ACUERDO DE CARTAGENA  JUNTA Resolución 420 01 de agosto de 1996 RESOLUCION 420 RESOLUCION 420 Investigación solicitada por la empresa IMEZUCAR, por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: Los Artículos 75 y 77 del Acuerdo, la Decisión 285 de la Comisión y la Resolución 391 de la Junta; y,

CONSIDERANDO

Que, como consecuencia de la solicitud presentada con fecha 6 de noviembre de 1995, por la Sociedad Mercantil Importadora y Exportadora de Azúcar IMEZUCAR S.A. de Venezuela, la Junta dictó la Resolución 391 del 15 de enero de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Número 198 del 19 de dicho mes, por la cual dio inicio a una investigación sobre distorsiones generadas por supuestas prácticas concertadas restrictivas de la libre competencia, respecto de los productos incluidos en las subpartidas NANDINA 1701.11.90 y 1701.99.00 (demás azúcares de caña, en bruto y otros, sin adición de aromatizantes ni colorantes);

Que, en su solicitud, la empresa demandante señalaba que las supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia se habrían presentado en el mercado venezolano de azúcar desde 1992 a la fecha, derivadas de la actuación cartelizadora y monopolizadora de la producción, refinación, empaque y distribución por parte de centrales azucareras venezolanas, conjuntamente con centrales colombianas, estas últimas independientes o asociadas en la Asociación de Comercialización Internacional de Azúcares y Mieles S.A. (CIAMSA).

Según la empresa demandante, tales prácticas restrictivas consisten en la fijación directa e indirecta de precios, en la imposición de destinos al producto vendido, en la limitación de las exportaciones, en la limitación y el impedimento de la competencia, en la limitación injustificada de la venta de azúcar blanco o refinado a los empacadores y distribuidores en Venezuela, particularmente a la propia empresa demandante, y en la explotación abusiva por las empresas demandadas de su posición de dominio en el mercado.

De acuerdo con la empresa demandante, las prácticas restrictivas se evidencian en la participación en el volumen de las exportaciones, de cada uno de los tipos de azúcar exportados por CIAMSA; la inclusión de una cláusula en los contratos de venta de CIAMSA que restringiría la venta del azúcar por ella exportada, a Venezuela; la negativa de venta de azúcar por parte de CIAMSA y los ingenios a IMEZUCAR S.A.; y, el diferencial entre el precio de exportación del azúcar crudo de CIAMSA, y el precio interno del azúcar refinado en Venezuela.

Finalmente, la empresa demandante solicitó de la Junta la adopción de medidas correctivas para hacer cesar las prácticas denunciadas, y la suspensión de la aplicación del Arancel Externo Común para las importaciones de azúcar; Que, en su Resolución 391, la Junta resolvió iniciar la investigación, exclusivamente en lo relativo a prácticas concertadas que fueran restrictivas de la libre competencia;

Que, de acuerdo a lo previsto en la Decisión 285, la Junta se dirigió a los Gobiernos de Colombia y Venezuela, y a las demás partes involucradas, notificándoles la presentación de la solicitud y la posterior apertura de la investigación. En el curso del procedimiento, la Junta envió cuestionarios a las partes y a sus respectivos gobiernos, solicitándoles información relacionada con las supuestas prácticas restrictivas, con el posible perjuicio a empresas, y, en general, con las condiciones del mercado del azúcar y los procesos de producción y comercialización de este producto.

Además de las respuestas a los cuestionarios enviados, la Junta acopió información complementaria sobre los aspectos referidos. Por solicitud de los aportantes, parte de la información acopiada recibió tratamiento confidencial, por considerarse que su divulgación podía tener consecuencias desfavorables para éstos. Adicionalmente, a solicitud de CIAMSA, de la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia (ASOCAÑA) y de los ingenios y centrales azucareras colombianos, la Junta les concedió una audiencia a dichas empresas y al Gobierno de Colombia, a efectos de tomar conocimiento de mayores informaciones, así como para recibir los descargos y alegatos del caso.

De igual manera, la Junta concedió una audiencia a los representantes de la empresa demandante para oir sus alegatos. Finalmente, funcionarios de la Junta sostuvieron reuniones con representantes de los organismos nacionales competentes y de los productores, importadores, comercializadores y empacadores venezolanos de azúcar, así como con exportadores colombianos de azúcar y "traders" internacionales, para recabar información adicional y verificar la información suministrada;

Que, de acuerdo al artículo 12 de la Decisión 285, para su pronunciamiento, la Junta adelantó un análisis con el objeto de considerar la existencia de pruebas positivas respecto a: (a) las prácticas restrictivas de la libre competencia; (b) la amenaza de perjuicio o el perjuicio; y, (c) la relación de causa a efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.

