RESOLUCIÓN N° 1935 Resuelve la investigación solicitada por las empresas Internexa S.A. e Internexa Perú S.A., por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio previstas en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608 por parte de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP. LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena; las Decisiones 608 y 425 y las Resoluciones 1827 y 1838 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO

Que la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante SGCAN) recibió el 28 de octubre de 2015, la solicitud de las empresas INTERNEXA S.A., de Colombia, e INTERNEXA PERÚ S.A (en adelante las solicitantes). para iniciar una investigación por la posible infracción de las normas contempladas en el artículo 8 literales e) y g) de la Decisión 608 en contra de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones EP (en adelante CNT EP).

En el mismo escrito, las solicitantes pidieron que se decretaran medidas cautelares; Que de conformidad con el artículo 13 de la Decisión 608, mediante comunicación SG/E/2021/2015 del 18 de noviembre de 2015, la SGCAN requirió a las solicitantes completar la información de la solicitud, respuesta que fue recibida mediante comunicación del 17 de diciembre de 2015;

Que el 10 de febrero de 2016, la SGCAN mediante la Resolución 1827 resolvió “Dar inicio a la investigación solicitada por las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio contempladas en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608 por parte de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP (…)” e informó a las Autoridades Nacionales de Competencia y a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia el inicio de la investigación, señalando como cooperantes en el caso a la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia (SIC); la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de la República del Ecuador (SCPM); y, al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de la República del Perú (INDECOPI);

Que mediante la comunicación SG/E/244/2016 del 18 de febrero de 2016, se informó al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones de la República del Perú (OSIPTEL) del contenido de la Resolución 1827 de la SGCAN con el fin de que colabore en la investigación en curso, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Decisión 608;

Que mediante las comunicaciones SG/E/245-6/2016 del 18 de febrero de 2016, se informó a la SIC y a la SCPM respectivamente, el contenido de la Resolución 1827 de la SGCAN con el fin de que colaboren en la investigación en curso conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Decisión 608; Que mediante la fe de erratas publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2674 del 1 de marzo de 2016, se rectificó el nombre de la entidad cooperante peruana indicado en la Resolución 1827 sustituyendo la referencia al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) por: Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL);

Que el 9 de marzo de 2016, mediante la Resolución 1838 la SGCAN resolvió las medidas cautelares solicitadas por las empresas denunciantes, declarándolas improcedentes; Que mediante las comunicaciones SG/E/377/2016, SG/E/378/2016, SG/E/379/2016, SG/E/380/2016 y SG/E/381/2016 se remitió a las partes en el procedimiento y a las autoridades nacionales de competencia, el Plan de Investigación acordado con éstas, de conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Decisión 608;

Que en el período del 24 de junio al 1 de julio de 2016, la SIC remitió la información y resultados de las investigaciones encomendadas a ella por la SGCAN; Que entre el 17 de junio y el 4 de julio de 2016, la SCPM remitió la información y resultados de las investigaciones encomendadas a ella por la SGCAN; Que el 24 de junio y el 20 de julio de 2016, OSIPTEL remitió la información y resultados de las investigaciones encomendadas a él por la SGCAN;

Que mediante la comunicación del 12 de julio de 2016, INTERNEXA S.A. solicitó la prórroga del plazo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 608; pedido que fue denegado mediante la comunicación SG/E/SJ/1237/2016 del 14 de julio de 2016; Que mediante la comunicación del 15 de julio de 2016, la Procuraduría General del Estado del Ecuador solicitó la suspensión del término previsto en el artículo 17 de la Decisión 608; pedido que fue denegado mediante la comunicación SG/E/SJ/1300/2016 del 19 de julio de 2016;

Que mediante la comunicación del 4 de agosto de 2016, las solicitantes presentaron sus alegatos. CNT EP no presentó sus alegatos al término del plazo previsto en el artículo 17 de la Decisión 608; Que mediante las comunicaciones del 27 de julio y 1 de agosto del 2016 las solicitantes y CNT EP, respectivamente, pidieron la realización de una audiencia pública;

Que mediante la comunicación SG/E/D1/1562/2016 remitida el 15 de agosto de 2016, la SGCAN informó a las partes la realización de la audiencia pública solicitada, según lo previsto en el artículo 26 de la Decisión 608; Que el 19 de septiembre de 2016 se realizó la audiencia señalada, con la participación de las autoridades nacionales de competencia, las partes y la SGCAN;

Que mediante la comunicación del 26 de septiembre de 2016, las solicitantes presentaron sus alegatos; Que mediante la comunicación del 26 de septiembre de 2016, CNT EP presentó sus alegatos; Que el 13 de marzo de 2017 la Secretaría General elaboró su Informe sobre el caso el cual, mediante la Nota SG/E/D1/490/2017, fue puesto en conocimiento de los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, las autoridades nacionales competentes y las partes interesadas;

Que mediante la Nota SG/E/D1/552/2017 del 20 de marzo de 2017, se convocó al Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, a fin de que evalúe el Informe de la Secretaría General y brinde sus recomendaciones; Que mediante respectivas comunicaciones del 3 de abril de 2017, las solicitantes y CNT EP presentaron sus alegatos de conclusión, acusándose recibo de los mismos al día siguiente, mediante la Nota SG/E/D1/692/2017, precisándose su extemporaneidad, sin perjuicio de informar de los mismos al Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, por razones de transparencia;

Que con fecha 19 de abril de 2017, se reunió el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, en la modalidad de videoconferencia, para considerar el Informe de la SGCAN; Que el 3 de mayo de 2017, el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, remite su informe a la Secretaría General conteniendo la recomendación del Comité y algunos comentarios individuales de sus integrantes;

Que, cumplidas las etapas procedimentales correspondientes, analizado el caso y teniendo en cuenta la recomendación del Comité, corresponde que la SGCAN se pronuncie. A tal efecto, se estructura el análisis y metodología analítica que fundamenta su resolución, de la siguiente manera: Marco Legal Cuestiones de Procedimiento Sobre la competencia de la Secretaría General Sobre el requerimiento de las solicitantes de no aceptar los alegatos de CNT EP Cuestiones Sustantivas Determinación del mercado relevante Alegatos de las solicitantes Alegatos de CNT EP Hallazgos y consideraciones de la SCPM.

Hallazgos y consideraciones de la SIC Hallazgos y consideraciones de OSIPTEL Definición de Mercado Relevante. El Mercado del producto - Sustituibilidad de la demanda. - Sustituibilidad de la oferta. El Mercado geográfico Conclusiones sobre el mercado relevante Barreras regulatorias de acceso al mercado Determinación de la Posición de Dominio Posición de dominio en el mercado “aguas arriba.” Efectos en el mercado “aguas abajo.” Recomendación del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia. MARCO LEGAL El derecho de la competencia en la Comunidad Andina se encuentra regulado en el Tratado fundacional de la Comunidad Andina desde el año 1969.

Así sus artículos 93 y 94 (según el texto codificado vigente) señalan: “Artículo 93.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien.” (subrayado fuera de texto) “Artículo 94.- Los Países Miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin ser autorizados previamente por la Secretaría General.

La Comisión reglamentará los procedimientos para la aplicación de las normas del presente Capítulo.”(subrayado fuera de texto) En desarrollo de los señalados artículos se expidieron, a partir de 1971 en adelante, diversas Decisiones siendo que la actualmente vigente es la Decisión 608, cuyo objetivo es la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, la búsqueda de la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores (ver artículo 2).

El artículo 10 de la señalada norma, puntualiza la competencia que el Acuerdo de Cartagena ha atribuido al órgano ejecutivo de la integración en esta materia. Así, la SGCAN se encuentra facultada a iniciar investigaciones, de oficio o a solicitud de parte, cuando existan indicios de que se han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado, entre ellas, las que constituyan o puedan constituir abuso de posición de dominio en el ámbito de la Comunidad Andina.

El artículo 8 del mismo cuerpo legal identifica como prácticas de abuso de posición de dominio “la negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios” así como “aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.” En este contexto, el Capítulo IV (artículos 10 a 35) regula el procedimiento aplicable en estos casos, el cual consta de las siguientes etapas: apertura de la investigación mediante Resolución, cumplidos los requisitos de admisibilidad dispuestos en el artículo 11; investigación (a cargo de las autoridades nacionales competentes designadas como cooperantes en una primera fase y a cargo de la SGCAN, en una segunda fase complementaria); elaboración y revisión del Informe (a cargo de la SGCAN y del Comité de Libre Competencia, respectivamente) resolución (a cargo de la SGCAN).

CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Sobre la competencia de la Secretaría General En el escrito del 26 de septiembre de 2016, CNT EP señaló que la SGCAN carecía de competencia para conocer la denuncia presentada por cuanto:: Las solicitantes no probaron de manera fehaciente que la conducta practicada por CNT EP tenga efectos reales en el mercado subregional, según lo establece el artículo 5 de la Decisión 608;

Las Autoridades Nacionales de Competencia, han confirmado la inexistencia de una conducta con efectos reales en la subregión; La problemática que se presenta es de naturaleza contractual; y, La Decisión 608 no confiere competencia a la SGCAN para resolver cuestiones de responsabilidad contractual. Por su parte, las solicitantes manifestaron al respecto, que como resultado de la investigación se pudo constatar que la conducta de la CNT EP sí tenía efectos reales en más de un País Miembro (al menos en Ecuador y Colombia); sin perjuicio de que también se producen efectos en el Perú; y, que la conducta de un agente económico dominante, que consista en un claro esfuerzo por excluir al único proveedor alternativo de acceso mayorista a las redes de fibra óptica instaladas sobre la infraestructura eléctrica de transmisión ecuatoriana, sobre todo cuando está relacionado con la dimensión internacional del mercado de transporte de datos, necesariamente produce efectos reales en la Subregión. Se encuentra al respecto que el alegato de CNT EP en sustancia pretendería señalar que el que la solicitud de apertura de investigación no venga acompañada de pruebas fehacientes de los efectos reales de la práctica reclamada en el mercado subregional y el que la disputa tenga naturaleza contractual determinan la incompetencia de la Secretaría General para conocer del asunto.

Al respecto es claro para este órgano comunitario que la competencia de un órgano no se determina por los actos de las partes sino por los requerimientos de la ley comunitaria. En este sentido, el artículo 10 de la Decisión 608, señala como condición de la apertura de investigación el que existan indicios de que los denunciados han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado sin perjuicio de que la solicitud cumpla además con los requisitos formales dispuestos en el artículo 11 de la misma norma.

Se sigue de lo señalado que la carga que el reclamante debe soportar a los efectos del admisorio, según el tenor literal de la norma citada, es la de aportar los elementos indiciarios que permitan al órgano comunitario advertir que pudieran haberse realizado conductas tipificadas en la Decisión 608 como contrarias a la libre competencia. Siendo relevante tener presente que la admisión a trámite no prejuzga necesariamente sobre los méritos y fundamentos de la solicitud y menos aún sobre los resultados de la investigación, no escapa a la sana lógica que el estándar requerido para la fase admisoria por la ley comunitaria sea uno indiciario y no de prueba fehaciente, pues precisamente la investigación que sigue, tiene precisamente como objeto, entre otros, confirmar tales efectos y su dimensión a fin de determinar la sanción aplicable.

