RESOLUCION N° 1622 Recurso de Reconsideración sobre la Resolución 1564 – Calificación como restricción al comercio de las medidas aplicadas por el Gobierno de Ecuador mediante Resoluciones 65 y 66 del COMEX LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 73 del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 425 “Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina”; la Resolución 1564 de la Secretaría General; y, CONSIDERANDO: Antecedentes Que el 17 de abril de 2013, la Secretaría General emitió la Resolución 1564, por medio de la cual calificó como una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, las medidas establecidas por la República del Ecuador para la importación de material CKD de vehículos así como para la importación de vehículos provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, a través de las Resoluciones 65 y 66 del Comité de Comercio Exterior (COMEX), ambas de fecha 11 de junio de 2012;

Que las subpartidas NANDINA objeto de la medida aplicada por la República del Ecuador, calificada como restricción mediante la Resolución 1564 son las contenidas en la Resolución 65 COMEX (87032100, 87032210, 87032290, 87032310, 87032390, 87032410, 87032490, 87033110, 87033190, 87033210, 87033290, 87033310, 87033390, 87039000, 87042110, 87043110, 87049000, 87060091) y Resolución 66 COMEX (7032100, 87032210, 87032290, 87032310, 87032390, 87032410, 87032490, 87033190, 87033210, 87033290, 87033310, 87033390, 87039000, 87042110, 87043110);

Que la Resolución 1564 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el día 18 de abril de 2013 (G.O.A.C. N° 2181); Que mediante Nota N° 089/GVMCEI/STCE/DNCE/2013, de fecha 29 de mayo de 2013, recibida en la Secretaría General el 31 de mayo, el Gobierno del Ecuador interpuso Recurso de Reconsideración a la Resolución 1564;

Que mediante comunicación SG-R/E.1.1/200/2013, de fecha 4 de junio de 2013, la Secretaría General puso en conocimiento de los Gobiernos de Bolivia, Colombia y Perú, el Recurso de Reconsideración interpuesto por la República del Ecuador; Que el 12 de julio de 2013, mediante Nota N° OALI-143, el Gobierno de Colombia remitió observaciones al Recurso de Reconsideración presentado por Ecuador;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Argumentos formulados por el Gobierno del Ecuador Que el Gobierno del Ecuador, se ratifica en “todos los fundamentos jurídicos, técnicos y fácticos contenidos en la comunicación presentada el 7 de febrero de 2013 en el proceso de investigación de calificación de restricción”; Que con fundamento en el artículo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Gobierno del Ecuador solicitó “inicialmente, la suspensión de los efectos del acto recurrido, sobre el argumento esencial del daño irreparable o de difícil reparación” que causa al Ecuador la Resolución N° 1564 de la SGCAN;

Que asimismo, manifiesta Ecuador que las Resoluciones 65 y 66 del COMEX han sido emitidas en uso de las excepciones establecidas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y por tanto, solicita la suspensión de sus efectos incluyendo la suspensión del artículo 2 de la misma Resolución 1564; Que la República de Ecuador solicita a la Secretaria General, invocando el artículo 41 de la Decisión 425, la suspensión de los efectos del acto recurrido, en base al argumento del daño irreparable o de difícil reparación que causa al Ecuador la Resolución N° 1564 en la que se califica como restricción al comercio las medidas adoptadas mediante Resoluciones N° 65 y 66 del COMEX, ya que estas han sido emitidas en pleno uso de las excepciones establecidas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena; y por tanto solicita la suspensión de sus efectos incluyendo la suspensión de la ejecución del artículo 2 de la misma Resolución, y de la comunicación SG-C/E.1.1/1154/2013 de 7 mayo de 2013 por la cual se amplía el plazo para informar acerca del levantamiento de las medidas;

Que en cuanto al Recurso de Reconsideración interpuesto contra los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 1564, la República de Ecuador alega que la Secretaria General no ha evaluado plenamente los fundamentos de derecho, técnicos y facticos presentados por el Ecuador en febrero de 2013, así como también dicha Resolución no ha sido adoptada en congruencia con el derecho comunitario;

Que la República de Ecuador señala que la medida no se considera discriminatoria respecto a la producción nacional por cuanto se demuestra que el COMEX estableció una cuota de importación de CKDs para las empresas ensambladoras nacionales, menor al histórico de sus importaciones, por tanto, la producción nacional que utiliza CKDs de vehículos para ensamblar vehículos que serán comercializados locamente y/o exportados, han sido tratados igual que los importadores de vehículos terminados;