Cabe al respecto precisar que es necesario que los tres elementos antes citados se verifiquen acumulativamente, a fin de autorizar la aplicación de medidas correctivas para eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo; Que la Decisión 285 señala que para que los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas, constituyan prácticas restrictivas de la libre competencia, los mismos deben producir o poder producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. La Decisión igualmente define qué se considera como acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas;

Que, en la determinación de la existencia de prácticas concertadas, la Junta consideró que la agrupación de los ingenios y las centrales de Colombia en una relación mercantil, mediante la creación de una empresa comercializadora, así como su presentación ante este procedimiento mediante un apoderado común, no constituyen por sí solos, a los efectos del ordenamiento comunitario, actuaciones que tengan por finalidad restringir, prohibir o falsear la competencia subregional.

Por la parte de las centrales azucareras venezolanas, la Junta tampoco encontró evidencias de que éstas actúen entre sí en forma colusoria o concertada ni de que exista una concertación a nivel subregional. Finalmente, no se acreditó la existencia de una concertación entre la empresa comercializadora colombiana denunciada y las centrales azucareras venezolanas lideradas por Central El Palmar, aun cuando sí puede señalarse que entre las empresas demandadas existe una relación de competidores directos y que la participación de algunas de las empresas demandadas llega a sumar un total superior al 50 por ciento en el mercado venezolano de vendedores de azúcar blanco o refinado, lo que les permitiría ostentar una posición de liderazgo en el mercado;

Que, de las evidencias existentes, la Junta tampoco pudo comprobar el alegato de la empresa demandante en cuanto a la existencia de prácticas concertadas consistentes en la manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios, por parte de las empresas demandadas.

De los elementos de información disponibles, se infiere que las mayores distorsiones en el mercado venezolano del azúcar resultaron de políticas públicas de intervención en el mercado y de fijación de precios. Igualmente, cabe señalar que cualquier comparación entre precios internacionales y precios internos de un país, debe considerar los gastos por flete, seguro, aranceles, transporte interno y márgenes existentes en la cadena de comercialización, y las condiciones particulares de oferta y demanda de cada mercado; los precios internacionales del azúcar crudo son transados a futuro, y los del azúcar blanco o refinado son precios "spot".

Por ser el azúcar un producto básico que se transa en Bolsa a través de intermediarios, por medio de órdenes ejecutables, generalmente su precio internacional se determina en algún momento entre la fecha de venta y la fecha de despacho; y sólo en ocasiones se transa en forma directa un precio fijo; Que la Junta tampoco encontró evidencias de una limitación o control de producción o distribución, por el hecho de que la empresa comercializadora colombiana demandada exporte azúcar crudo a las centrales venezolanas para su refinación y posterior venta de azúcar refinado en Venezuela ni por la adquisición, por parte de esta empresa comercializadora, de una central azucarera en Venezuela.

Efectivamente, la Junta consideró que las exportaciones de azúcar crudo de Colombia a Venezuela pueden estar dirigidas a aprovechar la infraestructura de refinación que posee este último país, para las cuales no existe materia prima nacional para operar durante algunos meses del año, y aprovechar el valor agregado que pudiese generar dicha actividad.

La producción venezolana es deficitaria y tal déficit puede cubrirse mediante la importación de azúcar crudo y blanco. Igualmente, la Junta consideró que la mayor presencia de azúcar de origen colombiano en el mercado venezolano se puede explicar por la proximidad geográfica, además de la mayor facilidad para las relaciones comerciales por el establecimiento de la zona de libre comercio y otras razones económicas, sociales y culturales.

Finalmente, cabe tener en cuenta que Venezuela ha importado azúcar crudo procedente de otros mercados distintos del colombiano para aprovechar su capacidad de refinación. De todo lo expuesto, la Junta no ha podido deducir la existencia de una limitación o control de la producción o distribución del azúcar colombiano en el mercado venezolano, por parte de las empresas denunciadas;

Que, de la información que obra en el expediente, la Junta tampoco encontró pruebas que puedan acreditar, de modo fehaciente, una negativa de venta de azúcar por parte de las empresas colombianas demandadas a la empresa demandante, como una forma de limitar o prohibir la exportación; Que la Junta comprobó la existencia de una cláusula de exclusión de destino en contratos por los que la empresa comercializadora colombiana demandada vende azúcar internacionalmente.