Esto, por lo demás es así, en todas las legislaciones y prácticas comparadas revisadas por esta Secretaría General. Dicho esto y con relación a lo actuado, cabe recordar que las solicitantes en su solicitud señalaron que el efecto en el mercado ecuatoriano y andino de la práctica reclamada se presentaría al excluir “al único operador neutral en el mercado ecuatoriano, e impedir que operadores económicos que participen en el mercado de servicio portador puedan acceder a la red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión” que las solicitantes consideran como una instalación esencial; conducta que, según ellas, “claramente afecta a los usuarios del servicio portador regional andino e internacional, debido a que cruzar tráfico a través del territorio ecuatoriano implica costos de acceso elevados al ser la CNT el único operador que puede ofrecer una red de telecomunicaciones apropiada para este tipo de servicio” Por su parte este órgano comunitario tiene como práctica, cualquiera que sea la materia que le sea sometida, analizar su propia competencia para conocer del asunto, de tal suerte que si encuentra que carece de ella, así lo señala y declina pronunciarse sobre la cuestión solicitada.

En el presente caso, la Secretaría General verificó que se cumplían todos los elementos atribuidos por el ordenamiento jurídico comunitario para admitir a trámite la solicitud en cuestión, análisis que se reflejó en la Resolución 1827, la cual precisamente, en el punto III, contiene la exposición de la base normativa y fundamentos que le atribuyen la competencia para conocer del presente caso.

Así también en el numeral “IV.5 detalló los argumentos y medios probatorios que le generaron convicción sobre la existencia de indicios suficientes relativos a la existencia de una supuesta conducta anticompetitiva. En ese orden de ideas, estima la SGCAN y así se señaló en su oportunidad, que toda infraestructura de comunicaciones con puntos de contacto internacional, repercute en la transmisión de datos entre los países andinos y observó que consistente con este reconocimiento, la misma CNT EP, en sus alegatos de conclusión, presentó alternativas a la infraestructura propia que permiten el transporte de datos entre los países andinos. Es claro que este sólo hecho de reconocer la existencia de alternativas, implica de suyo el reconocimiento de que su propia infraestructura comporta una dimensión física y operativa que no se circunscribe a los límites de lo nacional.

Además, la Internet por definición es una red internacional que requiere de infraestructura nacional para su funcionamiento y por ende de los medios de transmisión correspondientes. Suma a lo señalado, la presencia de INTERNEXA como operador regional de telecomunicaciones y su necesidad de paso por el territorio ecuatoriano. Esta condición permite deducir que una eventual restricción generada por CNT EP, afectaría las posibilidades de esa empresa de seguir operando en la República del Ecuador, considerando que Ecuador es el segundo destino de transmisión de datos de Colombia (si bien con una participación reducida) y que tal como lo manifiesta OSIPTEL, INTERNEXA usa su capacidad a través de la empresa ecuatoriana TRANSNEXA como respaldo de sus operaciones, lo que demuestra el uso de la infraestructura objeto de la disputa dentro del tráfico interregional de datos.

De acuerdo con lo expuesto, como quiera que para la apertura de una investigación por libre competencia, la normativa comunitaria no requiere que se pruebe fehacientemente el efecto real subregional; que la investigación efectuada confirmó la dimensión subregional del uso de la infraestructura objeto de disputa; que la propia denunciada reconoció dicha dimensión; que las autoridades nacionales confirmaron dicha dimensión; que no se presentó ni surgió ningún elemento de juicio que permitiera desvirtuar estos hechos ni el análisis de admisibilidad realizado en su oportunidad; y, que ninguna de las partes, en particular CNT EP impugnaron la Resolución 1827 en su oportunidad, se encuentra que lo alegado por CNT en este punto no resulta técnica ni jurídicamente sostenible, por lo que corresponde desestimar lo alegado.

Con relación al alegato relativo a la naturaleza contractual de la disputa, CNT EP señala que sus actuaciones estarían enmarcadas dentro del desarrollo de un acuerdo de sociedad entre CNT EP e INTERNEXA por lo que la discusión que motiva este caso, según indica: la terminación de los contratos; sería un asunto de derecho contractual y no de libre competencia, por lo que la autoridad de competencia no podría pronunciarse.

Agrega que en atención a dicho carácter contractual las denunciantes habrían convocado a un tribunal arbitral internacional para que solucione la disputa. Al respecto corresponde señalar que las conductas contrarias a la libre competencia pueden obedecer a cuestiones contractuales. Ejemplos típicos de prácticas contrarias a la libre competencia con fundamento en contratos son: el “pacto colusorio” o la excesiva onerosidad de la prestación a través del denominado “estrechamiento de márgenes, en las que precisamente la revisión y eventual modificación del contrato, puede ser una forma de remediar la práctica.

También se puede mencionar situaciones pre-contractuales como la “negativa unilateral a contratar” concepto que incluye el que las empresas dominantes impongan condiciones irracionales o no justificables económicamente, entre ellas, precios excesivos. De hecho, las prácticas referidas en los artículos 7 y 8 de la Decisión 608 pueden obedecer tanto a pactos contractuales o a actos unilaterales y pueden acarrear tanto responsabilidad contractual como extracontractual, sin perjuicio de lo cual, pueden tener, todas ellas, efectos contrarios a la libre competencia. Siendo ello así, el que una práctica tenga un origen contractual o conexión con algún entorno contractual como el societario, no es óbice para que la autoridad de competencia investigue y eventualmente sancione cualquier práctica que tenga como objeto u efecto, directo o indirecto, limitar la competencia en el mercado.

En el caso bajo análisis, la SGCAN observa que dos empresas colaboraron inicialmente en el desarrollo de un negocio de explotación de una conexión de fibra óptica soportada en infraestructura de torres de alta tensión, mediante un acuerdo de sociedad. Así, suscribieron contratos accesorios por los que manifestaron su intención de compartir infraestructura construida por la Corporación Eléctrica del Ecuador (CELEC EP), a fin de explotarla comercialmente.

El contrato N° 335 de 2007 de arrendamiento global de fibra óptica suscrito por TRANSLECTRIC-CELEC y TRANSNEXA y sus contratos accesorios no solo beneficiaba a TRANSNEXA, sino también, de manera indirecta a la empresa INTERNEXA, siendo que dicho contrato constituía la base misma de la operación de TRANSNEXA. Esta situación cambió posteriormente con el cambio de socio, en razón al contrato suscrito entre CELEC y CNT EP.

El que dicha situación sea o no el resultado de una práctica restrictiva de la libre competencia, es algo que las autoridades de competencia deben determinar. De acuerdo a lo expuesto y como quiera que la naturaleza contractual o cuasi contractual de una práctica no sustrae la competencia de la autoridad encargada, el alegato presentado por CNT EP en este extremo debe desestimarse.

Sobre el requerimiento de las solicitantes de no aceptar los alegatos de CNT EP. En sus alegatos de conclusión, las solicitantes piden que la SGCAN inadmita los alegatos que CNT EP presentó con posterioridad a la audiencia pública por haber prescrito el plazo para presentar descargos. Así indican: “Que se declare la preclusión del plazo del que disponía la CNT para presentar alegatos de descargo, para contradecir las alegaciones de las Denunciantes formuladas en la solicitud de investigación (audiencia) y escritos posteriores”.

Las solicitantes consideran, de esta manera, que de la lectura de los artículos 17 y 19 de la Decisión 608, se entiende que las partes tienen el derecho a presentar pruebas y alegatos hasta el vencimiento del término establecido en el artículo 17, pasado el cual éstas pierden su derecho de presentarlos ya que el artículo 19 sólo prevé la posibilidad de presentar nueva información no conocida por las partes y la Secretaría General dentro del término del artículo 17.

Además resaltan que en tanto CNT EP tuvo acceso a los documentos y pruebas presentadas por las denunciadas en su solicitud, las solicitantes sólo conocieron los argumentos de CNT EP con posterioridad a la audiencia del 19 de septiembre de 2016. Al respecto, una lectura sistemática de los artículos 17, 19, 20 y 26 de la Decisión 608 permite concluir que existen varias etapas dentro del procedimiento comunitario.

Luego de la admisión a trámite, se encomienda a las autoridades nacionales, realizar una investigación dentro de un plazo de 90 días hábiles. Conforme al artículo 17, durante este lapso, la autoridad nacional designada como cooperante, puede solicitar y las partes pueden presentarle, información y pruebas. A partir del término de la fase nacional y por 45 días hábiles, el órgano ejecutivo de la integración realiza sus propias indagaciones y complementa, si así lo estima, la investigación nacional.

Conforme al artículo 19, durante dicho lapso, la Secretaría General puede solicitar a las partes, a la autoridad nacional o a terceros, la información que considere, quienes deberán aportarla. Del mismo modo, los investigados pueden presentar información (pruebas y/o alegatos) a la SGCAN distinta de la que ya hubieran aportado en la fase nacional, pues se entiende que la que ya presentaron como quiera que fue trasladada al órgano comunitario por la autoridad nacional, no resulta necesario repetirla.

Cabe indicar que tanto durante la investigación a cargo de las autoridades nacionales y como de la que está a cargo de la SGCAN directamente, cualquiera de las partes puede solicitar la realización de audiencias y presentar por escrito sus alegatos orales, dentro de los 5 días posteriores a su realización. Concluida la investigación de la SGCAN y elaborado por ésta el Informe de Resultados, éste es remitido a las partes, las autoridades nacionales y al Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia. Conforme a lo señalado en el artículo 20, se produce aquí una última posibilidad de 15 días hábiles para que las partes presenten sus alegatos, luego de lo cual, la Secretaría General emite la Resolución correspondiente, con lo que concluye el caso.

Como se advierte de la secuencia descrita, la posibilidad de que las partes alleguen pruebas y alegatos, prácticamente se extiende a todo lo largo del procedimiento. Así, bien entendidos los precitados artículos, puede señalarse que la preclusión sólo opera en dos momentos: al término de la investigación de la fase nacional con respecto a la posibilidad de presentar pruebas y alegatos frente a la autoridad nacional y al término de los quince días del Informe de resultados, oportunidad en la que concluye toda posibilidad de allegar pruebas y alegatos, a la Secretaría General.

Contrastado lo señalado con lo ocurrido, CNT EP ejerció su derecho a presentar sus alegatos, dentro de uno de tales plazos posibles: el de sustanciación de la fase comunitaria, con motivo de lo señalado en audiencia oral. Cabe indicar que si bien existen diferencias apreciables en cuanto a presencia u oportunidad de acción entre las solicitantes y la denunciada, durante el procedimiento, corresponde a cada parte elegir, cómo y cuándo actuar y asumir las consecuencias de tales decisiones.

Así, cabe recordar que conforme al artículo 39 del Acuerdo de Cartagena, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas de los Países Miembros, tienen la obligación de colaborar con las investigaciones que realice la Secretaría General en el desarrollo de sus funciones y, en tal sentido, deben suministrar la información que ésta les solicite, caso contrario la SGCAN queda en libertad de realizar las determinaciones positivas o negativas que considere, conforme se lo faculta el artículo 27 de la Decisión 425.

