DICTAMEN Nº 09-2006 República de Bolivia – Restricciones y gravámenes aplicados a las importaciones originarias de la Comunidad Andina en incumplimiento del Programa de Liberación. I. Relación de las actuaciones procesales 1. Mediante comunicación DIE-0728 de 12 de julio de 2005 la República de Colombia puso en conocimiento de la Secretaría General el Decreto Supremo 28055, vigente desde el 1 de abril de 2005, que fuera emitido por el Poder Ejecutivo de la República de Bolivia, por el cual, según lo señalado por el Gobierno colombiano, se autoriza la importación de azúcar en bruto clasificada bajo las subpartidas NANDINA 1701.11.90 y 1701.99.90 únicamente hasta los volúmenes necesarios para cubrir el déficit de producción interna.
Además en dicho Decreto se estableció el pago de un Gravamen Arancelario del diez por ciento (10%) más un Derecho Arancelario Variable Adicional – DAVA. Este Decreto abrogó el Decreto Supremo 27599 de 25 de junio de 2004 que autorizaba la importación de azúcar clasificado bajo las subpartidas arancelarias 1701.11.90 y 1701.99.00 de la NANDINA 2002 cumpliendo con el requisito de presentación de licencia previa de importación y aplicación de un Gravamen Arancelario de 10% para mercancías clasificadas en esas subpartidas provenientes u originarias de Colombia, Perú y Venezuela. 2.
Con base en la información allegada por la República de Colombia y en sus propios elementos de juicio, el 18 de agosto de 2005 la Secretaría General dio inicio a una investigación a fin de determinar si la autorización exigida para las importaciones, el establecimiento del cupo de importación, así como la aplicación del gravamen para el comercio de azúcar de caña clasificada en las subpartidas 1701.11.90 y 1701.99.00, constituyen una restricción y/o gravamen a los efectos de los artículos 72 y 73 sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. 3.
Durante el plazo otorgado para que la República de Bolivia diera respuesta al inicio de investigación y para que los Países Miembros allegaran los elementos de información pertinentes al caso, sólo se recibieron observaciones de la República de Colombia que, mediante comunicación DIE-885 de 9 de septiembre de 2005, indicó que la norma objeto de la investigación agrava la situación de comercio bilateral de azúcar con Bolivia pues el Decreto Supremo 28055 “… señala que existe un incremento de las importaciones de azúcar crudo y de azúcar refinada provenientes de terceros países, que ‘podrían provocar perturbaciones en el mercado nacional del azúcar y un daño grave a este sector productivo’ …” pero que “… no se encuentra una justificación clara de las variables que pueden estar perturbadas y que ameritan una medida de esta naturaleza”. 4.
Por su parte, la República de Bolivia, mediante fax VECE-DGIC-DIL- 370/05 de 16 de septiembre de 2005, remitió un informe sobre el alcance y justificación de las medidas impuestas a las importaciones de azúcar. Sin embargo, el mencionado informe no guarda relación con el inicio de esta investigación por lo que no puede ser tomado en cuenta, principalmente porque hace alusión al artículo 90 del Acuerdo de Cartagena y esta investigación se refiere a la posible vulneración de los artículos 72 y 73 del mismo; además en el informe se trata de justificar el Decreto Supremo 27599 de 2004, derogado por el D.S. 28055 de 2005 objeto de la presente investigación. En todo caso si el Gobierno boliviano pretendió en su momento aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de azúcar, debió sujetarse a los procedimientos correspondientes, incluyendo la notificación inmediata de la medida a la Secretaría General, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso. 5.
Siguiendo el procedimiento establecido en la Decisión 425 (Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General), el 20 de octubre de 2005 la Secretaría General emitió la Resolución 967, mediante la cual se resuelve “Calificar como restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, la limitación de la importación a un cupo hasta los volúmenes estrictamente necesarios para cubrir el déficit de producción interna, el establecimiento de un contingente de importación y la exigencia de una licencia previa establecidos por la República de Bolivia para las importaciones de azúcar originaria de la Subregión, calificada en las subpartidas NANDINA 1701.11.90 y 1701.99.00”; y “Determinar que la exigencia por parte de la República de Bolivia del pago de un Gravamen Arancelario de 10% más el cobro de un Derecho Arancelario Variable Adicional para las importaciones de azúcar de la Subregión, constituyen un gravamen a los efectos previstos en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”. 6.