Que sostiene, que en el escrito presentado el 7 de febrero de 2013, señaló que “no se aplica un trato discriminatorio a los Países Miembros de la Comunidad Andina, ya que las preferencias que otorga el Ecuador a sus socios andinos no se han visto afectadas, en virtud a que los vehículos y CKDs de vehículos que ha importado Ecuador desde Colombia no han pagado arancel.” Y, que “en el caso de vehículos se ha exonerado entre el 35% y 40% de arancel ad valorem y en el caso de CKDs entre el 4,38 % a 5% arancel ad valorem.

Es por ello que se debe tomar en cuenta que las condiciones de acceso al Ecuador han mejorado para los países andinos en virtud de la aplicación de aranceles mayores para la importación provenientes de terceros países y que los países andinos no pagan dicho arancel y de hecho, la aplicación de un porcentaje de material ecuatoriano no afecta a los países andinos, ya que dicha condición únicamente se cumple para alcanzar una reducción de aranceles, aranceles que no son aplicados a Colombia”;

Que teniendo en cuenta las consideraciones manifestadas por la República de Ecuador, solicita a la Secretaria General que reconsidere su argumentación respecto a que no existiría causalidad entre las medidas aplicadas y el objeto de la política perseguido, ya que las medidas establecidas al sector automotor, pese a otras políticas internas que se han adoptado, se establecieron con el fin de controlar el incremento desmedido de vehículos, principalmente en las zonas urbanas, cumpliendo el objetivo legitimo, es decir, procurar la reducción del Gas Efecto Invernadero (GEI) que afecta a la salud de su población, existiendo una causalidad directa, entre el fin que se pretende y el medio para lograrlo;

Que, en ese sentido, la República de Ecuador solicita la reconsideración de la Resolución 1564, incluyendo la argumentación sobre la compatibilidad de las Resoluciones 65 y 66 frente al Acuerdo de Cartagena, a fin que se tome en cuenta que el crecimiento del GEI generado por el sector energía y transporte está perjudicando cada vez más la salud de su población, particularmente en las ciudades con mayor densidad poblacional, por lo que es pertinente limitar el crecimiento del parque automotor;

Que el solicitante aduce que de conformidad a los datos registrados en los considerandos de las Resoluciones N° 65 Y 66 del COMEX, según la matriculación de vehículos en los últimos tres años la concentración de automotores en las provincias más pobladas en el país, como Pichincha y Guayas, alcanzaron el 42% y 21% respectivamente; Que señala que la Secretaria se limitó a analizar la disminución de importaciones de julio a noviembre de 2012, sin considerar que las reducciones a las importaciones ya venían decayendo en meses y años anteriores sin que necesariamente se deba a las Resoluciones N° 65 y 66 del COMEX;

Que de la información recabada por el Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador se destaca que las importaciones provenientes de Colombia ya venían disminuyendo desde el 2011 frente al 2010, registrándose un valor de importación de 90’ 296.531 USD en valor FOB mientras que para el 2011 el valor de importación fue de 75’75’208.538 USD en valor FOB, y para el 2012 hay una disminución proporcional similar, importándose el valor de 52’208.052 USD en valor FOB, en las Subpartidas consideradas en la Resolución N° 66 del COMEX, es decir, dicha disminución no dependió de las Resoluciones del COMEX;

Que en tal sentido la República de Ecuador solicita a la Secretaria General que reconsidere los argumentos señalados en el numeral 2.3, y en consecuencia se modifique el artículo 1 de la Resolución N° 1564; Análisis DE LOS recursoS de reconsideración Y LAS CONSIDERACIONES PRESENTADAS a) Marco general de análisis sobre un Recurso de Reconsideración a.1) Causales de impugnación Que todo Recurso de Reconsideración interpuesto contra una Resolución de este Órgano Comunitario o contra uno de sus actos señalados en el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (aprobado mediante Decisión 425), debe resolverse en observancia de la regulación sobre la admisión, conocimiento y alcance de la decisión sobre dichos recursos que contempla el citado Reglamento en el Capítulo II “Del Recurso de Reconsideración” de su Título IV “De la Revisión de los actos de la Secretaría General”;