Si bien tal cláusula tiene efectos restrictivos en el comercio, pudiendo llegar a impedir la venta de tal azúcar a compradores en Venezuela, con base en los elementos de juicio disponibles, la Junta concluyó que no se desprende que la existencia o aplicación de dicha cláusula obedezca a una concertación previa de empresas colombianas con empresas venezolanas, con la intención de favorecer a estas últimas, siendo que por el contrario se han verificado importaciones de azúcar colombiana procedentes de la empresa comercializadora colombiana denunciada, realizadas por distintas empresas venezolanas y comercializadoras internacionales no necesariamente vinculadas entre sí;

Que, no habiéndose comprobado la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia, no resultaba necesario determinar la existencia de perjuicio para la empresa demandante. Sin embargo, la empresa demandante manifestó que, tanto ella, como otras empresas venezolanas empaquetadoras de azúcar, habían sido perjudicadas por las supuestas prácticas restrictivas.

Al respecto, la empresa demandada señaló, como evidencia del perjuicio a su producción, el cierre de plantas, el despido de personal, así como el deterioro general de sus estados financieros, como consecuencia de la negativa de las empresas denunciadas a suministrar azúcar blanco o refinado. De la información recopilada, la Junta constató el cierre de ciertas plantas de la empresa demandante y sus pérdidas en operaciones normales, durante los períodos contables de 1992 a 1995, y primer trimestre de 1996.

Sin embargo, la Junta también verificó que, debido a sus problemas de liquidez e insolvencia, esta empresa únicamente podría adquirir azúcar si el proveedor le facilita crédito a mediano o largo plazo. De otro lado, la Junta comprobó que la rentabilidad de la actividad de empaque de azúcar blanco o refinado en Venezuela, ha sido afectada por las distorsiones generadas por controles de precios máximos de venta al público del azúcar empacada en sólo algunas presentaciones, frente a lo cual, la empresa demandante demostró menor adaptación a los cambios en las condiciones de mercado venezolano que otras empacadoras, al persistir en el empacado del azúcar en envases controlados y tener costos superiores al de otras competidoras.

Con relación a las operaciones de distribución de azúcar, se pudo verificar que los gastos de distribución de la empresa demandante eran superiores a los márgenes promedio otorgados por centrales y comercializadoras venezolanas a los mayoristas y distribuidores de azúcar blanco o refinado, en el mercado venezolano, lo que evidencia problemas de rentabilidad de la empresa demandante.

Finalmente, la Junta no encontró evidencias de perjuicio entre las otras empresas venezolanas empaquetadoras de azúcar, señaladas por la empresa demandante; Que, por consiguiente, la Junta no ha encontrado evidencias suficientes que permitan demostrar la existencia de una práctica restrictiva de la libre competencia por parte de las empresas demandadas.

Si bien la Junta determinó que la empresa demandante ha sufrido pérdidas en sus operaciones de empaque y distribución, no hay evidencias que dicho perjuicio ni el cierre de las plantas se hubieran originado exclusiva o principalmente en una supuesta práctica colusoria; Que no habiéndose determinado la existencia de una práctica restrictiva de la libre competencia, por definición resulta imposible señalar que los perjuicios que pueda estar sufriendo la empresa demandante se originen en una práctica de ese tipo por parte de las empresas demandadas.

En tal sentido, la Junta considera que están ausentes dos de los tres elementos que, según la Decisión 285, deben coincidir para poder pronunciarse positivamente con respecto a la solicitud intentada. Por las razones expuestas, corresponde desestimar la demanda intentada por la empresa IMEZUCAR, por falta de pruebas;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar sin lugar la solicitud presentada con fecha 6 de noviembre de 1995, por la Sociedad Mercantil Importadora y Exportadora de Azúcar IMEZUCAR S.A. de Venezuela, para la adopción de medidas correctivas frente a las distorsiones generadas por supuestas prácticas concertadas restrictivas de la libre competencia, por parte de centrales azucareras venezolanas, conjuntamente con centrales colombianas, estas últimas independientes o asociadas en la Asociación de Comercialización Internacional de Azúcares y Mieles S.A., respecto de los productos incluidos en las subpartidas NANDINA 1701.11.90 y 1701.99.00 (demás azúcares de caña, en bruto y otros, sin adición de aromatizantes ni colorantes).

Artículo 2.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Decisión 9 de la Comisión, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a un día del mes de agosto de mil novecientos noventa y seis.

JAIME CORDOBA ZULOAGA RODRIGO ARCAYA SMITH BRUNO FAIDUTTI NAVARRETE