La labor del órgano comunitario en este punto es verificar que dichas actuaciones se surtan de la forma debida, conforme a ley comunitaria y, en las oportunidades procesales determinadas por ella y de ser el caso, con las presunciones correspondientes. Por lo expuesto, se declara infundado el alegato. CUESTIONES SUSTANTIVAS Desde un punto de vista metodológico una investigación por infracción a la Libre Competencia consiste en determinar la existencia de la conducta denunciada y sus características, constatar el efecto real subregional alegado y, decidir en su caso, la sanción y/o medidas correctivas aplicables.

Determinación del Mercado Relevante La Resolución 1827 de la Secretaría General del 10 de febrero de 2016 publicada en la G.O.A.C. N° 2664, estableció lo siguiente: “sin prejuzgar sobre la determinación final de los mercados relevantes, los servicios objeto de la conducta presuntamente anticompetitiva son: los servicios integrantes de la cadena de valor del servicio portador de telecomunicaciones que hacen parte a su vez de la cadena de valor del servicio de telecomunicaciones.

En especial, los mercados de “proveedores de infraestructura pasiva: fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión”, y de “proveedores de servicios portadores sobre la infraestructura pasiva de fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión”. Alegatos de las solicitantes. Como se reflejó en la Resolución 1827 de 10 de febrero de 2016, las solicitantes, en su solicitud, definieron los mercados relevantes como sigue: Proveedores de infraestructura pasiva: fibra óptica instalada sobre líneas eléctricas de alta tensión;

Proveedores de servicios portadores sobre la infraestructura pasiva de fibra óptica instalada sobre líneas eléctricas de alta tensión. En sus alegatos del 4 de agosto de 2016, las solicitantes se refirieron al mercado relevante “aguas arriba” y “aguas abajo” de la siguiente manera: “Mercado aguas arriba: El mercado relevante en el que la Denunciada ostenta una posición de dominio debe ser definido como el mercado de provisión de acceso a redes de fibra óptica instaladas sobre infraestructura eléctrica de alta tensión en la República del Ecuador.

O en su defecto, como el mercado de provisión de acceso a redes de fibra óptica instaladas sobre infraestructura eléctrica en la República del Ecuador.” “Las denunciantes han explicado (…) que aunque la negativa de acceso ocurra en un mercado aguas arriba de dimensión nacional (de provisión de acceso), la conducta anticompetitiva del agente económico dominante en dicho mercado sin duda alguna despliega sus efectos dañinos en mercados internacionales y nacionales aguas abajo (de prestación de servicios), que por lo tanto trascienden las fronteras del Ecuador.” Sustentaron lo afirmado refiriendo la doctrina de la Unión Europea: “La Comisión ha llegado a la conclusión de que el mercado de <<acceso>> abarca todos los tipos de infraestructura que pueden utilizarse para la prestación de un servicio dado.

El que el mercado de las infraestructuras de red deba dividirse en tantos submercados separados como categorías existentes de infraestructura de red depende claramente del grado de intercambiabilidad entre tales redes (alternativas). Este ejercicio debería llevarse a cabo en relación con la clase de usuarios a la cual se proporciona el acceso a la red. Por consiguiente, debe efectuarse una distinción entre el suministro de infraestructura a otros operadores (al por mayor) y su suministro a usuarios finales (al por menor)”.

Complementaron sus argumentos con un estudio de la firma Aleph Omega (Anexo A del informe de alegatos de INTERNEXA) -encargado por las solicitantes-, en el que se describe el mercado relevante del producto a partir del servicio denominado “acceso a fibra óptica asentada en infraestructura eléctrica de alta tensión en la República del Ecuador”.

Dicho estudio señala con respecto a la sustituibilidad de la demanda que el “servicio de arrendamiento de fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica, y el servicio portador de frontera a frontera podría ser considerado [sic] como sustitutos, siempre y cuando el demandante de estos servicios sea un operador de telecomunicaciones que ofrece el servicio portador internacional (…)” “Por otro lado, no se ha podido recabar evidencia suficiente para concluir que los dos servicios mencionados anteriormente puedan ser sustituidos por el servicio de cable submarino. La mayor parte de evidencia apunta hacia el hecho de que el cable submarino es un complemento del transporte terrestre de datos, más no un sustituto, por lo que debe ser considerado en un mercado relevante distinto al aquí delimitado.” (Énfasis añadido).

Sobre la sustituibilidad de la oferta, agrega ese estudio que la fibra óptica terrestre se diferenciaría de la submarina en aspectos como capilaridad, latencia, disponibilidad de la red, capacidad y costos de despliegue y mantenimiento y que la sustituibilidad de la oferta radicaría en “[…] identificar aquellos operadores económicos que puedan disciplinar el mercado al modificar sus procesos productivos para proveer un servicio equivalente a aquel sobre el cual se investigan las supuestas conductas anticompetitivas.” En este punto, Aleph Omega distingue entre los proveedores de servicio mayorista integrados verticalmente (es decir que prestan también el servicio minorista al consumidor final, lugar en el que clasifican a CNT EP) y aquellos no integrados (es decir que prestan exclusivamente el servicio portador, en el que clasifican a INTERNEXA y TRANSNEXA).

Para realizar esta distinción, señala el estudio, que los operadores de telefonía móvil que tienen su propia infraestructura no prestan el servicio portador, sino que la utilizan exclusivamente para prestar su servicio minorista. Concluye de esta manera que “[d]esde el lado de la oferta, las modificaciones y acoplamientos necesarios para habilitar la prestación del servicio portador a través de cables submarinos implican inversiones importantes y pérdidas en la calidad del servicio, lo que impide que se provea el servicio mediante este medio de manera rentable y sostenible.” De acuerdo con lo anterior las solicitantes vuelven a referirse al mercado relevante, según lo siguiente: Mercado aguas arriba: “provisión de transmisión internacional de datos mediante fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica, sea mediante arrendamiento de infraestructura pasiva o mediante servicio portador de frontera a frontera a operadores mayoristas.” Mercado aguas abajo: “provisión del servicio de portador internacional de datos a operadores de telecomunicaciones minoristas con origen, tránsito y/o terminación en los países miembros de la comunidad andina”.

En cuanto al mercado geográfico, las denunciantes afirman que se debe analizar la opinión y experiencia de los agentes económicos involucrados en el transporte regional de datos (entre países andinos) y no exclusivamente en el transporte doméstico (Ecuador). Al mencionar esto, indican que varios de sus clientes “resaltan las características de los servicios soportados sobre redes de transmisión eléctrica, debido a los altos estándares de calidad, disponibilidad, robustez, confianza y capilaridad sin comparación.” Como prueba de ello anexan certificaciones de clientes y hacen referencia a la encuesta realizada por OSIPTEL a la empresa Level 3.

Por su parte en el informe Aleph Omega, se afirma al respecto que “el servicio portador de datos utiliza redes de telecomunicaciones interconectadas entre sí que cruzan varios países, por lo que tiene una naturaleza transnacional. (…) y en su dimensión más estrecha abarcaría a los países de Colombia, Perú y Ecuador”. Concluye dicho informe que el mercado relevante se debería delimitar como: “provisión de transmisión internacional de datos mediante fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica de alta tensión, sea mediante arrendamiento de infraestructura pasiva o mediante servicio portador de frontera a frontera, dentro de los países miembros de la Comunidad Andina”.

No obstante lo anterior, luego de la audiencia de alegatos, el 26 de septiembre de 2016 INTERNEXA remite un nuevo escrito en el que modifica su definición de mercado relevante para señalar que “(…) CNT EP (…) adquirió una posición de dominio en el mercado de provisión de acceso a infraestructura eléctrica útil para el transporte de datos localizada en el Ecuador, tanto regional como internacional”.

Respecto al mercado aguas abajo menciona que “Esta posición monopólica le ha permitido a la empresa pública proyectar su dominancia aguas abajo, hacia el mercado de servicios portadores ecuatoriano.” Además, afirma que en la investigación se han analizado tres tipos de servicios: “i) Servicio de arriendo de fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica para prestar el servicio portador internacional; ii) Servicio portador internacional de frontera a frontera a través de infraestructura terrestre; y, iii) Servicio portador internacional a través de cable submarino ( )” A partir de un análisis de costos, también afirma dicho informe, que ni el servicio portador frontera a frontera ni el cable submarino, son sustitutos de las redes sobre infraestructura eléctrica.

En este punto, muestra que los costos de despliegue y mantenimiento, incluyendo equipos para la fibra óptica por infraestructura eléctrica, están entre USD 15.000 y USD 23.000 por kilómetro, mientras que por otras infraestructuras terrestres (canalizados), el valor por kilómetro es de aproximadamente USD 30.000, en tanto que, por cable submarino, el costo oscila entre USD 38.000 y USD 44.000 por kilómetro.

Anexa un cuadro en el que señala las diferencias en usos y características de estas infraestructuras, para concluir que, en su criterio, éstas no serían sustitutas. Más adelante, en el mismo escrito, las solicitantes vuelven a definir el mercado relevante como: “Aguas arriba: mercado de provisión de acceso a redes de fibra óptica instaladas sobre infraestructura eléctrica de transmisión (localizada en territorio ecuatoriano).

Aguas abajo: mercado de provisión de servicios de capacidad para el transporte regional de datos (o alternativamente los servicios portadores para el transporte regional de datos).” Finalmente, las solicitantes afirman que si bien han presentado distintas redacciones del mercado relevante, “con el objeto de facilitar el análisis y tomar en cuenta información y hallazgos obtenidos durante el análisis, (…) la esencia de los mercados aguas arriba y aguas abajo planteados en todo momento, al igual que los sustentos para definirlos, se han mantenido constantes a lo largo de la investigación.” Alegatos de CNT EP En la comunicación dirigida a la SGCAN de 2 de marzo de 2016, CNT EP manifiesta que los denunciantes no explican ni la metodología para la definición del mercado relevante ni hacen un análisis de sustituibilidad de manera sustentada.

Asimismo señala que los informes periciales sólo especulan respecto a que “las líneas de alta tensión son el medio ideal para soportar el tendido de fibra óptica, principalmente en lo que se refiere al transporte de datos a larga distancia internacional”. Indica también que, de acuerdo con la información aportada por la denunciada, la red de fibra óptica en el Ecuador es más amplia que la red de fibra óptica montada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión, ya que esta última representaría sólo el 9% del total de líneas dentro del territorio bajo estudio.

CNT EP menciona que, si bien en el informe económico de Aleph Omega se considera que la fibra óptica instalada sobre infraestructura de alta tensión no es sustituible en el informe del ingeniero Mauricio López, aportado por las solicitantes, se señala que tan sólo “es más aconsejable” el montaje de fibra óptica en redes de transmisión eléctrica.