Que en el ordenamiento jurídico andino, las causales de impugnación de un Recurso de Reconsideración dirigido sobre un acto emitido por la Secretaría General se encuentran establecidas en el artículo 39 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General y se enuncian como: i) vicios de fondo; y, ii) vicios de forma (que pueden ser sustanciales o accidentales);

Que, a efectos del pleno entendimiento de las causales constituidas por vicios de forma o de fondo que causan una nulidad de pleno derecho, corresponde acudir al contenido del Capítulo II “De los vicios de los actos” del Título II del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General; Que dicho Capítulo, en su artículo 12, indica que las Resoluciones y los actos de este Órgano Comunitario serán nulos de pleno derecho cuando: i) “contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, lo que puede generarse por un vicio de fondo o por un vicio de forma sustancial; ii) “su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución”, lo que puede generarse por un vicio de fondo; y, iii) “hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”, lo que puede generarse por un vicio de forma sustancial;

Que, en particular, debe considerarse que uno de los vicios de forma sustanciales que afecta la validez de un acto jurídico comunitario y que, de verificarse, configura una causal de nulidad, es aquel que se refiere al incumplimiento de la motivación administrativa que impone el artículo 7 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, cuando señala que toda Resolución –entiéndase también todo acto que no resulte de mero trámite en un procedimiento– debe contener “[l]os fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas”; a.2) Naturaleza de la fase impugnativa y regulación en materia de alegaciones y materia probatoria Que, en cuanto a la admisibilidad de alegaciones y medios probatorios en un Recurso de Reconsideración presentado ante este Órgano Comunitario, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General es particularmente enfático en determinar: i) el impedimento sobre los interesados de presentar un Recurso de Reconsideración “basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original” con la excepción de que “se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieren tenido la oportunidad de presentarlas” (artículo 45); ii) la admisión excepcional de nuevas pruebas, al señalar que “[c]uando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas” (artículo 39); y, iii) la carga sobre el recurrente en la acreditación de los vicios de forma y fondo que alega en casos en los que la impugnación no se refiera a sostener una carencia de competencia de la Secretaría General ni se dirija sobre aspectos previstos en “Decisiones sobre temas especiales” (artículo 40);

Que, en este sentido, el análisis que debe desarrollarse en una reconsideración como ésta dista de lo que sería una reedición de lo actuado en la primera fase de un procedimiento como el presente, pues en esta última las partes gozan de amplitud argumental y probatoria; mientras que en la fase de reconsideración –debido a que se trata de una evaluación de la legalidad de un acto de este Órgano Comunitario como acto administrativo– la actuación de las partes se limita, de modo general, a la alegación y/o prueba de vicios de forma o de fondo, respecto del acto impugnado; b) Evaluación del Recurso de Reconsideración formulado por Ecuador Que el Recurso de Reconsideración interpuesto por Ecuador es admisible, en aplicación del artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General;

Que en reiteradas oportunidades el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como intérprete de la normativa comunitaria andina, se ha referido a las actividades o acciones ejercidas por los Países Miembros que puedan considerarse como restricciones o gravámenes en detrimento de la libre circulación de bienes y mercancías en el espacio comunitario.

Así, en el marco de la sentencia proferida dentro del Proceso 3-AI-97, el Honorable Tribunal ha declarado que “El artículo 72 –ahora 73– establece que cualquier acción que afecte negativamente la libre circulación de mercancías, únicamente se justificaría por la necesidad de salvaguardar el interés general del país en casos plenamente justificados.

Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la Secretaría, es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella vaya dirigida, el cual deberá aparecer como causa directa o inmediata.

Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías” (resaltado nuestro); Que al señalar la República del Ecuador que el acto recurrido se presenta como una solicitud orientada a frenar un presunto “daño irreparable o de difícil reparación”, no justifica la correlación entre la expedición de la Resolución de la Secretaría General y los perjuicios o daños señalados, toda vez que no se evidencia la relación causal entre uno y los otros.

