3 de junio de 2004 0.5 RESOLUCION 831 Dictamen 08-2004 de incumplimiento por parte de la República de Bolivia, a los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General, al no resolver dentro del plazo máximo de 90 días calendario, solicitudes de intervención relativas a interconexión de redes de telecomunicaciones LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia; el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, adoptado mediante la Decisión 425; las Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, contenidas en la Decisión 462; y las Normas Comunes sobre Interconexión adoptadas mediante la Resolución 432 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO

Que el 21 de abril 2003, la empresa Telefónica Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) presentó una denuncia por supuesto incumplimiento, de la República de Bolivia, a normas que forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la Resolución 432 de la Secretaría General, artículos: 2, 4, 6, 7, 8, 12, 18, 20 y Título III, con base en los siguientes argumentos: 1.

Incumplimiento al artículo 2 de la Resolución 432 TELECEL S.A. afirma que el incumplimiento de esta norma se presenta porque las autoridades administrativas de Bolivia, en la interpretación y práctica de la legislación, no hacen regir los términos y definiciones contenidos en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Las definiciones o términos que supuestamente se estarían aplicando o interpretando indebidamente son “tráfico de larga distancia” y “códigos identificativos”. 2. Incumplimiento al artículo 4 de la Resolución 432 TELECEL S.A. argumenta que la Superintendencia de Telecomunicaciones, al permitir que ENTEL S.A. cursara llamadas locales en líneas destinadas a larga distancia, perjudicó a los operadores del servicio móvil por cuanto, en razón a esa permisión, percibieron únicamente un cargo de interconexión y no la tarifa que correspondía al servicio móvil. 3.

Incumplimiento al artículo 6 de la Resolución 432 TELECEL S.A. manifiesta que la Superintendencia de Telecomunicaciones permitió que ENTEL S.A. discrimine a TELECEL S.A. en relación con otros operadores, al no haber fijado las condiciones técnicas y económicas para la interconexión entre TELECEL S.A. y ENTEL MOVIL S.A., siendo que dichas condiciones se encuentran pactadas entre ENTEL MOVIL S.A. y NUEVATEL. 4.

Incumplimiento a los artículos 7 y 8 de la Resolución 432 TELECEL S.A. argumenta que la Superintendencia de Telecomunicaciones permitió que las redes de ENTEL S.A. y otros operadores estuvieran interconectados de acuerdo a las reglas por ellos fijadas en contratos de interconexión, al mismo tiempo conminando a TELECEL S.A. a interconectar con ENTEL S.A. cuando entre estos operadores no se había llegado a un acuerdo para fijar las condiciones de la interconexión. 5.

Incumplimiento al artículo 12 de la Resolución 432 TELECEL manifiesta que constituye un incumplimiento el que las autoridades administrativas de Bolivia ordenaron a TELECEL S.A. abrir la interconexión a ENTEL PCS, sin siquiera verificar el dimensionamiento y capacidad de la misma y que esto puso en riesgo de menoscabar la calidad de los servicios originalmente proporcionados.

La Superintendencia de Telecomunicaciones también estaría violando el artículo 12, al otorgar “códigos denominativos” de líneas directas que se encuentran fuera del Plan Técnico Fundamental de Numeración. 6. Incumplimiento al Título III de la Resolución 432 En relación con este Título, TELECEL S.A. denuncia: (i) la demora en la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones para los acuerdos de interconexión entre las redes móviles de NUEVATEL y TELECEL S.A.;

(ii) la no adecuación por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones del contrato de interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A.; (iii) que la intervención de la Superintendencia para fijar las condiciones técnicas, administrativas, comerciales y económicas mínimas, habría incumplido los plazos establecidos en la Resolución 432 para obtener respuesta y decisión del ente regulador;

(iv) la omisión de la Autoridad de Telecomunicaciones sobre el pedido que TELECEL S.A. habría formulado en el año 2000 para que se fijaran las condiciones de interconexión para el intercambio del tráfico entre TELECEL y ENTEL PCS; (v) la negativa de ENTEL S.A. a prestar el servicio de facturación y cobranza y proporcionar la información referente a sus abonados;

(vi) que la Superintendencia de Telecomunicaciones estaría haciendo caso omiso a que los cargos de interconexión deben estar necesariamente orientados a los costos económicos, en incumplimiento a los artículos 18 y 20 de la Resolución 432; Que el 13 de mayo de 2003, la Secretaría General inició una investigación con el fin de verificar el cumplimiento por parte de la República de Bolivia de la Resolución 432 de la Secretaría General;

Que el 14 de mayo de 2003, la empresa TELECEL S.A. solicitó que se conceda una audiencia a los efectos de ampliar los fundamentos técnicos de la acción presentada; Que el 26 de mayo de 2003, el Gobierno de Bolivia se refirió a la denuncia formulada por TELECEL S.A., en la que informa que se ha “cursado sendas notas a las entidades nacionales competentes, y que está presto a interponer sus buenos oficios a objeto que los problemas denunciados por la empresa TELECEL S.A. sean resueltos en el marco de la legislación nacional y sus prescripciones se apliquen debidamente y oportunamente, en el entendido que es este el foro en el cual deben resolverse controversias de esta naturaleza.