De esta suerte, considera la empresa señalada que el test de sustituibilidad exige el análisis del comportamiento del consumidor de servicios y no del inversionista a la hora de realizar una inversión en infraestructura y sostiene que el bien que se compra en el mercado del servicio portador y, en general, en el de servicios de telecomunicaciones, es la capacidad de datos, con independencia de la red donde se transporte o se garantice dicha capacidad.

Por otra parte, en el informe técnico de AFIANZA, aportado por CNT EP, se indica lo siguiente: El tráfico de datos se realiza principalmente en fibra óptica, independientemente de la infraestructura sobre la que se soporte. Una vez construida, los costos fijos de la infraestructura no son relevantes en las decisiones económicas de los operadores.

Las autoridades regulatorias como la española, no diferencian entre la infraestructura pasiva, para evaluar la infraestructura mercado de fibra óptica. Los operadores del mercado consideran sustituta la fibra óptica, con independencia de la infraestructura en que es soportada. Hallazgos y consideraciones de la SCPM. En su informe del 15 de julio de 2016, la SCPM se refiere a las definiciones de mercado relevante brindadas por las empresas que entrevistó y concluye que éste término debería redefinirse.

Conforme a lo expresado en la reunión de trabajo del 21 de marzo de 2016, dicha autoridad describe los servicios prestados por TRANSNEXA, de la siguiente manera: “Clear Channel para clientes nacionales e internacionales a nivel regional (Colombia-Ecuador-Perú) especialmente INTERNEXA Colombia (ISA) e INTERNEXA Perú. Internet: Tiene el título habilitante para ofrecer el servicio de ISP dentro del territorio ecuatoriano.” Además, señala que el “negocio de TRANSNEXA es la explotación de la infraestructura de fibra óptica instalada en las líneas eléctricas de alta tensión. La infraestructura permite brindar una alta disponibilidad del servicio hacia sus clientes; sin embargo, es vulnerable a accidentes.

Además frente a otros medios de transmisión de datos se ofrece una mayor velocidad, hasta 100 Gbps.” Por otra parte refiere que la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones del Ecuador (ARCOTEL), en la reunión celebrada el 31 de marzo de 2016, señala que el mercado de telecomunicaciones está definido por los servicios ofrecidos por las empresas que poseen los “Títulos Habilitantes” otorgados por la agencia y que se trataría de servicios estratégicos de responsabilidad del Estado que por excepción justificada pueden ser concesionados por ARCOTEL a empresas privadas.

Adicionalmente indica que el trámite para ofrecer el servicio portador dura 20 días. En cuanto al operador económico, señala que para OTECEL (que posee un título habilitante para prestar el servicio portador), el mercado consiste en el servicio de transporte de datos y que identifica como clientes a empresas y consumidores finales. Asimismo refiere que ese operador permite el uso de sus redes a las empresas a través de un convenio, mientras que a los clientes finales les presta el servicio portador.

Finalmente indica que el servicio internacional lo presta a través de cable submarino de fibra óptica o mediante enlaces satelitales del grupo Telefónica. De otra parte, indica que CONECEL, empresa que también cuenta con título habilitante para prestar el servicio portador, definió el mercado relevante como el de los servicios de telecomunicaciones que transmite datos entre dos puntos terminales de la red. Al respecto, señala que la infraestructura puede consistir en medios inalámbricos (ondas de radio frecuencia) y alámbricos (cable coaxial, par de cobre o fibra óptica).

La SCPM refiere que TELCONET cuenta con título habilitante para prestar el servicio portador y lo presta a través de una red propia compuesta en el 95% por fibra óptica y el restante, vía radio o satélite, encontrándose su fibra óptica en postería o soterrada. Con relación a la sustituibilidad, el reporte de la SCPM menciona que CNT EP afirmó en la reunión del 28 de marzo de 2016 que lo importante era el servicio de telecomunicaciones y no la infraestructura.

En ese sentido, dicha empresa habría indicado que el servicio portador puede ofrecerse mediante infraestructuras de red diferentes a las que están soportadas en líneas eléctricas de alta tensión. Señala también que TRANSNEXA mencionó como alternativa, la fibra óptica enterrada o por postería, aunque también señaló que en estas opciones existe el riesgo de interrupción por cortes a la fibra por mantenimiento en vías o caídas de postes; y que OTECEL declaró que la fibra óptica tiene cualidades superiores a los otros medios de transporte de datos, siendo sus principales competidores CNT EP, TELCONET y CONECEL.

En este sentido indica que la red de OTECEL es de fibra óptica y que utiliza microondas como respaldo, siendo que la red de fibra óptica para conectar las estaciones celulares entre sí, es de su propiedad. Finalmente indica que esta empresa reconoce a TRANSNEXA como posible competidor y posible cliente corporativo del servicio portador y tener contratos con CNT EP para el uso de sus redes en lugares remotos del Ecuador.

En lo que respecta a CONECEL, la SCPM señala que esta empresa utiliza fibra óptica por su capacidad, la cual es instalada a través de postes y ductos y que no utiliza cable submarino ni fibra óptica en redes de alta tensión. Refiere que dicha empresa ha indicado que sus negociaciones para ofrecer su infraestructura a otro operador demora entre seis meses y un año y que dicha empresa habría tenido un caso puntual con TRANSNEXA, pero no refiere detalles al respecto.

En lo relativo a TELCONET se consigna en el informe de la autoridad ecuatoriana que la empresa está abierta a acuerdos con otras empresas proveedoras del servicio portador para pasar el tráfico a través de su red hacia los nodos en Panamá y Estados Unidos; que para esta empresa, el mejor método de transmisión internacional es el cable submarino de fibra óptica; y, que no considera que haya una diferencia sustancial entre la vía terrestre o la marítima ya que la capacidad de la fibra la determina los equipos que la iluminan y no el tipo de fibra utilizada.

Hallazgos y consideraciones de la SIC. El informe remitido por la SIC el 21 de junio de 2016, da cuenta de haber identificado varias empresas competidoras de INTERNEXA y de que existen diversas modalidades de contratación para el arrendamiento de infraestructura para la prestación del servicio portador. En dicho informe se señala que algunas empresas como COMCEL no contratan servicios de infraestructura por contar con instalaciones propias y que empresas como Colombia Telecomunicaciones no operan bajo hilos de fibra óptica soportados sobre infraestructura eléctrica de alta tensión. En lo que respecta a INTERNEXA, aporta copia de los contratos con varios operadores sobre arriendo de infraestructura tanto submarina como por medios terrestres.

Con respecto al tráfico internacional, la SIC reporta que sólo INTERNEXA y LAZUS manifiestan tener redes para tráfico regional con otros países. Anota que la empresa LAZUS, desde mayo de 2014 es parte de la red Global de CN y CWC, la cual tiene presencia en Centro América, Suramérica y el Caribe. En lo que respecta al informe emitido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibido en la SGCAN el 7 de junio de 2016, éste incluye las siguientes precisiones: Los Servicios Portadores son aquellos que “proporcionan la capacidad necesaria para la trasmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones.

Estos comprenden los servicios que se hacen por redes conmutadas de circuitos o los que se hacen a través de redes no conmutadas.” La regulación colombiana distingue un servicio portador mayorista como un mercado relevante dentro de la cadena de servicios de telecomunicaciones. En Colombia hay instalada una capacidad en el servicio portador de 49.749,55 Gbps de la cual actualmente se encuentran en uso 32.741,74 Gbps; es decir hay una capacidad ociosa del 35% del total disponible.

INTERNEXA es uno de los operadores del servicio portador más significativo en Colombia, con una capacidad de 10.976,17 Gbps de la cual utiliza 5.980,02 Gbps. Es decir, INTERNEXA representa el 22% de la capacidad disponible del servicio portador en Colombia. El medio de enlace más habitual para el servicio portador en Colombia es la fibra óptica con el 91% de la capacidad instalada, sin embargo, no se informa la infraestructura sobre la que está instalada.

Respecto al servicio portador internacional, los principales destinos de las conexiones internacionales son Estados Unidos, Ecuador, Venezuela y Panamá, siendo Estados Unidos el país al cual se destina la mayor capacidad instalada, con un 95.8% del total, mientras que Ecuador representa el 3.8% de dicha capacidad. Respecto a la conexión de Colombia-Ecuador, durante muchos años INTERNEXA Colombia tuvo prácticamente el monopolio de la conexión con Ecuador, con una capacidad en 2014 de 9.72 Gbps; pero con la llegada de Columbus Network, INTERNEXA perdió no sólo el monopolio sino su primacía, lo que se debería al hecho que la capacidad de la red de Columbus Networks es de 185 Gbps, mientras que la capacidad de INTERNEXA al 2015 aumentó a 48.78 Gbps.

El medio de enlace utilizado para el transporte de datos entre Colombia y Ecuador es la fibra óptica, la cual, de acuerdo con los mapas aportados, incluyen tanto red terrestre (INTERNEXA) como red de cable Submarino (Columbus Networks). La CRC reconoce que si bien la concentración del mercado sigue siendo alta y existen barreras de entrada significativas (altos costos y barreras regulatorias), esto no sería un indicio suficiente para señalar que el mercado tiene problemas de competencia en Colombia.

Hallazgos y consideraciones de OSIPTEL En su informe, OSIPTEL analizó la importancia de INTERNEXA PERU S.A. en el mercado peruano de telecomunicaciones, con el fin de determinar su impacto en caso de que dicha empresa sufra una pérdida significativa o salga del mercado, con lo que se determinaría si la posible conducta de CNT EP puede ocasionar un deterioro en las condiciones de mercado en el Perú. Dicho informe también refiere las alternativas al intercambio de tráfico entre Perú y Colombia, en el caso que fuera imposible el intercambio de tráfico a través de Ecuador.

De acuerdo con las encuestas realizadas por OSIPTEL a competidores de INTERNEXA, una de las empresas (América Móvil) habría indicado que para conectarse con Estados Unidos utiliza cable submarino, mientras que para Ecuador utiliza conexión terrestre, a través de la interconexión con empresas diferentes a INTERNEXA. Respecto a los clientes de INTERNEXA PERU S.A., sólo 4 de 19 empresas se conectan con Ecuador a través de INTERNEXA.

De estas cuatro empresas, sólo una considera que INTERNEXA es indispensable para su operación y para la conexión con Ecuador. Respecto al mercado de arrendamiento de fibra óptica, OSIPTEL concluye en su informe que INTERNEXA es un operador importante de fibra óptica, actuando como potencial arrendador de infraestructura. Si bien OSIPTEL encuentra que la infraestructura de telecomunicaciones requiere grandes inversiones, indica que los operadores suelen complementar sus redes con infraestructura de otros propietarios o arrendadores de fibra óptica, sea a través de arriendos de fibra oscura o de demanda de capacidad sobre cables ya activos (iluminados).

Como muestra de que buena parte de los principales operadores comparten infraestructura, es de mencionar que Telefónica tiene una red construida con más de catorce distintos proveedores, siendo INTERNEXA el segundo más importante. En este punto, OSIPTEL observa que INTERNEXA PERÚ S.A es propietario de 4.674 km de fibra óptica en el Perú, lo que lo haría un operador importante en el mercado de arriendo de fibra óptica.