A pesar de que la República de Bolivia no informó sobre el levantamiento de las medidas calificadas como restricción y gravamen, en el plazo de veinte días otorgado en dicha Resolución para hacerlo, sí procedió a presentar, en fecha 6 de diciembre de 2005, recurso de reconsideración en contra de la Resolución 967. 7. La República de Bolivia fundamentó el recurso de reconsideración alegando que el informe que remitiera a la Secretaría en septiembre de 2005 sustenta el Decreto Supremo 28055.
En dicho informe se realiza una exposición sobre el incremento de las importaciones de azúcar entre los años 2004 y 2005; y una comparación de precios entre el utilizado para la desaduanización de azúcar colombiana en Bolivia, los del mercado colombiano y los del mercado internacional, resultando los primeros, según el referido Gobierno, en niveles más bajos que los precios del mercado interno boliviano. Por ello, dicho Gobierno infiere que “… podría tratarse de una agresión comercial en proceso, ante anuncios de mayores volúmenes de importación ”.
Señala además el Gobierno de Bolivia que es objetivo del Decreto Supremo 28055 limitar “… el ingreso del producto a un futuro déficit y la nivelación de los precios internos, para lo cual se dispuso que las importaciones de azúcar estén sujetas al pago de un Derecho Arancelario Variable Adicional … sustentado en el derecho que le asiste a Bolivia, de invocar el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena ”; y que “… el Decreto Supremo 28055, no es una réplica del Decreto Supremo 27599, sino una prolongación del mismo, superando las observaciones planteadas en su momento por la Secretaría General … y en ‘stricto sensu’ no es una salvaguardia, dado que se sustenta en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena y no en algún artículo del Capítulo XI relativo a Cláusulas de Salvaguardia”.
Con respecto a la falta de presentación del informe de la medida señaló que “… respecto a la observación de la Secretaría General … de que no se había informado de inmediato sobre la emisión del Decreto Supremo 28055… el mismo … fue puesto de manifiesto en el ‘Informe sobre el Alcance y Justificación de las Medidas Impuestas por el Gobierno de Bolivia a las Importaciones’, remitido el 16 de septiembre pasado …”; y que “… si el criterio de la Secretaría General en relación al procedimiento es el de descartar por no haber informado de nuestro accionar de manera oportuna, al tenor de lo establecido en el art. 91 habría que cuestionar que el término ‘inmediato’ no tiene una medida de tiempo, de tal manera que si es éste el argumento principal de la Secretaría General … para descartar el Informe, se estaría frente a una franca arbitrariedad y un abuso de poder que Bolivia no está dispuesta a aceptar de ninguna manera …”. 8.
El recurso de reconsideración fue resuelto por la Secretaría General mediante Resolución 1000 de 23 de febrero de 2006, con fundamento en que “…. la Secretaría General … no puede pasar por alto que la República de Bolivia adoptó el Decreto Supremo 28055 en fecha 30 de marzo de 2005 y que no fue hasta el 16 de septiembre de ese mismo año, dentro de un procedimiento adelantado por la Secretaría General para determinar si tal medida constituía un gravamen o restricción, que se pretendió enmendar la omisión …”; y que “… bajo ninguna circunstancia puede admitirse que el lapso transcurrido entre la adopción del Decreto Supremo 28055 y el 16 de septiembre de 2005, puede ajustarse al presupuesto procesal de ‘inmediatez’ exigido por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena …”; y concluye señalando que “…la República de Bolivia no presentó justificación alguna de que la medida adoptada a través del Decreto Supremo 28055 fuera una disposición que se encontrara dentro de las excepciones a que hace referencia el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena”.
Así pues, en razón de que “… la República de Bolivia no ha presentado en su recurso de reconsideración elementos suficientes para la justificación de la aplicación de sus medidas unilaterales, que desvirtúen lo resuelto por la Secretaría General en el acto recurrido …”, se decide “Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia”. 9.
Debido a que la República de Bolivia no cumplió con informar sobre el estado de cumplimiento de las Resoluciones 967 y 1000, a pesar de habérsele otorgado un plazo de 15 días para hacerlo mediante esa ultima Resolución y de habérsele solicitado información sobre el particular, la Secretaría General decidió dar inicio a la acción prejudicial por incumplimiento, contenida en la Decisión 623. 10.
Mediante comunicación SG-X/5.11/725/2006 de 16 de junio de 2006 se remitió a Bolivia una Nota de Observaciones por posible incumplimiento de las Resoluciones 967 y 1000, así como de los artículos 77 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En dicha nota fue concedido un plazo de 15 días hábiles para dar respuesta a la misma; sin embargo a la fecha no se ha recibido pronunciamiento de la República de Bolivia. 11.
Sin embargo, durante el plazo otorgado por la nota de observaciones, fue recibida la comunicación DIE-475 de 11 de julio de 2006 de la República de Colombia, por la cual, adjuntando información aportada por el Ministerio de Agricultura colombiano y la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia, se manifiesta que, en su opinión, la República de Bolivia sigue aplicando la restricción y el gravamen calificado, y por tanto, no han dado cumplimiento a las Resoluciones 967 y 1000 de la Secretaría General.
II. Identificación de los hechos y descripción de medidas y conductas 2.1 En el Decreto Supremo 28055 de la Presidencia de Bolivia se señala lo siguiente: “ARTICULO UNICO.- I. Se autoriza la importación de Azúcar de caña en bruto … clasificada bajo la subpartida arancelaria NANDINA 1701.11.90; así como de Azúcar refinada de caña o de remolacha y sacarosa … subpartida arancelaria NANDINA 1701.99.00, únicamente hasta los volúmenes estrictamente necesarios para cubrir el déficit de la producción interna.
A tal efecto, cuando se verifique el mencionado déficit, los Ministerios de Desarrollo Económico y, de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, a través de Resolución Bi-ministerial, deberán establecer un cupo de importación igual al déficit, debiendo asimismo, autorizar … la importación de dicho producto a través de una licencia previa de importación, a las empresas importadoras registradas en el Ministerio de Desarrollo Económico.
II. La importación … autorizada mediante Resolución Bi-ministerial, que se establece en el Parágrafo precedente, se sujetará a la nivelación de precios con relación a la producción nacional, consistente en el pago de un Gravamen Arancelario del diez por ciento (10%) más un Derecho Arancelario Variable Adicional – DAVA, tomando como base el Precio Referencial - PR que para las indicadas mercancías es publicado quincenalmente por la Secretaría General de la Comunidad Andina (…).
III. En cumplimiento a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, la medida establecida en el presente Decreto Supremo no se aplica a las importaciones de azúcar originarias de Ecuador”. 2.2 En dicho Decreto se anexan las Tablas Aduaneras para la determinación del DAVA y el Arancel Total a pagar, y el mismo abroga al Decreto Supremo 27599 de 25 de junio de 2004 que autorizaba la importación de azúcar clasificado bajo las subpartidas arancelarias 1701.11.90 y 1701.99.00 de la NANDINA 2002 cumpliendo con el requisito de presentación de licencia previa de importación y aplicación de un Gravamen Arancelario de 10% para mercancías clasificadas en esas subpartidas provenientes u originarias de Colombia, Perú y Venezuela. 3.
En su reclamo el Gobierno de Colombia señaló que “El Decreto 28055 replica el Decreto 27599 y mantiene la protección al azúcar … mediante una salvaguardia que permite la importación ‘únicamente hasta los volúmenes … necesarios para cubrir el déficit de producción interna’ …” y que, si se tiene en cuenta que “… Bolivia tiene un excedente estructural cercano a las 150 mil toneladas, la aplicación de la medida significaría el cierre total de dicho mercado …”.
Además señaló que aunque se autorizaran las importaciones, las mismas “…se sujetarán a la nivelación de precios en relación con la producción nacional, consistente en el pago de un Gravamen Arancelario del 10% más un Derecho Arancelario Variable Adicional (DAVA)”. 4. Como se señala anteriormente, la República de Bolivia en lugar de dar contestación a la investigación, remitió a la Secretaría General un informe sobre el alcance y justificación de las medidas impuestas a las importaciones de azúcar.
Sobre el mismo, en las Resoluciones 967 y 1000, la Secretaría señaló que dicho informe no tiene relación con la investigación por lo que no puede ser tomado en cuenta, principalmente porque el informe hace alusión al artículo 90 del Acuerdo de Cartagena y la presente investigación se refiere a la posible vulneración de los artículos 72 y 73 del mismo; además en el informe se trata de justificar el Decreto Supremo 27599 de 2004, derogado por el Decreto Supremo 28055 de 2005 objeto de la presente investigación. 5.
En el informe de Bolivia se realiza una exposición sobre el incremento de las importaciones de azúcar entre los años 2004 y 2005; y una comparación de precios entre el utilizado para la desaduanización de azúcar colombiana en Bolivia, los del mercado colombiano y los del mercado internacional, resultando los primeros, según el referido Gobierno, en niveles más bajos que los precios del mercado interno boliviano. Por ello, dicho Gobierno infiere que “… podría tratarse de una agresión comercial en proceso, ante anuncios de mayores volúmenes de importación ”; por lo que es objetivo del Decreto Supremo 28055 limitar “… el ingreso del producto a un futuro déficit y la nivelación de los precios internos, para lo cual se dispuso que las importaciones de azúcar estén sujetas al pago de un Derecho Arancelario Variable Adicional … sustentado en el derecho que le asiste a Bolivia, de invocar el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena ”.
Además que “… el Decreto Supremo 28055, no es una réplica del Decreto Supremo 27599, sino una prolongación del mismo … y en ‘stricto sensu’ no es una salvaguardia, dado que se sustenta en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena y no en algún artículo del Capítulo XI relativo a Cláusulas de Salvaguardia”. 2.6 En relación con el artículo 90 y la remisión del informe sustentatorio, se debe considerar que el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena determina que los Países Miembros deben dar cuenta inmediata a la Secretaría General de las medidas adoptadas.
Si bien el término “inmediato” no representa una medida de tiempo exacta, él denota un claro sentido de urgencia, más aun en el contexto del procedimiento dentro del cual es empleado. En efecto, el concepto de inmediatez cobra sentido cuando un País Miembro invoca alguna medida para exceptuarse del cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, trámite que no puede ser adelantado hasta que el País Miembro notifique dicha medida.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en procesos como el 118-AI- 03[1] y la Secretaría General, en las Resoluciones 967 y 1000 que hacen parte de este proceso, así como en las Resoluciones 1039 de 10 de julio de 2006[2] y 1043 de 17 de agosto de 2006[3]. Así pues, en todo caso, si la República de Bolivia pretendía justificar la emisión del Decreto 28055 con lo dispuesto en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, dicha medida debía ser notificada de manera inmediata a la Secretaría General para que ésta procediera a la admisión y examen del Decreto 28055.
Por tanto, las conductas descritas, cuya compatibilidad con el artículo 77 del Acuerdo de Cartagena es analizada por el presente dictamen, se configuran a través de las medidas calificadas previamente como restrictivas y gravosas al comercio intracomunitario. En ese sentido, se debe resaltar que las medidas adoptadas por la República de Bolivia, las cuales, según lo manifiesta el Gobierno de Colombia, siguen vigentes a la fecha.
III. Sobre el Recurso de Reconsideración 3.1 Como se ha señalado a lo largo de este Dictamen, la República de Bolivia interpuso un recurso de reconsideración contra la Resolución 967 planteando un interrogante: “¿Cuál es la razón principal por la que Bolivia no podría aplicar el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena? … en ninguna parte de la Resolución 967 se justifica este hecho, salvo la situación de que Bolivia no habría seguido en forma debida los procedimientos establecidos por el Acuerdo de Cartagena, ‘… incumpliendo con informar de su actuación a la Secretaría General …’, llamando … la atención, el deliberado desconocimiento de la Secretaría General … sobre la continuidad del proceso en curso entre el Decreto Supremo 27599 y el Decreto Supremo 28055 …”.
Asimismo alega que “… respecto a la observación de la Secretaría General … de que no se había informado de inmediato sobre la emisión del Decreto Supremo 28055… el mismo que fue puesto de manifiesto en el ‘Informe sobre el Alcance y Justificación de las Medidas Impuestas por el Gobierno de Bolivia a las Importaciones’, remitido el 16 de septiembre pasado …”, haciendo referencia al informe que fuera presentado, efectivamente, el 16 de septiembre de 2005, cinco meses después de que el mencionado Decreto Supremo entrara en vigencia. Igualmente, como se indicara con anterioridad, señala que “… si el criterio de la Secretaría General en relación al procedimiento es el de descartar por no haber informado de nuestro accionar de manera oportuna, al tenor de lo establecido en el art. 91 habría que cuestionar que el término ‘inmediato’ no tiene una medida de tiempo, de tal manera que si es éste el argumento principal de la Secretaría General … para descartar el Informe, se estaría frente a una franca arbitrariedad y un abuso de poder que Bolivia no está dispuesta a aceptar de ninguna manera, máxime, considerando que este Decreto venía a salvar observaciones planteadas por la Secretaría General, dentro de un proceso único en curso”.
Concluye el recurrente señalando que la Secretaría General de la Comunidad Andina “… a través de la Resolución 967, desconoce el derecho que le asiste a Bolivia de acogerse a lo establecido en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, para proteger su producción interna, porque califica como restricción y gravamen las medidas dispuestas por el Decreto Supremo No. 28055 …”, el cual supuestamente se enmarca en el artículo 90, lo que configuraría en “…un falso escenario en el marco del artículo 73, que no corresponde en el presente caso”. 2.
La República de Bolivia, en el recurso presentado, solicitó la suspensión temporal de la Resolución 967, la misma que fuera desechada por no presentar pruebas suficientes del daño que sufriría el mercado boliviano por la ejecución de la mencionada Resolución. En este sentido es necesario recordar que la salvaguardia impuesta por Bolivia no reunía el requisito de admisibilidad del artículo 90 del Acuerdo de Cartagena; por tanto es imposible que mediante la solicitud, como medida cautelar, de suspensión de la Resolución 967 pretenda proceder a aplicar la medida de salvaguardia calificada como restricción y como gravamen. 3.
Como lo señalara en la Resolución 1000, la Secretaría General de la Comunidad Andina consideró que la República de Bolivia no presentó en su recurso de reconsideración elementos suficientes para la justificación de la aplicación de sus medidas unilaterales, que desvirtúen lo resuelto por la Secretaría General en la Resolución 967; por lo que el mismo debió ser declarado infundado y se reiteró lo dispuesto por esta última Resolución. IV.
En referencia a la Nota de Observaciones En referencia a la Nota de Observaciones, como se mencionó anteriormente, ésta no fue contestada por la República de Bolivia. V. Consideraciones sobre el estado de cumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina 5.1 Sobre el establecimiento de medidas con fundamento en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena.
El Artículo 90 del Acuerdo de Cartagena señala que “Cualquier País Miembro podrá aplicar, en forma no discriminatoria … medidas destinadas a: a) Limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna; y b) Nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional ”. Por su parte, el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena dispone que “El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior dará cuenta inmediata a la Secretaría General, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas …” (énfasis añadido).
Como se observó en las Resoluciones 967 y 1000, en la investigación del presente Dictamen, el Gobierno de Bolivia, al expedir el Decreto 28055 de 2005 y basar su motivación en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, no siguió en forma debida los procedimientos establecidos en el Acuerdo de Cartagena, incumpliendo con informar de inmediato dicha medida a la Secretaría General.
En efecto, las medidas establecidas en el artículo 90 del Acuerdo constituyen una excepción al Programa de Liberación, y como se ha señalado en anteriores ocasiones, el rigor procedimental al que debe sujetarse la tramitación de los mecanismos exceptivos previstos en el Acuerdo de Cartagena así como el hecho de que el pronunciamiento comunitario es indispensable para que una restricción impuesta por un País Miembro se encuentre amparada por lo dispuesto en el artículo 90 del precitado cuerpo legal, lleva a considerar que las medidas deben ser notificadas a la Secretaría General dentro del trámite previsto en artículo 91, en observancia a lo dispuesto por el mismo artículo del Tratado Fundacional.
Así pues, sobre el rigor que debe observar un País Miembro en la adopción de medidas exceptivas al principio de libre circulación, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia del Proceso 1-N-86 manifestó lo siguiente: “… tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperativas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción.”.
Por tanto, para que una medida adoptada por un País Miembro pueda acogerse al trámite del mecanismo de excepción establecido en los artículos 90 y 91 del Acuerdo, dicha medida debe cumplir con ciertos presupuestos procesales, en especial su presentación ante la Secretaría General en forma inmediata, así como la presentación del respectivo informe con las razones en que se funda para aplicarlas.
Como se señalara en las Resoluciones 967 y 1000, así como en otros pronunciamientos de la Secretaría General, en relación con la remisión del informe, se debe considerar que el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena determina que los Países Miembros deben dar cuenta inmediata a la Secretaría General de las medidas adoptadas. Si bien el término “inmediato” no representa una medida de tiempo exacta, sí denota un claro sentido de urgencia que debería ser observado por los Países Miembros tomando en cuenta el sentido útil que se le debe dar al referido término así como su significado literal[4], en el contexto del procedimiento dentro del cual es empleado, es decir, el trámite comunitario por el cual se analiza una medida invocada por un País Miembro para exceptuarse del cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
Por otra parte, sobre la oportunidad para la presentación del informe sobre la medida adoptada, en Sentencia del Proceso 118-AI-2003, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse a las medidas exceptivas adoptadas por la República de Colombia –entre ellas la Resolución 04 del 25 de mayo de 1995 y los Decretos 2.353 del 29 de diciembre de 1995, 1.436 del 15 de agosto de 1996, 2.379 del 30 de diciembre de 1996 y 1.414 de 28 de mayo de 1997, que fueron notificados a la Junta 29, 28, 29, 42 y 22 días, respectivamente, después de haber sido adoptados–, consideró: “El Gobierno de la República de Colombia, mediante la aplicación de salvaguardias no autorizadas, la falta o retraso en la notificación de las medidas, la imposición de contingentes y cuotas, la imposición de medidas fitosanitarias diferentes a las establecidas por las normas comunitarias, y demás medidas restrictivas al comercio contenidas en los Decretos y Resoluciones … constituyen actos contrarios a las normas de la Comunidad lo que configura una conducta incompatible con los principios de la integración andina.
Constituyen además, una restricción al comercio, contraria a los artículos 1 y 72 del Acuerdo de Cartagena …” (énfasis añadido). En la misma sentencia el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Declar[ó] que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento flagrante, objetivo y continuado de los artículos 72, 73, 76, 77, 91 y 97 del Acuerdo de Cartagena, de la Resolución 431 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, de las Resoluciones 069, 257 (confirmada por la 292), 258 (confirmada por la 293), 564 (confirmada por la 588), 617, 634 (confirmada por la 660) y 704 de la Secretaría General y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” (énfasis añadido).
Como se observa, entre las medidas colombianas de salvaguardia descritas en esa sentencia, y calificadas como contrarias al ordenamiento jurídico comunitario por no haber sido autorizadas o porque no se notificara su aplicación o se hiciera con retraso; incluye a los mencionados Decretos colombianos que fueran notificados 22, 28, 29 y 42 días calendario, respectivamente, después de haber sido adoptados.
Por su parte, la República de Bolivia adoptó el Decreto Supremo 28055 en fecha 30 de marzo de 2005 (vigente desde el 1 de abril) y no fue hasta el 16 de septiembre de ese mismo año, dentro de un procedimiento adelantado por la Secretaría General para determinar si tal medida constituía un gravamen o restricción, que se pretendió enmendar la omisión. La Secretaría General bajo ninguna circunstancia puede admitir que el lapso transcurrido entre la adopción del Decreto Supremo 28055 y el 16 de septiembre de 2005 (5 meses y 16 días), puede ajustarse al presupuesto procesal de “inmediatez” exigido por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, más aún si se considera que dicha norma se encuentra sujeta a una interpretación restrictiva conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina citado anteriormente; por lo que considerar que una medida notificada más de cinco meses después de su adopción no ha sido comunicada de manera inmediata, no es una interpretación subjetiva de la Secretaría, sino que, por el contrario, se basa en la interpretación que emana de la mencionada sentencia del Tribunal comunitario.
En ese sentido, el informe del Decreto Supremo 28055, por la inobservancia de uno de sus presupuestos de admisibilidad, no se consideró a efectos del trámite establecido en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena. En consecuencia, la medida contenida en el referido decreto no podría sujetarse al trámite comunitario y, por tanto, no podía ser objeto de autorización o denegatoria.
Respecto a las medidas que no son autorizadas y/o justificadas conforme lo dispuesto por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia de Proceso 118-AI-2003, manifestó que: “…las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, están comprendidas bajo las previsiones del Tratado Fundacional, específicamente en el Capítulo sobre restricciones de todo orden.
Estas medidas, para no afectar los fines y principios del Acuerdo de Cartagena, deben ser justificadas, autorizadas y temporales, de lo contrario serán simples medidas restrictivas.” (énfasis añadido). En ese orden de ideas, correspondía a la Secretaría General de la Comunidad Andina, con base en el reclamo de la República de Colombia y conforme lo dispuesto por el Capítulo I del Título V de la Decisión 425, adelantar una investigación para establecer si las medidas contenidas en el Decreto Supremo 28055 se constituían en restricciones, gravámenes o ambos, de acuerdo con los términos prescritos por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, o para determinar si dicha disposición se podría justificar en las excepciones establecidas en el referido artículo del Acuerdo.
Así pues, con fundamento en reiterada jurisprudencia del Tribunal Comunitario, una medida no justificada, o no notificada de inmediato, podría entenderse como un gravamen o una restricción en el marco del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. 5.2 Sobre las restricciones y gravámenes aplicados por la República de Bolivia a las importaciones de azúcar originarias de la Subregión. El comercio entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, goza de los beneficios del Programa de Liberación, el cual tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones que pesen sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena), por lo que los Países Miembros deben abstenerse de aplicar dichas medidas a los bienes de la Subregión (artículo 77).
El Acuerdo de Cartagena establece que el Programa de Liberación es automático e irrevocable (artículo 76). Asimismo, puede calificarse como restricción, según el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, “… cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”, y como gravamen “… los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones”.
En este sentido, el establecimiento por parte del Gobierno boliviano de una autorización para un cupo de importación únicamente hasta los volúmenes necesarios para cubrir el déficit de producción interna, así como la aplicación de un Gravamen Arancelario del diez por ciento (10%) más un Derecho Arancelario Variable Adicional – DAVA para las importaciones de azúcar de caña clasificada en las subpartidas 1701.11.90 y 1701.99.00, no han sido justificadas por dicho País Miembro a la luz de alguna de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y están dificultando y haciendo más onerosas las importaciones de azúcar originarias de la Subregión. El artículo 77 del Acuerdo de Cartagena establece la obligación de los Países Miembros de abstenerse de aplicar gravámenes y/o restricciones a las importaciones de bienes originarios de la Subregión, artículo que, en opinión de la Secretaría General, en el presente caso no estaría siendo observado por el Gobierno boliviano. 5.3 Sobre el estado de cumplimiento de las Resoluciones 967 y 1000.
La Secretaría General determinó en su Resolución 967 que las medidas aplicadas por el Gobierno de Bolivia, detalladas en este Dictamen, constituyen un gravamen y una restricción al comercio intrasubregional de bienes, según lo dispuesto en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. En dicha Resolución, se concedió el plazo perentorio de 15 días hábiles al Gobierno de la República de Bolivia, para que procediera al levantamiento de la restricción y gravamen constituidos.
Asimismo, mediante Resolución 1000 se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia contra la Resolución 967, declarándolo infundado en razón de que no presentó en su recurso elementos suficientes para la justificación de la aplicación de sus medidas unilaterales, que desvirtúen lo resuelto por la Secretaría General en la Resolución 967.
En la misma, se concedió un plazo perentorio de 15 días hábiles para proceder a dar cumplimiento a la mencionada Resolución 967. La Secretaría General no tiene conocimiento de que hasta la fecha de emisión del presente Dictamen, la República de Bolivia hubiera levantado las medidas calificadas como restricción y gravamen. La Resolución 967, así como el plazo en ellas establecido, son de obligatorio cumplimiento para la República de Bolivia, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial 1254 del Acuerdo de Cartagena de fecha 24 de octubre de 2005, al tenor de lo dispuesto por los artículos 1, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
De hecho, existe numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, respecto del acatamiento y aplicación inmediata de las Resoluciones que califican restricciones y gravámenes, ya que las mismas son parte del ordenamiento jurídico comunitario. VI. La conclusión de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias Por lo expuesto, la Secretaría General considera que la República de Bolivia ha incurrido en incumplimiento del artículo 77 del Acuerdo de Cartagena al establecer: 1.
La autorización de importación de Azúcar de caña en bruto clasificada bajo la subpartida arancelaria NANDINA 1701.11.90; así como de Azúcar refinada de caña o de remolacha y sacarosa de la subpartida arancelaria NANDINA 1701.99.00, únicamente hasta los volúmenes estrictamente necesarios para cubrir el déficit de la producción interna; y, 2.
Una nivelación de precios de las importaciones de azúcar con relación a la producción nacional, consistente en el pago de un Gravamen Arancelario del diez por ciento (10%) más un Derecho Arancelario Variable Adicional – DAVA, tomando como base el Precio Referencial - PR que para las indicadas mercancías es publicado quincenalmente por la Secretaría General de la Comunidad Andina.
Al imponer dichas medidas, calificadas previamente como restricción y gravamen injustificados al comercio, la República de Bolivia ha actuado en contravención del Programa de Liberación establecido en el Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena, especialmente del artículo 77. Asimismo, ha incurrido en incumplimiento de las Resoluciones 967 y 1000 de la Secretaría General.
Del mismo modo, el Gobierno boliviano también ha incumplido lo dispuesto por el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, por medio del cual los Países Miembros de la Comunidad Andina asumieron el compromiso de adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las normas de la Comunidad Andina (obligaciones de hacer), así como el compromiso de no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria al ordenamiento andino o que de algún modo obstaculice su aplicación (obligaciones de no hacer).
En efecto, “[e]l incumplimiento de cualquier norma jurídica, originaria o derivada, por parte de un País Miembro, comporta inevitablemente la infracción del referido artículo 4º…”.[5] VII. Medidas sugeridas Se sugiere que la República de Bolivia proceda a dejar sin efecto las medidas que han sido establecidas para las importaciones de azúcar a través del Decreto 28055 de 2005.
En consecuencia, el Gobierno boliviano deberá informar, en un plazo no mayor a quince días hábiles contados a partir de la publicación del presente Dictamen en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sobre las medidas adoptadas para superar el indicado incumplimiento. Lima, 28 de setiembre de 2006. ALFREDO FUENTES HERNÁNDEZ Secretario General (E) ----------------------- [1] Sentencia de 14 de abril de 2005 [2] Derechos correctivos aplicados por la República del Perú a las importaciones de azúcar de la Subregión con fundamento en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena y que fuera notificada 24 días después de su adopción. [3] Establecimiento por parte de la República del Ecuador de un cupo de importación así como derechos correctivos a las importaciones de cerdos vivos y carnes porcinas con fundamento en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena y que fuera notificada casi 100 días después de su adopción. [4] A partir de la emisión de la Decisión 637 de 19 de julio de 2006, se entiende inmediatez como un término igual o menor a veinte días calendario. [5] Sentencia del 31 de enero de 2001 en el proceso 17-AI-2000 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 651 de 20 de marzo de 2001.