La forma en la cual se resuelvan los problemas planteados será comunicado inmediatamente a esa Secretaría General, para los fines consiguientes”; Que el 2 de junio de 2003, en la sede de la Secretaría General, se llevó a cabo la audiencia solicitada por TELECEL S.A.; Que el 3 de junio de 2003 la empresa TELECEL S.A. presentó varios documentos calificados por la denunciante como “pruebas de reciente obtención”;

Que, mediante comunicación SG-F/0.5/1137/2003 de 4 de agosto de 2003, previo a la formulación de la correspondiente nota de observaciones a la República de Bolivia, la Secretaría General se dirigió a Telefónica Celular de Bolivia (TELECEL) sobre los extremos denunciados por ésta. En dicha comunicación, se señaló: 1. En relación con el alegado incumplimiento del artículo 2 de la Resolución 432 La Secretaría General observó que en la denuncia no se demuestra la existencia de una norma comunitaria que obligue a los Países Miembros a regirse por una determinada definición de “larga distancia” o de “código identificativo”.

Precisó, además, que, en caso de que los Reglamentos de la UIT definieran estos dos conceptos, la denuncia no acreditó la existencia de norma alguna que imponga obligaciones específicas a los Países Miembros relativas al tráfico de “larga distancia” ni tampoco de “códigos identificativos”; 2. Respecto el alegado incumplimiento de los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432 La Secretaría General señaló que “los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 432 han sido interpretados por el Tribunal Andino con ocasión de la consulta planteada por la Corte Suprema de Justicia de Bolivia (proceso 87-IP-2002) dentro de un proceso que su empresa sigue contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE.

En sus conclusiones, señala la sentencia: “Los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 432 de la Secretaría General tienen como sujeto pasible de realizar las conductas descritas en las hipótesis normativas a “el proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones”; concepto definido legalmente por el artículo 2º de la Decisión 462 en el sentido de que corresponde a la “Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público”.

De acuerdo con lo anterior, estos artículos no impondrían obligaciones comunitarias a los Países Miembros, sino a particulares, como son los proveedores y los operadores. En tal sentido, un País Miembro no podría incurrir en incumplimiento de esas normas comunitarias. Este criterio resultaría igualmente aplicable a los artículos 7 y 8 de la Resolución 432, referidos en la denuncia. No obstante, es posible considerar que, a pesar de que los destinatarios directos de dichas normas comunitarias son particulares, con el fin de asegurar el efecto útil de tales disposiciones, los Países Miembros, por su parte, se encontrarían obligados a adoptar medidas apropiadas para prevenir y sancionar el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los proveedores y operadores de redes públicas de telecomunicaciones.

Esta obligación de los Países Miembros de garantizar la aplicación y efecto útil de las normas comunitarias, que viene explícitamente impuesta por el artículo 4 del Tratado del Tribunal Andino, se cumpliría mediante la adopción de medidas de carácter normativo que establezcan las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento de las normas comunitarias.

Sobre este aspecto, resultan aplicables las consideraciones del Tribunal Andino emitidas dentro de la sentencia 87- IP-2002: “Estima el Tribunal que esta obligación de los Países Miembros [de adoptar medidas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones] debe cumplirse por éstos emitiendo disposiciones normativas de carácter general (leyes) que recojan o den cumplimiento al mandato contenido en la ley comunitaria analizada.

El abstenerse de expedir tales normas o el hecho de expedirlas con contenidos que resultaren contrarios al texto y al espíritu de lo señalado en ella, comportaría un incumplimiento tanto de la Decisión que impone la obligación en referencia como, y principalmente, de lo previsto en el artículo cuarto del Tratado de Creación del Tribunal, incumplimiento que en todo caso, correspondería juzgar al Juez de la Comunidad en desarrollo del procedimiento establecido en el Tratado anteriormente referido.” Considera la Secretaría General que la aplicación efectiva por parte de los Países Miembros de las sanciones previstas en su legislación interna, sólo podría ser analizada cuando se demuestre que las normas internas que aparentemente garantizarían el cumplimiento del Derecho comunitario, en la práctica resultan inaplicables.

El hecho de que no se hubieran aplicado normas internas (que garantizarían la eficacia de las normas comunitarias) en un caso particular o que la aplicación de esas normas, a juicio del interesado, es incorrecta, no constituiría una prueba suficiente de que se hubiera producido un incumplimiento del genérico deber de los Países Miembros de garantizar que los particulares cumplan las obligaciones impuestas por los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432.

Con base en estas consideraciones y como cuestión previa, debe señalarse que la referida obligación de los Países Miembros no genera derechos subjetivos a los particulares para que puedan invocar dichas normas contra el Estado que no hubiera adoptado medidas apropiadas para evitar que proveedores y operadores de redes públicas de telecomunicaciones infrinjan lo establecido en los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432.

En efecto, los particulares no tienen un derecho subjetivo e individualizado para que el Estado adopte normas de aplicación general o para que vigile el cumplimiento de esas normas. Normalmente, los particulares tendrán un “simple interés” a la legalidad y excepcionalmente un “interés legítimo”, pero no un “derecho” en los términos del artículo 25 del Tratado del Tribunal Andino. De acuerdo con lo anterior, la Secretaría General consideró que TELECEL S.A. carecería de legitimación para interponer una acción por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432.

