que permiten aflrmar con plena convicci6n que los gerentes de Kimberly Colombia y F~unilia Colombia instruyeron a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador a adoptar un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.22.

En primer lugar, en la pagina 162 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General menciona lo siguiente: «[not Las pxuebas y testimonios muestran como desd e el cargo de Maria CaroHna Arenas [gercnte de Familia Colombia] desde el afio 2000 se.incentivaron las reuniones en el Ecuador para buscar acuerdos de precios con sus competidores y mantener condiciones de mercado pot encima de lo que se teodrfa con una libre competeocia. Esta situaci6n se comprueba en el audio de Ia declaraci6n otorgada por la senora CaroHna Arenas en el marco de Ia investigac.i6n adelantada por la SIC (foHo 1212 del expediente confidencial de la SIC), en el que en el minuto 8:50 a 14:28 senala Ia relaci6n gue mantenia co n sus subordinados en 55 Proceso 01 -AN-2021 Ecuador y con funcionarios de KCE [Kimberly Ecuador] como s.igue: "En el 2000 Ia gerenda institutional tenia a t'argo los dos paises Colombia y Emadot: (..) En el 2000 tuue tma t'tttnion ton Kimber!J en Et'ltador (..).

No remerdo t'Omo iiegue alid, pet'O me dfjeron vengase para las ojitiiJaJ ltttestras en G11CI)Iaqttil. Yo fiti l'0/1 Eduardo Logro/io quien era t·omercial n11estro alid, eso Jtte como en el 2000, 2001 (..)"240 240 Si bien este texto sc habfa incorporado en el informc de Ia SGCAN como confidencial, Productos Familia lo transcribi6 en sus alegatos del dfa 12 de abril de 2018 como pt1blico, con lo cual es informacion que obrn en el expediente publico».

(Lo que esta entre corchetes sc ha agregado) 3.8.23. En segundo lugar, la declaraci6n (apostillada) del senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia], cuyas partes pertinentes se transcriben a continuaci6n: <<DE CLARACION D E LUIS FERNANDO PALACIO ( ) Familia es el mayor competidor de Kimberly-Clark en Ecuador en productos.institudonales. En el ano 2000, comence a tenet contacto con Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] -guien era la persona responsable de los productos inst.itucionales de Pamilia para el mercado colombiano y otros mercados- en relad6n con los precios de los productos institucionales ofrecidos en Colombia.

En el ano 2003, fui contactado pot Carolina Arenas, gwen estaba interesada en la coordinaci6n de precios de productos de KCP ofrecidos en Ecuador. A cliferencia de Carolina Arenas, yo no era responsablc del mercado ecuatoriano en 2003. Por ese motive, Ia remiti a Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador]. Mi entendirniento fue que ella tenia Ia intenci6n de contaccar a Adrian Velasco, y creo que Carolina Arenas y Adrian Velasco si tuv.ieron una discusi6n sobre los precios en Ecuador, pero no poseo in formaci6n adicional acerca del t.ipo de coordinaci6n que se llev6 a cabo.

A partir de enero de 2006, rnientras ocupaba el cargo de Gerente de Negocio Anclino de KCP, era mi responsabilidacl supervisar el negoc10 de KCP de Kimbetly-Clark en Colombia, Ecuador, PetLl, 56 Proceso Ol -AN-2021 Bolivia y Venezuela. Durante este tiempo, Carolina Arenas era mi contraparte en Familia, con responsabilidad sobre la region Andina.

Como Gerente Andino del negocio de B2B /KCP yo era supervisor directo de los directores del negocio de KCP [Kimberly] en E cuador, desde enero de 2006 y basta mi jubilad6n en febrero de 2014 (excepto durante los siete meses del aii.o 2012 en que fui trasladado a otra area). Durante este periodo, el cargo de director del negocio de KCP de Kimberly-Clark en Ecuador fue ocupado primero pot Adrian Velasco, luego por Narda Sanchez y finalmente por Rafael Hincapie.

D espues de que asumi el cargo de Director Andino del negocio de K CP /B2B, Carolina Arenas ocasionalmente me contactaba para elevat quejas acerca de los precios de los productos de Kimberly-Clark en Ecuador. Yo usualmente le respondia a Carolina Arenas cliciendole que la mejor manera de encauzar estas preocupaciones era a traves de los lideres de los negocios de KCP de Kimberly-Clark y de Familia en Ecuador, y generalmente le transmitia las quejas de Carolina Arenas a los entonces directores de KCP exhorrandolos a que se reunieran con sus contra partes de Familia para resolver los conflictos en el mercado.

He revisado el documento numero CR01455076 del 29 de matzo de 2011, que es una invitaci6n de calendario de Outlook que le envie yo a Rafael Hincapie [director de Kimberly Ecuador]. El asunto de la invitaci6n es: "Teleconferencia con Pitufos". ''Pitufos" era un nombre clave que utilizabamos para referirnos a Familia. Este nombre fue.ideado por Carolina Arenas [gerente de Familia Colombh] para dade un nombre a nuestros contactos.

El prop6sito de esta tcleconferencia era cl que Carolina Arenas y yo sostuvieramos una ll amada con nuestros subordinados directos en Ecuador para discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. Este fue el ultimo contacto con Familia en Ecuador que recuerdo.

Esta teleconferencia se origin6 por una conversaci6n con Carolina Arenas acerca de los precios de los productos institucionales ofrecidos en Ecuador, y ello me llev6 a solicitar a Rafael Hincapie [director de Kimberly Ecuador] que se reuniera con su contraparte en Familia para discutir el tema. No tengo certeza de que hubiera habido coordinaci6n sobre precios entre Rafael I-lincapie y su contraparte en Familia durante este periodo, puesto que era taro para mi el estar directamente involucrado en contactos con Familia en relaci6n con el mercado ecua toriano, dado que preferfa transmitir el asunto al gerente de KCP en Ecuador para que este lo manejara directamente. ~--p..L DE · · » ~~ UIS' ~ ~(\ ~.;

('10 ~-q: SECRETARIA~ ~ <:3' v"''~h 57 Proceso 01-AN-2021 (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) 3.8.24. De la declaraci6n del sefior Palacio [gerente de Kimberly Colombia], se veri fica que el fue contactado por la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] para coordinar los precios de las filiales ecuatorianas [Kimberly Ecuador y Familia Ecuador].

El senor Palacio le clijo a la senora Arenas que la mejor forma de resolver sus preocupaciones era a travcs de los directivos de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. Habla de una llamada telef6nica que sostuvo con la senora Arenas y los subordinados directos de ambos en E cuador [o sea, los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia E cuador] para cliscutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. Se mencionan conversaciones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] con el senor Adrian Velasco (director de Kimberly Ecuador].

Asimismo, que se solicit6 al sefior Rafael Hincapie [director de Kimberly Ecuador] para que se reuniera con su contraparte en Familia [es decir, un director de Familia Ecuador] para discutir el tema. 3.8.25. La declaraci6n del senor Palacio fgerente de K imberly Colombia] es absolutt1.mente clara y evidencia que la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] se contact6 con el para coordinar precios en el mercado ecuatoriano (donde se encuentran las filiales de dichos grupos econ6micos).

Asimismo, la declaraci6n prueba que la sen ora A renas y el senor Palacio, en su calidad de gerentes andinos del Grupo Familia y del Grupo Kimberly (cargos ejercidos en las casas 1natrices colombianas), insttuyeron a los gerentes de las filiales ecuatorianas a: 1) coordinar precios en el mercado ecuatoriano; 2) reunirse para «resolver los conflictos en el mercado» ecuatoriano; y, 3) «discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano». 3.8.26.

Dicho elemento probatorio, que es un documen to publico tras su apostilla, acredita los motivos por los cuales la Secretaria General sancion6 al Grupo Familia y al Grupo K imberly: el cartel se materialize en cuanto los gerentes de las casas matrices colombianas del Grupo Familia y Kimberly (con poder de decision) dieron la instrucci6n a sus filiales ecuatorianas para coluclixse, para «coordinar precios» a fin de obtener un <<mejoramiento de precios», asf como para «resolver cualguier diferencia>>.

En tercer lugar, la declaraci6n de la empresa Papeles Naciooales S.A. en el procedimiento tramitado por la SIC en el proceso SIC 1458 Ptoceso 01-AN-2021 151027, que fue incorporada al proccso, seglin lo dispuesto a foja 2649 del expediente. 3.8.28. En su esctito del 4 de mayo de 201 6, Papeles Nacionales S.A., investigada por la SIC en el proceso SIC 14-151027 -escrito que consta en la carpeta 47 de dicho expediente, incorporado al expediente andino por solicitud de la SCE-, solicit6 ala autoridad colombiana de defensa de la libre competencia que: «[d]eclare la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para continuar adelantando el presente proceso y, conforme a la regulaci6n contenida en el regimen supranacional de Ja Comunidad Andina de Naciones (en adelante "CAN"), remita el proceso a la Secretaria General de la CAN, a fin de que sea dicho Organismo quien avoque conocirniento de la presente investigaci6n».

En su escrito, Papeles Nacionales S.A. agreg6 lo s.igu.iente: «En el presente caso la conducta que se investiga afecta a mas d e un pais miembro de la CAN, por lo que la SIC carece de competencia para conocerla y, en su lugar, le corresponde poner en conocimieoto de la Secretaria General de la CAN el proceso, para que sea dicha entidad qu.ien conozca de esta invcstigaci6n.

E n efecto, en el presente caso se tiene que: ( ) Entre Familia y Kimberly se presentaron conversaciones en el Ecuador para fijar el precio de los papeles suaves en Colombia, al punto que el Informe Motivado da por probada la participaci6n de altos directives de empresas involucradas en Ecuador como determinantes de los presuntos acuerdos en Colombia.

En Ecuador la Autoridad Nacional de Competencia investiga el supuesto cartel de los papelcs suaves. La investigaci6n que en este proceso se adelanta (Colombia), rccae sobre papeles suaves y en ella se investiga a Kimberly, CMPC (Drypers) y Familia. ( ) t Por su parte, la senora Maria Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] expres6 durante la rati6caci6n de su declaraci6n realizada el 29 de octubre de 2015, que durante Ia epoca en que comenzaron las reuniones, ella tambien manejaba Ecuador e indic6 que sostuvo reuniones con Adrian Velasco de Kimberly ldirector de Kimberly Ecuador] para tratar temas de Ecuador en el 2000. 59 Proceso 01-AN-2021 La senora Arenas narro que atend io una invitacion a las instalaciones de la planta de Kimberly en Guayaquil y en esa ocasion se hablo de diJpensadores, pues en Ecuador dicho (sic) elementos se venden a las empresas, mientras que en Colombia se entregan en comodato.

De acuerdo con la senora Arenas, el (sic) Adrian Velasco le habria dicho que el precio del papel higienico blanco estaba con un precio muy bajo. La declarante narro que posteriormente se volvio a reun.ir con Adrian en el hotel JW Marriot y en o6cinas de ellos en Ecuador para discutir temas de ese pais. E n esta reunion tamb.ien estuvo Ander Garmendia fgerente de Kimberly Colombia], que para Ia epoca era el Gerente Andino de B2B de Kimberly, quien adcmas de dar directrices sabre los criterios de fijacion de precios, monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos.

E n otras reun.iones actuo Luis Femando Palacio, cuyas declaraciones fueron tenidas en cuenta por el In forme como determinantes para establecer la existencia de los acuerdos, y que fue guien reemplazo a Ander Garmendia e (sic) su posicion como Gerente Andino B2B de Kimberly. ( )»94 (Lo que esci entre corchetes ha sido agregado) 3.8.29. La declaraci6n de Papeles Nacionales S.A. coincide con la del seiior Palacio en la parte en que dicha empresa refiere la existencia de reuniones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia, y que «tambien manejaba Ecuador»] con el seiior Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador], para tratar temas del mercaclo ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.30.

Papeles Nacionales S.A. indic6 que la sefiorai\renas [gerente de Familia Colombia] y el seiior Velasco [director de K.llnberly Ecuador] sostuvieron una reunion (en el hotel JW Iviarriott de Ecuador), en la que tambien estuvo presente el sefior Ander Ga1mendia [gerente andino de B2B de Kimberly], y fue este quien clio directrices sobre los criterios de fijaci6n de precios, y guien monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos. 3.8.31. ~ cA £:_ _ Las partes pertinentes de la declaraci6n de Papeles Nacionales S.A. corroboran la tesis de que los gerentes colombianos de Kimberly y Familia instruyeron a los gerentes ecuatorianos de Kimberly y Familia t Ver fojas a 12445 a 12447 del expedicnte adrninistracivo de Ia SIC, que constan en Ia carpeta 47 de dicho expediente. 60 Proceso 01 -AN-2021 a realizar un acuerdo de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.32.

En cuarto lugar, las paginas 133 y 135 de la Resolucion 69518 (version publica) del 24 de noviembre de 2014, emitida en el Proceso SIC 14151027, mediante el cual la SIC abri6 la investigaci6n y formula el pliego de cargos, que coincide con lo expuesto por la Secretatia General en el parrafo 636 (p. 128) de la Resolucion 2006. Resoluci6n 69518 (versi6n ptlblica) de la SIC emitida en el Proceso SIC 14-151027.«( ) Asf, en dcclataci6n rendida el16 de mayo de 201 4 ante funcionarios de la D elegatura ( ) ( ) "D ESPACHO: tCJici!fm elfin de esta reunion eJJ Eawdo1~ en GJ!ayaqt~il? (...)Elfin era hablar de Ia ind11stn"a, e/ mercado emalon"aJJo es 1111 poco diferente a/ t"Oio111biano, a/lei bay mucbos COJIVeJtidores, es ded1~ que 110 tienen mciquinas de papel qJie es lo costoso, si11o qm co111pra11 las grcmdes bovi11asy las co11vie11en en rollitos t·hiquilit·ospcJJ"CI pomr en el bcu7o.

Noso/JYJJ" los de Ia industria le decimos t"OJ/11el1t"dores, 1/0J"o/m.r.romos como mamtjactm-eJYJS asi los dqinimos, t"O!JJO el qm tiCIJe todo ese pmceso bacia atrcis. E11tonces e11 Emador los conuertidores ha11 sido JJmcbosy este negodo time tma pm1imlmidady es el t·osto de serviJ~ yo le vendo por o/emplo a Ia SIC el papel higiinic-o PCJYJ tengo que instalar los dispe11sadores, y eso menta t"07J10 JIJ/ gasto de Ia t"Oil1jJm7ia )' se da e11 flmcion de t·omodato, en c/ien/es gmndes es IIII!J fciczJ 11110 11e qm el dienle no ve que estci coJwtmiendo s11 marca, se puede bater Ia figmv de t"OIIlodatoy J"CtilvJ: Pero en dientes media11itos y peq11ellitos es dif!dl uer queya 110 eslti11 t·onsm1Jie11do el de 11110, ira 1-emover e/ dispe11sadm: Entom·e.r 11os mmfamos J/JIItYJo a ver q11ipodiamos hacer a/lei porqm e/ e11joq11e de Emador es dispe1uador uendido, Ji t/1 me compms t/t tienu q11e t·ompmrme e/ dispensadoJ~Y si el dispensador es II!JO til tiCJJes dem·bo a compmr malquier marco entonce.r alegcibamos m11cbo de si es t"Onueniente vender los dispensadoJ-es /e utabamos dando oxfgeno a los t·onveJtidoJ-es, ellos se IIOJ estrin meliendo en /o.r diJpensadotu, JJOJOIJYJJ no eslatJJo.r credendo, con Ia dolmizadrfn del pais h11bo tOJJIO IIJJa crisis, 17/C amerdo yo, y ahf me amerdo de 1111 an:hiuito q/IC entonlri en exte! q11e (...) me im1it0 a Sllbir e/precio de 11110 rejeJ-encia CJIICyo tenia llli!J por debqjo de ily yo kl.rub!, pe1YJ nada mcis, 1111a cosa S11perpHn!Jtal.

