28 de agosto de 2012 E.1.1 RESOLUCION 1494 Calificación como restricción al comercio de una salvaguardia excepcional y temporal para la importación de papa LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y, CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES Que mediante Facsímil N° 123-2012-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de fecha 1 de junio de 2012, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de Perú (MINCETUR) solicitó a esta Secretaría General se pronuncie respecto a si la medida unilateral impuesta por el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia en virtud al Decreto N° 1230, mediante la cual aplica una salvaguardia excepcional y temporal para la importación de papa, constituye una restricción al comercio, en los términos señalados en el Acuerdo de Cartagena;

Que mediante comunicación SG-C/E.1.1/1659/2012, de fecha 6 de junio de 2012, esta Secretaría General puso en conocimiento del Gobierno de Perú el inicio del procedimiento de investigación, informando además que procedería a notificar dicha actuación y la solicitud sustento de ésta tanto al Estado Plurinacional de Bolivia como a los demás Países Miembros, dentro del plazo señalado en el artículo 50 de la Decisión 425;

Que a través de comunicación SG-C/E.1.1/1744/2012, de fecha 11 de junio de 2012, la Secretaría General puso en conocimiento del Estado Plurinacional de Bolivia el inicio del procedimiento de investigación, informando además que el mismo tendría por objeto: “Determinar si la siguiente medida adoptada por el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia en virtud al Decreto N° 1230, publicado en la Gaceta Oficial N° 0372 del 10 de mayo de 2012, constituye una restricción al comercio, en los términos previstos en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena: i) El establecimiento de una suspensión a la importación de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas) y 2004100000 (papas preparadas o conservadas) por un período máximo de hasta noventa (90) días.”[1] Que asimismo, en la citada comunicación, la Secretaría General dispuso otorgar un plazo de veinte (20) días hábiles al Estado Plurinacional de Bolivia para la presentación de su respuesta, sin haber sido ésta remitida dentro del término establecido;

Que mediante comunicaciones SG-C/E.1.1/1760/2012 y SG- R/E.1.1/198/2012, la Secretaría General puso en conocimiento de los demás Países Miembros el inicio del procedimiento de investigación, otorgándoles a los Gobiernos de Ecuador y Colombia un plazo de veinte (20) días hábiles para la presentación, por escrito, de los elementos de información pertinentes;

Que a través de comunicación VCEI/001403, de fecha 25 de julio de 2012, el Estado Plurinacional de Bolivia puso en conocimiento de esta Secretaría General el levantamiento de la salvaguardia excepcional impuesta a los productos incluidos en las subpartidas 2004100000 (papas preparadas o conservadas) y 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas), a través de Resoluciones Bi-Ministeriales 008-2012 y 013-2012; ii.

FUNDAMENTOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES a) Argumentos formulados por el Gobierno de Perú Que en la comunicación remitida por el MINCETUR, el Gobierno de Perú señala que el Decreto N° 1230 dispone en su artículo 1 aplicar una “salvaguardia excepcional y temporal para la importación de las partidas arancelarias 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas) y 2004100000 (papas preparadas o conservadas)”, ordenando además suspender la importación de los referidos productos por un periodo máximo de 90 días (artículo 2);

Que adicionalmente, afirma que el Estado Plurinacional de Bolivia, pese a sustentar la aplicación de la medida en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, describe el mecanismo de defensa comercial previsto en el artículo 97 del mismo Acuerdo; Que asimismo, hace hincapié en que el mecanismo de salvaguardia previsto en los artículos 90 y 91 del Acuerdo de Cartagena únicamente puede ser aplicado a los productos agropecuarios listados en la Decisión 474 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro de los cuales no se encuentran las subpartidas arancelarias 0701900000 y 2004100000;

Que, por otro lado, manifiesta que el mecanismo previsto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena se refiere a la aplicación de medidas correctivas (dirigidas a garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años), y no a la suspensión o prohibición total de las importaciones subregionales; Que en ese sentido, la medida aplicada por el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia no se constituye en una salvaguardia al amparo de los artículos 90 ó 97 del Acuerdo de Cartagena, sino en una restricción al comercio, en los términos del artículo 73 del citado dispositivo;