No obstante ello, indica que no resulta posible determinar su participación en el total del mercado peruano, ya que esta empresa utilizó tanto contratos, como infraestructura construida. Respecto al servicio portador de larga distancia internacional, señala OSIPTEL que INTERNEXA PERU habría afirmado que usa la red de Ecuador y Colombia “[…] para los respaldos de sus capacidades internacionales, teniendo en cuenta que esta es la salida más directa, estable y económicamente más favorable, para el Perú hacia los cables submarinos tendidos sobre el Caribe”.

Según OSIPTEL esto se podría observar comparando el uso del tramo de conexión a Estados Unidos a través del cable South American Crossing con el tramo de Ecuador, en el cual se aprecia que mientras que la conexión de Estados Unidos se utiliza con el fin de recibir información de dicho país (27.45% capacidad en bajada vs 7.52% en subida), en Ecuador se usa la capacidad para enviar información más que para recibirla (34.99% vs 11.99%).

Esto indicaría que INTERNEXA usa la infraestructura de TRANSNEXA para enviar información probablemente a Colombia y luego a los cables suramericanos, pero no la utilizaría para la recepción de tráfico. De acuerdo con ello, el medio por el cual Perú recibe el tráfico norteamericano, sería a través de los enlaces submarinos, reflejando sustituibilidad entre el sistema de cable submarino y el de fibra óptica en torres de alta tensión para la transmisión de datos.

Finalmente, el informe de OSIPTEL señala respecto a las vías alternativas de conexión internacional posibles que, en caso que en Ecuador se restringiera el paso a INTERNEXA, serían las alternativas submarinas como los cables PANAM (en el cual INTERNEXA ha manifestado que ya está conectado) SAC y SAM 1; y, la red terrestre y submarina de LEVEL 3, las que se utilizarían.

Definición de Mercado Relevante La OECD señala que el mercado relevante constituye el elemento central de discusión para determinar a los posibles competidores y al ámbito geográfico de producción o comercialización o distribución de un producto o servicio que incorpore de la manera más adecuada las variables de demanda y oferta para el sector evaluado.

El Mercado del producto El mercado relevante comprende todos los productos o servicios que pueden ser sustituibles o intercambiables en caso de un incremento en los precios. En este sentido, cuando las empresas en un mercado altamente competido incrementan el precio de su producto o servicio y entran nuevos oferentes, se entiende que existe sustituibilidad en oferta.

Por otro lado, si el incremento en el precio desplaza a los consumidores hacia otros productos o servicios, se entiende que existe sustituibilidad de la demanda. Basados en la definición anterior, las presiones competitivas, desde el punto de vista de la oferta y la demanda, no permitirían a una empresa que quiera imponer precios por encima del equilibrio competitivo, a mantenerse en el mercado.

Existe una diferencia sustancial entre la visión de las solicitantes y la de la parte reclamada respecto al alcance del mercado relevante. Las denunciantes argumentan que el mercado aguas arriba involucra la prestación del servicio de telecomunicaciones a través de fibra óptica montada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión o, alternativamente, sobre infraestructura eléctrica en general; en tanto que la denunciada afirma que este tipo de infraestructura es limitado y que no es un elemento esencial en el mercado, registrando múltiples sustitutos desde la fibra óptica montada en otros medios y la fibra óptica submarina, hasta medios inalámbricos como serían las conexiones satelitales.

Respecto al mercado aguas abajo, no parece generarse mayor diferencia en las definiciones presentadas por las partes, toda vez que hacen referencia al mercado de servicios portadores, segmento en el que están claros los competidores y los productos y servicios que se prestan. A continuación, se utilizará la metodología estándar aplicada por la OECD y la Unión Europea para determinar el mercado relevante, la cual consiste en verificar si los productos o servicios prestados por el competidor que presuntamente tiene el poder de dominio tienen sustitutos desde el punto de vista de la oferta y de la demanda.

Para iniciar el análisis se representará en primer lugar la cadena de valor, teniendo presente que la Decisión 462 define a las telecomunicaciones como “Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.” La misma Decisión define a los servicios de telecomunicaciones como el “Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios”.

Se tiene presente en el análisis, que la cadena de valor del sector de las telecomunicaciones es cambiante, por lo que los mercados relevantes también varían Como ejemplo de lo anterior, se puede señalar que antes de que existiera la fibra óptica, definir un mercado relevante en telecomunicaciones implicaba pensar en la transmisión de datos a través de pares de cobre o microondas.

En la actualidad, la fibra óptica prevalece en el mercado por su ancho de banda, seguridad y costos frente a otras tecnologías. Siendo ello así, de acuerdo con la información reportada por ARCOTEL, en Ecuador, de los 21 prestadores de servicio portador, la mayoría utiliza varios medios: 18 utilizan fibra óptica, 15 utilizan cables de cobre, 2 cable coaxial y 17 medios inalámbricos.

De otra parte, se tiene presente, también, que la cadena de valor del mercado de telecomunicaciones se compone de los servicios de acceso a contenidos, de acceso a aplicaciones y de acceso a telecomunicaciones. Estos últimos se pueden representar de la siguiente manera: Gráfico 1. Representación de la cadena de valor y acceso a telecomunicaciones Fuente: Información presentada por Internexa Los dos primeros eslabones de la cadena corresponden al mercado mayorista, con un primer eslabón que hace referencia al transporte internacional de datos y uno segundo que consiste en el transporte nacional de datos.

El siguiente eslabón corresponde al mercado minorista en el que se encuentran principalmente los prestadores de servicio de internet (ISP por sus siglas en inglés) y el transporte de datos local o los prestadores de servicio que utilizan las redes que normalmente se denominan “última milla”. En el presente caso y desde la perspectiva comunitaria, el análisis del mercado afectado se enfocaría en el primer eslabón de la cadena, esto es, el transporte internacional de datos, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 5 de la Decisión 608: “aquellas conductas practicadas en el territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país”.

Acorde con lo señalado, se define como mercado “aguas arriba”, el consistente en la provisión de acceso a la infraestructura para la transmisión internacional de datos, la que puede ser construida por la empresa de telecomunicaciones por sus propios medios o a través de acuerdos de derechos de uso (IRU por sus siglas en inglés), arriendo de fibras, acuerdos de intercambio, o contratos de servicio portador de frontera a frontera a operadores mayoristas.

Ahora, si bien estas alternativas permiten que las empresas que prestan el servicio portador accedan a la infraestructura de las redes de transporte, cada una de ellas implica formas de pago y tiempos de contratación distintos. Por ejemplo, los IRU generalmente son contratos en los que se otorga el derecho de uso de la infraestructura por un plazo de 15 a 20 años a partir de un pago inicial y unos pagos de mantenimiento periódicos.

En esos casos no se paga por mega byte por segundo (MBPS) de información sino por par de hilos de fibra óptica. Por su parte, los contratos de servicio portador pueden ser negociados a plazos mucho más cortos; se contratan por MBPS de capacidad; y, se facturan mensualmente. No obstante, aún cuando estas diferencias de contratación son distintas, permiten acceder al mismo producto: la infraestructura para transmisión internacional de datos, razón por la cual se consideran que forman parte del mismo mercado.

En este punto, resulta importante mencionar que aún cuando la mayor parte de los contratos suministrados por las partes a la SGCAN denotan un valor por transmisión de datos o por arriendo de infraestructura entre dos puntos geográficos y señalan los mínimos de operación, no indican la infraestructura mediante la cual se presta el servicio.

Dicho esto, la principal discusión entre las partes, es si la fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión es o no un insumo esencial, esto es, si es uno de difícil sustitución o, si por el contrario, tiene sustitutos desde el punto de vista de la oferta y de la demanda. A continuación se evalúa si existen estas sustituciones: - Sustituibilidad de la demanda Desde el punto de vista de la demanda, el análisis se centra en constatar si para los contratantes del servicio portador, es esencial el uso de fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica de alta tensión o, si contratan el servicio independiente del tipo de infraestructura.

Cabe mencionar, en esta línea, las certificaciones que el denunciante remite de sus clientes, quienes señalan que contratan la infraestructura de INTERNEXA dado que se presta bajo redes de fibra óptica terrestre soportada sobre infraestructura eléctrica, lo que les garantiza mayor estabilidad, disponibilidad, robustez y confianza. Aunque tales documentos podrían indicar que existe algún grado de preferencia en la demanda por el tipo de infraestructura utilizada, revisados los contratos de INTERNEXA con esos clientes, se encuentra que en la mayoría menciona la prestación del servicio mediante fibra óptica instalada, sin indicar alguna infraestructura en particular.

En efecto, los contratos hacen referencia a la calidad del servicio en términos de disponibilidad, tiempos de atención ante caídas, ancho de banda, pérdidas de señal y de información y medidas de velocidad como latencia. Algunos de ellos prevén el intercambio de servicios e infraestructura con otras empresas; y, uno incluso señala expresamente que “(…) analizados conjuntamente los requerimientos en cuanto a intercambio de servicios de telecomunicaciones, infraestructura civil y eléctrica, las partes evidenciaron la conveniencia del intercambio, entendiéndose como equivalentes las prestaciones que cada una otorga a la otra.”.

De acuerdo con este último contrato, INTERNEXA otorga a la otra empresa, acceso a fibras ópticas tendidas en infraestructura eléctrica en el territorio colombiano, a cambio de acceso a cables de fibra óptica por cable submarino hasta EE.UU. y acceso a fibras ópticas en el territorio colombiano. Lo anterior permite entender que la infraestructura no fue un elemento relevante de la negociación, ya que de haberlo sido, estaría específicamente mencionada en tales contratos.

Aún más, dado que los contratantes definen los servicios intercambiados como “servicios de telecomunicaciones equivalentes”, ello implica que los consideran sustitutos. En otras palabras, el servicio prestado por fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica, es equivalente al servicio prestado por fibra óptica, por otros medios, como el submarino. - Sustituibilidad de la Oferta Desde el punto de vista de la oferta, se revisó los contratos remitidos por las denunciantes en los países donde prestan sus servicios, en los que se buscó alguna cláusula o especificación que obligara a que la transmisión de datos se realice a través de fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica, a fin de determinar si las mismas denunciantes estimaban fundamental dicha infraestructura.

Al respecto hay que señalar que, en comparación con otros tipos de medios de transmisión, como las microondas, pares de cobre, satélites, etc., se encontró que las afirmaciones realizadas tanto por las denunciantes como por sus clientes eran correctas, toda vez que la fibra óptica sí refleja propiedades que, tanto desde el punto de vista técnico como del costo, suelen ser más apropiadas para el comprador.

Sin embargo, en los contratos (ordenados según el país en donde fueron suscritos), también se encontró lo siguiente: Argentina: En un contrato de usufructo de fibra óptica oscura no se especifica el tipo de infraestructura sobre la que se monta dicha red. Brasil: En un contrato sobre derecho irrevocable de uso de fracciones de fibra óptica oscura instalada en una red internacional submarina y una red de fibra óptica terrestre, no se especifica el tipo de infraestructura sobre la que se monta dicha red. En otro contrato de usufructo de fibras ópticas oscuras, tampoco se especifica el tipo de infraestructura sobre la que deberían ir instaladas.