De otra parte, la Secretaría General observó que la República de Bolivia habría adoptado medidas de naturaleza normativa dirigidas a garantizar el cumplimiento de las referidas normas comunitarias. Así, con la expedición del “Reglamento de sanciones y procedimientos especiales por infracciones al marco jurídico regulatorio del sector de telecomunicaciones” (Anexo 3.5) la República de Bolivia ha establecido sanciones –que al parecer guardan la debida proporción– entre otros, en los siguientes supuestos: “prácticas anticompetitivas o abusivas y fusiones entre competidores prohibidas en el marco normativo”;

“negativa de interconexión”; “incumplimiento de requisitos técnicos de interconexión”; “incumplimiento de los principios generales de tarifas establecidos en el reglamento; “incumplimiento de los deberes impuestos en la reglamentación a la Ley de Telecomunicaciones a Proveedores Dominantes u otros Operadores y Proveedores equiparados a ellos por la Superintendencia de Telecomunicaciones”.

De igual manera debe considerarse que en la denuncia se afirma que ‘la ley boliviana de Telecomunicaciones, así como su reglamentación, son acordes en su totalidad a lo establecido por el ordenamiento andino en materia de Telecomunicaciones’. Por tanto, no quedó acreditada la legitimación de TELECEL S.A. para interponer una acción por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432.

De otra parte, la Secretaría General no cuenta con los suficientes elementos para considerar que Bolivia no ha adoptado medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de esas normas comunitarias”; 3. En relación con el alegado incumplimiento del artículo 12 de la Resolución 432 La Secretaría General consideró que no se ha demostrado de qué manera la Superintendencia de Telecomunicaciones ha “menoscabado los servicios y calidad originalmente proporcionados”, presupuesto necesario para que se produzca un incumplimiento al artículo 12 de la Resolución 432; 4.

En relación con el alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432 sobre la demora en la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones para los acuerdos de interconexión entre las redes móviles de NUEVATEL y TELECEL S.A. La Secretaría General advirtió que, de las pruebas acompañadas, la autoridad de telecomunicaciones se pronunció dentro del plazo máximo de 90 días, contados a partir de la solicitud de intervención por parte de NUEVATEL; 5.

En relación con el alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, relativo a la no adecuación por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones del contrato de interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. La Secretaría General constató que la denuncia no había ofrecido prueba alguna que demuestre que TELECEL S.A. se dirigió a la Superintendencia para que esta última intervenga en la adecuación del contrato entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A., ante la ausencia de un acuerdo entre las partes; 6.

En relación con el alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, respecto a que la intervención de la Superintendencia para fijar las condiciones técnicas, administrativas, comerciales y económicas mínimas, habría incumplido los plazos establecidos en la Resolución 432 para obtener respuesta y decisión del ente regulador La Secretaría General observó que, de las pruebas cursantes en el expediente, la Superintendencia de Telecomunicaciones, mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 habría atendido las solicitudes de intervención presentadas por TELECEL S.A., pero que el pronunciamiento de la autoridad de telecomunicaciones se realizó luego de que hubiera transcurrido más de un año y medio, hecho que podría constituir un incumplimiento por parte de la República de Bolivia de la obligación impuesta por el artículo 34 de la Resolución 432; 7.

En relación con el alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, relativo a una supuesta omisión de la Autoridad de Telecomunicaciones sobre el pedido que TELECEL S.A. habría formulado en el año 2000 para que se fijaran las condiciones de interconexión para el intercambio del tráfico entre TELECEL y ENTEL PCS La Secretaría General verificó que no se había aportado prueba alguna, demostrativa de que TELECEL S.A. hubiera solicitado en diciembre del año 2000 la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones, para que ésta estableciera las condiciones de la interconexión; 8.

En relación con el alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, relativo a la negativa de ENTEL S.A. a prestar el servicio de facturación y cobranza y proporcionar la información referente a sus abonados; La Secretaría General indicó que no se ha demostrado qué obligación comunitaria se habría incumplido con esta conducta ni tampoco se ha ofrecido prueba alguna para demostrar este hecho; 9.

En relación con el alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, sobre la demora de la Superintendencia de Telecomunicaciones en los procesos de intervención La Secretaría General puntualizó que el retraso de parte de las autoridades competentes de telecomunicaciones en pronunciarse sobre solicitudes de intervención podría constituir un incumplimiento del artículo 34 de la Resolución 432; 10.

En relación con el alegado incumplimiento de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 La Secretaría General consideró que no se ha aportado prueba alguna dirigida a demostrar que TELECEL S.A. hubiera manifestado en reiteradas oportunidades a las autoridades regulatorias que los cargos de interconexión no responden a los costos económicos incurridos; y que tampoco se ha demostrado cuáles son los “costos económicos reales incurridos”, ni cuál es el margen de utilidad de TELECEL S.A. a efectos de determinar si es o no razonable; 11.

En relación con el alegado incumplimiento del artículo 21 literal g) de la Resolución 432 La Secretaría General observó que este incumplimiento podría estar relacionado directamente con el retraso por parte de la Autoridad de Telecomunicaciones en pronunciarse sobre las solicitudes de intervención; y que en la denuncia no se ha demostrado fehacientemente que la Superintendencia de Telecomunicaciones haya desconocido el principio de que la interconexión se desarrolle bajo el concepto de “instalaciones esenciales de la red”; 12.