Pam terminar el menlo de Emado1y pasar a Colombia donde hqy mcis tela pam t~jer J"Calmente, en Emador qtti se bideJVII, otJ"CI mmion adidonal en las '!fidna.r de elias, 11na en Quito, en el]IT?' N£nniot, tOJJJO)'0 em Ia forcinea (...) OJ;ganizaba todo a/lei, mando yo ibn, ellos me derfan, vaJJJOS acci, J"CIIJJcimonos alii, y yo JJJe do/aba tOJJJo g11im: Y lllt!J, viCJJdo maiiJ·, porque eslo ba sido 11/1 demtjoque del mgodo wmenzar a 1-et·onstr11ir hislolia enton/1"1 tiiJIJlail como del 2006, donde mi genie estabn busmndo a (...) en Sll JJJOJJJento, para mimr.ripod!amos milvr 61 Proceso 01-AN-202'1 las cosas de dispensadores olra VCiJ q11i podiamos oJganizar 1/J/ poco e/ mercado, y esa mmion 110 se p11do dar Jisit·a si11o q11e Ia hidmos via telet'Oiiferencia e indttimo.r a (...) que es el homologo mio t'J'eo pam (...) o sea no.ri bien el rango de i/ pero yo sf se que con i/ nos J'Ctmiamos.

El se eJJrCllgaba del negodo inslil11cional en m11chos poises, pero CJ'CO q11e il tambii11 se CJJt'aJgaba de o/ros negot'iOS, t'J'CO qJte pape/eJia jina; 110 SC bie11 fo q11e e/ era !'CspOIISCJbfe a/fti, pero digamos qtte il era re.rpo11sable de lo que el era responsable e11 esle /ado. DESPACHO: Pero Ia mmion Jtte te/econfmncia pero co11 Ia gente de Emador ( ) Sf, bablando de Emador'~ De igual forma, en declaracion renclida el 15 de mayo de 2014 ( ) por ( ) seii.al6: "(...) E11 Ia ipoca e11 Ia que yo trabqji t·omo re.rponsable de vwlas de (...) mi pope! era JJJt!} operaliiJO, yo 110 lo111aba las dedsioJJes ni pa11icipaba e11 las nw11ioJJes, yo asislfa, ofa, J-ecibia los direcdoJJamieJJ/os y saliamos a ejeCJJtm; a pretender o/em/CII: DESPACHO: tQ."iiJJ tomaba las decisiones? (...) DESPACHO: t Y a qttien ordeJJttban ~jectttar? (...) A todo e/ eq11ipo comercial.

Bromos f.III pot(), el equipo comenial de (...) podia eslar conformado p01; en esa ipoca, iramos 7 jefes t-egionales, y en coda t-egioJJ podia11 haber 30 personas. DESPACHO: tBstosjefes regio11nles lenia11 conodmiento de las 1'Ctmiones q11e ten/cut con los competidotu? (...) Sf, todo e/ mundo tenia t'OJJocimiCI!to." Estas declaraciones, junto con los correos electr6nicos arriba referidos, podrian ser calificados como evidencia de que las comparuas en cuesti6n, presuntamente, llevarian varios afios realizando acuerdos anticompetitivos alcanzando niveles internacionales.

Esto pot cuanto las compafiias cuentan con presencia en gran parte de los paises de Latinoamerica, lo que facilitaria el consenso entre las tnismas. t En consecuencia, esta Delegatura encuentra razonable aftrmar que los presuntos acuerdos anticompetitivos no habrian sido realizados unicamente pot los funciomu·ios locales de cada compafiia, sino que, aclidonalmente, estos se habrfan planeado, estJ:ucturado y cjecutado con ocasi6n de instrucciones directas provenientes de las compafiias 62 Proceso 01-AN-2021 controlantes o filiales ubicadas en el exterior, desde las cuales se organiza toda la estrategia a nivel regional.»9s Resoluci6n 2006 de la Secretada General.«f636J Las declaraciones de Marfa Carolina Arenas ante la SIC sci1alaban (Expediente conudencial de la SIC, folio 1212) minuto 11:50 a minuto 13:00: '?vlt! acuerdo de Ill/ anvillito qlle IJJe el/t'OIIIre ell Ewe/ en e/ qlle.Adricin (Adrian V clasco, geren te de Kimberly Ecuador) me i!IIJilttba a.wbir el pretio de 1/Jitl l~{erenda que)10 Ieiiia llii(J por dcbryo de ei.J.YO Ia Jttbf,_y Jlada md.r, Ill/a t·o.w Jt!pcrpmtltml.

Pam termi11ar el menlo de Emadory,,ofver a Colo111bia q11e eJ do11de bqy IJJttJ tela para l~jer reaiiJJenle, de ahi e11 fJmador q11e se hideJVJJ, (...) o/m retmio11 en Q11ito, lambiin e11ei]IW111aniol)' t:ttcwdo.yo iba t'OIIIO.JO era /a.fordnea Kimbe1b' o1grmi~ba todo nllri (...). EJJcolllri 1111 mail de 2006 dondc llli genic cJ!aba b11Jmndo a Adlirin Velasco [gcrcnce de Kimberly Ecuador] en JIIIJJOJJJC/1/o, pam vcr Ji podfti!JIOJ 111irar las cosas de dispemadoreJ olra ''eil ver si podfamoJ OJgrmizar el 11/Crcado.y em I'Cllllion 110 Jt! p11do r/(lljlJim Jillo q11c Je clio mediante telet·ol!feremia e i11d11i111oJ· a L11iJ 1/emrmdo Palfllio [gerente de Kimberly Colombia] (...). '~> (Lo que esci entre corchetes se ha agregado) Las ptuebas antes mencionadas brindan informacion de la reuruon ocurrida en el hotel ]\X1 Marriott de Quito en la que estuvo presente la senora Arenas [gerente de Familia Colombia], y dan luces sobre una conducta anticompetitiva que comprende a las empresas investigadas en torno aJ mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.33.

En quinto lugar, la pagjna 129 de la Resoluci6n 2006 de la Secretada General, en la que se citan declaraciones de Manuel Munoz Merizalde [gerente de Familia Ecuador], en el siguiente sentido: «f6371 Dkha situacion continuo entre los ai:ios 2005 y 2013, seg{m lo confirmo en su testimonjo ante Ia SCPM el sc i1or Manuel Munoz Merizalde [gerente de Familia Ecuador], getentc institucional de PFSE para esos afios (archive reunion de trabajo SCPM, 03-04-2017, ID-44502 - Remitido por Ia SCPM a Ia SGCAN el dfa 25 de mayo de 2017 mediante Oficio SCPMIIAPlVlAPR-DNJAPR-333-2017, minuto 22:00 a 24:00): Resoluci6n 69518 de Ia SIC, pp. 133:1 L35. 63 Proceso 01-AN-2021 "Como sabe111os, habia 1111 rclacionamienlo t'OII Ki111berjy Clark (...) babriin sido 11110s 5o 6 cn-emmtien!OJ~ de 2005 a 2013 (...) Ia memolia me p11edc fa liar (...) 110 /e11go las.fod;a.r e:xadas (...) precios hc!J 1/Jia rr!llllion en nb1il de 20 11 (...) se im:l11fa e/ Ieiiia de hablar de investigctdoll de men'Odo de prodm1o (...) babliiballiOS de lodo eipork!folio.

" 163BJ En cl minute 25:00 seiiala que el principal producto en el gue se rcalizaban acuerdos era en el papel higienico] umbo. Indica que "u q11e el dimte final generalmenle mim el lema del pretio de papei bigienito. P1imipalmente elpapel bigienito;itmbo doble bqja de 250 bqjas. (..)Con Rafael Ulafael Hincapie, gercnte de Kimberly Ecuador] t'ct.ri Jicmpre minlbciiJJOJ ei pn1tio de es/e piYJdt!do (. f' Continua senalando que la telecon ferencia fue por sugerencia de Carolina Arenas fgerente de Familia Colombia] y Luis Fernando Palacio fgcrente de Kimberly Colombia] y que ellos sugirieron que se realizara la reunion con Rafael [Rafael Hincapie, gerente de Kimberly Ecuador]».

(Lo que esta entre corchetes se ha agregado) 3.8.34. Asimismo, en el escrito de fecha 4 de mayo de 2018, en el cualla SIC erniti6 sus recornendaciones a la Secreta1ia General £rente al Info1me sobre los resultados de la investigaci6n, se citan las declaraciones de Manuel Jviufioz Jvierizalde fgcrente de Parnilia Ecuador] en el siguiente sentido: «"S CPM: (Nfin. 26:55) ~Como fue que usted llego a la reunion con Rafael I-Encapie fgcrente de Kimberly Ecuador]? MANUEL MUNOZ: En esa teleconferencia si hubo una sugerencia de que nos reunamos SCPM: ~Quien le sugirio que se reuniera? MANUEL MUNOZ: Carolina Arenas fgerente de Familia Colombia·! a rni y el jefe de Rafael.

Nos sugido gue nos reunieramos nosotros ad en Ecuador. SCPM: (Min. 27:09) ~Les dieron tambien algl:tn lineamiento reunanse por este punta, este punta, este punta tal vez? MANUEL MUN OZ: No, no, no, ahf fue simplemente, ustedes reunanse, ustedes Jleguen a un acuerdo en tre us ted es, porque l6gicamente el mercado de papel era distin to en Ecu ador que el de Colombia. 64 Proceso 0 1-AN-2021 ( )"»96.

(Lo que esta entre corchetes sc ha agregado, enfasis propio del texto) 3.8.35. La declaraci6n del senor lvfufioz revela coordinaciones sobre precios (del papel higienico jumbo doble hoja de 250 hojas) entre los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia, los superiores jerirquicos, y los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, los suborclinados.

Asirnismo, estas declaraciones son claras en cuanto a que la disposici6n de acordar precios en Ecuador vino desde los gerentes de las matrices de los Gtupos Kimberly y Parnilia en Colombia. 3.8.36. La declaraci6n del sefior Mufioz confuma que la orden vino de Colombia. Los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia instruyeron a los gerentcs de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador a acordar los precios de diferentes productos de papel suave comercializados en el mercado ecuatoriano. 3.8.37.

Es irnportante rnencionar que la hip6tesis de la Secretatia General no fue que los gerentes colombianos y ecuatorianos se pusieron de acuerdo en elevar el precio de los productos de papel suave comercializados en los mercados colombiano y ecuatoriano. Si este hubiera sido el caso, si podria haber sido relevante conocer si ambos mercados presentaban o no caracterfsticas sirnilares.

No. Las empresas investigadas fueron sancionadas por la Secretaria General bajo una consideraci6n distinta, que fue que los gerentes colombianos ordenaron a los gerentes ecuatorianos coludirse para el mercado ecuatoriano, lo que, como se ha sefialado en la secci6n 3.4. de la presente sentencia, si configura una conducta anticompetitiva transfrontetiza. 3.8.38. 'T'odas las pmebas rnencionadas en esta secci6n, las cuales no han sido desvirtuadas por las demandantes, ni sus coadyuvantes, acreditan la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza consistente en gue las matt-ices colombianas (Kimberly Colombia y Familia Colombia) instruyeron a las filiales ecuatorianas (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) a adoptar un acuerdo de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 65 Proccso 01-AN-2021 3.8.39.

Por tanto, las Resoluciones 2006 y 2236 no han vulnerado el derecho al debido proceso o falta de motivacion y se evidencia que el anilisis probatorio de la Secretaria General fue adecuado y no vulnero de ninguna manera lo establecido en los articulos 7, 10 y 34 de la Decision 608. 3.9. Sobre la Resoluci6n 2236 y la utilizacion de pruebas provenientes de la desclasificaci6n de informacion 3.9.1.

Dada la aplicacion de la excepcion de la buena fe, queda claro que la Secretaria General, al momenta de utilizar las p1uebas provenientes de la desclasificacion de informacion en la Resolucion 2006, asf como otras pmebas para acreditar la comision de la infraccion, estaba amparada en dicha excepcion. 3.9.2. Al momenta de resolver el recurso de reconsideracion, la Secretaria General tomo en cuenta las pmebas que fuero n aportadas en relacion con los procedimientos internos que se adelantaron en el Ecuador ante distintas instancias judiciales, cada uno de ellos con propositos y determi naciones diferen tes97.

En este sentido, se constata que, si bien el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declaro la nulidad de la resolucion de desclasificacion de informacion por parte de la SCE, esta determinacion judicial no fue la unica situacion que la Secretatia General analizo al momenta de formar su criteria en la decision sobre el recurso de reconsideracion plasmada en la Resoluci6n 2236. 3.9.3.

En el juicio 09802-2017-0076798, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Aclministrativo de Guayaquil concluyo que: «...la solicitud [de inicio de investigad6n] dirigida a Ia Secretaria General de la Comunidad Anclina, es una actuaci6n procesal en Ia esfera del derecho supranacional materia de un expecliente de investigaci6n en el ambito de competencia de dicho organismo ( ) por tanto tal solicitud no es susceptible de revocatoria»99. 97 La Sccrctaria General fue informada mediante Oficio SCPM-2021-138 del 30 de septiembre de 2021, obrante a fojas 2313 a 2315 del expediente, sobre Ia conclusion de los juicios 098022017-00196, 09802-2017-00197 y 09802-2017-00767 llevados a cabo en el Ecuador.

Ver Sentencia dcl27 de mayo de 2019 en el juicio 09802-2017-00767, obrante a fojas 834 a 852 del expedien te. Ver foja 851 del expediente. 66 Proceso 01-AN-2021 3.9.4. Dentro del mismo proceso, en recurso extraordinario de casacion, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de Ia Corte Nacional de Justicia del Ecuador hizo la siguiente precision: «De los hechos probados referidos en la sentencia impugnada se desprende que el acto administrative impugnado en el recurso de reposicion fue la decision de presentar una denuncia ante los organos de la Comunidad Andina de Naciones.

Ni Ia solicitud o denuncia ( ) ni la decision de presentarla pucden reputarse como acto administrativo, por no originarse de ella efectos directos e inmediatos con respecto al acciooante »1oo. Vale destacar que, con esta y demas consideraciones, la Corte Nacional de Justicia del Ecuador rechazo el recurso de casacion intetpuesto por el procurador judicial de Kimberly Ecuador. 3.9.5.

En el juicio 09802-2017-00197, por su parte, la auto ridad judicial concluyo que la Resolucion SCP:NI-IG-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, medjante la cual orden6 la desclasificacion de infotmacion, fue invalida pot no cumplir con los requisitos rninirnos de validez 101. 3.9.6. Como puede observarse, la primera decision considera que la denuncia de la SCE ala Secretaria General esci dentro de la esfera del derecho comunitario andino y que noes susceptible de revocatoria en el marco del derecho nacional ecuatoriano, mientras que la otra sefiala que el acto de desclasificacion no se motivo debidamente de acuerdo con lo prescrito por la legislacion interna ecuatoriana.