Chile: En un contrato de fibra óptica arrendada ésta se instala de manera paralela a la vía férrea y no sobre infraestructura eléctrica. Otros contratos especifican condiciones de calidad de la fibra, tiempos de servicio y pérdidas de señal, pero no el medio por el cual debe ser tendida la fibra. Colombia: En doce contratos sobre derechos de uso (IRU), arriendo de fibras e intercambio de servicios, no se encontró menciones a la infraestructura en la que se instalaría la fibra óptica.

Perú: En un contrato INTERNEXA instalaría cables de fibra óptica sobre líneas de transmisión eléctrica. Lo anterior demuestra que INTERNEXA arrienda e instala fibras ópticas no solamente sobre instalaciones eléctricas de alta tensión sino también a a través de líneas férreas, cable submarino y otro tipo de redes. De otra parte, si bien en el estudio de Aleph Omega menciona que estas redes funcionan de manera complementaria; se observa que en el caso chileno INTERNEXA utilizó fibra óptica sobre postería y que en el caso brasilero solamente se dispone de fibras montadas sobre otras infraestructuras.

Se puede concluir, de esta manera, que la fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica no es complementaria, sino sustituta de las demás redes. En Ecuador y como resultado de las entrevistas realizadas a CONECEL, TELCONET, OTECEL y el informe de ARCOTEL, se puede observar que las compañías mencionadas prestan servicios similares a TRANSNEXA, utilizando infraestructuras distintas a la fibra óptica tendida sobre infraestructura eléctrica de alta tensión. Lo propio se puede señalar en el caso de CNT EP que afirma que utiliza otras infraestructuras distintas a las torres eléctricas de alta tensión para el montaje de sus fibras ópticas.

Esta circunstancia revelaría que tampoco en el Ecuador la fibra óptica montada sobre líneas de alta tensión sería una infraestructura esencial, teniendo en cuenta que los grandes competidores de TRANSNEXA pueden prestar el servicio en dicho mercado, sin tener acceso a este tipo de infraestructura. A mayor abundamiento, el estudio de Aleph Omega indica en el párrafo 135 que “(…) Bajo este supuesto, el tramo Ecuatoriano de red de fibra óptica tendido sobre infraestructura eléctrica, sería fundamental para generar competencia en el mercado de servicio de cable submarino.” Esta afirmación implica que también los consultores económicos de las denunciantes ven que la fibra óptica sobre alta tensión puede sustituir en algunos casos al cable submarino. El mismo estudio, señala también que “(…) se deja constancia que el precio que cobra CNT a TRASNENXA (sic) por transporte nacional es de US$10/mb mientras que TELCONET cobraría US$7/mb, y en cuanto a las tarifas IP, CNT cobra un pecio (sic) a US$24/MB mientras que Internexa US$9,5/MB (…)”.

Esta afirmación muestra que TELCONET que cuenta con infraestructura propia y no utiliza redes instaladas en torres de alta tensión, puede ofrecer servicios similares a los de CNT EP, a precios más bajos. En el mismo sentido, cabe mencionar lo afirmado por la Presidente Ejecutiva de TRANSNEXA, en la reunión de trabajo del 21 de marzo de 2016 por la SCPM, donde indica que existe otra empresa “NEDETEL” que presta un servicio similar que TRANSNEXA, contratando las infraestructuras de CLARO y de TELCONET y que TELCONET, CLARO, CNT EP y MOVISTAR son sus competidores para servicios portadores.

Las solicitantes han señalado también que habría diferencias en los costos hundidos entre las distintas infraestructuras. Al respecto, se debe tener en cuenta que la construcción de una infraestructura propia es rentable para ciertos operadores independientemente de su forma de instalación. Como se menciona en el informe de la CRC, respecto a la conexión de Colombia-Ecuador, durante muchos años INTERNEXA Colombia tuvo prácticamente el monopolio de la conexión con Ecuador, hecho que cambió con la llegada de Columbus Networks, mostrando que a pesar de los costos que puede implicar la instalación de la infraestructura, el mercado objetivo permite su absorción y por tanto los costos hundidos, en el corto plazo, no son necesariamente una restricción. Respecto a la capacidad del cable submarino frente a las fibras ópticas terrestres, las solicitantes refieren que los cables submarinos no alcanzan a otorgar las mismas capacidades que los cables terrestres.

En particular, señalan que las fibras terrestres tienen capacidad para 196 TBPS mientras que el cable submarino alcanza alrededor del 30% de esta capacidad, es decir cerca de 60 TBPS. Cabe aclarar en este punto, que, luego de analizar las capacidades instaladas y utilizadas del cable submarino que llega a Ecuador -con capacidades cercanas a 100 GBPS en cada uno, es decir, menos del 1% de la capacidad final que puede otorgar esta infraestructura, según las solicitantes, y las capacidades utilizadas en la fibra terrestre, estos 60 TBPS superan ampliamente las capacidades instaladas y utilizadas actualmente.

En este sentido, en el rango de capacidades actuales, estos dos medios son completamente sustitutos. Respecto a si la fibra óptica es sustituta de otro tipo de sistemas de transmisión de datos se encuentra que en la entrevista entre la SIC e INTERNEXA, ésta informó que aproximadamente el 60% de las redes de fibra óptica instaladas en Colombia se encuentran montadas en redes eléctricas, mientras que el resto se encuentra en redes canalizadas o en postería. Asimismo, señala que la fibra óptica es el único medio que permite mantener los anchos de banda que se requieren para la transmisión regional de datos y que, si bien es viable el transporte a través del cable submarino, éste presenta costos más elevados.

Finalmente afirma que es muy difícil acceder a los servicios de la infraestructura de CLARO o TELEFÓNICA, quienes construyen sus propias redes para prestar los servicios de telefonía móvil e imponen restricciones a las otras empresas para acceder a su infraestructura. Sin embargo, de manera contradictoria, en una comunicación remitida a la CRC INTERNEXA destaca que no comparte que la infraestructura de fibra óptica sea declarada instalación esencial en Colombia, pues ello “equivaldría a entregar el negocio mismo”.

La SGCAN no puede dejar de anotar, al respecto, que resulta del todo inconsistente que las solicitantes pretendan que una misma infraestructura se considere esencial en un País Miembro -Ecuador- en donde concurren 21 operadores en el mercado y no se considere “esencial” en Colombia donde compite con diez operadores en el mercado. De acuerdo con la información reportada por la CRC, al primer semestre de 2016, el 91% del servicio portador en Colombia se proveía a través de fibra óptica, el 8% mediante enlaces satelitales y el 1% restante por radio micro-ondas.

Esto muestra que la fibra óptica es el sistema predominante en dicho país para el servicio portador, aunque no el único. Específicamente para la conexión con Ecuador, la CRC informa que hasta el año 2014 únicamente INTERNEXA realizaba transporte regional (Colombia-Ecuador), mientras que desde el año 2015 lo realiza INTERNEXA junto con COLUMBUS NETWORKS, ambas con una capacidad instalada en conjunto de 185,5 GBPS para el último año. También observa que, “aunque son varias las opciones de medios físicos para realizar los enlaces internacionales, el principal enlace utilizado por todos los proveedores de redes y servicios que ofrecen el servicio portador con cobertura en Ecuador es la fibra óptica”.

De acuerdo con la información de ARCOTEL, remitida por la SCPM a la SGCAN, encuestados los proveedores de servicio portador en el Ecuador se obtuvo lo siguiente: Tabla 1. Relación técnica de la fibra óptica y el cobre para la transmisión de datos Fuente: ARCOTEL. Folio confidencial 4505, Ingreso 1648 de la SGCAN (Anexo 4 – Confidencial) Carpeta \5.

Trámite 10310 ARCOTEL\CD REQUERIMIENTO - TRÁMITE 10310 archivo ANEXO.doc. Página 7/23. Nota: Se omite la información de costos en razón de su confidencialidad, sin embargo, los costos de construcción de la fibra óptica son más altos que los de fibra de cobre. La tabla muestra que la fibra óptica no es sustituible técnicamente por cables de cobre, que no permiten grandes anchos de banda, tiene altas atenuaciones de señal y cuyas distancias medias son mucho más cortas.

De otra parte, si bien el costo de instalación de la fibra óptica es más alto, lograr las mismas capacidades en cables de cobre tendría costos mucho más elevados y sería en algunos casos técnicamente inviable. Ello determina que, a los efectos de la comunicación internacional, el medio más idóneo sea la fibra óptica. Sin perjuicio de ello, según ARCOTEL de los 21 prestadores del servicio portador en Ecuador en el año 2015, el único que utiliza exclusivamente fibra óptica es TRANSNEXA.

Los demás operadores utilizan al menos un sistema alternativo entre cable de cobre, coaxial o medio inalámbrico. Cabe indicar que tres de ellos no utilizan fibra óptica. Respecto a los precios del servicio portador internacional, ARCOTEL presentó datos para cinco empresas que ofrecen el servicio a través de cable de fibra óptica terrestre y datos para cuatro empresas que prestan el servicio a través de conexión satelital, entre 2011 y 2015.

Se encontró que el precio del transporte internacional realizado a través de medios satelitales fue aproximadamente cinco veces más costoso en promedio que el realizado mediante sistemas terrestres. ARCOTEL remitió asimismo información de tarifas terrestres nacionales frente a las satelitales, las cuales presentan diferencias sustanciales.

En estos casos, la conexión satelital tiene un costo más de ocho veces superior a la terrestre. De acuerdo con ello, se puede afirmar que la conexión satelital no es sustituta de la conexión terrestre, desde el punto de vista económico. El Mercado geográfico En el análisis de conductas anticompetitivas con efecto comunitario, además de la definición del mercado de producto o servicio, se debe determinar el área geográfica en la que se presenta la presunta conducta, teniendo en cuenta la necesidad de evidenciar un efecto -en por lo menos otro País Miembro diferente al de origen de la conducta anticompetitiva- de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Decisión 608.

Las partes presentan una importante diferencia de opinión pues las empresas solicitantes se enfocan en la provisión del servicio portador internacional, mientras que CNT EP señala que el ámbito geográfico corresponde exclusivamente al Ecuador. Así, las solicitantes refieren cinco formas de prestar el servicio de transporte internacional de datos: Origen en Colombia o Perú con término en alguno de estos dos países.

Origen en Colombia o Perú con término en la nube de internet. Origen en Colombia o Perú con término en Ecuador. Origen en Ecuador con término en Colombia y Perú. Origen en Ecuador con término en la nube de internet. A partir de las entrevistas realizadas; OSIPTEL encontró que en Perú existen empresas que para realizar conexiones con Colombia utilizan otros países distintos a Ecuador.

Si bien por razones de confidencialidad no se mencionará el nombre de la empresa, en una de las respuestas de un operador peruano se indica que la empresa “[…] no tiene interconexión con Colombia, el tráfico se envía a Colombia desde un proveedor en los Estados Unidos de América”. En este sentido, si se toma en cuenta que el mercado aguas abajo propuesto por la firma Aleph Omega consiste en la “provisión del servicio portador internacional de datos a operadores minoristas con origen, tránsito y/o terminación en los países miembros de la Comunidad Andina”, lo mencionado por el operador peruano es consistente con este servicio, en el sentido que las comunicaciones con origen en Perú y terminación en Colombia se pueden proveer a través de Estados Unidos.