En relación con el alegado incumplimiento del artículo 26 de la Resolución 432 La Secretaría General manifestó que el posible incumplimiento en que pudo haber incurrido la autoridad de telecomunicaciones al haber considerado que no debían pagarse cargos de interconexión por el tráfico entre redes de ENTE Movil y TELECEL S.A. debido a que supuestamente existía un “acuerdo tácito informal”, al parecer, habría sido subsanado mediante la revocatoria parcial ordenada dentro del correspondiente recurso de revocatoria presentado por TELECEL S.A. y al haberse dispuesto “pasar el expediente administrativo nuevamente a las direcciones de la Superintendencia, para que se haga una seria evaluación para determinar a partir de qué fecha deben pagarse los cargos de interconexión a estos operadores móviles”; y que, en consecuencia, no existiría una determinación definitiva de la autoridad administrativa que pueda ser considerada como una medida incompatible con el artículo 26 de la Resolución 432;

Con base en las observaciones anteriores, la Secretaría General consideró que, de ser ciertas las afirmaciones contenidas en la denuncia, la República de Bolivia habría incurrido en incumplimiento de normas que forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial del artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no resolver dentro del plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones competente para que fije las condiciones de interconexión;

Por lo anterior y previo a la formulación de la correspondiente nota de observaciones a la República de Bolivia sobre el posible incumplimiento del artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, la Secretaría General confirió a TELECEL S.A. un plazo de quince (15) días hábiles para que presente las consideraciones que estime pertinentes;

Que el 13 de agosto de 2003, el Gobierno de Bolivia informó que vía correo expreso envió una carpeta presentada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, que contiene argumentos e información relacionada con la investigación; Que, mediante nota de fecha 25 de agosto de 2003, TELECEL S.A. solicitó a la Secretaría General una ampliación de plazo, hasta el 15 de septiembre de 2003, argumentando que esa ampliación sería empleada en reuniones directas con el Ente Regulador, para obtener un criterio objetivo y acabado de los incumplimientos que pudieran llegar a subsistir;

Que en atención a la solicitud formulada por TELECEL S.A., la Secretaría General amplió el plazo de respuesta hasta el 20 de septiembre de 2003; Que, en fecha 18 de septiembre de 2003, TELECEL S.A. presentó consideraciones en respuesta a la nota SG-F/0.5/1137/2003 de la Secretaría General, argumentando: 1. En relación con lo observado por la Secretaría General sobre el alegado incumplimiento del artículo 2 de la Resolución 432; que constituye un incumplimiento a los artículos 4 y 6 de la Resolución 432 y a los artículos 4 y 5 de la Decisión 285, el hecho que la Superintendencia de Telecomunicaciones avalara prácticas discriminatorias al considerar que las líneas directas se encuentran ubicadas geográficamente pero no jurídicamente en un área de servicio local; 2.

En relación con el alegado incumplimiento de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432, TELECEL S.A.; que los cargos de interconexión que le están siendo fijados por el uso de su red móvil, no responden a los costos reales incurridos y que el Ente Regulador ha desestimado los argumentos expuestos y continúa imponiendo los cargos de interconexión. En la misma comunicación, TELECEL S.A. informó a la Secretaría General que se encuentra elaborando un estudio sobre los cargos de interconexión y que el objetivo de la alegación es lograr que la Superintendencia de Telecomunicaciones tome en cuenta el referido estudio y el mismo sirva de base para que se fije a TELECEL S.A. un nuevo cargo de interconexión;

Que, tomando en cuenta los argumentos expuestos en la comunicación SG- F/0.5/1137/ 2003 de 7 de agosto de 2003 así como la respuesta de TELECEL de 20 de septiembre de 2003, la Secretaría General el 7 de octubre de 2003 dirigió a la República de Bolivia la nota de observaciones SG- F/0.5/1639/2003, por posible incumplimiento al artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no haberse resuelto dentro del plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención a las que se refieren las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 del 18 de diciembre de 2002 y 2003/00223 de 27 de marzo de 2003 de la Superintendencia de Telecomunicaciones, única conducta denunciada por TELECEL S.A. que a criterio de la Secretaría General podía constituir incumplimiento.

En consecuencia, se concedió un plazo de 30 días hábiles para que la República de Bolivia presentara las consideraciones pertinentes; Que, mediante comunicación VREI–DGIN-DIS/299/2003 de 31 de octubre de 2003, el Gobierno de Bolivia solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles para dar respuesta a la nota de observaciones; Que en atención a la solicitud del Gobierno de Bolivia, el 10 de noviembre de 2003 la Secretaría General amplió el plazo de respuesta a la nota de observaciones, por diez (10) días hábiles;

Que, mediante nota VREI–162–2003, fechada 22 de diciembre de 2003, la República de Bolivia respondió la nota de observación de la Secretaría General manifestando que: 1. la Secretaría General no había respondido a la nota VREI–DGIN–DIS/299/2003 de fecha 31 de octubre de 2002, mediante la cual se solicitaba prórroga para presentar respuesta a la nota de observación y la remisión de las pruebas de reciente obtención presentadas por TELECEL S.A.; 2.