La Secretaria General tuvo conocirniento de ambos pronunciarnientos. 3.9.7. Por otro lado, se debe destacar que el proceso 09802-2017-00196 fue archivado por las autoridades jucliciales del Ecuador ante el desistimiento del Gmpo K.imberly102• illU 10 1 Ver Sentencia dcllO de septiembrc de 2021 en el juicio 09802-2017-00767, foja 856 (reverso) del expcdiente.

La Sentencia del 20 de septiembre de 2018 en el juicio 09802-2017-00197, obrante de fojas 817 a 823 del expediente, manifiesta en su parte pertinente que: «...Ia resoluci6n No. SCPM-IG-DES-001 -2016, de 14 de octubre de 2016 ( ) con la que se desclasifica informacion del expediente No. SCPM-IIAPMAPR-2014-009, contraviene disposiciones legales, no se encuentra dcbidnmente motivnda, no cumple el debido proceso ni g:mtntizado el derccho a Ia defensa y a Ia seguridnd juridica » Resoluci6n 2236, p~rrafo 35 y foja 860 del expediente. 67 Proceso 01-AN-2021 3.9.8.

Ademas, Ia Secretaria General analizo, de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, que en el Ecuador se adelantaron investigaciones que no llevaron a formulaci6n de cargos en relacion con el peclido de rese1va y confidencialidad103 de la informacion surninistrada voluntariamente por Kimberly Ecuador para ser amparada pot el programa de exenci6n de multa previsto en la Ley Organica de Regulaci6n y Control del Poder de Mercado del Ecuador.

Asirnismo, consider6 la expresion de la autoridad de competencia ecuatoriana de que las p1uebas aportadas provenientes de la desclasificaci6n de informacion son declaraciones gue fueron revisadas en los procesos de investigacion nacionales: « los nJ.rttltados de Ia investigation.re ba determinado Ia existemia de r,ma presmzta il![rcnd6n ala LORCPNI; sin embargo, revisados los remttdosprot-esale.r que siruieron pam Ia motivation de los reje1ido.r i1iformes se evidencia que t'micamente obedecen a declarmioneJ»104.

En el escrito del 16 de noviembre de 2021 de la SCE, al hacer referencia a la Resolucion 1903, mediante la cual se desestima la solicitud de suspension temporal de Ia Resolucion 1883, concluye que «los documentos entregados por la SCPlvl aportaron indicios para iniciar una investigacion, pero estos no son los elementos probatorios propios de cuestiones susLwti.vas gue llevaron ala sancion de las empresas»105. 3.9.9.

La Secretaria considero todas estas pruebas desde la perspectiva del procedirniento comunitario andino y concluyo que aquellas gue fueron utilizadas para la apertura del proceso de investi.gaci6n constituyeron pruebas iniciales indiciarias gue se lirnitaron ala apertura del proceso, las cuales, como todo inclicio, fueron objeto de verificacion por distintos meclios a lo largo del procedimiento106. 3.9.10.

La Secretaria General coligio, ademas, que, a pesar de la declaracion de nulidad de la desclasificacion de informacion en instancias nacionales, las pmebas (indiciarias) utilizadas para el inicio de la investigacion fueron manejadas en el marco del derecho comunitario 1113 1114 Radicado SCPM-IIAPMAPR-EA."P-009-2014, citado en Ia Resoluci6n 2236, p~rrafo 109.

Boleta de notificaci6n SCPM-IIAPMAPR-2014-009, citada en la Rcsoluci6n 2236, parrafo 111. Resoluci6n 2236, p:hrafo 113. En el patrafo 115 de Ia Resoluci6n 2236, la Secretada General seiial6 que las pruebas recibidas el 20 de octubre de 2016, para la apertura del proceso de investigaci6n, «constituyen ptuebas ·niciales indiciarias que se l.im.itan a Ia apertura del proceso». 68 Proceso 01-AN-2021 supranacional andino 107, lo cual fue reconocido asurusmo por las autoridades judiciales ecuatorianas en el proceso 09802-2017-00767. 3.9.11.

Por otro lado, la Secretada General realiz6 un anilisis amplio sobre los programas de clemencia de los Paises Ivliembros y concluy6 que ellos deben servit para que los operadores econ6micos cumplan y ayuden a cumplir sus obligaciones en esta materia108. Eo dichos programas, el objetivo de colaboraci6n con las autoridades competentes para poner fin a las practicas contrarias guard a relaci6n con la expectativa de que se les otorguen beneficios como la exoneraci6n de la totalidad o de un porcentaje de la multt'l por los actos cometidos 109.

Con base en ese amilisis, tom6 en consideraci6n de una parte, la intenci6n de colaborar con las autoridades ecuatorianas (conducta que no fue Ia misma que mantuvo en el procedirniento andino) y, de otra, el uso gue en su memento hizo de buena fe de las piezas recibidas en calidad de documentos desclasificados. Con esos elementos declar6 parcialmente fundados los recursos de reconsideraci6n de las empresas sancionadas y resolvi6 reducit.: la multa al Grupe Kimberly: «14621 Con relaci6n al segundo considerando rclacionado al Proceso 04-AN-2018, en virtud de las pruebas que constan en el expecliente, esta Secretarfa General no pucde negar cl hecho de que bubo un proceso de demencia interne en el Ecuador; por lo que de conformidad a lo clispuestO en el articulo 4 de Ia Decision 425 que seiiala que Ia SGCAN no podra dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias que le sea sometido; es necesario que en la imposici6n de la sanci6n esta consideraci6n sea evaluada.

( ) 14661 3.9.12. En este sentido, y con base a los elementos de caracter jutfdicos esbozados en la presence Resoluci6n, corrcsponde una rcducci6n de Ia sanci6n de 7% (siete por ciento) para las emprcsas Kimbedy Clark Ecuador S.A. y Colombiana Kimberly Colpapel S.A.» Ese 6rgano de la integraci6n andina, al memento de resolver el recurso de reconsideraci6n (con la Resoluci6n 2236), bien pudo haber mencionado explicitamente que, de una parte, el uso que se hizo de las ~ ---------------Resolllci6n 2236, p~crafo 114.

Resoluci6n 2236, pru:rafo 121. Resoluci6n 2236, parrafos 126 a 130. 69 Proceso 01-AN-2021 pruebas indiciarias y que concluyeron con la adopcion de la Resolucion 2006 estuvo amparado por la buena fe, excepcion que ha sido ampliamente analizada en esta sentencia; y, de otra parte, que indepcndientcmente de lo anterior, con las pruebas distintas a las recibidas producto de la desclasificacion de informacion se podia ratificar el pronunciamiento previo, esto es, la Resolucion 2006, que habia corroborado la existencia de la infraccion, tal como ha quedaclo demostrado en el ad.pite anterior de esta sentencia. 3.9.13.

Sin embargo, la Resolucion 2236 si despliega todo un analis.is que muestra que la Resolucion 2006 utilizo pruebas diferentes a las de la desclasificacion de informacion para confirmar la existencia de la conducta anticompetitiva trans fronteriza: «1450J AI respecto, en primer Iugar, es precise inctic~r que esta Secrctaria General ha utilizado las pruebas indiciarias alcanzadas por la SCPM, sin que elias constituyan el clemente sustancial. par~ las sanciones impuestas en el marco de Ia Resoluci6n 2006.

De esta manera, como lo demucstra el analisis realizado en Ia presente Resoluci6n, no se ha v iolentado Ia confidencialid~d propia de un programa de clemencia, pese a que ella no se encuentra regulada en el ordenamienro jurfdico andino» 11 0. + 3.9.1 4. De lo anterior se deduce que la Secretarfa General se sustento en elementos probatorios distintos a las pmebas provenientes de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia (aquellas listadas en el parrafo 3.6.4. del presente proveido, salvo la declaracion apostillada de Luis Fernando Palacio que proviene de una fuente independiente como ha quedado explicado en esta sentencia). 3.9.15.

En conclusion, si bien la Secretada General no seiialo expresamente que la infraccion del literal a) del articulo 7 de la Decision 608 por parte de las empresas sancionadas podia demostrarse sin consiclerar las pruebas provenientes de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia, que como seiialo el organo comunitario, sirvieron como elementos indiciarios para el inicio de la investigacion, la Resolucion 2236 si considero esta situacion e, inclusive, redujo el valor de la multa al Grupo Kimberly, con base en los elementos probatorios a su disposicion mas alia de la dedaratoria de nulidad de la desclasificacion de informacion por parte del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative de Guayaquil.

Resoluci6n 2236, parrafo 450. 70 Proceso 01-AN-2021 3.9.16. En este sentido, conviene declarar que la Secretaria General motivo suficientemente su anilisis sobre el impacto del uso de las pruebas que habian sido aportadas como desclasificadas y que, con posterioridad a la terminacion de la investigacion, una autoridad judicial del Pais:tv1iembro la declaro invalida por falta de motivacion. 3.9.17.

En consecuencia, para este Tribunal Ia Resolucion 2236 no adolece de vicio alguno con relacion a los principios aplicables al procedimiento previstos en cl articulo 5 de la Decision 425 o los requisitos propios del recurso de reconsideracion previstos en los articulos 37 y 39 de la rrusma norma. 3.10. Sobre la nulidad alegada en cuanto a que la Secretada General no se h ab da pronunciado sobre las recomendaciones y observaciones remitidas por algunas au toridades que forman p arte del Comi te 3.1 0.1.

El articulo 22 de la Decision 608111 seiiala que la Secreta ria General, en la motivacion de su resolucion (el acto administrativo de efectos particulates), dara cuenta del informe remitido por el Comite. En caso de que la Secretada General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho informe, debera manifestar expresamente los motivos de la discrepancia. 3.10.2.

En e1 Oficio SCP:NI-DS-071-2018, recibido por la Secrett'U:ia General el 8 de mayo de 2018, se adjuntan los infonnes de observacioncs de la SIC (Colombia), del Indecopi (Peru), de Ia Autoridad de Fiscalizacion de Empresas - AE:tviP (Estado Plw·inacional de Bolivia, en adelante Bolivia) y de la SCE (Ecuador) con relacion al Inf01me sobre los resultados de la investigacion de la Secretada General.

La recomendacion de la SIC y del Indecopi fue no acoger el referido informe. La recomendacion de la AE:NIP fue acoger el inf01me con sugcrencias. La SCE coincidio con el inf01me en que las empresas investigadas incurrieron en una practica anticompetitiva transfronteriza y clio sugerencias adicionales en lo referente a las medidas correctivas. 11 1 D ecis i6 n 608.- «Articulo 22.- Vencido el plaza seiialltdo en cl t1ltimo parrafo del articulo anterior, Ia Secretarla General emitin\ Sll Resolucion motivada sabre el merito del e;xpediente, dentro de los diez (10) dias habiles siguientcs.

La Secretada General, en su motivaci6n, dar:\ cuenta del Infonne remitido por el Comite. E n U,s/ caso que Ia Secretaria General se aparte de las conclusiones y recomendacio nes de dicho ~ In forme, debet::\ manifestar expresamente los motivos de Ia discrepancia.» < RETARIAJ ~'<;[ <:>' 'ICAO 1'-~,___ - 71 Proceso 01 -AN-2021 G t 3.10.3.

E n el acta de la segunda reunion del Cornite de fecha 4 de mayo de 2018, se aprecia que, luego de la votacion realizada, la AE1VIP (Bolivia) y la SCE (Ecuador) acogen el Informe sobre los resultados de la investigacion, mientras que la SIC (Colombia) y el Indecopi (Peru) no lo acogen. 3.10.4. La Decision 608 no contiene una regia para la adopcion de las opiniones del Comite (si debe ser por consenso o por votacion mayoritaria) y en muchas oportunidades en la Comunidad Andina, ante la ausencia de reglas esped6.cas sobre la forma de adoptru: determinaciones en los comites tecnicos, se opta por el consenso.

E n el caso del Comite ni hubo consenso, ni bubo mayotia. Para el Tribunal, en aquellos casas en los que haya empate entre aprobar y desaprobar el Informe sobre los resultados de la investigacion de la Secretaria General, simplcmente no existe informe (opinion) del Co mite. 3.1 0.5. En el presente caso, al habet operado un empate, en rigor no existio infotme (opinion) del Comite, por lo cualla Secretaria General no ten fa la obligacion de emitir pronunciamiento alguno al respecto, no tenia la obligacion de expresar motives para aceptar o apartarse respecto de una opinion que nunca se ernitio v~Uidamente, ni tampoco sobre las opiniones separadas que algunas de las autoridades que integran eJ Cornite hayan presentado.

El articulo 21 de la Decision 608 expresamente dispone que una vez vencido el plazo de treinta (30) elias habiles de la fccha de la convocatoria realizada por la Secretaria General al Cornite, de no haberse presentado dicho info1n1e, se entendera que el Cornite consiente en el contenido del Informe sobre los resultados de la investigacion de la Secretaria General. 3.10.6.

Por tanto, las resoluciones impugnadas no incurren en vtcto de invalidez en lo que se refiere a este extreme. Se evidencia que la Secretatia General no infringio lo dispuesto en los articulos 10 y 22 de la Decision 608. 3.11. Sobre la nulidad alegada en cuanto a la p articip aci6n de la SCE como denunciante, au toddad qu e apoy6 en la investigad6n a la Secretada General e integrante del Comite Seg{m las empresas sancionadas, la investigacion no fue imparcial clebido a que la SCE act:L10 como denunciante, apoyo en la investigacion ala Secretaria General e integro el Cornite. 72 Proceso 01-AN-2021 3.11.2.

Seg(m la Decision 608, las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (actualmentc, la SIC, la SCE, el Indecopi y la AENIP): a) b) c) d) pueden solicitar a la Secretada General el inicio de una investigaci6n (articulo 10); a solicitud de la Secretaria General, que es la directora del proceso de investigacion (autoridad insuuctora), colaboran en Ia elaboracion del Plan de Investigacion112 (articulo 15); estan obligadas a realizar las inves tigaciones que les encomiende la Secretaria General (articulos 16 y 17); e, integran el Comite (articulos 38 al41). 3.11.3.

Si en el procedimiento de investigacion, la SCE actuo como denunciante, apoy6 en la investigaci6n a la Secretaria General y formo parte del Comite, fue en estticta obsetvancia de lo establecido en la Decision 608. 3.11.4. Lo que en el fondo parece que cuestionan las empresas sancionadas es cl diseiio procedimental previsto en la Decision 608, respecto de lo cual, nada hay que reprochar a las Resoluciones de Ja Secretada General impugnadas en el presente proceso. 3.1 1.5.

La irnparcialidad que interesa en el procedimiento de investigacion previsto en la Decision 608 es Ia deJa Secretaria General. La Secretaria General cumpli6 con el procedimiento establecido y en cada oportunidad procesal convoco a las autoridades competentes de los Paises Jvliembros a que se refieren las nmmas que establecen los mecanismos de colaboracion de dichas autoridades a la Secretaria General sin discritninacion alguna.

Posteriormente, remitio a las autoridades competentes de los Pafses Miembros que integran el Co mite, el infonne en el que consigno los resultados de su investigacion y las recomendaciones sobre las mediclas a adoptar. 3.11.6. Ante la imposibilidad de contar con un pronunciamiento del Comite, oper6 la presuncion legal seglin la cual clicho grupo de expertos consintio en el contenido del informe presentado por la Secretaria General, confotme lo dispone el articulo 21 de la Decision 608.