Que a fin de acreditar ello, hace referencia a lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCAN) en el marco del Proceso 5-IP-90,[2] en los términos siguientes: Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir como lo establece el diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que RESTRICCION es la “Disminución de facultades o derechos” y que “Restrictivo” es “Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios”. Que en ese orden de ideas, enfatiza que una medida de cualquier orden que disminuya, limite o modifique una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos en el propio artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, constituye una restricción al comercio en el marco del ordenamiento jurídico comunitario;

Que concluye solicitando a la Secretaría General de la Comunidad Andina que, en aplicación de los artículos 30 y 74 del Acuerdo de Cartagena, se pronuncie, dentro de los plazos establecidos en la Decisión 425, determinando que la medida contenida en el Decreto N° 1230 adoptado por el Estado Plurinacional de Bolivia constituye una restricción a las importaciones de la Subregión; b) Argumentos formulados por el Estado Plurinacional de Bolivia Que de la revisión de los actuados se observa que el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia no cumplió con remitir su respuesta dentro del plazo de veinte (20) días hábiles previstos en la comunicación SG- C/E.1.1/1744/2012, de fecha 11 de junio de 2012;

Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 de la Decisión 425, “los plazos establecidos en las normas sobre procedimientos administrativos se entienden como máximos, salvo que las mismas indiquen expresamente algo distinto, y obligan igualmente, y sin necesidad de apremio, a los funcionarios de la Secretaría General y a los interesados”;

Que, sin perjuicio de ello, esta Secretaría General observa que la comunicación VCEI/001403 del Estado Plurinacional de Bolivia tuvo por objeto poner en conocimiento de esta Secretaría General el levantamiento de la salvaguardia excepcional impuesta a los productos incluidos en las subpartidas 2004100000 y 0701900000, información que resulta esencial a efectos de determinar si a la fecha existe alguna medida que califique como restricción al comercio intrasubregional; iII.

Análisis SOBRE LA MEDIDA MATERIA DE RECLAMO Que el artículo 1 del Decreto N° 1230 dispone “aplicar [una] salvaguardia excepcional y temporal para la importación de las partidas arancelarias 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas) y 2004100000 (papas preparadas o conservadas)”, consistente en la suspensión de las importaciones de dichos productos por un período máximo de hasta noventa (90) días (artículo 2);

Que el cuarto considerando del Decreto N° 1230 en comento establece: “Que el Artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, señala que cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General”.

Que el texto incluido en el citado considerando no corresponde al dispositivo invocado, sino más bien al artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, norma que faculta la imposición de medidas correctivas sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General, siempre y cuando éstas “garanticen el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”;[3] Que la medida impuesta por el Estado Plurinacional de Bolivia no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 97 antes citado, debido a que ésta ordena suspender la importación de los productos signados con las partidas arancelarias 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas) y 2004100000 (papas preparadas o conservadas);

Que, por otro lado, el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena dispone: Artículo 90.- Cualquier País Miembro podrá aplicar, en forma no discriminatoria, al comercio de productos incorporados a la lista a que se refiere el Artículo 92, medidas destinadas a: a) Limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna; y b) Nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional.

Para la aplicación de dichas medidas, cuando sea del caso, los Países Miembros ejecutarán acciones por intermedio de agencias nacionales existentes, destinadas al suministro de productos alimenticios agropecuarios y agroindustriales. Que de la revisión de la lista de productos a la que hace referencia el artículo 90 en cuestión –contenida en la Decisión 474, de fecha 3 de febrero del año 2000– se observa que ésta no incluye las subpartidas 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas) y 2004100000 (papas preparadas o conservadas) citadas por el Gobierno de Bolivia en su Decreto N° 1230;

Que las salvaguardias reguladas en los artículos 90[4] y 97 del Acuerdo de Cartagena disponen, como requisito para su válida aplicación, la notificación a la Secretaría General, lo cual no ha sucedido en el presente caso; Que en tal sentido, la medida impuesta por el Estado Plurinacional de Bolivia mediante Decreto N° 1230, no encuentra sustento en los artículos 90 ó 97 del Acuerdo de Cartagena;

Que de acuerdo a lo señalado por el Honorable Tribunal, “por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública que limite las importaciones. Dicho efecto puede consistir en prohibir las importaciones o en hacerlas más onerosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, hasta limitaciones directas a las importaciones”;[5] Que bajo esa premisa, la medida impuesta por el Estado Plurinacional de Bolivia constituye una restricción al comercio intrasubregional, al prohibir las importaciones de productos incluidos en las subpartidas 0701900000 y 2004100000;