TELECEL S.A. no había presentado prueba de reciente obtención que confirme que la República de Bolivia hubiera incumplido el ordenamiento jurídico comunitario al no resolver dentro el plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención; 3. “ …el 9 de septiembre de 2003, fue presentado por parte del denunciante TELECEL S.A. ante la Superintendencia de Telecomunicaciones desistimiento a toda denuncia, reclamación administrativa o controversia que hubiera iniciado o interpuesto en contra de ENTEL S.A., hecho que motivó en todos los casos, que la Superintendencia de Telecomunicaciones se pronuncie por la conclusión de las actuaciones y archivo de obrados en los expedientes correspondientes, situación que incuestionablemente advierte la carencia de mérito y sentido de la denuncia por haberse resuelto, con las Resoluciones 2002/1112 y 2003/0223 y este desistimiento, los conflictos que dieron origen a la denuncia ante la Comunidad Andina.”; 4.

“ … es recién en fecha 19 de noviembre de 2002 que TELECEL S.A., a través de nota REG/556/2002 completó --de manera necesaria y suficiente-- con aclaraciones y documentación, su solicitud de intervención en cuanto a la interconexión que mantenía con ENTEL S.A., y recién en dicho momento, se inició el cómputo de plazo para el pronunciamiento definitivo materializado en la emisión de la cuestionada Resolución Administrativa Regulatoria No. 2002/112 de 18 de diciembre de 2002 (a los 22 días hábiles de completada la solicitud), contestación que igualmente conduce a señalar que la administración regulatoria del sector de telecomunicaciones de la República de Bolivia, no ha incumplido con las previsiones de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”;

Que, a efectos de agotar diligencias probatorias, la Secretaría General, en uso de las facultades conferidas por el artículo 27 de la Decisión 425, mediante nota SG-F/0.5/112/2004 de 27 de enero de 2004, solicitó a la República de Bolivia la correspondencia de la Superintendencia de Telecomunicaciones cursada a TELECEL S.A. mediante notas REG/2372001, REG/341/2001 y REG/116/2002; adicionalmente se solicitó a la República de Bolivia que informe a partir de qué actuación se computa el término establecido en el artículo 26 del Decreto Supremo 26011;

Que el 6 de febrero de 2004, el Gobierno de Bolivia dio respuesta a la solicitud de información formulada por la Secretaría General; Que la República de Bolivia, mediante nota VREI/DGIN/DIS/072/2004/1583 recibida el 19 de febrero de 2004, nuevamente manifiesta que “Es el 19 de noviembre de 2002, cuando TELECEL S.A., a través de nota REG/556/2002, recién complementa su solicitud y remite la documentación de respaldo”, y solicita la celebración de una audiencia para exponer su argumentos;

Que, atendiendo la solicitud de la República de Bolivia, en fecha 25 de febrero de 2004, en la sede de la Secretaría General se realizó una reunión informativa con funcionarios de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en la cual éstos procedieron a presentar sus argumentos y consideraciones; Que el 8 de marzo de 2004, la Superintendencia de Telecomunicaciones de Bolivia presentó, por escrito, un resumen de los argumentos expuestos en la reunión informativa.

Entre las consideraciones expuestas se señaló que “el caso planteado por TELECEL S.A. no está previsto en la RES 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”, en razón de que: (i) durante el periodo comprendido entre la primera solicitud de TELECEL S.A., 4 de julio de 2001, hasta la última aclaración presentada el 19 de noviembre de 2002, las redes públicas de TELECEL y ENTEL se encontraban interconectadas.

Además, para esa fecha estaba vigente un Acuerdo de Interconexión que ambas partes suscribieron el 14 de junio de 1001. Adicionalmente, TELECEL S.A. y ENTEL S.A. se encontraban negociando una modificación a su acuerdo de interconexión vigente. Por consiguiente, concluye la Superintendencia de Telecomunicaciones, que el contexto en el que TELECEL S.A. solicitó intervención del ente regulador, demuestra que tal intervención fue solicitada para modificar las condiciones de un acuerdo de interconexión vigente y no para establecer una interconexión, pues ella ya existía; y, (ii) el artículo 34 de la Resolución 432, al hacer referencia al artículo 13 de la citada Resolución, es aplicable para fijar las condiciones de una nueva interconexión y no para fijar las condiciones de una interconexión ya existente.

En este sentido, no pudo existir incumplimiento a la Resolución 432 de la Secretaría General, pues dicha norma comunitaria no prevé el procedimiento de intervención del regulador en el caso de intervención por modificación de acuerdos de interconexión vigentes; Que, adicionalmente, en el referido documento, la Superintendencia de Telecomunicaciones manifiesta que, aun cuando la Secretaría General fuera a considerar aplicable el artículo 34 de la Resolución 432, no se incumplieron los plazos establecidos en el ese artículo, por cuanto TELECEL S.A. recién mediante nota REG/556/2002 completó, a requerimiento de la Superintendencia realizado tanto por nota DOP/20021656/04007 como verbalmente, la información necesaria para el pronunciamiento; y que “… esta demanda de incumplimiento carece de interés comunitario, puesto que, todos los conflictos que se dieron entre ambas empresas, concluyeron por desistimiento de ambas partes, según fue de conocimiento de la Secretaría General en su debida oportunidad.