Esta Las autoridades nacionales de defensa de Ia libre competencia en donde tengan orjgen o realicen su actividad econ6mica las empresas identificadas en Ia solicitud de invcstigaci6n y, de set el caso, donde se SLlCeden los efectos de las conductas denunciadas o tengan su residencia los solicitantes (:~rticulo 15 de Ia Decision 608). 73 Proceso 0 l-AN-2021 norma permite que ante la falta de consenso el proceclimiento pueda continuar sin delaciones. 3.11.7.

La inexistencia de un infonne por parte del Comite, al habet operado el empate antes mencionado, impide sostener que este organa consultive estuvo in fluenciado por Ia posicion de la SCE. El Comite es un cuetpo colegiado en el que cada integrante participa en igualdad de condiciones y goza de autonornia e independencia. 3.11.8. Es importante tener en cuenta que la opinion del Comite, de existir, no es vinculante, pues la Secretaria General pueclc apartarse de las conclusiones y recomendaciones del infonne del Comite expresando los motives de discrepancia al memento de emitir la Resolucion motivada sabre el merito del expediente, conforme al articulo 22 de la Decision 608. 3.11.9.

Los principios de eficiencia e igualdad de trato a las partes a que se refiere la Decision 425, tambien consisten en adclantar el proceclimiento como ha side previsto por el legislador andino, de tal manera que las autotidades de los Paises lvliembros estan llamadas a intervenir activamente sin discriminacion, perc en los mementos prccisos sefialaclos por la notma andina.

Asi, los trirnites y fotmalidades del procedimiento se cumplieron conf01me a la Decision 608. 3.11.1 0. Por tanto, las Resoluciones 2006 y 2236 no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extreme. No se evidencia que la Secretada General haya infringido lo establecido en los articulos 3 y 40 de la Decision 608, ni tampoco los articulos 5, 8 y 10 de la Decision 425. 3.12.

Sobre el hecho de que la Secretada General h abria concentrado las competencias de autoridad instructora (impu taci6n de cargos e ins trucci6n) y decisora (sanci6n) en el procedimiento de inves tigaci6n 3.12.1. De conforrnidad con el disefio procedimental previsto en la Decision 608, la Secretaria General cumple tanto la funcion de autoridacl instructora como clecisora.

Como instructora, imputa los cargos a traves de la resolucion de apertura del inicio de Ia investigacion, dirige la investigacion y ernite el Informe sabre los resultados de la investigacion. Como clecisora, evalua el merito del expecliente, dicta 74 Proceso Ol-AN-2021 medidas cautelares en cualquier fase de la investigacion e 1mpone medidas correctivas o sancionatofias. 3.12.2.

La Secretaria General actuo en el procedimiento de investigacion en funcion de lo establecido nonnativamente en la Decision 608. E n el presente caso, nose advierte que el disefio procedimental previsto en la Decision 608 Qey andina) viole alguna disposicion del Acuerdo de Cartagena (norma constitucional) o de otras normas de derecho pr1mano. 3.12.3.

Adicionalmente, el Tribunal obsetva que el disefio proceclimental previsto en la Decision 608 encomienda al organo ejecutivo y tecnico de la integracion andina, que es la Secretaria General, el rol de adelantar la investigacion respectiva y pronunciarse sobre cl merito de esta. Se trata de una funcion que adelanta la Secretaria n o solamente en este proceclimiento especifico, sino en otros ambitos de la integracion andina113• Lo cierto es que dicho disefio brinda suficientes garantias de defensa para las empresas investigadas.

Estas pueden presentar descargos o alegatos frente a: a) b) c) La resolucion motivada que da inicio ala investigacion, que es el acto administrative de imputacion de cargos (literal b del articulo 14 de la Decision 608). El Plan de Investigacion (parrafo final del articulo 15 de la D ecision 608). El Informe sobre los resultados de la investigacion (segundo pirrafo del articulo 20 de la Decision 608).

Adicionalmente, en el marco del procedimiento se pueden interponer recursos de reconsidetacion sigu.iendo las reglas establecidas en la Decision 425. 3.12.4. Por las consicleraciones expuestas, las resoluciones impugnadas n o adolecen de vicio de invalidez rcsp ecto de este extreme. No se evidcncia que las resoluciones impugnadas sean contrarias a los articulos 3, 5 y 8 de la Decision 425, ni tampoco a los articulos 14, 20, 22 y 34 de la Decision 608.

Asi, por ejemplo, Ia Secretaria General es competente, de conformidad con el articulo 74 del Acuerdo de Cartagena, para determinar si una medida adoptacla unilateralmcnte pot un Pais Miembro constituye un "gravamen" o "resb:icci6n" contrario al Programa de Liberaci6n de Ia Comunidad Anclina. 75 Proceso 01-AN-2021 3.13. Sobre la naturaleza juddica del Informe sobre los resultados de la investigaci6n, el supuesto prejuzgamiento contenido en este y la inadmisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra dicho informe 3.13.1.

De conformidad con lo establecido en el articulo 20 de la Decision 608 11 \ una vez concluida ]a investigacion, la Secretaria General tiene un plazo de diez elias habiles para e1aborar el informe sobre los resultados de la investigaci6n. Este informe se remite a los miembros del Comite, a las autoridades nacionales competentes a que se refiere el articulo 15 de la mencionada Decision115 y a las partes interesadas.

Estas partes ticnen un plazo de quince elias habiles para presentar sus alegatos escritos, y lucgo la Secretaria General remite dichos alegatos al Comite. 3.13.2. Las empresas demandantes sostienen que el Informe sobre los resultados de la investigacion reflejaria un prejuzgamiento (anticipacion de c1iterio) e incurrirfa en desviacion de poder, al haber recomendado que se declare que las empresas Kimberly Colombia, Familia Colombia, Kimberly Ecuador y Familia Ecuador incurrieron en la conducta anticompetitiva tipificada en elliteral a) del articulo 7 de la Decision 608 y que deben ser sancionadas. 3.13.3.

Los resultados de la investigacion traducen conclusiones sobre la valoracion de los medios probatorios actuados en la etapa de instt.uccion y, tales conclusiones, en la forma o no de recomendaciones, pueden seiialar que los agentes investigados han cometido o no han cometido la conducta anticompetitiva transfronteriza imputada. 114 D ecisi6n 608.<<Artfculo 20.- Vencido el plaza a que se refiere el articulo anterior, Ia Secretada General contara con uo plazo de diez (10) dlas habiles para elaborar eJ In forme sobre los resultados de Ia investigaci6n.

El In forme sent remitido a los tllicmbros del Comite, a las autoridades nacionalcs competentes a que se refiere el articulo 15, y a las partes intcresadas. Las partes tendran un plazo de quince (15) dias habiles cootados a partir de la fecha de rem.isj6n del Informe por la Secretaria General, para presentar sus alcgatos escdtos. La Secretada General remitira inmediatamente los referidos alegatos a los tlliembros del Comite.» Autoridades nacionales competentes en materia de libre compctencia de los Palses lVGembros en dondc tengan origen o realicen su actividad econ6mica las emprcsas identificadas en Ia solicitud de jnvestigaci6n y, de ser cl caso, dondc se produzcan los efectos de las conductas denunciadas o tengan su residencia los solicitantes. 76 Proccso 01-AN-2021 3.13.4.

Por tanto, para el Tribunal, no hay nada extraiio en que el Infotme sobre los resultados de la.investigacion haya recomendado declarar que las empresas sancionadas incun:ieron en una conducta anticompetitiva transfronteriza, asi como en sugerir una multa dete.rm.inada para cada grupo. El Comite tenia la facultad de presentar una opinion sobre los resultados de la investigacion plasmados en el in forme de la Secretat1a General.

Sin embargo, la ausencia de acuerdo y por ende de opinion del Cornite, hizo que la Secretaria General tuviera que pronunciarse unicamente en m erito de los resultados de su inves tigacion. 3.13.5. El derecho de defensa de las empresas investigadas se materializa en el hecho de que tienen la oportunidad, conforme a lo sefialado en el mencionado articulo 20, de presentar alegatos escdtos, ya sea en contra o a favor del Informe sobre los resultados de la investigacion, dependiendo de sus conclusiones y recomendaciones.

Dicho informe no es vinculante, no tiene efectos juriclicos, pues la Secretaria General, ala luz de tales alegatos, podria resolver algo distin to a las conclusiones y recomendaciones del referido informe. En efecto, clicho.informe podria sugetir un detenninado sentido, pero si los alegatos de los agentes investigados son persuas.ivos, la Sectetaria General podria resolver (pronunciamiento que si tiene efectos juridicos) en un sentido distinto. 3.13.6.

De hecho, en el presente caso, mientras que el Informe sobre los resultados de la investigacion sugit-io multas ascendentes al10% de los ingresos to tales brutos de las empresas sancionadas, la Resolucion 2006 establecio multas menores al4,5% de los ingresos totales bmtos. Luego de resolverse los recursos de reconsideracion, la Resolucion 2236 tedujo en un 7 % adicional la mtuta impuesta al Gtupo Kimberly en la Resolucion 2006. 3.13.7.

Contrario a lo afirmado por las emp.resas demandantes y coadyuvantes, tanto el Grupo Fatnilia como cl Grupo Kimberly si tuvieron oportunidad para presentar sus alegatos sobre el Informe sobre los resultados de la investigacion y estos fueron considerados y rebat:idos por la Secretatia General en la Resolucion 2006. Por ende, se debe desestimar el atgumento de que las emp.resas sancionadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho a la defensa frente al In forme sobre los resultados de la investigacion. 77 Proccso 01-AN-2021 3.13.8.

Como lo sefialo la Secretaria General en su contestaaon a la dcmanda116, de conformidad con los articulos 37 y 39 de la Decision 425, los interesados pueden solicitar a la Secretaria General la reconsideracion de cualquier resoluci6n, asi como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuacion, cause indefension 0 prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido de esta pot estar viciados en sus requisites de fondo o de f01ma, e incluso pot desviacion de poder. 3.13.9.

El Informe sobre los resultados de Ja investigacion fue elaborado por la Secretacia General como una etapa del procedimiento de conformidad con un mandato normative, es decir, en ejercicio de una funcion legalmente asignada para un momento procesal dcfinido que no pone fin al procedimiento y no debfa ser adoptado mediante resolucion; se trata de un instrumento tecnico que en estricto sentido no constituye un documento jucidicamente vinculante para los miembros del Comite (el cual pudo haber presentado una opinion sobre el citado informe, para los interesados en el procedimientoque aun asi pueden presentar alegatos-), ni para el Secretario General de la Comunidad Andina.

Por lo tanto, no era susceptible de recurso de reconsideracion alguno. Ademas, carece de senticlo imputarle un presunto prejuzgamiento cuando Ia norma anclina autoriza, de manera expresa, que a traves de dicho informe la Secretacia General concluya los resultados de su investigacion. 3.13.1 0. Por las consideraciones expuestas, las Resoluciones 2006 y 223 7 no 1ncurren en V1CJO de invalidez alguno en lo gue se refiere a este cxtremo. 3.14.

Sobre el principio non bis in idem 3.14.1. Las empresas investigadas alegan que la Secretaria General habria violado el principio non bis i11 idem debido a que: a) b) c) La conducta anticompetitiva imputada ya habia sido investigada previa mente por la SCE; La conducta anticompetitiva imputada ya habia sido investigada y resuelta previamente por la SI C; y, La Secretaria General habia declarado inadmisible la solicitud del senor Mauricio Velandia para iniciar una investigacion contra Ver foja 1737 (rcverso) del expedicnte. 78 Proceso 01-AN-2021 dlchas empresas por prcsuntas pnkticas anticompetitivas contempladas en los literales a), b) y d) del articulo 7 de la Decision 608. 3.14.2.

En ]a Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-2018, el Tribunal explic6 lo siguiente sobre la aplicaci6n del principia non bis iu idem: « En aplicaci6n del principia non biJ in idem, un agente econ6mico ( ) no puede ser investigado (oi sancionado) tanto por la autoridad nacional de defensa de la libre competencia (al amparo de la ley nacional) como por la SGCJ\.

(al amparo de la Decision 608) si es que se aprecia la siguiente triple identidad: a) Identidad tespecto de los agentes econ6micos materia de investigaci6n o sanci6n Los agentes econ6micos.involucrados tienen que set los mismos. A modo de ejemplo, no habra identiclad si en el procedimiento interno se investiga a las empresas A, By C yen el proceclimiento supranacional segu.ido por la SGCA se.investiga a las empresas 13, C, D y F. b) Jdentidad respecto de la conducta investigada o sancionada La conducta investigada o sancionada tiene que ser la rnisma.

A modo de ejemplo, no habra identidacl si en un caso se investiga una practica colusoria horizontal y en el otro una practica colusoria vertical: o si en un caso se investiga un acuerdo de precios y en el otro un acuerdo de reparto de mercados. Tampoco habra identidad si a pesar de investigarse en ambos casos un acuerdo de ptecios (pdctica colusoria horizontal), el producto materia del acuerdo es distinto o si el periodo de investigaci6n es diferente.

Como puede apreciarse, la identidad del hccho debe ser plena. Basta que no se trate del mismo producto (por ejemplo, en un caso se investiga una colusi6n en el precio de la hatina de trigo yen el otro una colusi6n en el precio de la harina de mafz) o un periodo de investigaci6n distinto (pot ejemplo, que un caso se investiga una colusi6n en el precio del arroz blanco durante los at1os 2010 a 2014 y en el otro una colusi6n en el precio del mismo producto, pero en el periodo comprendido entre los anos 2015 a 2018). 79 Proceso 01-AN-2021 c) Identidad respecto del fundamento o bien juriclico proteg.ido Para que opere esta identidad el bien juridico protegido en la ley nacional de defensa de la libre competencia debe ser el mismo que el bien juridico protegido en la Decision 608.

En esta norma andioa el bien jutidico protegido de manera inmediata es el proceso competitive ~a librc competencia) y los bienes juriclicos protegidos de manera mediata son la eficiencia econ6mica en los mercados y el bienestar de los consumidores »11 7 3.14.3. Solo en lo que respecta a las personas investigadas o sancionadas, tiene que ser exactamente la misma persona, o las mismas personas naturales (fisicas) o juridicas.

En el proceso SIC 14-151027, la SIC investig6 y sancion6 a empresas distintas a las que la Secretada General investig6 y sancion6 en el p rocedimiento 002/LC/SJ/2016. La SIC sancion6 a «Papeles Nacionales S.A.» y a «C. y P. del R. S.A.», y a otros sujetos, es decir, personas juridicas y naturales ajenas a las que proces6 y sancion6 la Secretaria General; y esta proces6 y sancion6 a Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, empresas ajenas a las que investig6 y sancion6la SIC. 3.14.4.

En el caso de la SCE, esta ni siquiera inici6 fom1almente el procedimiento administrativo sancionador contra Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, por lo que no cabe aplicar el principio notJ bis in idem. Y en el supuesto de que hubicse iniciado dicho procedimiento, este no hubiese comprendido a Kimberly Colombia y Familia Colombia. 3.14.5.

Como puede apreciarse, no hay violaci6n del principio non bis in idem con relaci6n al procedimiento trarnitado por la SIC ni respecto de la investigaci6n preliminar efectuada pot la SCE. 3.14.6. Sin pe1iuicio de lo anterior, el Tribunal considera pertinente precisar gue, incluso en el supuesto de que se hubiese tratado de un unico acuerdo anticompetitivo que hubiese comprendido los tenitorios de Colombia, Ecuador y el Peru (una practica distinta a la sancionada por Ja Secretarfa General), no debe perderse de vista la teoria de la doble barrera (antes explicada) desarrollada en la Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018.