Que asimismo, en el marco del Proceso 12-AN-99,[6] el TJCAN señaló: “La Secretaría General, como ya se dijo está facultada por el artículo 73 del Acuerdo para calificar una medida adoptada por un País Miembro, como gravamen o restricción o, por supuesto, para considerarla como permitida dentro de las excepciones a los "gravámenes" (sólo tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados), o a las “restricciones de todo orden” (sólo las taxativamente contempladas en la lista contenida en los literales a), b), c), d), e), f) y g) del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).” Que de la revisión de los considerandos contenidos en el Decreto N° 1230 se observa que la medida impuesta por el Estado Plurinacional de Bolivia estaría sustentada en la amenaza de daño a la producción nacional ocasionada por el importante incremento en el valor y volumen de las importaciones de papa en los dos (2) últimos años;

Que dicha justificación no encontraría sustento en las excepciones previstas en los literales a) a g) del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena; Que, finalmente, de acuerdo a lo señalado en la comunicación VCEI/001403, de fecha 25 de julio de 2012, el Estado Plurinacional de Bolivia dispuso levantar la medida impuesta sobre las subpartidas 2004100000 y 0701900000, a partir del 8 de junio de 2012 y 9 de julio de 2012 respectivamente (fechas correspondientes a la emisión de las Resoluciones Bi-Ministeriales 08-2012 y 013-2012), razón por la cual ésta ya no se encuentra vigente;

Que en consecuencia, al quedar sin vigencia el instrumento jurídico que contiene la medida que se acusa como restricción al comercio, la controversia podría considerarse resuelta al haberse cumplido el propósito primordial que se persigue, es decir la eliminación, derogación o “retiro” de la medida;[7]

RESUELVE

Artículo 1.- Determinar que la medida impuesta por el Estado Plurinacional de Bolivia en virtud al Decreto N° 1230, mediante la cual dispuso aplicar una salvaguardia excepcional y temporal para la importación de papa, constituyó una restricción al comercio, entre los días 10 de mayo y 8 de junio de 2012 para el caso de la subpartida 2004100000 (papas preparadas o conservadas); y entre el 10 de mayo y 9 de julio de 2012 para el caso de la subpartida 0701900000 (las demás papas frescas o refrigeradas).

Artículo 2.- Ordenar el archivo del expediente, en virtud al levantamiento de la medida identificada como restricción al comercio en el artículo anterior. Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintiocho días del mes de agosto del año dos mil doce.

ANA MARÍA TENENBAUM DE REÁTEGUI Directora General Encargada de la Secretaría General ----------------------- [1] En la mencionada comunicación SG-C/E.1.1/1744/2012, la Secretaría General hizo hincapié en que dicha medida no discrimina entre importaciones originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina y terceros países. [2] Publicado en la G.O.A.C. N° 162, del 9 de setiembre de 1994. [3] Artículo 97.- Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. [4] Para el caso de la salvaguardia regulada en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 91 del citado dispositivo señala: “El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior dará cuenta inmediata a la Secretaría General, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas (…)”. [5] Proceso 118-AI-2003, publicado en la G.O.A.C. N° 1206 del 13 de junio de 2005. [6] Publicado en la G.O.A.C. N° 520, del 20 de diciembre de 1999. [7] En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en un caso en el que se evaluaba la posible inobservancia del ordenamiento jurídico andino, expuso que “es claro que cuando se trata de plantear un incumplimiento por razón de la expedición de normas de derecho interno de un País Miembro que contraríen las de derecho comunitario, debe partirse del supuesto de la vigencia de ambos extremos.

De no ser así, se da la sustracción de materia, bien porque el acto interno, supuestamente infractor, desaparece de la vida jurídica antes de la decisión jurisdiccional; o bien, porque las normas comunitarias superiores supuestamente contradichas han sido derogadas o sustituidas.” Cita textual de la Sentencia emitida en el Proceso 28-AI- 2000.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia emitida en el Proceso 26-AI-2000. ----------------------- RESOLUCIONES RESOLUCION 1494 CALIFICACIÓN COMO RESTRICCIÓN AL COMER-CIO DE UNA SALVAGUARDIA EXCEPCIONAL Y TEMPORAL PARA LA IMPORTACIÓN DE PAPA