Asimismo, la Superintendencia ha emitido pronunciamiento sobre el caso, cumpliendo con la normativa comunitaria mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 de 18 de diciembre de 2002.”; Apreciaciones de la Secretaría General 1. Delimitación del objeto del Dictamen Que en la nota de observaciones la Secretaría General consideró que la República de Bolivia pudo haber incurrido en incumplimiento al artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no haberse resuelto dentro el plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención a las que se refieren las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 del 18 de diciembre de 2002 y 2003/00223 de 27 de marzo de 2003 de la Superintendencia de Telecomunicaciones;

Que respecto de las demás alegaciones planteadas por la empresa TELECEL S.A., la Secretaría General llegó a la conclusión de que en el expediente no había quedado demostrado de qué manera la República de Bolivia habría incurrido en incumplimiento de otras disposiciones contenidas en la Resolución 432. Los fundamentos de esta conclusión fueron expuestos en la comunicación SG-F/0.5/1137/2003 de 4 de agosto de 2003;

Que, en consecuencia, el presente Dictamen se limitará a analizar si la República de Bolivia incurrió en incumplimiento del artículo 32 de la Resolución 432, dentro de los parámetros considerados en la nota de observaciones; 2. Legitimación para interponer un reclamo por incumplimiento Que la reclamación de TELECEL S.A. se presentó al amparo del artículo 25 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que faculta a las personas naturales o jurídicas, afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, para que puedan acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24 del mismo Tratado;

Que corresponde, en consecuencia, verificar en primer lugar si la empresa TELECEL S.A. se encuentra legitimada para interponer una acción de incumplimiento; Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse a la legitimación requerida para la interposición de un reclamo al amparo del artículo 25 de su Tratado constitutivo, en el auto de 29 de mayo de 2002 (expediente 75-AI-2001), precisó: “…a diferencia del interés legítimo, el derecho subjetivo presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular, en sede judicial, una pretensión dirigida a declarar cierto el incumplimiento demandado, a ordenar el restablecimiento del orden normativo infringido, y, a diferencia de la acción de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión y, por esta vía, la satisfacción de su derecho;

Que, asimismo, en el referido auto, el Tribunal dejó constancia de la necesidad de que el particular demuestre “que se haya producido, en perjuicio del actor, la privación de un derecho o el impedimento, restricción u obstaculización de su ejercicio”; Que, en su reclamación TELECEL S.A. afirma: “Con el objeto de que sean determinados mínimamente los términos y condiciones que deben regir los intercambios de nuevos tráficos y servicios entre las redes de TELECEL S.A. y otros operadores, se han presentado a las Autoridades Administrativas correspondientes, diversas solicitudes de intervención, solicitudes de pronto despacho, derechos de petición, resúmenes de solicitudes de intervención y resúmenes de resúmenes, iterando y reiterando las solicitudes anteriores y, hasta la fecha, no ha habido en muchos de los casos, pronunciamiento alguno. Es así como Telecel S.A. se ha visto impedida de poder cobrar a otro operador los legítimos cargos de interconexión que le corresponden por el uso de su red, y esto debido fundamentalmente a la ausencia de pronunciamiento de las Autoridades Bolivianas sobre estos aspectos, siendo que los mismos se encuentran expresamente determinados tanto en la normativa nacional de Bolivia como en la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”;

Que el artículo 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General consagra el derecho de los operadores de redes públicas de telecomunicaciones de solicitar, a la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro donde se realiza la interconexión, que fije las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento establecido en su legislación interna.

Este derecho tiene, como contrapartida, la obligación de la Autoridad de Telecomunicaciones de pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario. Finalmente, la obligación que reposa sobre la Autoridad de Telecomunicaciones supone la existencia de un derecho del operador a obtener una respuesta dentro del plazo establecido; Que observa la Secretaría General que el objeto de la reclamación y la nota de observaciones tiene que ver con la falta de pronunciamiento oportuna por parte de la autoridad boliviana de telecomunicaciones respecto de solicitudes de intervención planteadas por la empresa TELECEL S.A.;

Que, por lo expuesto, el derecho de la empresa TELECEL S.A. a obtener una respuesta oportuna sobre las solicitudes de intervención que presente a la Autoridad de Telecomunicaciones, resulta lesionado si ésta no se pronuncia dentro del plazo fijado en el artículo 34 de la Resolución 432. En tal sentido, la empresa TELECEL S.A. se encuentra legitimada para plantear una reclamación por incumplimiento al amparo del artículo 25 del Tratado del Tribunal; 3.

Conducta materia del supuesto incumplimiento Que en el presente caso se debate si la República de Bolivia, a través de su Autoridad de Telecomunicaciones, cumplió las obligaciones impuestas por el artículo 34 de la Resolución 432 “Normas Comunes sobre Interconexión”, que establece: “Artículo 34.- Si transcurrido el plazo previsto en el artículo 13 (sic) las partes no llegan a un acuerdo o la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro donde se realiza la interconexión no aprueba las condiciones del mismo, ésta podrá, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, fijar las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento establecido en su legislación interna.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que se solicite la aprobación o se inicie el procedimiento administrativo” (énfasis añadido); Que en el expediente aparece que la empresa TELECEL S.A., mediante comunicación REG/237/2001 de 4 de julio de 2001, solicitó la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones a efectos de regularizar la interconexión entre las redes de TELECEL S.A. y ENTEL MOVIL.