Sobre la base de esta teoda, la SIC pudo investigar y sancionar a las empresas colombianas por los efectos en el territ01io colombiano; la SCE, a las empresas ecuatorianas por los efectos en Interpretacion Prejudkial484-IP-2018, pp. 12 y 13. 80 Proceso 01 -AN-2021 territorio ecuatoriano; y el Indecopi, a las empresas pemanas por los efectos acaecidos en tenitol'io pemano. Esta precision se efecrua pues, el hecho de que el Tl'ibunal confume la validez de las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General no afecta, en lo absoluto, a la Resolucion 31739 de fecha 26 de mayo de 2016 emitida por la SIC en el proceclimiento SIC 14-151027. 3.14.7.

Tampoco hay violacion del principia uo11 bis in idem por el hecho de que la Secretaria General, mediante Resolucion 1855 del 1 de junio de 201611 8, haya declarado inadmisible )a denuncia formulada por el senor:tviauricio V elandia contra <d<imberly Clark con domicilio en Estados Unidos, el Grupo Familia-Sancela, con domicilio en Colombia y el Grupo C:tviPC con domicilio en Chile» 1'19 • En ese caso, la Secretada General concluyo que la solicitud presentada no cumplia los requisitos para su admision, por lo tanto, corresponclia desestimarla y declarar su archivo.

No se aplica este principia si ni siquiera se ha iniciado formalmente (con la resolucion de im.putacion de cargos) el procedimiento de investigacion previsto en la Decision 608. 3.14.8. Adicionalmente, no debe perderse de vista que, para iniciar la investigacion, lo {mico que requiere la Secretada General son indicios. Pues bien, un cscenario factible es que una solicitud de investigacion (denuncia) sea rechazada en un primer momenta por falta de indicios, pero luego sea admitida si es acompanada por indicios. 3.14.9.

No existe, pues, identidad, entre los procedimientos seguidos ante la SIC y la SCE, y aquella tramitada ante la Secretarfa General, motivo por el cual las resoluciones impugnadas no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extremo. 3.15. Sobre la tramitaci6n de compromises en paralelo con la investigaci6n y sobre los plazas previstos 3.15.1.

Las empresas coadyuvantes sostienen que fueron forzadas a participar en el proceso de ofrecimiento de compromisos y ejercer su defensa en la investigacion, paralelamente. ~--- Publicada en Ia GOAC 2743 del mismo dia. Disponible en: http.r:llwww. t'OJ!IImidada udi1/(/. org/DotQ!hiale.rFilesI Gaf'{ll<!.rIC/ JCR2743.pq[ Ibidem, p. 9. 81 Proccso 01-AN-2021 3.15.2.

El primer parrafo del articulo 28 de 1a Decision 608 seiiala lo siguiente: «Articulo 28.- La Secretaria General se pronunciad. mediante Resoluci6n motivada, aceptando o desestimando el compromise. En caso de aceptarse el compromise se tenclra por concluida la investigaci6n sin el establecimiento de medidas; en caso contrario, la investigaci6n continuara.

( )» (Enfasis agregado) 3.15.3. El Tribunal no aprecia del articulo 28 de la Decision 608 que la presentacion de un compromiso de cese (de la conducta anticompetitiva objeto de investigaci6n) tenga como consecuencia la suspension del trarnite del procedirniento administrative sancionador supranacional a cargo de la Secretada General. 3.15.4.

Los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608, como ocurre en otras lcgislaciones de defensa de la libre competencia, preven el trarnite simultaneo o paralelo del procedirniento administrative sancionador, que es el principal, y de las solicitudes de compromise de cese, que son accesonas. 3.15.5. Si se acepta el compromise de cese, concluye la investigaci6n (el procedirnieoto sancionador) sin el establecirniento de medidas (correctivas y/o sancionatorias), pero sino se acepta el compromise, la referida investigacion, que venia en curse, simplemente continua.

Por tanto, es evidente para este Tribunal que la oracion final del primer parrafo del articulo 28 de la Decision 608, que dice que «la investigacion continuara», significa, en principia, que el proceclimiento sigue su curso, es decir, gue la investigacion que se venia efectuando, va a seguir avanzando; sin perjuicio del trarnite paralelo vinculado coo la presentacion de un compromise de cese. 3.15.6.

Al Tribunal le extraiia el argumento de las empresas coadyuvantes, pues, no solo en el caso del procedirniento de investigacion a cargo de la Secretaria General, sino tambien tratandose de los procedirnientos a cargo de las autoridades nacionales de defensa de la librc competencia (v.g., la SIC, la SCE, el Indecopi), es normal trarnitar en paralelo el procedimiento sancionador y la solicitud de compromise de cese, como tambien trarnitar en paralelo el procedimiento 82 Proceso 01-AN-2021 sancionador y una solicitud de acogimiento al programa de clemencia120. 3.15.7.

Por las conside.raciones expuestas, las resoluciones impugnadas no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extremo. No se evidencia que la Secretaria General haya infringido los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608. 3.15.8. Sin perjuicio de lo antes declarado, el Tribunal considera pertinentc mencionar que el derecho de defensa de los administ.rados, en tanto derecho subjetivo, se ejerce al interior del proceclimiento sancionador conducente a investigar la realizaci6n de una conducta anticompetitiva.

Es este en el que, a t.raves de la presentaci6n de descargos, del ofrecimiento de ptuebas, de la presentaci6n de alegatos, de la posibilidad de infotmar oralmente ante la autoridad, entre otros, se ejerce el de.recho de defensa en el marco de ese otto gran derecho y principio jutfdico que es el debido proceso. 3.15.9. El ofrecimiento de compromises de cese y de acogimiento a un programa de clemencia (delaci6n compensada) tienen una 16gica diferente.

Estas son herramientas con las que cuenta la autoridad de competencia para desbaratar los d.rteles de una manera mas rapida y eficaz. 3.15.10. Los administrados no tienen un derecho subjetivo a que se les apmebe un compromiso de cese o un programa de clemencia. La aprobaci6n de este tipo de solicitudes por parte de la autoridad de competencia no se enmarca en lo que se conoce como una competencia reglada, sino mas bien es lo propio del cjercicio de una potestad discrecional.

Una discrecionalidad en la que se evalua la pertinencia. 3.15.1 1. La aceptaci6n de una delaci6n compensada depende de que la autoridad de competencia consiclere que las ptuebas ofreciclas por el delator son relevantes para sancionar a los infractores. Constituye una valoraci6n subjetiva, impregnada de una dosis de discrecionalidad, el considerar que una o mas pruebas determinadas son relevantes o no. 3.15.12.

La discrecionalidad descansa en que la autoridad de competencia tienc que analizar la pertinencia de la ptueba ofrecida por el delator en Ver, por ejemplo, los atticulos 89 a 91 de la Ley Organica de Regulaci6n y Control del Poder de Mercado en Ecuador; y los articulos 25 y 26 del Texto Unico Ordcnado de Ia Ley de Represi6n J;. e Conductas Anticompetitivas en Peru. 83 Proceso 01-AN-2021 funci6n de factores tales como las pruebas con las que ya cuenta, de las pruebas que podda obtener en el transcu.rso del procedimiento sancionador (a traves de inspecciones, testimonios, documentos), de la posibilidad de que terceros (competidores, suministradores, distribuidores, clientes) le proporcionen pruebas relevantes, etc. 3.15.13.

Igual razonamiento es aplicable para el compromiso de cese. La autoridad de competencia no esta obligada a acepar un compromiso de cese. Si la confesi6n del administrado no es contundente o razonable, si la conducta anticompetitiva ya ces6, si dicha conducta ha causado dafios significativos a los consumidores, entre otros, son factores que pueden disuadir ala autoridad a aprobar un compromiso de cese. 3.1 5.14.

Por lo tanto, no podra entenderse que la tramitaci6n simultanea de un ofrecimiento de compromisos y una investigaci6n sobre conductas anticompetitivas transfronterizas es contraria a lo preset-ito en los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608. 3.16. Sobre si habria operado la prescripci6n para la investigaci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 3.16.1.

Como se ha seiialado en la secci6n 3.3. de la presente sentencia, una cosa es probar el acuerdo y otra distinta pro bar la duraci6n (ejecuci6n) del acuerdo. 3.16.2. En el presente caso, ]a conducta anticompetitiva (practica colusoria) transfronteriza, consistente en que los gerentes de Kimberly Colombia y Pamilia Colombia dieron la instrucci6n a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador de adoptar un acuerdo de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves, ha quedado plenamente acreditada en la secci6n 3.8. de la presente Sentencia. 3.16.3.

E l articulo 43 de la Decision 608121 establece que las infracciones ala libre competencia prescriben en el plazo de tres aiios de haberse realizado la conducta, y en caso de conductas continuadas, los tres D ecision 608.<<.Artfculo 43.- Las infracciones a Ia libre competcncia previstas en Ia presente Decision prescriben en el plazo de tres (3) anos de haberse realizado Ia conducta.

En el caso de conductas continuadas, los tres aiios arriba citados, se empezaran a contar a partir del dia siguiente a aquet en gue ces6 Ia conducta.» 84 Proceso 01-AN-2021 aiios se empiezan a contar a partir del dia siguiente a aquel en que ceso la conducta. 3.16.4. Los acuerdos de precios son conductas que califican como infracciones continuadas.

Lo relevante, por tanto, para la aplicacion de la figura juridica de la prescripcion de la infraccion, es determinar la fecha de cese de la ejecucion (duracion) del acuerdo. 3.16.5. En la Sentencia del 9 de marzo de 2017122, recaida en el Proceso 05AN-2015, el Tribunal explico, con relacion al articulo 43 de la Decision 608, que cuando se presenta una denuncia a peticion de parte, el plaza de prescripcion se suspende con Ia presentacion de la denuncia Oa solicitud de inicio de la investigacion). 3.16.6.

La SCE denuncio a las empresas investigadas ante la Secretaria General el20 de octubre de 2016. 3.16. 7. Si la ejecucion de la practica colusoria realizada por las empresas sancionadas se extendio hasta el 20 de octubre de 2013 o mas alia en el tiempo, no opero la prescripcion. En cambia, si dicha conducta continuada ceso antes del20 de octubre de 2013, la infraccion ya habia prescrito cuando se presento la denuncia. 3.16. 8.

Si bien la Secretada General refiere en la Resolucion 2006 que los efectos de algunos acuerdos se materializaron hasta el aiio 2016123, lo cierto es que en la conclusion decimosexta de la Resolucion 2006 (p. 253), precisamente sabre la prescripcion, el organo ejecutivo del proceso de integracion subregional andino seiiala que la conducL'l fue continuada entre los afios 2006 y diciembre de 2013 (salvo los acuerdos sabre toallas y servilletas en el canal de consumo, que si habrian prescrito). 122 Publicada en Ia GOAC 3012 del 2 de mayo de 2017.

Disponible en: https:I !JIIJV/11. f'OIIJJmidndandiJI(t.org/ DorQjidalesFilesl Gnrela.r/G/ lCR30 12.,Prj[ 123 La Secretada Gener:~l manifesto a lo largo de Ia Resolucion 2006 (v.g., en los parr:~fos 971, 975 y conclusion decimoquinta) que encontro evidencias de que la conduct:~ an ticompetitiv:~ sancion:~da continuo al menos hasta diciembre de 2013, motivo por el cu:~l no opero su presctipcion.

Sin embargo, su:~nali sis economico (parr:~fos 770, 798 y 915) concluyo que los efectos economkos reaJcs de las conductl\s anticompetitiv:~s sancionadas h:~brfan perdurado, para parte de los productos analizaclos -papel higienico y toallas de papel en el canal institucional y papel higienico y panuelos desechables en el canal consumo-, basta diciembre de 2016.

Vale destacar que la Secretarfa Gener:~l s:~nciono a los Grupos Kimberly y Familia b.1:;S~t:..~considerando Ja gravedad de Ia co nduct:~ en funci6n de su duracion hasta diciembre de 2013 (ver parr:~fos 993 a 999 de Ia Resolucion 2006). El an:Uisis sobre los par:~lelismos de precios encontrados por la Secretari:~ General se lo re:~liz:~ 111 iJifrn. 85 Proceso 01 -AN-2021 Adicionalmente, al calcular la multa, solo ha considerado informacion econ6mica sobre el beneflcio derivado del cartel hasta diciembre de 2013. 3.16.9.

En su escrito de demanda, el Grupo Kimberly seiial6 lo sigu.iente: «... se debe analizar y en tender que el tlltimo momento gue se conoce gue fueron ejecutados actos anticompetitivos por parte de las investigadas respecto del mercado ecuatoriano fue en el 29 de marzo del ai1o 2011, de la manera como lo exp.resa la SIC y las pruebas testimoniales relevantes ya citadas.

Asi pues, para el afio 2016 ya habian transcurrido mas de tres afios, de manera que opero el fenomeno de la prescripcion que trata el Articulo 43 de la Decision 608 y no es cierto que las mismas que hubiesen continuado hasta el afio 2013. Frente a Ia cesacJon de la conducta, se debe analizar desde Ia perspectiva de detener la infraccion,.restableciendo la legalidad, donde la cesacion presupone la paralizacion de la conducta prohibida, evitando que la misma continue o se repita en cl futuro.

Al no existir reuniones posteriores al 2011 para tratar el tema de la cartelizaci6n en el mercado ecuatoriano, se evita que la conducta continue posterior a esa fecha o se repita en el futuro y es en ese instante donde cesa la accion infractora en el mercado ecuatoriano»124. (Subrayado en el texto original) 3.16.1 0. Por su parte, en su escrito de alegatos finales, el Gmpo Familia mencion6 lo siguiente: «Tal y como fuera expuesto en la Audiencia Publica, la actuac1on adelantada por la SGCAN se encuentra viciada de nulidad absoluta e insanablc, al haberse contravenido en ella lo dispuesto en el articulo 43 de la Decision 608 En efecto, la actuacion que culmin6 con la expedicion de los actos demandados fue promovida, adelantada, sustanciada y decidida estando PRESCRTTA la supuesta practica antkompetltlva investigada.

Nada de lo aducido por la Demandada en la contestaci6n a la demanda o en Ia J\.udiencia Publica logr6 desvirtuar lo anterior. ( ) Ver foja 27 del expediente. 86 Proceso 01-AN-2021 al analizar la convergencia de Jo manifestado pot el senor Munoz, con las declaraciones de los dema s testigos y sobre las cuales no hizo ninguna refcrencia la SGCAN, no cabe duda de que la ultima reunion relativa al mercado del Ecuador fue en el afio 2011.

Es sorprendente que la SG CAN haya persistido en Ia idea de extender Ia conducta presuntamente anticompetitiva en el mercado del Ecuador, incluso, cuando en el mismo Informe de Resultados de la Investigacion se establecio expresamente que la ultima reunion entre Productos Familia Ecuador y KC Ecuador - en Ia que se habcian acordado precios para ciertas referencias de productos de papel suave del segmento institucional- data de abril de 2011, cuando se llevo a cabo una reunion en el Hotel Hilton Colon de la ciudad de Qwto» 125. 3.16.11.

Si fuera cierto que las ultimas reuniones ocunieron en abril de 2011, ello no significa que la ejecuci6n (duraci6n) del acuerdo ces6 en abril de 2011, a menos que se hubieran reunido para terminar con el cartel, que no es lo que afirmaron las empresas investigadas. Si hubo reuniones en abril de 201 1, indudablemente la ejecuci6n de tales acuerdos se mantuvo semanas, meses o aiios despues.

Como se ha dicho, si la ejecuci6n del acuerdo se extendi6 basta el20 de octubre de 2013 o mas alia en el tiempo, la conducta anticompetitiva ttansfronteriza no habia prescrito en el memento que la SCE present6 su solicitud de investigaci6n ante la Secretaria General. 3.16.12. El Tribunal advierte que las siguientes pruebas, analizadas en conjunto por la Secretaria General, acreditan que la ejecuci6n de la conducta anticompetitiva se extendi6 mas alia del20 de octubre de 2013. 3.16.13.

En el marco de la investigaci6n, por parte de la Secretaria General se allegaron testimonies obrantes en las pruebas aportadas por la SIC. En las paginas 10 y 11 de la Resoluci6n 31739 del26 de mayo de 2016 de la SIC se menciona lo siguiente: «En lo que respecta al codigo de conducta aponado pot FAMILIA y que presento como la evidencia del fin de Ia participacion en el acuerdo de precios en el aiio 2010 y de Ia gestion de DARiO REY MORA [Gerente General de Familia Colombia] para contrarrestar la practica anticompetitiva, encontr61a Delegatura que dicho c6digo fue intrascendente dado que la participaci6n de FAMILIA en el acuerdo contrario a la libre competencia perdur6 has ta 2013, destacando que en Ia comparua existian incentives para Ia aplicacion Ver foja 4936 del expediente. 87 Proceso 01-AN-2021 del acuerdo de precios, a! punto que los funcionarios que partidparon directamente en su ejecuci6n fueron ascendidos a ttaves de los afios».

(Enfasis y texto entre corchetes agregado) 3.16.14. Asimismo, en las paginas 14 a 16 de dicha Resolucion se lee que: «[Familia] [n]o tuvo intenci6n de limitar su responsabilidad nt tampoco realiz6 afu:maciones falsas. Al respecto, [Fami lia] seiial6 que reconoci6 su participacion en Ia conducta anticompetitiva hasta finales del afio 2013 y que, en esa medida, su responsabilidad no se diluye por considerar que los aspectos acordados en las reuniones no se cumplfan en Ia practica, toda yez que el simple hecho de haberlos acorda do constituye una conducta anticompetitiya, sin que el cumplimiento o los efectos del acuerdo limite Ia responsabilidad de FAMILIA.

Al respecto plante6 que en la imputaci6n de cargos no se atribuyo nada en relacion con el efecto de la conducta anticompetitiva en el mercado. ( ) En Ia presente actuaci6n administtativa solo se investiga un unico acuerdo de precios en el sector de los papeles suaves, pot lo que el hecho de que internamente se trabaje con dos canales de comercializaci6n (institudonal y consumo), no implica que existan dos mercados relevantes o que la conducta no sea una sola.

FAMILIA reconoci6 en el interrogatorio de parte, a titulo de confesi6n, Ia participacion en el cartel hasta finales de 2013, por lo que la situaci6n particular del canal de consumo no tiene ning{In efecto material sobre su responsabilidad». (Enfasis y texto entre corchetes agregado) Por ultimo, la SIC demostr6 la existencia de contactos entre Kimberly Colombia y Familia Colombia durante noviembre de 2013.

En las paginas 154 y 155 de la Resolucion 31739 se menciona: <<La tercera reunion se realiz6 el 20 de noviembre de 2013 con la presencia de FRANCIA E LENA TANAKA RAM6N, Gerente KCP de KIMBERLY [Kimberly Colombia] y ANDRES FERNANDO ALVAREZ L6PEZ, Director de Ventas Institucional de FAMILIA (Familia Colombia]. Esto se encuentta acreditado con las declaraciones de esos investigados No obstante lo anterior, en el proceso se acredit6, mediante la conversaci6n de 19 de noviembre de 2013 ( ) entre MARiA 88 Proceso 01-AN-2021 CAROLIN A ARENAS ARISTIZABAL, para entonces Gerente de Negocio Higiene Institucional de FAMILIA [Familia Colombia] y ANDRES FERNANDO ALVAREZ L6PE Z, para entonces Director de Ventas Institucional de FAMILIA, que para esa oportunidad FAMILIA [Familia Colombia] prepar6 y 6j6 una estrategia para conccrtar con KIMBE RLY asuntos relacionados con los precios que ofrecerfan al publico».

(Negrita propia del texto, texto entre corchetes agregado) 3.16.1 5. E l parrafo 967 de la Resoluci6n 2006 en el cual se analizan declaraciones sobre la duraci6n de la conducta, hace referencia, entre otros, a la declaraci6n del sefior Manuel Iviuiioz [gerente de Familia Ecuador] quien sefial6 que se realizaron entre 5 y 6 reuniones entre Familia y Kimberly Clark en el p eriodo 2005-2013. 3.16.16.

Ademas, en el parrafo 94 de la Resoluci6n 2236, la Secretaria General seiial6 que: «En el caso del grupo Familia, los principales directives en el Ecuador, y en especial el senor Munoz [gerente de Familia Ecuador] quien particip6 en la conducta, senal6 que solamente se dio cuenta de que el comportamiento era contrario a la ley una vez se enter6 de las investigaciones pot parte de Ia Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.

Cabe aclarar que dicha Superintendencia realiz6 las primeras visitas a las compaiiias investigadas en el mes de noviembre de 2013, y conf1rm6 que la Llltirna actuaci6n en Ia cartelizaci6n colombiana se clio el 20 de noviembre de 2013, seguo consta en el expediente 14-1 51027». (Texto entre corchetes agregado) 3.16.17. E l sefior Manuel Mufioz rgerente de Familia Ecuador], seiial6 que solamente se clio cuenta de que el comportamiento era contrario a la ley una vez que se en ter6 de las inves tigaciones por parte de la SIC en Colombia126.

Vale destacar que la Resoluci6n 69518 de la SIC, por la cual se abre la investigaci6n y se formulan cargos en el Proceso SIC 14-151027, esta fechada el 24 de noviembre de 2014. 3.16.18. Si un gerente de un operador econ6mico recien "se da cuenta" de que un comportamiento anticompetitivo es ilegal en un determinado momenta, debe concluirse que el comp01tamiento de dicho operad or esulta pertinente mencionat que esta declaraci6n no fue controvertida en cste proceso. 89 Proceso 01-AN-2021 econornico continuo al menos hasta ese momenta.

Mas aun si se considera que el acuerdo colusorio en el cual estaba inmerso se inicio por disp osiciones en Colombia, pais en el cual existia otto cartel que continuo, de acuerdo con lo constatado por la SIC, hasta al menos noviembre de 2013. 3.16.19. Ello esta mas clara aun si se toma en consideracion el correo electronico que Kimberly Clark Corporation envio a los directives de la region andina el23 de diciembre de 2013.

Esta comunicacion seiiala: <<Les escribo para informatles de una situacion muy importante. La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia inicio una investigacion a Kimberly Clark y sus competidores por supuestos contactos inadecuados entre ellos, acuerdos para fijacion de precios y ottas potenciales conductas anticompetitivas. Estamos cooperando con Ia investigacion y tomando esta situacion muy en serio.

De acuerdo con el Codigo de Conducta de Kimberly Clark, les solicitamos a todos los ernpleados lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. Abstenerse de tener cua lquier contacto con los competid ores. Si algun competidor intenta contactarlo, abstengase de contestar y por favor reporte esta situaci6n inrnediatamente a Ana Jvfarfa Gomez, Directora Legal para la Region Andina.

( ) Si usted conoce de cualquier situacion relacionada con estos potenciales contactos en el pasado o presente, o tiene alguna preocupacion al respecto, por favor contacte a la Sra. Gomez. Por favor concentrese en continuar ejecutando sus funciones para el negocio. Limite cualquier distraccion asociada con esta situacion al abstenerse de discutirla con cualquier persona adentro o fuera de la compafiia.

Salvo que tenga por objeto aportar informacion a la persona asignada en el punto anterior, discutir esta situacion con cualquier persona se considerara una violacion al Codigo de Conducta. No destruya ni altere ningun docurnento o archivo de computador que puedan estar relacionados con la investigacion. Les agradecemos su atencion a esta situacion.

( )» 127. (Enfasis agregado) Esta comunicaci6n Cue aportada por el Grupo Kimberly como evidencia en el presentc proceso judicial. Ver foja 609 del expediente. 90 Proceso 01-AN-2021 El correo tambien fue remitido en ingles, en los siguientes terminos: «l am writing to inform you about a veq important matter. The Superintendence of Industry & Commerce in Colombia opened an investigation to Kimberly Clark and its competitors for alleged price fixing activities and other potential anticompetitive behavior.

We are cooperating with the investigation and take this matter very seriously. Consistent with the Kimberly Clark Code of Conduct, we ask all employees to do the following: 1. 2. 3. 4. 5. Refraine 28] from all contact with competitors. If any competitor attempts to contact you, please refrain to answer and report this immediately to Ana Maria Gomez, Andean General Counsel( ).

If you are aware of any information regarding these potential contacts and/ or activities, both from the past or in the present, or if you have any concerns regarding this matter, please contact Mrs. Gomez. Please focus on executing your role in the business Limit any distraction associated with this matter by not discussing it with anyone inside or outside the company.

The existence of, and all information relating to this investigation, is confidential. Therefore, apart from bringing concerns forward, discussing this matter with others will be considered a Code of Conduct violation. Do not destroy and/or tamper with any documents or computer files that may be related to the investigation. We thank you for your attention to this matter.

Best Regards, (... )»129_ (Enfasis y texto entre corchetes agregado) 128 Si bien durante todo el procedimiento judicial existi6 discusi6n entre las empresas demandantes y sus coad}ruvantes con Ia Secretada General sobre si e1 termino "abstener", utilizado en el correo del corporative es sin6nimo de "cesar", este Tribunal observa que en Ia version en ingles del correo electr6nico en cuesti6n (obrante a reverso de foja 3287 del expediente), el termino utilizado por e1 corporative norteamericano del Grupo Kimbetly es "refrain".

El TJCA revis6 de oficio el s ignificado en ingles de dicha palabra y constat6 que el Diccionario Eng/is/; Tbesatmls de Ia Universidad de Cambridge contempla que "refrain" es sin6nimo de "desist', cuya traducci6n literal es "desistir" o "cesar''. Disponible en: bltpJ:I /dirtjonary.mmbJir/g.org/1butllmlllt~ll<liJJ (Consultado el27 de octubre de 2023). ~~ Esta comunicaci6n fue aportacla por el Grupo Kimberly como evidencia en el presentc TARa(: ) P'oceso judiciaL Vc' foj• 610 (<evc<So) del expediente.

Ju 91 Proccso 01-AN-2021 3.16.20. Le asiste razon ala Secretaria General al afumar que el correo citado no puede ser entendido fuera del contexte del inicio de las investigacio nes de la SIC (en noviembre de 2013). En efecto, se trata de una disposicion del corporative que posteriormente se remitio a los gerentes de la subregion andina en la que se dispone «Abstenerse>> de cualquier contacto conla competencia, junto con comunicar cualquier contacto «en el pasado o presente», y ademas se dan instrucciones precisas del t1nico conducto regular para comunicaciones que seria en adelante justamente la Directora Legal para la Region Andina (y no exclusivamente el director para Colombia); todo ello en un contexte en el cual ya sc inicio un procedimiento adrn,jnistrativo sancionador en un Pais Miembro por practicas anticompetitivas.

El Tribunal observa que la intencion de esta comunicacion, fec hada el 23 de diciembre de 2013, es disponer el cese de la conducta a nivel andino, mas aun si se considera ellenguaje de su version en ingles. 3.16.21. El correo electronico en cuestion instruye a los directives de la subregion andina que los empleados del G rupo Kimberly deben contactarse con el asesoramiento juridico de la empresa si «conoce[n] de cualquier situacion relacionada con estos potenciales contactos en el pasado o presente» (enfasis agregado).

Si el cotporativo del Gtupo Kimberly solicita que los empleados acudan a la direccion legal para la region andina a fin de comunicar contactos con competidores en el <<presente», se puede asumir que esos contactos continuaban ocurriendo ala fecha de remision del correo electr6nico; es decit, basta el 23 de diciembre de 2013. No tendrfa sentido exhortar a que se busque asesoramiento juridico por contactos con la competencia en el <<presente>> si el gmpo empresarial estaba seguro de que Ia conducta habia cesado afios antes, como lo ha alegado el Gtupo Kimberly a lo largo del presente proceso.

D e la lectura de es ta comunicacion, se tiene que el corporative del Grupo Kimberly sabia, o al menos asumia, que existian contactos con la competencia en la subregion andina, lo que refuerza aun mas la conclusion de la Secretaria G eneral de que el motivo de esta disposicion reside en disponer el cese de una conducta que continuaba, al menos, hasta al memento de remitir el correo (hasta el «presente» del correo, 23 de diciembre de 2013). 3.16.22.

La orden impartida el 23 de diciembre de 2013 pot parte del corporative del Gtupo Kimberly para abstenerse de contactar con la competencia, la cual puede ser entendida como una disposicion de cese de la conducta de conformidad con lo seiialado en el parrafo anterior. 92 Proceso 01-AN-2021 3.16.23. A dermis, los estudios econ6micos que la Secretaria General incorpora en la Resoluci6n 2006, reflejan la existencia de paralelismos de precios en el mercado del papel higienico y las toallas de papel en el canal institucional, asi como en los precios del papel higienico y los paiiuelos desechables en el canal consumo, de las empresas investigadas para el mercado ecuatoriano, que duraron con posterioridad a octubre de 2013130 • La existencia de tales paralelismos corrobora lo sefi.alado por las pruebas analizadas previamente, en el sentido de que el cartel transfronterizo se prolong6 con posterioridad al 20 de octubre de 2013. 3.1 6.24.

Si bien las empresas sancionadas cuestionaron la metodologia empleada por la Secretaria General en su anilisis econ6mico, es importante resaltar que, en cuestiones mctodol6gicas de alta especializaci6n, la Secretarfa General goza de discrecionalidad tecnica administrativa. En efecto, el ordenamiento juridico comunitario andino ha investido a su 6rgano ejecutivo con la competencia y la capacidad tccnica para llevar a cabo determinaciones tecnicas en materia de libre competencia. Este Tt-ibunal, en co nsecuencia, solamente podra cuestio nar las resoluciones de la Secretaria General en este extremo cuando sus decisiones resulten manifiestamentc arbitrarias o irracionales. 3.16.25.

En linea con lo anterior, se tiene que la Secretaria General justific6 razonablemente el motivo por el cual no incluy6 en su anilisis econ6mico un ajuste inflacionario de precios13 \ y por que utiliz6 precios promedios ponderados132 y c6mo valor6 los plm factors incorporados a su expediente adrninistrativo 133. Puesto que se ha verificado que el amHisis econ6mico realizado por la Secretaria General es razonable. 3.16.26.

Con los analisis econ6micos y las pruebas testimoniales y documentales, correspondc rechazar las objeciones de las empresas investigadas sobre este particular y por tanto corresponde que este 130 Los graficos que evidencian la evoluci6n y paralelismo de precios de estos productos se encuentran eo las pp. 167, 168,171,172,174,181,182, 185, 204,205,208 a 212 y 219 a 223 de la Resoluci6n 2006.

Ver pamfos 943 a 945 de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafos 245 a 254 y 263 a 270 de Ia Resoluci6n 2236. Vet p:hrafos 610,715, 942 y 973 de Ia Resoluci6n 2006; asi como 223, 225, 227 y 228 de Ia Resoluci6n 2236. 93 Proceso 01-AN-2021 Tribunal declare que la infracci6n adm.inistrativa sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 no se encontraba prescrita. 3.17.

Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resoluciones 2006 y2236 3.17.1. La imposici6n de multas debe tenet un efecto disuasivo y cumple otras funciones, como lo explica la Organizaci6n para la Cooperaci6n y el Desarrollo Econ6micos (OCDE): «Los principales objctivos de la irnposici6n de multas suelen ser la disuasi6n, el castigo o la devoluci6n.

Algunas jurisdicciones pueden ponet mas enfasis en un objetivo que en otto, 0 excluir un objetivo por completo de sus objetivos. Considerando cada uno de estos a su vez: • La disuasi6n elimina el incentive para participar en conductas ilegales y anticompetitivas; • E l castigo es una sanci6n impuesta a empresas o individuos por violar la ley de competencia; y • La restituci6n requiere que las cmpresas o el individuo que viol6 la ley renuncien a cualquier beneficio financiero de su actividad ilegal.

Los objetivos del castigo y del degiiell e estan estrechamente relacionados con el objetivo de clisuasi6n. Al demostrar que la autoridad de competencia castigara a empresas o individuos por infracciones comprobadas de la ley de competencia, se clisuade el incentive para participar en esa conducta. A.l quitarles cualquier beneficio proveniente de su conducta ilegal, tambien se elimina el incentive para participar en esa conducta y, por lo tanto, sc clisuade la conducta>> 134• 134 Traducci6n propia del original en ingles: «The main objectives of imposing fines are often deterrence, punishment, or dhgorgement.

Some jurisdictions may place more emphasis on one objective than another or exclude one objective entirely from their objectives. Considering each of these in turn: • Deterrence eliminates the incentive to engage in illegal and anticompetitive conduct; • Punishment is a penalty on undertakings or individual for breaching the competition law; and • Disgorgement requires the undertalcings or individual that violated the law to give up any financial benefit from its illegal activity.

The objectives of punishment and disgorgement are closely related to the objective of deterrence. By showing that the competition authority will punish undertaking or individuals \/ for proven breaches of the competition law, the incentive for engaging in that conduct is lfl deterred. By talcing away any profits coming from their illegal conduct, the incentive for engaging in that conduct is also eliminated and thus the conduct is deterred».

OCDE, Documento DAF/COMP/LACF(20'13)4/REV1: LAtin A11miam Competition Fomm. ~1>-\.. DE Ju.S mion 1: Ciitma for Slling Fines for Competition UJJI Infiingemcnts, Direcci6n para asuntos 'I ~~ ancieros y empresariales, 2008, p. 14. c? (~ S ~(\ -, / TARIA-p) ~~!J <::>'. (/VIOAO 1>-~ ~ 94 Proceso 01-AN-2021 3.17.2. A lo largo del proceso se discuti6 si el calculo de la multa de las empresas sancionadas por parte de la Secretaria General fue adecuado. 3.17.3.

El articulo 34 de la Decision 608 establece que la multa a imponer tendra un maximo dell 0 % del valor de los ingresos to tales brutos del infractor, correspondiente al ano anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo. 3.17.4. La norma andina no menciona la renta o utilidad, sino el ingreso total bruto. En consecuencia, hizo bien la Secretaria General, al calcular la multa a imponer a las empresas sancionadas, en tener presente como tope el 10 % de los ingresos to tales b1utos --del valor de las ventasy no conceptos contables o tributarios como renta o utilidad. 3.17.5.

En su resolucion, la Secretada tom6 en consideracion que cste tipo de conductas son consideradas las violaciones mas flagrantes de la libre competencia; que este acuerdo de precios recay6 sobre un producto de consumo masivo y de la canasta familiar de mas de 14 millones de habitantes en el Ecuador, en donde las empresas que se coludieron alcanzaron una participacion en el mercado de entre el 76% y el98 %, seglin el tipo de papel convirtiendose pnicticamente en los unicos proveedores 135• Al tratarse de productos de primera necesidad, la demanda de estos no varia y el consumidor se ve obligado a comprar sin tener al alcance otras posibilidades para sustituir ese producto. 3.17.6.

Sin perjuicio de declarar que, sobre este extremo, no hay invalidez alguna en las Resoluciones 2006 y 2236, el Tribunal considera pertinentc hacer referencia al motivo por el cual el articulo 34 de la Decision 608 se refiere a ingresos totales bmtos y no a utilidades o renta. 3.17.7. En la Interpretacion Prejudicial 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020136, el Tribunal explico que, respecto del articulo 34 de la Decision 608, al momento de graduar la sancion, se debe evitar que para el infractor sea rentable co meter la in fraccion, lo que significa que el costo de pagar la multa debe ser superior al beneficio esperado de cometer la infraccion.

Por tal razon, se debe entender por beneficio obtenido el «beneficio esperado», aquello que el infractor esperaba ganar, o dejar de perder, o ahorrar, al cometer la infracci6n. Ver parrafo 984 de Ia Resoluci6n 2006. Publicada en Ia GOAC 4126 del14 de diciembre de 2020. 95 Proceso 01-AN-2021 3.17.8. Tratandose de un cartel de ptecios, el beneficia esperado es la cliferencia entre los ingresos obtenidos como consecuenda del acuetdo de precios y los ingresos (hipoteticos) que se hubiesen obtenido de no haber existido el acuetdo de precios.

En otras palabras, la difetencia entre los ingresos derivados de la conducta ilicita y los ingresos (hipoteticos) que se hubieran obtenido de no darse la conducta ilicita. Esta metodologia es la que uso la Secretada Genetal 137 • Con base en los analisis realizados sobre el comportamiento de los precios de los productos, tespecto del precio que tendrian si no hubiera opetado el cartel concluyo que el daiio al mercado del Ecuador entre enero de 2006 y cliciembte de 2013 fue de entre 36.1 millones de dolares y 74.1tnillones de dolates138. 3.17. 9.

La. Sectetaria General pudo habet introducido en la formula para el dlculo de la multa la probabilidad de deteccion, que es un factor (en la forma de porcentaje) que petmite tenet un monto de multa mas pteciso en cuanto a su efecto clisuasivo. Si lo hubieta utilizado, las multas impuestas hubietan sido mayores [pues el porcentaje que representa.la probabilidad de deteccion - salvo el de 100 %-eleva el monto resultante como cuantia de la multa], pot lo que no es vicio de inva.lidez el que no haya utiliza.do clicho factor. 3.17.1 0.

Por eso el articulo 34 de la. Decision se refiere a <<ingresos to tales b1utos», y no de tenta o utilidad. 3.17.11. Aclidonalmente al beneficia obtenido, la Secretaria General utilizo otros factores de graduacion de las sanciones, como son la conducta ptocesal de las partes y el daiio causado a la libre competencia en la subregion, que son elementos contemplados en el articulo 34 de la Decision 608. 3.17.12.

Conforme a lo estableddo en las resoludones impugnada.s, las multas impuestas a las empresas sancionadas no superan el 4,5 % y 3,5 % de los ingresos b1utos de tales emptesas, correspondientes al ano 2017. 3.17.13. En conclusion, corresponde que este Tribunal declare que no hayvicio de invalidez alguno en el dlculo de las multas determinadas por la Secretaria General.

No se evidenda que la Secretada General haya infringido el articulo 34 de la Decision 608. Vet fundam ento 986 de la Resoluci6n 2006 (p. 256). Vet parrafo 1001 de Ia Resoluci6n 2006. 96 Proceso 01-AN-2021 3.18. Sobre los alegados riesgos p a ra los programas d e d elaci6n que se presen tad an por la inves tigaci6n d e la Secretarfa Gen eral 3.18.1.

E l:Min.isterio de Comercio Exterior y Turismo del P eru - Niincetur afirma que la utilizaci6n de pruebas provenientes de la desclasificaci6n de informacion minarfa la confianza en los programas de clemencia. 3.18.2. Alrespecto, Peru mencion6 que el numero de solicitudes de clemencia disminuy6 durante el periodo 2015 hasta el 2020 en toclo el mundo.

En America Latina y el Caribe, las solicitudes de clemencia fueron 68,6 % menores en 2020 que en 2015, de acuerdo con datos de la OCDE, por lo cual las agencias nacionales e internacionales de competencia no deberian generar desincentivos a los potenciales solicitantes de clemencia139 • 3.18.3. Durante la audiencia publica del 9 de abril de 2024, el Peru expres6 que hay varias razones por las que los miembros de un cartel pueden abstenerse de solicitar ser acogidos en un programa de clemencia: «El Programa de Clemencia para JaRed Internaciooal de Competencia sefiala que los miembros del cartel pueden abstenerse de solicitar la clemencia cuando no se les asegura la confidencialidad de la informacion y las pruebas que aportan.

En particular en determinados casos, por ejemplo, ante las.reclamaciones de dafios y pe.rjuicios en el marco de juicios privados; ante el inicio de investigaciones en otras jurisdicciones donde el miembro del cartel no solicit6 la clemencia, exponiendo al solicitante a un mayor riesgo de responsabilidad, o como en este caso, en el marco de una jurisdicci6n supranacional en Ia cual no se encuentra regulado el programa de clemencia; y tambicn, ante las represalias de otros miembros del cartel»140.

(Enfasis agregado) La mayorfa de estos supuestos no han sido discutidos en la presente causa, pero sin duda podrian tener influencia en la percepci6n de los agentes econ6micos sobrc los riesgos y beneficios reales del programa de delaci6n. Ver minuto 01:08:40 de Ia grabaci6n de Ia audiencia ptlblica del 9 de abril de 2024. Ibidem., minuto 01:07:55. 97 Proceso 01-AN-2021 3.18.4.

En efecto, la OCDE explica que el descenso generalizado a nivel mundial en solicitudes de clemencia puede explicarse por diversas razones, tales como: la falta de incentivos suficientes, una baja percepci6n de riesgo de que la conducta pueda detectarse independientemente por la autoridad, el bajo nivel de multas aplicadas, la criminalizaci6n de las conduct.1.s, el planteamiento simultaneo de acciones privadas de daiios y perjuicios, y el riesgo de que se apliquen normas de inhabilitaci6n141. 3.18.5.

Son mUltiples las razones que los estudios de la OCDE seiialan como origen de un decrecimiento en la participaci6n de los programas de perd6n o de delaci6n. En el caso concreto, el Peru seiiala que la investigaci6n de la Secretaria General pod ria llevar al riesgo de gue en la subregion andina se presente una disminuci6n de la participaci6n en los programas que han implementado los Paises Miembros.

Sin perjuicio de que no corresponde a este Tribunal adentrarse en cmUes seran las reacciones inciertas de agentes econ6micos, lo gue si queda claro es gue no es posible impu tar a la Secretaria General la responsabilidad de desacreditar los programas de clemencia, sino gue son las autoridades competentes de los Paises Miembros quienes deben velar por el uso de esos insttumentos de caracter nacional. 3.18.6.

La Secretarfa General inici6 el procedimiento de investigaci6n en noviembre de 2016, hace mas de siete aiios, tiempo suficiente para ver el impacto real de dicha investigaci6n sobre los programas de clemencia. El Mincetur no ha acreditado con datos concretos que la investigaci6n y sanci6n de los Gmpos Kimberly y Familia hubiese afectado negativamente a los programas de clemencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. 3.18. 7.

Finalmente, para este Tribunal, no puede ser causal de invalidez de las resolucioncs.impugnadas, tener un augurio negativo o pesimista de los programas de clemencia. No es causal de nulidad de un acto comunitario tener la sospecha de gue en el futuro los agentes econ6micos van a actuat en un sentido u otto. Por lo tanto, carece de sentido ptonunciarse sobre este extremo en la presente causa.

OCDE, Dommento DAF/COMP/LACF(2022)17: Nota del Semtmio de Ia OCDE. 14 de septiembre de 2022, p. 6. 98 Proceso 01 -AN-2021 3.19. Sobre la cobranza y destine de las multas 3.19.1. Las empresas demandantes alegan que el articulo 35 de la Decision 608 establece que solo las autoridades de los Paises Miembros tienen la potestacl de ejecutar las medidas sandonatorias decretadas por la Secretaria GeneraL Al ordenar la constitucion de una caucion en su Resolucion 2017, la Secretaria General se extralimito en sus funciones al arrogarse potestades gubernamentales no previstas en el ordenamiento juridico comunitario andino. La Secretarfa General habria actuado de forma indebicla en la.

Resolucion 2236 al disponer que la multa sea cancelada al organo supranacional, cuando en la Resolucion 2006 dispuso que la sancion sea abonada a la SCE, autoridad que si cuenta con potestad de ejecucion. 3.19.2. El articulo 34 de la Decision 608 dispone: <<Articulo 34.- Si el resultado de Ia investigaci6n constatara una infraccion a los articulos 7 u 8, la Secretatia General podra disponer el cese inmediato de la conducta restrictiva y, de ameritarse, la aplicacion de medidas correctivas y / o sancionatorias.

Las medjdas correctivas podran consistir, entre otras, en el cese de la practica en un plazo determinado, la imposicion de condiciones u obligaciones determinadas o multas, al infractor. ( )» 3.19.3. Por su parte, el articulo 35 de la D ecision 608 dispone que: <<Articulo 35.- La ejecucion de las medidas cautelares o definitivas previstas en la presentc Decision, seran de responsabilidad de los gobiernos de los Paises Miembros en donde tengan las empresas objeto de la medida, su principal centro de negocios en la Subregion o donde se sucedan los efectos de las practicas denunciadas, conforme a su norma nacional.

El Pais:tvliembro ejecutor comurucara ala Secretaria General y, por su intermedio, a los demas Paises Miembros y a los particulates que fllesen parte en el procedimiento, la ejecucion de las medidas ilispuestas en el marco de la presente Decision.» \ 3.19.4. Las normas antes citadas muestran que, en el ambito de las medidas cautelares o definitivas, pueden intetvenir dos actores: la autoridad que impone u ordena la multa y la autoridad que ejecuta esa orden ("el Pais Miembro ejecutor").

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 99 Proceso 01-AN-2021 34 de la Decision 608, es la Secretaria Generalla autoridad comunitaria encargada de determinar si hay lugar a medidas correctivas, la f01ma de graduarlas, imponerlas y, en el caso espedfi.co de las mtutas, debe establecer el manto, la forma, oportunidad y lugar de pago.

Constituye por tanto una facultad encomendada pot una norma andina a la Secretaria General. 3.19.5. Por su parte, el articulo 35 contiene las previsiones relativas ala fotma en que los Paises Miembros deben colaborar con la Secretarfa General en la ejecucion de las medidas cautelares o definitivas que esta dicte. En tal sentido, si una empresa se niega a pagar una multa impuesta por la Secretarfa General, esta podria solicitar al gobierno respective que continue con el procedimiento de cobranza coactive correspondiente. 3.19.6.

Se trata pues, de un mecanisme de colaboracion entre autoridades de los Paises Miembros y la Secretaria General que se ha contemplado en distintas normas y en distintos ambitos, como las disposiciones del Acuerdo de Cartagena para que las entidades publicas y privadas de los Paises Miembros brinden apoyo a la Secretaria General en el suministro de informacion cuando aquella lo requiera142, o cuando en el marco de los procedimientos que adelanta la Secretaria General se precisa del concurso de autoridades nacionales para la prictica y obtencion de pmebas, inspecciones u otras diligencias que contribuyan al cumplimiento de las funciones de ese organa de la integracion andina143.