Ello, a su turno, es compatible con la definición de mercado propuesto por las solicitantes. Las solicitantes también afirman que las rutas principales de origen y destino de información son las siguientes: Tabla 2. Principales rutas Comunidad Andina INTERNEXA S.A., TRANSNEXA e INTERNEXA Perú Fuente: Aleph Omega. Folio 005237 expediente.

Teniendo en cuenta que las rutas enlistadas están compuestas por las principales ciudades por donde pasan las redes de los principales operadores de servicios de transporte de datos y que cuentan con múltiples operadores; no se observa que alguna de las instalaciones pudiera tener en alguna de tales rutas, la característica de insumo esencial.

La SGCAN preguntó a CNT EP durante la audiencia de alegatos si había zonas en el Ecuador en las que tuviera acceso exclusivo a las redes de fibra óptica. A ello la empresa contestó afirmativamente para el caso de regiones apartadas, en donde se mantenía presencia por razones sociales y principalmente en conexiones de última milla. Cabe mencionar aquí la comunicación de INTERNEXA a CRC en la que se señala que el regulador no debe intervenir, teniendo en cuenta que hay un operador que tiene exclusividad en un grupo de municipios por una razón social y no por razones de mercado.

Conclusiones relativas al Mercado relevante De acuerdo con lo señalado precedentemente, en el mercado internacional de transporte de datos, la fibra óptica no tiene sustitutos que permitan brindar un servicio similar al mismo costo. Con respecto a las comunicaciones satelitales, esta tecnología es varias veces más costosa que la fibra óptica, por lo que no sustituye a ésta última, desde el punto de vista económico.

Con respecto a otras tecnologías menos costosas como los cables de cobre, éstos no logran otorgar los anchos de banda que se requieren para los flujos de información que se manejan en la actualidad en el transporte internacional de datos; por lo que desde el punto de vista técnico dejan de ser sustitutos, aunque para algunas regiones o para proveedores locales continúan siendo medios viables y sustitutos de la fibra óptica.

Con base en lo señalado, se define el mercado relevante, para este caso, de la siguiente manera: Mercado “aguas arriba”: Provisión de acceso a la Infraestructura de fibra óptica en Ecuador para el transporte internacional de datos. Mercado “aguas abajo”: Servicio de transporte internacional de datos con origen, tránsito o terminación en Colombia, Ecuador o Perú. Barreras regulatorias de acceso al mercado: Las denunciantes alegan que el Estado ecuatoriano muestra de manera clara una inclinación y orientación de su política regulatoria a favor de CNT EP, en detrimento de los demás competidores en el mercado de telecomunicaciones, siendo que las medidas regulatorias constituyen barreras de entrada en la medida que éstas establecen condiciones y generan costos importantes que dificultan la entrada de agentes económicos a competir en el mercado.

Precisa que en el contexto en que una empresa pública ostenta una posición de dominio, así como el acceso exclusivo a infraestructura no replicable, la existencia de barreras de entrada regulatorias refuerza tal posición. Afirma en este sentido que las medidas regulatorias impuestas por el Estado ecuatoriano que otorgan ventajas a CNT EP son las siguientes: el estar exenta dicha empresa del pago del impuesto a la renta, el no estar obligada a pagar utilidades a sus trabajadores, el estar exenta del pago del título habilitante requerido para operar, el no enfrentar costo alguno por el arrendamiento de la infraestructura eléctrica para el transporte de datos y, el no estar obligada a realizar un pago de sus ingresos totales anuales como resultado de la concentración de mercado que mantiene.

Sobre el particular se debe entender como “barrera a la entrada” aquellos factores que impiden o retrasan el ingreso de competidores potenciales al mercado. Hovenkamp señala que para fines de la defensa de la libre competencia, una barrera de entrada es una condición del mercado que disuade a nuevas empresas a ingresar al mercado y a la vez permite a las empresas establecidas fijar precios por encima a los que regirían en un entorno competitivo.

Otras definiciones algo más comúnmente utilizadas son las de Bain y Stigler. De acuerdo a Bain son barreras a la entrada los factores que permiten que las firmas establecidas puedan persistentemente elevar los precios por encima de los niveles que regirían en un entorno competitivo, sin que ello atraiga la entrada de nuevos competidores. Por su parte Stigler indica que son barreras a la entrada aquellos costos de producir (a determinado o todo nivel de producción) soportados por los entrantes pero no por los establecidos.

Algunos autores, entre ellos Hovenkamp señalan que la definición relevante para la defensa de la libre competencia es la referida por Bain debido a que se vincula el rol de la entrada con la limitación del poder del mercado de las empresas establecidas. De acuerdo con lo anterior, en políticas de libre competencia resulta relevante determinar si la entrada de otros competidores puede disciplinar a las empresas establecidas, limitando de esta forma la ocurrencia de conductas o prácticas anticompetitivas.

En ese sentido, se busca establecer los factores o condiciones que limitan el ingreso de nuevos competidores y que afectarían el proceso competitivo, reforzando el poder de mercado de las empresas establecidas. Siguiendo la estructura analítica establecida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, las barreras de entrada pueden clasificarse en estructurales, estratégicas y legales.

Las primeras son inherentes a la operación del mercado (por ejemplo, economías de escala, tecnología, los costos, incluidos los hundidos, la proliferación de marcas), las segundas están asociadas a la conducta de los competidores ya existentes en el mercado (por ejemplo, cuando implementan medidas que dilatan o impiden el acceso de otros competidores en ese mercado, como podría ser la sobreproducción o el acaparamiento de productos). y las terceras están relacionadas con los permisos expedidos por organismos gubernamentales para el inicio o ejecución de la actividad económica., tales como licencias, autorizaciones, requisitos medioambientales y/o fitosanitarios, entre otros, que dilatan o impiden el acceso de potenciales competidores al mercado.

De acuerdo con la referida estructura, y sin prejuzgar sobre su conformidad con el ordenamiento jurídico comunitario, se advierte que las medidas referidas por las solicitantes, con excepción de las últimas, si bien pueden incidir en la conformación del precio generando una eventual ventaja competitiva, (impacto negativo que no es demostrado por las solicitantes y cuyo eventual análisis, en cualquier caso, no correspondería a la disciplina que nos ocupa aquí) no son barreras de acceso al mercado pues se suscitan como consecuencia de la operación de la empresa en el mercado.

En cuanto al título habilitante, refieren las solicitantes que la ventaja de CNT EP consistiría en el hecho de estar exenta de su pago y no en la negativa a las solicitantes para su otorgamiento. Adicionalmente se conoce que el monto de la exoneración del pago de la tasa correspondiente no ha impedido en la práctica el ingreso de otros competidores al mercado ecuatoriano, incluida TRANSNEXA.

Por lo demás, hay que subrayar que los servicios de telecomunicaciones del tipo descrito en el presente caso están liberalizados en la subregión andina y que al ampliarse el mercado relevante a otros tipos de infraestructuras diferentes a la eléctrica, las barreras alegadas, que se refieren a una parte del mercado relevante, reducen su impacto.

Determinación de la Posición de Dominio: El artículo 9 de la Decisión 608 establece: “Artículo 9.- Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.” Como menciona el artículo citado, existe posición de dominio cuando una empresa tiene la posibilidad de alterar las condiciones de oferta o demanda en un mercado con prescindencia de la competencia. En tal virtud a continuación se determina cuál es la participación de los competidores en el mercado “aguas arriba” en el que, según las solicitantes CNT EP presuntamente abusa de su posición de dominio y se analizan los efectos de la posible posición de dominio de CNT EP en el mercado “aguas abajo”.

Posición de dominio en el mercado “aguas arriba” El mercado “aguas arriba” ha sido definido como la provisión de acceso a infraestructura de fibra óptica en Ecuador para el transporte internacional de datos. Dicho mercado, según hemos visto, podría desagregarse en cables submarinos e infraestructura terrestre para conexión internacional.

Desde el punto de vista de las capacidades en cables submarinos, la siguiente es la distribución del mercado, con base en la información reportada por ARCOTEL: Gráfico 2. Porcentaje de participación con relación a la capacidad utilizada de cable submarino (diciembre de 2015) Fuente: ARCOTEL. De acuerdo al gráfico mostrado, el mercado está dividido en tres empresas, de las cuales CNT EP es la líder con el 37% del mercado, sin embargo, los otros competidores presentan una participación prácticamente equivalente.

Ello implica un índice de Herfindahl Hirschman (IHH) de 3.358, lo que muestra un mercado de alta concentración y no permite señalar que CNT EP sea dominante en la provisión de cable submarino. Con relación a la capacidad utilizada terrestre para conexión internacional, se tiene conocimiento que en la frontera entre Colombia y Ecuador operan los cables de CNT EP, CLARO, COLUMBUS NETWORKS y AZTECA TELECOMUNICACIONES; mientras que en la frontera entre Ecuador y Perú operan CNT EP, CLARO y LEVEL 3.

Lo anterior refleja que CNT EP, no es el único proveedor de servicios de telecomunicaciones en las fronteras de Ecuador. Por otra parte, la presunta afectación que CNT EP eventualmente generaría a TRANSNEXA por una alegada negativa a contratar, se podría establecer en los 20 GBPS que la Presidenta Ejecutiva de esta última compañía mencionó tener contratados.

Si se relacionan estos 20 GBPS con la capacidad de las redes de cable submarino que, en diciembre de 2015, según lo reportado por ARCOTEL fue de 492,94 GBPS instalada y 296,63 GBPS utilizada, se observa que estos 20GB podrían canalizarse a través del cable submarino en cualquiera de las redes de los tres cables submarinos reportados por ARCOTEL.

En cuanto a la fibra óptica terrestre, como lo mencionaron las denunciantes, la capacidad de la infraestructura terrestre, así como su facilidad de expansión, es mayor que la del cable submarino y por tanto, cualquiera de los competidores mencionados (CLARO, Columbus Networks, Azteca Telecomunicaciones o Level 3) podría servir como alternativa para el tráfico de TRANSNEXA.

Ahora bien, si una empresa quisiera ingresar al mercado de servicio de transporte internacional de datos en el Ecuador, bien sea originado o con destino a otro País Miembro o al resto del mundo a través de cable submarino, requeriría utilizar el denominado “backhaul”, que según las solicitantes constituye la red de servicios portador nacional, a fin de conectar las cabezas del cable submarino, con los puntos de acceso locales o los servicios de última milla.

A continuación, se analiza la posible posición de dominio en este servicio por parte de CNT EP, con el fin de determinar si en este servicio portador nacional podría verse restringido el acceso a los cables submarinos, en caso de una posible conducta unilateral. Desde el punto de vista del mercado aguas arriba y según cifras del Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información en su informe del año 2014, TELCONET sería la alternativa a CNT EP pues contaría con disponibilidad de cable de fibra óptica en la totalidad del territorio del Ecuador, tal como se observa en la tabla siguiente.

Tabla 3. Cobertura de fibra óptica en Ecuador Fuente: http://www.telecomunicaciones.gob.ec/wp-content/ uploads/downloads/2014/07/mes-Telecom-TIC.pdf Consultado el 21 de febrero de 2016. Página 5 Conforme a lo expuesto, la fibra óptica no constituiría un insumo esencial para la infraestructura nacional y se dispondría de alternativas al cable submarino. Se concluye de lo señalado que no se advierte que CNT EP ostente una posición de dominio en el mercado “aguas arriba”.

Efectos en el mercado “aguas abajo” Con el fin de determinar una eventual posición de dominio de CNT EP en el mercado “aguas abajo”, se procede a analizar en el siguiente gráfico la participación de dicha empresa en el mercado ecuatoriano de servicios portadores, medida a través del número de usuarios de CNT EP frente al total de usuarios en Ecuador y, alternativamente, como el número de enlaces de CNT EP frente al total de enlaces en dicho mercado.

Gráfico 3: Participación de CNT EP en el servicio portador en Ecuador Fuente: ARCOTEL. Archivo Requerimiento 5,8,9 pdf Expediente confidencial, folio 4505 Conforme se aprecia, CNT EP, tuvo una participación creciente en el mercado ecuatoriano de servicios portadores de más del 60% de los usuarios y enlaces, entre los años 2009 y 2014. Sin embargo, en el año 2015, ARCOTEL cambió su metodología de medición de usuarios, indicando que desde ese momento “el reporte de número de USUARIOS contiene los abonados que efectivamente disponen de un contrato de prestación de servicios portadores, esto es, se excluye los abonados de última milla que son reportados en el servicio de internet”.

De acuerdo a esta forma de medición, en tanto que la participación de CNT EP fue del 63% en el 2014 según la anterior metodología; para el año 2015 fue del 20% según la nueva metodología. A los efectos del presente caso, la nueva metodología permite medir mejor el número de usuarios del servicio portador ya que excluye el servicio de última milla que no es parte del mercado relevante antes definido.

Dicho cambio metodológico y la escasa información disponible a este respecto, sin embargo, no permiten determinar la participación de CNT EP en el mercado, a través del tiempo. Por este motivo, se realizarán algunos análisis adicionales para verificar si CNT EP puede o no actuar con prescindencia de su competencia en el mercado ecuatoriano. Así, en lo que concierne al mercado aguas abajo referido al transporte internacional de datos, ARCOTEL publicó un boletín con estadística referente al aporte de cada empresa a la capacidad internacional del Ecuador.

En dicho boletín se observa que CNT EP participa con el 38% del tráfico internacional del Ecuador, siendo el líder de este mercado. Gráfico 4. Porcentaje de aportación a la capacidad internacional del Ecuador Fuente: http://www.arcotel.gob.ec/wp-content/uploads/2015/11/Boletin6.pdfPágina 36. Publicado por ARCOTEL en noviembre de 2015 y consultado el 24 de octubre de 2016.

Cabe destacar que ARCOTEL no muestra la participación de TRANSNEXA en dicho gráfico. De acuerdo con lo afirmado por ARCOTEL el IHH para este mercado es 1.946, lo que indica un mercado moderadamente concentrado. Este resultado y la participación de CNT EP en el mercado de servicio internacional de transporte de datos no son concluyentes respecto a la posición de dominio de esta empresa, en el mercado relevante.

De otra parte, al analizar el contrato entre CNT EP y TRANSNEXA y evaluar la forma en que se establecen los precios, se observa que CNT EP realiza una discriminación de precios por volumen o lo que en la literatura económica se denomina discriminación de precios de segundo grado. Si bien en algunos casos en los que se evalúa la posición de dominio, el solo hecho que la empresa pueda realizar discriminación de precios implica que tiene un poder de dominio, en el caso de los servicios públicos y en especial el de telecomunicaciones la discriminación de precios es un resultado posible e incluso, una solución competitiva aceptable, si existen elevados costos hundidos.

En ese sentido se encontró que esta forma de cobro con discriminación por volumen no es exclusiva de CNT EP, sino que se presenta en otros proveedores de transporte de datos tanto en el Ecuador, como en otros países de la subregión. Esta forma de discriminación de precios también permitió descartar el análisis de las cotizaciones realizadas por las solicitantes que presentaron como prueba de que el precio de la fibra óptica por cable submarino era mucho más costoso que el terrestre.

Como quiera que las cotizaciones presentadas por las solicitantes reflejan unas capacidades muy bajas (a nivel de STM1 o DS3 y no reflejan los niveles que se utilizan en los mercados mayoristas en el rango de 10 a 100 GBPS; no se puede determinar la sustituibilidad sobre la base de esa información. De otra parte, sobre la base del reporte de los precios del transporte de datos en el Ecuador realizado por ARCOTEL y reportado a la SCPM, se elaboró un gráfico que permitiera comparar, en lo disponible, el comportamiento histórico de los precios de CNT EP con los ofrecidos por TRANSNEXA y otras empresas a partir de una misma fuente de la siguiente manera: Gráfico 5.

Relación de precios en el transporte internacional de datos en el Ecuador entre CNT EP, TRANSNEXA y otros competidores (TRANSNEXA 2015=100) Fuente: ARCOTEL. Archivo Requerimiento 5,8, 9.pdf Expediente confidencial, folio 4505. Por confidencialidad, las empresas distintas a TRANSNEXA y CNT EP se identifican como A, B, C y D. Por la misma razón la información de precios se consigna en índices.

El gráfico 5 permite visualizar que los precios del transporte internacional otorgados por TRANSNEXA en el Ecuador se han reducido. Por su parte, CNT EP registró un incremento de precios en el año 2012, los mantuvo estables hasta 2014 y muestra una caída sustancial en el 2015. Para este último año, la empresa C no reportó precios y la empresa D, nueva en el mercado ecuatoriano, reportó un nuevo precio en el mercado de transporte internacional de datos.

Este comportamiento, podrían sugerir que el ingreso de un nuevo operador en el mercado obligó a CNT EP a reducir su precio para enfrentar a la nueva competencia. Manteniendo la confidencialidad de la información, también se elaboró un gráfico que relaciona los precios en el transporte nacional de datos en el Ecuador entre CNT EP y otros competidores mediante la creación de un índice que toma la información de CNT EP en el año 2015 como base 100 y calcula los precios de los demás competidores en términos comparativos.

Esta información se muestra en el gráfico 6. Gráfico 6. Relación de precios en el transporte nacional de datos en el Ecuador entre CNT EP y otros competidores (CNT EP 2015=100) Fuente: ARCOTEL. Archivo Requerimiento 5,8, 9.pdf Expediente confidencial, folio 4505. Por confidencialidad, las empresas distintas a CNT EP se identifican con letras.

Como se observa en el gráfico 6, no se registra información de TRANSNEXA para el transporte nacional de datos en el Ecuador. Así mismo, se observa que durante los últimos cinco años CNT EP se ubicó en el rango de precios bajos frente a los de sus competidores. La empresa E ofreció permanentemente el precio más bajo del mercado, precio al que se igualó CNT EP en el año 2014.

También este gráfico muestra que existe una alternativa más económica a CNT EP en el mercado de transporte de datos en el Ecuador y da cuenta de la reacción de CNT EP a la competencia. De acuerdo con lo expresado, no resulta posible afirmar que CNT EP se comporte en el mercado ecuatoriano con independencia de los demás competidores, con lo cual no se habría demostrado su posición de dominio.

Por último, con la información remitida por las denunciantes, se elaboró índices de precios del servicio portador en los países de América Latina, según se muestra en los dos siguientes gráficos: Gráfico 7. Índices de precios del servicio portador en países latinoamericanos seleccionados Fuente: INTERNEXA - Anexo Único I-2943 - Folio 748 expediente confidencial, cálculos SGCAN.

Gráfico 8. Índices de precios del servicio IP en países latinoamericanos seleccionados Fuente: INTERNEXA - Anexo Único I-2943 - Folio 748 expediente confidencial, cálculos SGCAN. A partir de la información graficada se observa un comportamiento decreciente en los precios, lo que es coherente con lo que nos indica la teoría en el sentido que los mercados de comunicaciones que permanecen en continua innovación tienen tendencias decrecientes en sus precios.

Así también permiten afirmar que el comportamiento del precio del transporte de datos en el Ecuador es similar al de los demás países latinoamericanos, por lo que pareciera que la presunta conducta contraria a la competencia no habría incidido en su comportamiento. En efecto, de existir abuso de posición de dominio en el mercado, se esperaría un comportamiento en los precios diferente entre los países.

Incluso si se observa el precio relativo entre países, Colombia, que tenía los menores precios en 2011, pasó al quinto lugar de la muestra en el 2015; mientras que Ecuador, que se mantenía en el quinto lugar entre 2011 y 2014, se ubicó en una posición más baja en el 2015. Tabla 4. Ranking de precios del servicio portador en países latinoamericanos seleccionados.

(Años 2011-2015) Fuente: INTERNEXA - Anexo Único I-2943 - Folio 748 expediente confidencial, cálculos SGCAN. (1 es el país de menor precio durante el año y 6 es el de precio más elevado) El análisis del mercado “aguas abajo” en el Ecuador tampoco muestra que CNT EP ostente una posición de dominio en dicho país. Teniendo en cuenta que CNT EP solamente participa en el Ecuador, tampoco tendría una posición de dominio en el mercado “aguas abajo” del servicio de transporte internacional de datos con origen, tránsito o terminación en un mercado geográfico más amplio conformado por Ecuador, Colombia y Perú. Se concluye por lo expuesto que no habiéndose probado la posición de dominio de CNT EP en el mercado relevante, se hace innecesario proseguir el análisis para la determinación del abuso de dicha posición (la práctica contemplada en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608) debiéndose declarar infundada la solicitud.

RECOMENDACIÓN DEL COMITÉ ANDINO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Tras ser convocado y efectuar las deliberaciones correspondientes, el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, remitió a la Secretaría General su informe referente al caso materia de análisis el 3 de mayo de 2017. De acuerdo con lo señalado en el segundo párrafo del artículo 22 de la Decisión 608, se cumple con indicar que en dicho informe figura la conclusión del Comité en donde se expresa que éste conviene por consenso de sus miembros con la conclusión expuesta en el informe de la SGCAN en el sentido de dar por terminada la investigación y declarar infundada la solicitud presentada por las empresas denunciantes.

Que con base en las consideraciones expuestas, la Secretaría General;

RESUELVE

Artículo único.- Declarar infundada la solicitud de investigación solicitada por las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio contempladas en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608 por parte de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución. Publíquese la presente Resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena; y Notifíquese a INTERNEXA S.A., INTERNEXA PERÚ S.A.; a la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP; a la Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP; a TRANSNEXA S.A. EMA; a los organismos nacionales de integración de los Países Miembros; a las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia; y a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los tres días del mes de julio del año dos mil diecisiete.

Walker San Miguel Rodríguez Secretario General