Asimismo, se observa que TELECEL S.A. el 20 de septiembre de 2001, a través de la comunicación REG/341/2001, amplió su solicitud de intervención. También ha quedado demostrado en el expediente que TELECEL S.A. se dirigió en diversas oportunidades a la Superintendencia de Telecomunicaciones de Bolivia, entre las cuales cabe citar las siguientes: - La nota REG/100/2003 de 18 de febrero de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones a fin de determinar las condiciones técnicas, comerciales, administrativas y financieras que regirán el intercambio de tráfico y la facturación y cobranza de los servicios a los usuarios por llamadas efectuadas entre las redes Local, Pública y Rural de ENTEL S.A. y las redes Móvil Celular y de Larga Distancia de TELECEL S.A. en un todo de acuerdo con las normas sectoriales vigentes; - La nota REG/100/2002 (B), de 18 de febrero de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la intervención entre TELECEL S.A. y ENTEL S.A. en un todo de acuerdo con el artículo 26 del Reglamento de Interconexión, en razón a no haber acuerdo entre las partes sobre dimensionamiento entre las redes y la responsabilidad por la ejecución y los costos derivados de la amplificación a la misma, para permitir el libre y eficiente intercambio de todos los servicios actuales de ambos operadores; - La nota REG/105/2002, recibida el 21 de febrero de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la intervención entre TELECEL S.A. y ENTEL S.A. en un todo de acuerdo con el artículo 26 del Reglamento de Interconexión, en razón de no haberse dado cumplimiento por parte de ENTEL S.A. a la orden de apertura de rangos para el Código 17 correspondiente al servicio de larga distancia de TELECEL S.A.; - La nota REG/135/2002 de 5 de marzo de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la intervención del Ente Regulador a fin de determinar las condiciones técnicas, comerciales, administrativas y financieras que regirán el intercambio de tráfico y la facturación y cobranza de los servicios a los usuarios de ENTEL S.A. por llamadas entre las redes móviles TDMA y PCS de ENTEL S.A. y la red de larga distancia de TELECEL S.A., en un todo de acuerdo con las normas sectoriales vigentes; - La nota REG/166/2002 de 19 de marzo de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita considerar los fundamentos técnicos que expone y que se anexe al trámite que cursa como solicitud de intervención, presentado por nota REG/105/2002, por el incumplimiento de ENTEL S.A. a la orden de apertura de acceso a sus usuarios móviles pre-pago al servicio de larga distancia de TELECEL S.A.;

Que igualmente obra en el expediente que las señaladas solicitudes de intervención presentadas por TELECEL S.A. fueron resueltas mediante la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 de 18 de diciembre de 2002, parcialmente revocada por la Resolución 2003/0223 de 27 de marzo de 2003; Que aun cuando, a la presente fecha, la conducta materia del reclamo y de la nota de observaciones formulada por la Secretaría General ya no persiste, corresponde a este órgano comunitario emitir su Dictamen acerca del cumplimiento de las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino; 4.

Aplicabilidad de la Resolución 432 al caso planteado por TELECEL S.A. Que la República de Bolivia sostiene que el artículo 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General “Normas Comunes sobre Interconexión”, no prevé una intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones en procesos de modificación de acuerdos vigentes de interconexión. Agrega que dicho artículo no es aplicable al proceso seguido en el caso de TELECEL S.A. y ENTEL S.A., toda vez que las partes no venían negociando un acuerdo de nueva interconexión, sino más bien modificaciones a un acuerdo vigente y sobre una interconexión que se encontraba operativa.

Al respecto, la Secretaría General observa que de las pruebas cursantes en el expediente se desprende que: 1. Ni las comunicaciones dirigidas por TELECEL S.A. a la Superintendencia de Telecomunicaciones ni las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 y 2003/0223, hacen referencia al procedimiento de modificación de acuerdos de interconexión, regulados en los artículos 27 y 29 del Decreto Supremo 26011. 2.

Por el contrario, tanto las solicitudes de intervención de TELECEL S.A. así como las Resoluciones Administrativas Regulatorias que atienden dichas solicitudes hacen referencia al procedimiento regulado en el artículo 26 del Reglamento de Interconexión, es decir el supuesto de que los operadores no lleguen a un acuerdo sobre las condiciones de la interconexión. 3.

La Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 expresamente señala que “el vigente Contrato de Interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. no contempla los términos y condiciones que TELECEL S.A. solicitó determinar a la Superintendencia de Telecomunicaciones para que rijan en la interconexión entre ambas empresas en el intercambio de tráfico de los servicios que tienen concedidos y en la provisión de servicios de apoyo”.

Agrega, además, que “analizada la documentación pertinente se determina que las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A. no han llegado a acuerdos específicos en varios aspectos que son indispensables para regir la interconexión existente entre las redes públicas de ambas empresas”; Que, a la luz de los hechos enumerados supra, tanto la tramitación de las solicitudes de TELECEL S.A. como su respectiva resolución se realizó al amparo de las normas aplicables a la inexistencia de acuerdo de interconexión y no por las de modificación de un acuerdo de interconexión preexistente.