Pues bien, el articulo 35 constituye una fotma espedfi.ca de colaboracion de las varias previstas en la Decision 608144, mediante la cual las ordenes impartidas en materia de medidas correctivas pueden ser ejecutadas o cumplidas por las autoridades de los Paises Miembros. 3.19.7. En caso de que los administrados hayan ofrecido garantias personales o reales, la Secretatia General puede exigir el cumplimiento de tales garantias, y silos administrados se oponen a cliche cumplimiento, la Secretaria General puede solicitar el apoyo de los gobiernos de los Paises Miernbros con el objeto de que estos, a traves de las autoridades competentes utilicen sus potestades de imperio y de caricter coercitivo para lograr el mencionado cumplimiento.

Proceso 01-AN-2021 3.19.8. Las empresas del Grupo Kimberly han sefialado que la Secretaria no estaria en condiciones de recibir los recursos provenientes del pago de las multas ya que no dispone de un proceclimiento de cobro coactivo propio ni de un proceso de devolucion145. Ademas, seiialaron que la. Secretaria General no genera ingresos de caracter periodico, pot lo que existiria un serio riesgo de que restituya el valor de las multas en caso de que se acepten las pretensiones de las empresas demandantes 146. 3.19.9.

Como autoridad de competencia suprana.cional y por virtud de las disposiciones contenida.s en la. Decision 608, la. Secreta:da. General tiene el deber de velar por la defensa de la competencia en el mercado subregional a.ndino. En tal sentido, cuenta con las capacidades tecnicas y legales para detetminar el monto de la multa. cobrada y destinarlo a asuntos de intcres de la integracion andina, como el desarrollo de a.ctividades conducentes a promover la competencia en el mercado subregional aodino, lo que puede implicar adelantar investigaciones de oficio, estudios de mercado, actividades de capacita.cion a las autoridades nacionales, abogada.s de competencia, el forta.lecimiento de capacidades de las instituciones y organos que conforman el Sistema Andino de Integra.cion, entre otros.

La Secretaria General podra emplear estos y otros criterios orientativos para encausar el uso racional de las multas que imponga en ejercicio de sus competencia.s otorgadas por mandata de la. Decision 608, procura.ndo adecuar sus decisiones a las mejores pra.cticas.internacionales. Lo anterior, sin perjuicio de las reglas y normas relativas a.l manejo presupuestal de recursos adicionales que le permiten que la Secretada General ampliar su programa de trabajo. 3.19.1 0.

En la Resolucion 2236 del 19 de noviembre de 2021, mediante la cual se resolvio el recurso de recoosideracion interpuesto contra la Resolucion 2006, la Secretada. General explic6 que los recursos presupuestales e ingresos de esa entidad se ejecutan en concurso con los Paises Miembros yen particular destaca el rol de la Comisi6n de la Comunidad Andina.

En efecto, a ese 6rgano de la integracion andina el Acuerdo de Cartagena le ha. encomendado, entre otras funciones, la de propiciar la. coordina.ci6n de progra.mas y a.cciones entre los 6rganos e instituciones del SAI y, evaluar la ejecucion p.resupuestal de la Secretarla General asi como fijar la contribuci6n de cad a uno de los V er foja 97 del expedien te.

Ibidem. 10.1 Proceso 01-AN-2021 Paises Ivliembros. 147 La evaluacion de la ejecuc10n presupuestal tambien figura en el articulo 11 del propio Reglamento de la Comision de la Comunidad Andina adoptado mediante Decision 471 y la existencia de mecanismos andinos de control de ingresos y manejo presupuesta1 propios, ha quedado reflejado en distintas n01mas andinas. 148 3.19.11.

Por lo expuesto, corresponde declarar que la Secretaria General no ha incurrido en desviacion de poder con respecto al cobro de la multa e imposicion de garantias en las resoluciones impugnadas y que el articulo 6 de la Resolucion 2236 de 2021 mediante el cual se fijaron las condiciones y forma de gasto de los recursos se ajusta a lo dispuesto en los a.rticulos 34 y 35 de la Decision 608. 3.20.

Sobre las d em as vulneraciones alegad as por los Grupos Kimberly y F amilia 3.20.1. Los Gmpos Kimberly y Familia han alegado que no tuvieron acceso a infotmacion que habfa sido declarada confidencial por la Secretarfa General. Sobre el particular, esta ha mencionado que dicha informacion era confidencial al tratarse de secretos comerciales de operadores economicos.

Sin embargo, indica la Secretaria General que las partes tuvieron acceso a resumenes no confidenciales de la referida informacion, tal como lo preve el ptimer parrafo del articulo 24 de la Decision 608. 3.20.2. El Gmpo Familia ha argumentado que la Secretaria General emitio el Informe sobre los resultados de la investigacion fuera del plazo previsto en la Decision 608.

El Tribunal considera que la emision del Informe sobre los resultados de la investigacion fuera del plazo previsto en el articulo 20 de la Decision 608 no es causal de invalidez de las resoluciones impugnadas. 147 148 Acuerdo de Cartagena, Uterales g) y j) del articulo 22. Sobre este particular, algunas Decisiones de Ia Comisi6n de Ia Comunidad J\ndinn, como Ia Decision 899 de 2022, publicada en Ia GOAC 5001 del 14 de junio de 2022, seiialan que Ia Secretaria General podra ampliar su programa de ttabajo y consecuentemente su presupuesto de gastos, de acuerdo con los demas recursos que pudieran estar dispuestos, sin que se alteren las contribuciones de los Pafses Nfiembros, previn aprobaci6n de Ia Comisi6n de Ia Comunidad Andina.

Asimismo, senala que los in formes sobre Ia ejecuci6n presupuestal deberan incluir no solo los ingresos obtenidos de Ins conttibuciones sino los ingresos propios de Ia Secretada General. 102 Proceso 01-AN-2021 3.20.3. Los Grupos Kimberly y Familia han sostenido que la Secretada General no rernitiolos alegatos finales de las partes al Comite, lo cual impidio que este colegiado contraste dichos alegatos con el Informe sobre los resultados de la investigacion.

Al respecto, la Secretarfa General ha demostrado que puso a disposicion de los integrantes del Comite los recursos de reconsideracion intetpuestos por las empresas investigadas en contra del Informe sobre los resultados de la inves tigacio n. 3.20.4. En conclusion, el Tribunal no advierte elementos relevantes que permitan sostener la invalidez de las Resoluciones 2006 y 2236.

No se evidencia que la Secretaria General haya infringido de ninguna manera lo establecido en los artfculos 3, 5, 8 y 12 de la Decision 425, asi como en el articulo 3 de la Decision 608. 3.21. Sobre la negativa del Grupo Kimberly a pagar la multa impuesta 3.21.1. Por Resolucion 2006, la Secretaria General impuso sancion de multa a los Grupos Kimberly y Familia, la cual seria cancelada a la autoridad de competencia de Ecuador 149 • Las ernpresas inte1pusieron recurso de reconsideracion contra esta decision y solicitaron su suspension provisional.

Por esa razon, mediante Resolucion 2017, la Secretaria Gene.ral suspendio provisionalmente los efectos de la Resolucion 2006, pero ordeno a las demandantes constituir una caucion por el valor total de la multa150 • 3.21.2. Iviediante Resolucion 2236, la Secretaria General resolvio el recurso de reconsideracion de las empresas, modifico la multa de Kimberly y ordeno a las empresas pagar el importe de la sancion a la cuenta que determine para el recaudo y administracion correspondiente151.

Esto, por obvias razones, extinguio Jos efectos de la Resolucion 2017. 3.21.3. En su demanda, el Grupo Kimberly solicito que se suspendan provisionalmente los efectos de las Resoluciones 2006 y 2236152, solicitud que fue rechazada mediante Auto del 8 de febrero de 2022. En dicha providencia, el Tribunal ordeno que la Secretaria General 103 Proceso 01-AN-2021 deposite el dinero de la multa en una cuenta destinada a ese prop6sito y no clisponga de el hasta que fmalice el proceso153 0 3021.40 1v1ecliante Auto del 26 de julio de 2022, el Tribunal declar6 que las Resoluciones 2006 y 2236 mantienen su plena vigencia y cxhort6 al Grupo Kimberly a que honre la garantfa bancaria que ofreci6 a la Secretaria General cuando se emiti6la Resoluci6n 2017 154 0 3021.50 1vias adelante, mediante Auto del25 de abril de 2023, el Tribunal tuvo por aclaradas todas las inquietudes planteadas por las empresas del Grupo Kimberly sobre 1a cuenta de destino en la que debian depositar el importe de su multa y les orden6 explicitamente realizar el pago correspondiente1550 3021.60 Sin embargo, y pese a las insuucciones del Tribunal, el Grupo Kimberly ha persistido en el incumplimiento del pago de la multa basta la fecha, llegando incluso a reconocer en la aucliencia publica del 9 de abril de 2024 que su desacato ha sido deliberado156 y por ello, sobrepasando la esfera del procedimiento comunitario, se clirigieron a un juez nacional para obtener una medida cautelaro 3021.70 El Grupo I<.imberly insiste en que ha ofrecido garantias al Ttibunal en reiteradas ocasiones para no tener que pagar la multa corresponcliente a la Secretaria GeneraP 57 0 Pero, como se ha demostrado en lineas anteriores, esto no correspondia procesalmente al ya existir un pwnunciamiento en fume denegando las meclidas cautelares solicitadas pot las empresas demandanteso Por lo tanto, no es de recibo este argumcntoo El Tribunal es enfatico al declarar que el Gtupo Kimberly ha desatendido flagrantemente sus 6rdenes en lo que se 153 154 155 G 156 Ver foja 1083 del expeclienteo Ver foja 3639 del expeclienteo Ver foja 4210 del expediente: «PRIMERO: Tener por aclaradas las inquietudes planteadas por Colombia Kimberly Colpapel SoA. y Kimberly- Clark Ecuador SOA. en su esccito del 9 de agosto de 2022, y ordenar a las empresas a realizar el deposito conesponcliente en Ia cuenta senalada por Ia Secretaria General de Ia Comunidad Aodina, en cumplimiento de lo clispuesto en el Auto del 26 de julio de 20220 (0 0o)» En el minuto 3:19:30 de Ia aucliencia publica del 9 de nbril de 2024, el abogado del Grupo Kimberly afum6 lo siguiente: «Cuando a uno lo compelen a pagar unn sanci6n o una multa, uno tienc una obligaci6o de pago y uno esta en Ia posibilidad de pagar o no pagar (o oo) y nosotros hemos deciclido, en principia, no pagaro ~Por que? Porque consideramos que Ia investigaci6n y Ia sanci6n son iJegales o00» Ver presentaci6n contenida en las fojas 4997 al 4999 del expedienteo 104 Proceso 01-AN-2021 refiere a este extremo y debe dirigir un llamado de a ten cion ala defensa tecnica del Grupo Kimberly por habet incurrido en una conducta procesal desleal manifiesta al desacatar las ordenes del Tribunal.

Las consideraciones que anteceden permiten a este Tribunal conduit que las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General no adolecen de la nulidad alegada por vulneracion de los articulos 3, 5, 8, 10, 12, 13, 37, 39 de la Decision 425 ni de los articulos 3, 5, 7, 10, 13, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 34, 40 y 43 de la Decision 608 yen esa medida procede declarar infundada en todos sus extremos la demanda presen tada por las empresas del Grupo I<irnberly, coadyuvada por las empresas del Grupo Familia y el Peru. 3.22.

Sobre la condena en costas 3.22.1. En la presente causa, tanto el Gmpo Kimberly como la Secretaria General solicitaron la condena en costas de su contraparte. 3.22.2. Al respecto, el articulo 90 del Estatuto del Tribunal establece lo siguiente: <<Articulo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia ( ) La sentencia incluira el pronundamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestaci6n.

( )» 3.22.3. Por otro lado, el articulo 2 del Reglamento Interno del Tribunal sobre Costas158 senala lo siguiente: <<Articu lo 2°.- De acuerdo con el articulo 81 del reglamento interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas cotteran a cargo del demandante cuando se declare infundada su acci6n y a cargo del demandado cuanclo la acd6n sc declare fundada y no habra lugar a condena en costas cuando Ia acci6n sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables p ara litig ar».

(En fa sis agregado) Aprobado por el Acuerdo 1 de 1998 del20 de mayo de 1998, publicado en Ia GOAC 354 del 13 de julio de 1998. 105 ~,~v Proceso 01-AN-2021 3.22.4. Conforme a lo establecido en los precitados articulos, la sentencia debera incluir el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y no habra lugar a la condena en costas cuando el Tribunal considere que las partes tuvieron motivos razonables para litigar. 3.22.5.

En este caso, pese a que se esta declarando infundada la demanda del Grupo Kimberly, el Tribunal estima que las demandantes tuvieron motivos razonables para litigar. Por lo tanto, no procede la condena en costas solicitada por la Secretaria General. Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con el articulo 17 de su Tratado de Creaci6n, en concordancia con el articulo 101 de su Estatuto;

DECIDE:

PRIMERO: Declarar infundada en todos sus extremos la demanda en acci6n de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. en contra de las Resoluciones 2006 del28 de mayo de 2018 y 2236 del 19 de noviembre de 2021 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Sentencia. En consecuencia, las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. deberan pagar a la Secretaria General de la Comunidad Andina, la multa establecida en la Resoluci6n 2236 del19 de noviembre de 2021 por un total de 17'060.772,00 USD (Diecisiete millones sesenta mil setecientos setenta y dos d6lares de Estados Unidos de America), a ser pagada de manera solidru:ia por las demandantes.

SEGUNDO: Dirigir un llamado de atenci6n ala defensa tecnica del Grupo Kimberly pot haber incurrido en el incumplimiento de las 6rdenes del Tribunal.

TERCERO: No condenar en costas. X:_" NOTIFiQUESE, COMUNiQUESE, PUBLiQUESE Y CUMPLASE. ~ De conformidad con el Ultimo parrafo del articulo 90 del Estatuto del Tribunal DE.lu.s;·. de Justicia de la Comunidad Andina, fu:man la presente sentencia los senores /. \ iA~) ~ ~<::> '',.:._VI() AO!' to6 Proceso 01-AN-2021 magistrados que participaron de su adopcion en la sesion judicial del 17 de septiembre de 2024, conforme consta en el Acta 23-J-TJCA-2024. ~-~..

Y Sandra Catalint'Charris Rebell6n Magistrada \ Rogeli~ Hugo R. G6me Apac Magistrado L Mayta Magistrado De conformidad con lo establecido en el articulo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad An dina y elliteral k) del articulo 9 de su Reglamento Interno, firman la presente sentencia la magistrada presidenta ad hoc159 y la secretatia general.

Cat~~ll6n -.I,X~.w.a Sandra Magistrada presidenta ad hoc 159 lj De conformidad con e) Acuerdo 1-2024-TJCA- «De los casos de imped.imento o recusaci6n del magistrado presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Anclina>> del 7 de febrero de 2024: «PRIME RO: La magistrada Sandra Chan-is Rebell6n asume la presidencia ad-hot" del Tribunal de Justicia de Ia Comunidad An dina respecto de la convocatoria a sesi6n juclicial, la direcci6n de sesiones y audiendas, y la suscripci6n de providencias jucliciales en los procesos 01-AN-2021, 03-AN-2021 y 05-AI-2021.

( )» 107 Proceso 01-AN-2021 Notifiquese la presente sentencia y remitase copia certificada a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicaci6n en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el articulo 43 del Tratado de Creaci6n del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina yen los ~rticulos 94 y 98 del Estatuto del Tribu~al de Justicia de la Comunidad Andina. ***** 108