En ese sentido, y en concordancia a lo señalado en la Resolución 1564, “no se ha establecido una causa directa y principal entre la importación de vehículos y materiales CKD y el aumento de emisiones de GEI que haga necesario el establecimiento de un régimen diferente de éstos frente a los producidos en dicho País Miembro; además, al no establecer medidas a la producción nacional, se genera no sólo un tratamiento discriminatorio hacia los productos andinos, sino desproporcionado con respecto a la finalidad argumentada por el Gobierno del Ecuador, sobre protección de la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales a que se refiere el literal d) del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena;” Que de la información proporcionada por el Ecuador no se desprende que las medidas adoptadas, calificadas como restricción en la Resolución 1564, estén directamente dirigidas al objetivo o finalidad de protección ambiental o de salud de los ciudadanos ecuatorianos. Sobre este punto, es pertinente señalar lo establecido por el órgano jurisdiccional andino dentro del Proceso 5-AN-97: “Como excepción, fundamentándose en el artículo 72 [del Acuerdo de Cartagena], un país podría, por ejemplo, dictar normas internas sobre el consumo del alcohol, de cigarrillos o de productos tóxicos para proteger la salud de las personas, pero tales normas deberían aplicarse, tanto a los productos nacionales como a los extranjeros sin discriminación alguna.

En este caso la medida dejaría de ser restrictiva por tener el carácter de excepción, debiendo, en todo caso, guardar proporcionalidad entre la medida adoptada con los efectos que ésta pretenda corregir"; Que el propósito buscado por el Ecuador, de preservar las condiciones ambientales adecuadas para la población, no son justificadas e inequívocamente correspondientes a las medidas restrictivas adoptadas; e incluso, se encuentran agravadas al ser aplicadas e impuestas a uno o todos los Países Miembros de la Comunidad Andina, hecho que no se condice con los acuerdos que ha suscrito el Ecuador con sus socios andinos en el marco del proceso de integración;

Que en el artículo 9 de la Resolución 65 del COMEX establece: “Para efectos de ejecutar la política arancelaria de CKD de vehículos, la regla general que se aplicará, será la siguiente: Los CKD referidos pagarán el 100% de arancel consolidado correspondiente al bien final. Este porcentaje podrá disminuir, en la medida en que el porcentaje de producto ecuatoriano incorporado al bien ensamblado sea mayor, de acuerdo a las tablas descritas en el Anexo II de esta Resolución…” Que con el dispositivo ecuatoriano citado, se evidencia el trato discriminatorio y diferenciado entre los materiales o autopartes ecuatorianas, y las que provienen de los países andinos;

Que el trato discriminatorio ha sido objeto de abundante estudio y jurisprudencia por parte del Honorable Tribunal, que ha destacado sobre este asunto que "los conceptos emitidos por el Tribunal sobre lo que significa el trato discriminatorio conciernen a la conducta de un Estado que mediante normas internas impone condiciones de cualquier orden a los productos importados o extranjeros, los cuales como consecuencia de ello se encuentran en una situación desfavorable en comparación con el trato o beneficios concedidos a favor de los productos nacionales En consecuencia los productos originarios de los Países Miembros deben disfrutar de trato nacional y no discriminatorio, no solo en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes, sino ‘en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y uso de estos productos en el mercado interior’ según el lenguaje de la OMC y del G-3 ” Que esta Secretaría General ha sido enfática al establecer en sus pronunciamientos que "(…) para que una medida unilateral se justifique en una excepción no económica a la libre circulación de mercancías, ésta debe reunir las siguientes condiciones: a) debe existir proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella va dirigida; b) la medida debe estar vinculada directa e inmediatamente con la solución al problema específico; y, c) el objeto que persigue la medida no debe poder alcanzarse por otros medios menos restrictivos al comercio;

Que adicionalmente, las medidas que tengan por finalidad la protección de la salud no deben ser discriminatorias entre los productos de origen subregional y los productos nacionales”; Que en consecuencia, y con fundamento en lo expuesto precedentemente, la Secretaría General observa que la República del Ecuador no ha presentado en su Recurso de Reconsideración elementos suficientes para la justificación de la aplicación de sus medidas unilaterales, que desvirtúen lo resuelto por la Secretaría General en el acto recurrido;

RESUELVE

Artículo Único.- Desestimar el Recurso de Reconsideración formulado por Ecuador sobre la Resolución 1564, y en consecuencia confirmar el artículo 1 de dicha Resolución. Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los 15 días del mes de noviembre del año dos mil trece.

Pablo Guzmán Laugier Secretario General