Por tanto el argumento de la República de Bolivia, relativo a la aplicabilidad del artículo 34 de de la Resolución 432, no guarda relación con el caso debatido en el presente Dictamen, motivo por el cual, sin hacerse necesario el realizar mayores consideraciones al respecto, es desestimado; 5. Sobre el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 34 de la Resolución 432 Que la República de Bolivia argumenta que “… recién en fecha 19 de noviembre de 2002 que TELECEL S.A., a través de nota REG/556/2002 completó --de manera necesaria y suficiente-- con aclaraciones y documentación, su solicitud de intervención en cuanto a la interconexión que mantenía con ENTEL S.A., y recién en dicho momento, se inició el cómputo de plazo para el pronunciamiento definitivo materializado en la emisión de la cuestionada Resolución Administrativa Regulatoria No. 2002/1112 de 18 de diciembre de 2002 (a los 22 días hábiles de completada la solicitud) …”;

Que, de la información cursante en expediente, se evidencia que la última comunicación considerada por la Superintendencia de Telecomunicaciones para la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, fue la nota REG/358/2002 de fecha 8 de julio de 2003. En efecto, de acuerdo con el texto de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, a fs. 2/26, la Superintendencia de Telecomunicaciones hace referencia a la nota DOP/2002/1656/ 04007 de 21 de junio de 2002, por medio de la cual la Autoridad de Telecomunicaciones solicitó a TELECEL S.A. que presentara una nota especificando y concretando los puntos en desacuerdo entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A., según el texto de la citada Resolución, “… a efectos de contar con los elementos específicos y necesarios que permitan un pronunciamiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto a la solicitud de intervención planteada por TELECEL S.A.;” y, a fs. 3/26 la referida Resolución manifiesta “Que la empresa TELECEL S.A. mediante nota REG/358/2002 de 8 de julio de 2002, responde al requerimiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones, poniendo en conocimiento los temas que hacen a la pretensión en el marco de su solicitud de intervención en la interconexión entre TELECEL S.A. y ENTEL S.A.”.

Adicionalmente, se advierte que la Resolución Administrativa Regulatoria no hace referencia a la nota REG/556/2002, en los términos aludidos por la respuesta de la República de Bolivia; Que, de acuerdo con el artículo 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General, la Autoridad de Telecomunicaciones tiene un plazo de noventa días, computables desde la presentación de la solicitud, para emitir pronunciamiento fijando las condiciones de interconexión. En el caso en examen, la empresa TELECEL S.A. presentó la nota REG/237/2001 solicitando el pronunciamiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones en fecha 4 de julio de 2001 y ésta se pronunció en fecha 18 de diciembre de 2002 mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, fuera del plazo establecido en la Resolución 432; hecho que persistiría aun cuando fuera a considerarse al 8 de julio de 2002, es decir cuando TELECEL S.A. presentó la nota REG/358/2002, como la fecha a partir de la cual se inicia el trámite;

Que, como consecuencia de haber incumplido con el plazo establecido en el artículo 34 de la Resolución 432, la República de Bolivia, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones ha incumplido con el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual establece que los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia emitida dentro del proceso 5-IP-89, manifiesta: “Por otra parte, el “sentido corriente” de los términos del artículo que se interpreta, dentro del contexto del Tratado del Tribunal, lleva a la precisa conclusión de que los Países Miembros -Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela-, por mandato de su artículo 5 [actualmente artículo 4, en la codificación del Tratado realizada mediante Decisión 472], tienen una doble obligación. La primera, de carácter positivo, “de hacer”; y, la segunda, de orden negativo, de “no hacer”.

Por la primera, los Países Miembros tienen que adoptar toda clase de medidas, sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden, llámense reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias, que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud de los Tratados y de las que les corresponda por mandato de las normas secundarias o derivadas del mismo ordenamiento.

En el caso de que no se tenga claro el alcance y valor de los principios de aplicación directa y preeminencia de la norma comunitaria, la obligación de cada país se extendería, incluso, a derogar expresamente las normas de su ordenamiento jurídico interno. Por otra parte, en virtud de la segunda obligación, el País Miembro tiene que abstenerse de toda medida que, con cualquier nombre o forma que se pretenda adoptar, pueda obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino, abstención imperativa inherente al cumplimiento de lo pactado y como soporte básico para el desarrollo del proceso de la integración. Por esta segunda parte del compromiso, los Países Miembros no pueden aprobar leyes o dictar reglamentos o expedir normas administrativas que, aunque no sean abiertamente contrarias al citado ordenamiento, obstaculicen, en la práctica, la aplicación del mismo.” Que, conforme al mandato del artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

RESUELVE

Artículo 1.- Dictaminar que la República de Bolivia incurrió en incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432, al no pronunciarse, dentro del plazo de noventa días, sobre la solicitud de intervención realizada por la empresa TELECEL S.A. que dio lugar a la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, incumplimiento insubsistente a partir de la expedición de la precitada Resolución Administrativa Regulatoria.

Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Contra la presente Resolución procede la interposición del recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los tres días del mes de junio del año dos mil cuatro.

ALLAN WAGNER TIZON Secretario General ----------------------- RESOLUCIONES RESOLUCION 831 DICTAMEN 08-2004 DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA REPÚBLICA DE BOLIVIA, A LOS ARTÍCULOS 4 DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Y 34 DE LA RESOLUCIÓN 432 DE LA SECRETARÍA GENERAL, AL NO RESOLVER DENTRO DEL PLAZO MÁXIMO DE 90 DÍAS CALENDARIO, SOLICITUDES DE INTERVENCIÓN RELATIVAS A INTERCONEXIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES