DICTAMEN Nº 06 - 2009 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Sobre el reclamo de la empresa Arequipa Gas E.I.R.L. por supuesto incumplimiento por parte de la República del Perú del artículo 2 de la Decisión 414 - Perfeccionamiento de la Integración Andina, del artículo 12 de la Decisión 416 - Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías y de la Resolución 196 de la Secretaría General de la Comunidad Andina I. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES 1.

Con fecha 23 de abril de 2008, la empresa Arequipa Gas E.I.R.L. y la empresa Envasadora y Comercializadora Tacna - Ilo E.I.R.L. presentaron, en forma conjunta, un reclamo contra la República del Perú por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 de la Decisión 414 - Perfeccionamiento de la Integración Andina, la Decisión 416 - Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías y la Resolución 196 de la Secretaría General; señalando que: i) la entidad encargada de la Administración Aduanera (a los efectos de este Dictamen, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT) no cumple con aplicar el tratamiento arancelario señalado por el artículo 2 de la Decisión 414 a sus importaciones de Gas Licuado de Petróleo (en adelante, GLP) provenientes de Bolivia, correspondiente a la subpartida NANDINA 2711.19.00; ii) se pretende obviar la legitimidad de la entidad certificadora de origen de la República de Bolivia; y, iii) se presenta una nueva actitud de inobservancia del tratamiento arancelario correspondiente, en relación con lo determinado en su oportunidad por el Dictamen 48-98 de la Secretaría General. 2.

Mediante Comunicación SG-F/5.11/465/2008 remitida con fecha 12 de junio de 2008, esta Secretaría General requirió a las empresas reclamantes el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, aprobado por Decisión 623, que no habían sido satisfechos en su escrito de reclamo.

Estos consistían en: i) expresar que actuaban conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tratado del Tribunal); ii) precisar la identificación de las normas del ordenamiento jurídico andino que, a su criterio, estaban siendo objeto de incumplimiento; y, iii) declarar que no habían acudido, simultáneamente y por la misma causa, ante un tribunal nacional. 3.

Con fecha 4 de julio de 2008, ambas empresas presentaron un escrito solicitando que se excluyera como reclamante a la empresa Envasadora y Comercializadora Tacna - Ilo E.I.R.L., debiéndose tener como único reclamante a la empresa Arequipa Gas E.I.R.L.; y, que se tuvieran por no invocadas las normas nacionales consignadas como fundamentación del reclamo, con el fin de que la evaluación que corresponde al presente caso se centrara en las normas comunitarias andinas. 4.

Asimismo, mediante el escrito antes referido, se corrigieron las omisiones e insuficiencias en el cumplimiento de los requisitos formales, precisando que el reclamo debía entenderse: i) al amparo del artículo 25 del Tratado del Tribunal; ii) por un presunto incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414 “que dispone que las liberaciones (…) otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable”; del artículo 12 de la Decisión 416 “que dispone Adoptar [sic] normas especiales para la calificación y certificación del origen del universo de las mercancías comprendidas en la NANDINA, aplicables al comercio en el mercado ampliado de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena”; y, de la Resolución 196 emitida por la Secretaría General “que resuelve el recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno del Perú con relación a la Resolución 161, que contiene el Dictamen 48-98 por incumplimiento en la aplicación de la Decisión 414, confirmándola en todos sus extremos”; y, iii) bajo la declaración de que no se había acudido, simultáneamente y por la misma causa, ante un tribunal nacional.

Adicionalmente, se invocó la Decisión 573 concordada con el artículo 36 del Acuerdo de Cartagena para solicitar que se encargara a la Universidad Andina Simón Bolívar la emisión de un informe técnico sobre los métodos y las técnicas de muestreo y laboratorio para la determinación merceológica y adecuada clasificación arancelaria en las importaciones del GLP. 5.

Verificado el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento y conforme al artículo 16 del mismo, mediante Comunicaciones SG-F/5.11/828/2008 y SG-X/5.11/562/2008, con fecha 14 de agosto de 2008, la Secretaría General informó a los Países Miembros sobre la admisión del reclamo presentado por Arequipa Gas E.I.R.L. y remitió copia del reclamo y anexos a la República del Perú y a los demás Países Miembros para que, en el plazo de cuarenta (40) días calendario, presentaran, respectivamente, la contestación correspondiente y la información que consideraran pertinente. 6.

Con fecha 25 de setiembre de 2008, el Gobierno del Perú remitió el Facsímil N° 326-2008-MINCETUR/VMCE/DNINCI, solicitando prórroga del plazo concedido para dar contestación al reclamo presentado por Arequipa Gas E.I.R.L., con el objeto de remitir mayor información y elementos de juicio que coadyuvaran al mejor entendimiento y análisis de lo manifestado por la empresa reclamante.

Además, indicó que el reclamo adolecía de algunos requisitos formales exigidos por el artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento. 7. Con fecha 10 de octubre de 2008, al verificarse la notificación del reclamo presentado por Arequipa Gas E.I.R.L., se remitió mediante Comunicaciones SG-F/5.11/1127/2008 y SG-X/5.11/764/2008 a los Países Miembros copia de la Comunicación SG-F/5.11/465/2008 y del escrito de subsanación presentado por la empresa reclamante con fecha 4 de julio de 2008.

Asimismo, con fecha 4 de noviembre de 2008, se remitió mediante Comunicación SG-F/5.11/1238/2008 una copia íntegra del reclamo, incluidos anexos y pruebas adjuntas, confirmando la notificación al País Miembro reclamado de todo lo presentado por la empresa reclamante y disponiéndose el cómputo del plazo concedido para emitir contestación a partir de la recepción de tal comunicación. 8.

Con fecha 12 de diciembre de 2008, la República del Perú remitió su contestación, rechazando todos los extremos del reclamo y afirmó que la SUNAT actuó sin trasgredir el artículo 2 de la Decisión 414 ni el artículo 12 de la Decisión 416 dado que no viene aplicando aranceles distintos a los que corresponden a la subpartida 2711.19.00.00 para GLP; y, sin vulnerar la Resolución 196 de la Secretaría General debido a que no se trata de un instrumento vinculante para los Países Miembros.

II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA Según lo señalado por la empresa Arequipa Gas E.I.R.L. en su reclamo y conforme a lo precisado en su escrito presentado con fecha 4 de julio de 2008, la conducta de incumplimiento por parte de la República del Perú consistiría en que bajo el contexto de acciones de fiscalización sobre determinadas importaciones de GLP entre los años 2000 y 2005: i) la entidad encargada de la Administración Aduanera no cumple con aplicar el tratamiento arancelario señalado por el artículo 2 de la Decisión 414 a las importaciones que realizó sobre dicho producto proveniente de Bolivia y correspondiente a la subpartida NANDINA 2711.19.00; ii) se pretende obviar la legitimidad de la entidad certificadora de origen de la República de Bolivia, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 12 de la Decisión 416; y, iii) se presenta una nueva actitud de inobservancia del tratamiento arancelario correspondiente, en relación con lo determinado en su oportunidad por el Dictamen 48-98 de la Secretaría General, incumpliendo la Resolución 196 de este Órgano Comunitario.

III. ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN 3.1. Argumentos de la parte reclamante, Arequipa Gas E.I.R.L. i) Sobre el petitorio formulado en el reclamo Arequipa Gas E.I.R.L. solicitó que se declaren aplicables a las importaciones de GLP que realizó durante los años 2003 y 2004 desde la República de Bolivia los efectos de la Resolución 161 de la Secretaría General, que sería incumplida por el Gobierno del Perú por medio de la actuación de la SUNAT.

Asimismo, la empresa reclamante solicitó que este Órgano Comunitario se pronuncie sobre la imposibilidad de que operadores de Comercio Exterior rectifiquen certificados de origen como los que fueron objeto de declaración por parte de la Empresa Petrolera Chaco S.A., tal como exige la SUNAT. Adicionalmente, Arequipa Gas E.I.R.L. solicitó que se declaren inaplicables los reajustes y acotaciones posteriores que la SUNAT ha efectuado respecto de importaciones durante los años 2000 al 2005, condenándose el incumplimiento; y, que se disponga que se dejen sin efecto más de cincuenta (50) liquidaciones de cobranza[1] generadas por un nuevo posicionamiento arancelario efectuado por la SUNAT a la subpartida 2711.12.00.00, relacionadas con diversas Declaraciones Únicas de Aduana y Resoluciones de la Administración Aduanera.

Finalmente, la empresa reclamante solicitó que se emita una declaración sobre la legitimidad que tiene la SUNAT para exigirle gestionar la rectificación de certificados de origen emitidos por la autoridad gubernamental competente de la República de Bolivia. ii) Antecedentes Arequipa Gas E.I.R.L. señaló que es una empresa peruana dedicada a la importación y comercialización del producto GLP.

Indicó, asimismo, que uno de sus principales proveedores desde la República de Bolivia es la Empresa Petrolera Chaco S.A., con sede en Santa Cruz, con quien mantuvo una vinculación comercial desde el año 2003 al 2005, la que se habría suspendido por la intervención de la SUNAT. La empresa reclamante señaló que para las importaciones de GLP, la República de Bolivia y la República del Perú tienen suscrito, en el marco de la Comunidad Andina, un Acuerdo Comercial de fecha 12 de noviembre de 1992.

A decir de Arequipa Gas E.I.R.L., dicho tratado se mantiene vigente en la medida que otorgue tratamientos arancelarios más favorables que los previstos en la Decisión 414. En este sentido, el producto GLP bajo la subpartida 2711.19.00, por vigencia del Acuerdo Comercial antes indicado, se encontraba y se encuentra totalmente desgravado de derechos arancelarios de importación. Sin embargo, en determinado momento, la Administración Aduanera del Perú no cumplió con habilitar dicha desgravación arancelaria, con base en aplicación del Decreto Supremo 014-97-ITINCI, lo que dio lugar en el año 1998 a la emisión de la Resolución 161 de la Secretaría General que dictaminó un incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414 por parte de la República del Perú y del artículo 5 del Tratado del Tribunal, otorgando un plazo para reestablecer el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Asimismo, ante la presentación de un recurso de reconsideración por parte del Gobierno del Perú, dicho Dictamen fue confirmado mediante la Resolución 196 de fecha 25 de febrero de 1999.

En opinión de la empresa reclamante, la SUNAT comenzó a “realizar indagaciones de índole comercial, que si bien es cierto las puede realizar dentro de sus facultades de fiscalización posterior (…) sin fundamento alguno pretende cambiar la partida arancelaria aduciendo que la composición química del GLP declarada en las Declaraciones Únicas de Importación hace que se deba proceder a reclasificar la partida arancelaria, y así nuevamente –de forma totalmente irregular- buscan inaplicar la Decisión 414 artículo 2 de la Comunidad Andina (…)”. iii) Sobre la reclasificación arancelaria del producto GLP La parte reclamante señaló que la SUNAT procedió indebidamente a la reclasificación arancelaria del producto GLP toda vez que dicha reclasificación “no se viene produciendo por causas objetivas contenidas en el Sistema Armonizado de Clasificación Arancelaria, con bases merceológicas, sino por una interpretación subjetiva, antitécnica, ilegal y anticonstitucional (por ir en contra de tratados internacionales) de los hechos acotables”.

Indicó que, durante los años 2003 y 2004, realizó la importación de GLP adquirido precisamente a la Empresa Petrolera Chaco S.A., tal como fue en el caso que dio origen a las Resoluciones 161 y 196 de la Secretaría General, siendo que todas las importaciones que le cuestiona la SUNAT han sido amparadas por el correspondiente certificado de origen expedido por la autoridad gubernamental de la República de Bolivia, consignando los datos físico químicos del producto y la subpartida 2711.19.00.00.

Asimismo, Arequipa Gas E.I.R.L. señaló que en tales certificados de origen se “da fe OFICIOSAMENTE de que la mercancía efectivamente es Gas Licuado de Petróleo”. Sin embargo, la SUNAT pretendía cobrar los derechos aduaneros ad- valórem contenidos en el arancel nacional de 2002. En este contexto, Arequipa Gas E.I.R.L. refirió que la SUNAT, con base en una consulta realizada a la Empresa Petrolera Chaco S.A. -en la que ésta señalaría una variación química del producto- y con base en el Informe Nº 1460-2006-SUNAT-3A1200 emitido por la División de Nomenclatura Arancelaria de la SUNAT, de fecha 2 de octubre de 2006, pretende el cambio a la subpartida nacional 2711.12.00.00, lo que debería realizarse dentro del marco de lo dispuesto por la Decisión 416 y con base en criterios técnicos objetivos como la actuación de pruebas químicas sobre el producto.

Entre otras alegaciones, la empresa reclamante señaló que se estaría “violando un tratado internacional que tiene rango de ley por mandato constitucional COMO ES LA DECISION 416”. Sobre la clasificación arancelaria del producto GLP, el Informe Nº 1460- 2006-SUNAT-3A1200 se refiere a los Tickets de Entrega Nº CRC-1313/04 y CRC 1345/04, entre otros remitidos por la Empresa Petrolera Chaco S.A., generando, en palabras de la empresa reclamante: “una clasificación arancelaria sobre información con datos variables otorgados por el proveedor”.

Ello, pese a que la Empresa Petrolera Chaco S.A. habría señalado en su Comunicación CH 08Q3-0525S-COME-031, fechada el 13 de marzo de 2008, que “el GLP producido en las plantas de tratamiento de Gas Natural de Empresa Petrolera Chaco S.A. es una mezcla de Etano, Propano, Butano, Iso-Butano y Pentanos en diferentes proporciones y de calidad variable, en función a la producción y explotación de los yacimientos gasíferos”.

Al respecto, la empresa reclamante señaló como inválido el Informe Nº 1460- 2006-SUNAT-3A1200 y el dictamen que éste contiene como sustento para acotaciones y sanciones posteriores. De este modo, a juicio de la empresa reclamante, la actuación de la SUNAT atentaría contra lo dispuesto en el artículo 21, inciso a) de la Decisión 416, al desconocer la vigencia y la validez de los certificados de origen emitidos por el Gobierno de Bolivia, pese a que esta disposición indica como su función “[c]omprobar la veracidad de las declaraciones que le sean presentadas por el productor o exportador”, aun cuando no acusó directamente el incumplimiento de esta disposición como parte de su reclamo.

La empresa reclamante señaló que la única forma de corroborar la verdadera composición físico química del producto es a través de: i) un análisis químico – objetivo; o, ii) en su defecto, dado que el producto ya fue sometido a consumo hace más de dos años, “realizar el análisis y revisión de la clasificación arancelaria conforme a los datos OFICIALMENTE registrados como son los datos contenidos en las facturas de exportación y en el Certificado de Origen”.

Sin embargo, a decir de la empresa reclamante, la SUNAT viene prefiriendo información que no tendría sustento objetivo como son, entre otros, los Tickets de Entrega Nº CRC-1313/04 y CRC 1345/04 (análisis cromatográfico), cuyas copias obran en el expediente administrativo 000-ADSODT-2006-169008-0 y que carecerían de la firma de autorización por parte del Fiscal de la empresa o profesional químico, así como vulnerando las normas técnicas mínimas que impone la merceología. En este punto, Arequipa Gas E.I.R.L. expresamente señaló que “no se puede sustentar el conocimiento de la mercadería (GLP) solamente en los tickets CRC precitados (…) han sido emitidos de manera incompleta por la empresa proveedora porque se estaría obviando una fuente MAS fidedigna de determinación de la composición merceológica como es la entidad gubernamental (…) quien emitió el correspondiente Certificado de Origen en su oportunidad”.

Al efecto, la empresa reclamante adjuntó, entre otros, los siguientes documentos en calidad de medios probatorios: i) copia de los Tickets de Entrega Nº CRC-1313/04 y CRC 1345/04 remitidos por la Empresa Petrolera Chaco S.A. sobre GLP, consignando como cargador a Arequipa Gas E.I.R.L., con fechas 14 de junio y 17 de junio de 2004, respectivamente; ii) copia del Informe Nº 1460-2006-SUNAT-3A1200 con fecha 2 de octubre de 2006; iii) copia de la Comunicación CH 08Q3-0525S-COME-031, fechada el 13 de marzo de 2008, remitida por Empresa Petrolera Chaco S.A. a Arequipa Gas E.I.R.L.; iv) copia de un Acta de Entrega de cierta documentación vinculada al Expediente 000-ADSODT-2006-169008-0, por parte del Auxiliar Coactivo de la Intendencia de Fiscalización y Gestión Aduanera a una representante de Arequipa Gas E.I.R.L., con fecha 22 de febrero de 2008; y, v) la Notificación N° 229-2007-SUNAT-3B2200 de fecha 22 de marzo de 2007, dirigida a la empresa Envasadora y Comercializadora Tacna - Ilo E.I.R.L. -mas no a la empresa reclamante- acerca de incidencias detectadas sobre lo que constituiría la asignación incorrecta de subpartidas arancelarias a determinadas mercancías declaradas bajo la descripción de GLP.

También, debe referirse que la empresa reclamante ofreció como sucedáneo el mérito del expediente administrativo 000-ADSODT-2006-169008-0, tramitado ante la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera, sin presentar copia de los actuados del mismo. iv) Fundamentos jurídicos del presunto incumplimiento Teniendo en cuenta que, con fecha 4 de julio de 2008, la empresa reclamante solicitó que se tuvieran por no invocadas las normas de fuente nacional consignadas como fundamentación de su escrito de reclamo, con el fin de que la evaluación correspondiente se centrara en las normas comunitarias andinas, en el presente punto se refiere únicamente la fundamentación formulada en el reclamo sobre el incumplimiento de estas normas y precisada con fecha 4 de julio de 2008.

Arequipa Gas E.I.R.L. señaló que su reclamo por incumplimiento se fundamentaba en las siguientes consideraciones jurídicas: a) el artículo 2 de la Decisión 414 “dispone que las liberaciones (…) otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable”; sin embargo la SUNAT no aplicaría dicho tratamiento a sus importaciones de GLP desde la República de Bolivia bajo la subpartida 2711.19.00.00; b) el artículo 12 de la Decisión 416 que “dispone Adoptar [sic] normas especiales para la calificación y certificación del origen del universo de las mercancías comprendidas en la NANDINA, aplicables al comercio en el mercado ampliado de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena”; pues se pretendería obviar la legitimidad de la autoridad de Gobierno competente, distorsionando la naturaleza del procedimiento de calificación y certificación de origen; y, c) la Resolución 196 emitida por la Secretaría General “resuelve el recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno del Perú con relación a la Resolución 161, que contiene el Dictamen 48-98 por incumplimiento en la aplicación de la Decisión 414, confirmándola en todos sus extremos”; sin embargo se demostraría una nueva actitud de inobservancia y rebeldía sobre el tratamiento arancelario correspondiente. 3.2.

Argumentos de la Parte reclamada, la República del Perú El Gobierno del Perú en su contestación rechazó en todos sus extremos el reclamo presentado por Arequipa Gas E.I.R.L. y solicitó que se desestimaran los argumentos de la empresa reclamante, conforme a las consideraciones que se presentan a continuación: i) Antecedentes Como primer punto de su contestación, el Gobierno del Perú indicó que mediante Programa de Fiscalización N° 215-2006-SUNAT/3B1000, la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera de la SUNAT efectuó control posterior a las Declaraciones Únicas de Aduana de Importación numeradas en los años 2003 y 2005 respecto al producto GLP declarado bajo la subpartida 2711.19.00.00.

Al respecto, indicó que la empresa reclamante se había acogido al beneficio arancelario de desgravación por tratarse de un producto originario de la República de Bolivia, presentando al momento del despacho los certificados de origen expedidos dentro del marco de la normativa comunitaria andina. Asimismo, señaló que solicitó información al proveedor, Empresa Petrolera Chaco S.A., a efectos de que precisara la composición porcentual de propano y butano que correspondió a cada uno de los lotes de GLP que vendió a la empresa Arequipa Gas E.I.R.L. Como consecuencia de ello, dicha empresa proveedora remitió, entre otros, copia de los Tickets de Entrega Nº CRC- 1313/04 y CRC 1345/04 que registraban análisis cromatográficos sobre los lotes de GLP vendidos a la empresa reclamante.

En comunicación fechada el 20 de septiembre de 2006, la Empresa Petrolera Chaco S.A. señaló en atención a consultas realizadas por la SUNAT que dicha información cromatográfica era “aplicable a todas sus consultas y requerimientos, por tratarse de un producto con las mismas características, dado que corresponden a despachos del mismo campo petrolero”.

Dicha información, conforme indicó el Gobierno del Perú, permitió a la División de Nomenclatura Arancelaria expedir el Informe Nº 1460-2006- SUNAT/3A2100 que determinó que la subpartida arancelaria del producto era 2711.12.00.00 al predominar, en proporción, el gas propano en la composición del GLP. En tal sentido, se determinó objetivamente que la subpartida declarada en los certificados de origen presentados por la empresa Arequipa Gas E.I.R.L. no era la correspondiente.

Al respecto, el Gobierno del Perú refirió que, en una actuación de “revisión posterior al levante”, bajo el Procedimiento Específico INTA- PE.01.11 - Aplicación de Preferencias Arancelarias a la Importación de Mercancías de la Comunidad Andina, se expidió la Resolución de Intendencia N° 000-3B2000/2006-000475. Indicó que, posteriormente, la empresa reclamante inició un proceso contencioso administrativo de revisión de procedimiento coactivo ante la Corte Superior de Justicia de Tacna, bajo Expediente Nº 2008-009-CA, el cual aún se encontraría en trámite. ii) Sobre el supuesto incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414 En su escrito de contestación, el Gobierno del Perú enfatizó que, conforme a lo señalado por la empresa reclamante, “la SUNAT no estaría cumpliendo con aplicar el tratamiento arancelario contenido en el artículo 2 de la Decisión 414 (…) a las importaciones de gas licuado de petróleo (GLP), clasificado en la subpartida nacional 2711.19.00.00, originario de Bolivia”.

Sin embargo, el Gobierno del Perú afirmó que el Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, suscrito el 12 de noviembre de 1992, disponía que, a su entrada en vigor, ambas partes desgravarían el universo de productos en su comercio recíproco, por lo que “carece de sustento el argumento de la reclamante sobre un supuesto incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414, ya que actualmente la subpartida nacional 2711.19.00 tiene 0% ad-valórem”.

Al respecto, indicó que “[e]n efecto, de las DUAs (…) presentadas por la empresa ante la autoridad aduanera durante el periodo que va del año 2003 al 2005 se observa que la mercadería importada bajo subpartida nacional 2711.19.00 declarada no fue afectada por derechos ad-valórem”. Asimismo, el Gobierno del Perú señaló que Arequipa Gas E.I.R.L. al reclamar acerca del 12% ad-valórem que la SUNAT le pretende cobrar sobre las importaciones de GLP realizadas, ha equivocado la vía procedimental para reclamar sobre un supuesto gravamen adicional aplicado a las importaciones de GLP, toda vez que, en esta fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento, la Secretaría General de la Comunidad Andina no puede calificar una medida como gravamen adicional al amparo de lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. iii) Sobre el supuesto incumplimiento del artículo 12 de la Decisión 416 En este punto, el Gobierno del Perú señaló que los certificados de origen emitidos por el Ministerio de Desarrollo Económico de Bolivia, mediante los cuales se declara que el GLP a granel, exportado por la Empresa Petrolera Chaco S.A., clasificado en la subpartida 2711.19.00.00, cumplen con lo establecido en las normas de origen comunitarias.

Al ser un producto 100% boliviano fueron aceptados y, en tal sentido, se autorizó la importación de la referida mercancía. Al respecto, indicó que carecería de fundamento lo señalado por la empresa reclamante dado que la Autoridad Aduanera no cuestionó la legitimidad de dichos certificados de origen ni la competencia del Ministerio de Desarrollo Económico de Bolivia.

De otro lado, el País Miembro reclamado refirió el contenido del artículo 19 de la Decisión 416, citando que éste señala que “[l]as autoridades competentes de los Países Miembros podrán revisar los certificados de origen con posterioridad al despacho a consumo o levante de la mercancía y de ser el caso, aplicar las sanciones que correspondan de acuerdo con lo establecido en sus legislaciones internas”; y, que el Procedimiento Específico INTA-PE.01.11 para la aplicación de preferencias a la importación de mercancías de la Comunidad Andina regula su actuación en estas circunstancias.

El Gobierno del Perú refirió que “[p]reviamente al procedimiento de fiscalización posterior la autoridad aduanera, verificó la correcta clasificación arancelaria del producto “Gas Licuado de Petróleo” concluyendo que cuando se trata de mezclas de propano y butano se debe establecer cual de los componentes está en mayor proporción (…) de manera que: a) Si la mezcla posee más del 50% de propano corresponde a la subpartida nacional 2711.12.00.00 b) Si la mezcla posee más del 50% de butano corresponde a la subpartida nacional 2711.13.00.00”.

Bajo este entendimiento, se determinó que la mercancía importada por la empresa reclamante correspondía a la subpartida 2711.12.00.00 y no a la que venía declarando. En particular, el Gobierno de la República del Perú indicó también que “la legislación comunitaria no restringe la facultad de la autoridad aduanera de realizar observaciones a los certificados de origen; y solicitar una rectificación o modificación de los mismos, en esos casos el importador podrá coordinar con su proveedor a efectos de subsane las referidas observaciones”.

Por lo tanto, el País Miembro reclamado afirmó que carecía de sustento este extremo del reclamo, dado que “no se ha desconocido la facultad y legitimidad de los certificados de origen (…) y los cuestionamientos que se presentaron sobre la calificación de origen del GLP importado al amparo de la subpartida NANDINA 2711.19.00.00 se realizaron en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior al levante que es permitido por la Decisión 416”. iv) Sobre el supuesto incumplimiento de la Resolución 196 En este punto, el País Miembro reclamado señaló que “las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina que contienen dictámenes (…) constituyen opiniones autorizadas, conceptos técnicos, experticias, que cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en incumplimiento en el marco del sistema de solución de controversias de la Comunidad Andina”.

En este sentido, el Gobierno del Perú señaló que las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina que contienen dictámenes no son obligatorias ni vinculantes; por lo que no pueden ser susceptibles de reclamo, deviniendo en inadmisible el incumplimiento alegado sobre un Dictamen. IV. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA 4.1.

Evaluación y alcance del Dictamen en el presente caso i) Consideraciones sobre los medios probatorios ofrecidos en el reclamo y los hechos que sustentarían el supuesto incumplimiento En este punto, debe precisarse que la empresa reclamante adjuntó los siguientes documentos en calidad de medios probatorios: a) copia de los Tickets de Entrega Nº CRC-1313/04 y CRC 1345/04 remitidos por la Empresa Petrolera Chaco S.A. sobre GLP, consignando como cargador a Arequipa Gas E.I.R.L., con fechas 14 de junio y 17 de junio de 2004, respectivamente; b) copia del Informe Nº 1460-2006-SUNAT-3A1200 con fecha 2 de octubre de 2006, en el que se refiere la composición del producto GLP relacionado con los Tickets de Entrega referidos en el literal precedente; c) copia de la Comunicación CH 08Q3-0525S-COME-031, fechada el 13 de marzo de 2008, remitida por la Empresa Petrolera Chaco S.A. a Arequipa Gas E.I.R.L.; d) copia de un Acta de Entrega de cierta documentación vinculada al Expediente 000-ADSODT-2006-169008-0, por parte del Auxiliar Coactivo de la Intendencia de Fiscalización y Gestión Aduanera a una representante de Arequipa Gas E.I.R.L., con fecha 22 de febrero de 2008; y, e) la Notificación N° 229-2007-SUNAT-3B2200 de fecha 22 de marzo de 2007, dirigida a la empresa Envasadora y Comercializadora Tacna - Ilo E.I.R.L. -mas no a la empresa reclamante- acerca de incidencias detectadas sobre lo que constituiría la asignación incorrecta de subpartidas arancelarias a determinadas mercancías declaradas bajo la descripción de GLP en las Declaraciones Únicas de Aduana N° 172-2004- 10-033960, 172-2004-10-033961, 172-2004-10-033962 y 172-2004-10- 033966.

Al respecto, debe referirse que los únicos documentos presentados en el reclamo que, en calidad de medios probatorios, se refieren a ciertos aspectos de determinadas importaciones realizadas por la empresa reclamante son la copia de los Tickets de Entrega Nº CRC-1313/04 y CRC 1345/04, la copia del Informe Nº 1460-2006-SUNAT-3A1200 y la copia de la Comunicación CH 08Q3-0525S-COME-031.

Cabe mencionar que, de otro lado, la copia del Acta de Entrega de documentos por parte del Auxiliar Coactivo de la Intendencia de Fiscalización y Gestión Aduanera a una representante de Arequipa Gas E.I.R.L., si bien revela la existencia de un expediente bajo el número 000- ADSODT-2006-169008-0, no permite conocer su contenido debido a que la empresa reclamante no presentó copia de los actuados del mismo.

De lo anterior, analizando los hechos referidos por Arequipa Gas E.I.R.L. sobre sus importaciones y los medios probatorios que esta empresa ha presentado, corresponde a la Secretaría General evaluar la conducta reclamada sobre las importaciones realizadas por esta empresa con base en los elementos de prueba que ha presentado. Dichas importaciones serían aquellas vinculadas con los Tickets de Entrega Nº CRC-1313/04 y N° CRC 1345/04 y aquellas relacionadas con las Declaraciones Únicas de Aduana N° 172-20-04-10-017523 y N° 172-20-04-10-018062, respectivamente, según se refiere en el Informe Nº 1460-2006-SUNAT-3A1200 cuya copia ha presentado la empresa reclamante.

No obstante, debe destacarse que la empresa reclamante no ha presentado copia de algún documento que registre un acto de la República del Perú o de su Administración Aduanera que constituya una decisión particular o general que se haya tomado sobre las importaciones antedichas, circunstancia que genera una dificultad probatoria para acreditar la conducta reclamada y el incumplimiento que ésta podría haber generado.

Asimismo, debe constar que, en particular, la empresa reclamante no ha presentado copia de las Declaraciones Únicas de Aduana, certificados de origen o actos administrativos de fuente nacional mediante los cuales se hayan culminado acciones de fiscalización sobre determinadas importaciones suyas de GLP o mediante los cuales se hayan liquidado derechos arancelarios pendientes de pago, derivados de alguna acotación o procedimiento similar.

Arequipa Gas E.I.R.L. refirió en su reclamo la ocurrencia de determinados reajustes y acotaciones posteriores que la SUNAT habría efectuado respecto de importaciones suyas durante los años 2000 al 2005 sobre las cuales se manifestaría el incumplimiento reclamado. Al respecto, refirió que debían dejarse sin efecto más de cincuenta (50) liquidaciones de cobranza generadas por un nuevo posicionamiento arancelario efectuado por la SUNAT a la subpartida 2711.12.00.00 respecto de GLP que había importado bajo diversas Declaraciones Únicas de Aduana y Resoluciones de la Administración Aduanera.

Sin embargo, sobre estas alegaciones no presentó copia de las correspondientes Declaraciones Únicas de Aduana vinculadas a estas importaciones, copia de las liquidaciones de cobranza aludidas o copia del acto administrativo en el que se resolviera lo antes indicado. Finalmente, debe indicarse que no es procedente, en el presente caso, evaluar los hechos referidos a las importaciones realizadas por Envasadora y Comercializadora Tacna - Ilo E.I.R.L., tal como los que se revelan de la Notificación N° 229-2007-SUNAT-3B2200 de fecha 22 de marzo de 2007, debido a que esta empresa no se constituyó como reclamante y toda vez que Arequipa Gas E.I.R.L. no ha alegado ni comprobado la existencia de un derecho subjetivo sobre las importaciones de tal empresa. ii) Consideraciones sobre la carga de la prueba y la evaluación del incumplimiento reclamado A todo reclamo por supuesto incumplimiento, presentado por una persona natural o jurídica, entre otros requisitos de admisibilidad, se exige el cumplimiento de lo dispuesto por el literal c), artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, que obliga que el reclamo contenga: “[l]a identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información que resulte pertinente” (Subrayado añadido).

Este requisito, en particular, se encuentra sustentado en el claro entendimiento de que al reclamante le corresponde la carga probatoria de acreditar la existencia del incumplimiento que acusa respecto de medidas o conductas que atribuye como contrarias al ordenamiento jurídico andino. En este sentido, en el marco de un procedimiento administrativo especial de naturaleza contenciosa, este Órgano Comunitario se ha pronunciado claramente sobre el entendimiento de la carga de la prueba en un esquema contencioso trilateral al señalar que: “[D]e acuerdo con los principios generalmente admitidos en materia de carga probatoria, corresponde a la parte reclamante probar la infracción (…) que alega.

(…) Dicha carga inicial de la prueba incluye la presentación de argumentos de hecho y de derecho que permitan concluir, por sí solos, que una medida adoptada por un País Miembro puede constituir una restricción al comercio;” (…) tal como lo ha declarado el Tribunal Andino, “la carga probatoria no implica más que el interés que cada parte puede poseer para que un hecho sea probado, independientemente de que haya o no sido alegado por ella” (sentencia de 13 de octubre de 2000, emitida en el proceso 1-AN-98).”[2] En el presente caso, se observa que Arequipa Gas E.I.R.L. ha cumplido con formular en su reclamo la descripción de la conducta que, en su opinión, constituiría un incumplimiento, así como con acompañar documentos en calidad de medios probatorios que, a su criterio, contendrían información que resultaría pertinente, cumpliendo de esa manera con una condición de admisibilidad dispuesta por el literal c), artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento.

Sin embargo, ello no significa necesariamente que dichos documentos, en calidad de medios probatorios, contengan información suficiente para que se considere acreditada la existencia del incumplimiento acusado en el presente caso, luego de la evaluación que corresponde sobre la materia reclamada. Al respecto, se debe indicar que la evaluación en el presente caso se referirá a los fundamentos de hecho formulados por la empresa reclamante y al sustento que estos tengan sobre los medios probatorios presentados en el reclamo, a efectos de determinar o no la existencia de un incumplimiento.

Asimismo, debe referirse que la República del Perú ha presentado determinados fundamentos de hecho y medios probatorios en sustento de su contestación, los cuales serán también considerados, a efectos de determinar la existencia o no del incumplimiento alegado. Sin embargo, cabe señalar que los medios probatorios presentados por la República del Perú que se refieran a hechos no referidos o acusados expresamente por la empresa reclamante no podrán ser tomados en cuenta para determinar un eventual incumplimiento en el presente caso, pues no es procedente realizar una ampliación o extensión indirecta de los argumentos y fundamentos de hecho que sustentan el reclamo de Arequipa Gas E.I.R.L. por la vía de la evaluación de los medios probatorios presentados en la contestación. Ello, en salvaguarda del derecho de defensa que corresponde a todo País Miembro reclamado, tal como en este caso es la República del Perú, y en pleno cumplimiento del principio de congruencia[3] que informa a una fase prejudicial de naturaleza contenciosa trilateral como la presente. iii) Alcance de la evaluación sobre las acciones administrativas en sede nacional Sobre la evaluación de las acciones administrativas por autoridades nacionales debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado que: “[C]uando se requiera realizar un examen de las razones de evaluación probatoria que llevaron a la expedición de un acto administrativo nacional, dado que para determinar la violación del ordenamiento jurídico comunitario con su expedición habría que desvirtuar las motivaciones de carácter probatorio de la administración nacional, es al juez nacional a quien compete el control de legalidad de la decisión administrativa.

(…) En este marco corresponde a este Tribunal una vez más precisar que si bien la acción de incumplimiento puede ser ejercida sobre la base de la expedición de actos administrativos nacionales contrarios a la normativa comunitaria, su ejercicio en este caso no puede confundirse con el trámite de un procedimiento de revisión de legalidad de tales actos administrativos a cargo de los jueces nacionales.”[4] (Subrayado añadido) En sintonía con este criterio jurisprudencial, el Órgano Judicial Comunitario ha sido enfático al precisar recientemente que: “[A] través de la acción de incumplimiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no puede convertirse en una instancia que revise los actos administrativos y jurisdiccionales internos de los Países Miembros.”[5] (Subrayado añadido).

En consecuencia, en el presente caso, aun cuando no se ha referido y acreditado específicamente, desde los medios probatorios ofrecidos en el reclamo, la existencia de un acto administrativo de la República del Perú o de su Administración Aduanera que constituya una decisión particular sobre las importaciones de la empresa reclamante, debe considerarse que este Órgano Comunitario, en esta fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento, no tiene por misión realizar una evaluación probatoria sobre el sustento material que permite la expedición de un acto administrativo ni revisar el sustento material que amerita el inicio de determinadas acciones de fiscalización por parte de autoridades nacionales o que fundamenta su resultado.

En esta línea de entendimiento, el objetivo de esta fase prejudicial no es desvirtuar o confirmar las motivaciones de carácter probatorio que la SUNAT hizo suyas para determinar el inicio o los resultados de ciertas acciones de fiscalización sobre determinadas importaciones de Arequipa Gas E.I.R.L. o sus razones subyacentes, pues ello implicaría una evaluación probatoria.

Lo contrario significaría hacer un uso no habilitado de la función del juez nacional a quien corresponde la competencia del control de legalidad de una decisión o actuación administrativa nacional, no siendo posible confundir esta fase con el trámite de un procedimiento de revisión de legalidad que corresponde a dicho juez. Por tanto, dado que no corresponde a este Órgano Comunitario desarrollar una evaluación probatoria sobre los hechos que fundamentan la actuación administrativa de la SUNAT en sede nacional ni contrastarla con otros hechos desarrollando pruebas complementarias y/o dirimentes, deviene en improcedente encargar la emisión de un informe técnico sobre los métodos y las técnicas de muestreo y laboratorio para la determinación merceológica y adecuada clasificación arancelaria de las importaciones de GLP por parte de la empresa reclamante, tal como el que fue solicitado al requerir la actuación de la Universidad Andina Simón Bolívar. iv) Necesarias precisiones sobre la naturaleza de una Decisión como instrumento normativo del ordenamiento jurídico andino En este punto, debe considerarse que la parte reclamante refirió que la SUNAT procedió indebidamente a la reclasificación arancelaria del producto GLP toda vez que dicha reclasificación “no se viene produciendo por causas objetivas contenidas en el Sistema Armonizado de Clasificación Arancelaria, (…) sino por una interpretación subjetiva, antitécnica, ilegal y anticonstitucional (por ir en contra de tratados internacionales) de los hechos acotables”.

Asimismo, entre otras alegaciones, la empresa reclamante señaló expresamente que se estaría “violando un tratado internacional que tiene rango de ley por mandato constitucional COMO ES LA DECISION 416”. Al respecto, esta Secretaría General considera necesario ilustrar una vez más acerca de que toda Decisión de la Comunidad Andina emitida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión –como es el caso de la Decisión 416- no tiene la calidad de un tratado internacional.

Debe recordarse que las Decisiones son instrumentos emitidos por un Órgano Comunitario con funciones normativas y, por tanto, gozan de preeminencia, aplicación directa y efecto inmediato en el territorio de los Países Miembros desde su vigencia -salvo en aquello que la propia Decisión defina en contrario- generando derechos y obligaciones en los sujetos de derecho bajo jurisdicción de estos países[6], en concordancia con el mandato del Tratado del Tribunal.

Sobre este fundamento ampliamente entendido en derecho comunitario andino se procede a realizar la evaluación que corresponde al presente caso. v) Consideraciones respecto del petitorio formulado en el reclamo Debe observarse que un Dictamen de la Secretaría General emitido en la fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento tiene por finalidad determinar las conclusiones de este Órgano Comunitario sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias.

Por ello, debe contener “la indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para corregir el incumplimiento”, de ser el caso que declare la existencia de un incumplimiento, conforme indica expresamente el literal f) del artículo 21 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento. Como se refirió previamente, Arequipa Gas E.I.R.L. formuló como parte de su petitorio que: i) se declaren aplicables a las importaciones de GLP que realizó durante los años 2003 y 2004 desde la República de Bolivia los efectos de la Resolución 161; ii) este Órgano Comunitario se pronuncie sobre la imposibilidad de que operadores de comercio exterior rectifiquen certificados de origen como los que emitió la Empresa Petrolera Chaco S.A., tal como exigió la SUNAT; iii) se declaren inaplicables los reajustes y acotaciones posteriores que la SUNAT ha efectuado respecto de importaciones durante los años 2000 al 2005, condenándose el incumplimiento y se disponga que se dejen sin efecto más de cincuenta (50) liquidaciones de cobranza; y, iv) se emita una declaración sobre la legitimidad que tiene la SUNAT para exigirle gestionar la rectificación de certificados de origen emitidos por la autoridad gubernamental competente de la República de Bolivia.

Al respecto, debe considerarse que la Secretaría General no se encuentra habilitada para pronunciarse sobre solicitudes que excedan la determinación sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias y tampoco se encuentra habilitada para emitir mandatos sobre el País Miembro reclamado. Aun cuando concluya que existe un incumplimiento, le corresponde indicar únicamente las medidas que estime apropiadas para corregirlo.

En este sentido, los pedidos formulados por la empresa reclamante -en caso de que se determinara la existencia de un incumplimiento en el presente caso- serán evaluados bajo las consideraciones precedentes. vi) Sobre la inadmisibilidad de formular un reclamo por la inobservancia de un Dictamen de Incumplimiento Como fue referido previamente, Arequipa Gas E.I.R.L. argumentó que la República del Perú incumple la Resolución 196 que resolvió el Recurso de Reconsideración sobre la Resolución 161, que contiene el Dictamen de Incumplimiento 48-98.

Ello, debido a que se evidenciaría una nueva actitud de inobservancia y de rebeldía sobre la desgravación de la importación del producto GLP bajo la subpartida 2711.19.00.00, originario de la República de Bolivia. Por su parte, la República del Perú refirió, contrariamente a lo alegado por la empresa reclamante, que las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina que contienen Dictámenes constituyen opiniones sobre si un País Miembro ha incurrido en incumplimiento, no siendo obligatorias ni vinculantes.

Por tanto, no pueden ser susceptibles de reclamo en esta vía. En este sentido, reputó como inadmisible este extremo del reclamo. La Secretaría General observa que la Resolución 161 contiene un Dictamen de Incumplimiento contra la República del Perú, confirmado por la Resolución 196 y vinculado con una disposición normativa de fuente nacional (Decreto Supremo 014-97-ITINCI) que presentaba un contenido que resultaba contrario al artículo 2 de la Decisión 414.

Bajo los hechos relatados en el caso que, en su momento, originó dicho Dictamen, se verificó que la República del Perú no había aplicado el tratamiento más favorable que disponía tal disposición comunitaria, aplicando derechos arancelarios al producto GLP bajo la subpartida 2711.19.00.00, adquirido a la Empresa Petrolera Chaco S.A. En este punto, corresponde que este Órgano Comunitario proceda a evaluar la admisibilidad del reclamo interpuesto por la inobservancia de la Resolución 196, que confirma la Resolución 161 que contiene un Dictamen de Incumplimiento, ambas emitidas, en su oportunidad, bajo la vigencia de lo dispuesto por el Capítulo II del Título V del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General[7], aprobado por la Decisión 425.

Al respecto, debe considerarse que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Ha sido enfático (…) al considerar en reiteradas sentencias que, al igual que sucede en el Derecho Comunitario que regula la Unión Europea, los dictámenes motivados previos a la acción de incumplimiento no son vinculantes, esto es, que no aparejan, en cuanto a su contenido material, la constitución de situaciones jurídicas definitivas (…) Reafirma el Tribunal su criterio ampliamente expuesto en anteriores pronunciamientos, en el sentido de que cuando la Secretaría General emite el dictamen motivado contemplado en los artículos 23, 24 y 25 del Tratado de Creación del Tribunal, para decir en él que un País Miembro está incumpliendo determinadas obligaciones o para opinar que, en su criterio, la conducta analizada es concordante con las previsiones del Ordenamiento Comunitario Andino, no está condenando ni está absolviendo al País Miembro aludido, tan sólo está expresando su opinión, su concepto autorizado, acerca de la situación referida.

No implica por tanto, la expedición del dictamen motivado, una manifestación de voluntad de la Secretaría General destinada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta del País Miembro llamado a rendir las explicaciones que se le solicitan en la nota de observaciones. (…) En tal virtud, independientemente de la forma que se haya utilizado para expedirlo, el dictamen no puede generarle al País Miembro, respecto del cual se pronuncia, nuevas ni consecuenciales obligaciones (incumplimiento de la Resolución que contiene el dictamen, por ejemplo) (…) el propio Tratado Constitutivo del Tribunal deja ver en relación con lo primero, que la única consecuencia para el País Miembro derivada del dictamen, cuando es de incumplimiento, es la de que si éste “persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal" (…) (…) No es posible, por tanto, asimilar el dictamen, independientemente de la forma externa en que esté plasmado (memorial, memorando, oficio, resolución, etc.), a un acto jurídico que contenga una manifestación de voluntad de la Secretaría General destinada a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones de un País Miembro (…)”[8].

(Subrayado añadido) En este sentido, la Secretaría General observa que la Resolución 161 y la Resolución 196, cuyo incumplimiento es reclamado por Arequipa Gas E.I.R.L., contienen, respectivamente, el Dictamen de Incumplimiento 48-98 y una confirmación sobre este Dictamen, mas no disposiciones vinculantes generales o particulares que, por sí mismas, obliguen a la República del Perú. De este modo, el contenido de la Resolución 196 no resulta vinculante en términos de considerar exigible determinada conducta por parte de este País Miembro, por lo que no resulta posible evaluar si se ha producido o no su cumplimiento.

En consecuencia, este Órgano Comunitario considera inadmisible este extremo del reclamo materia de análisis, no siendo procedente su evaluación en cuanto al fondo, correspondiendo analizar el reclamo presentado por Arequipa Gas E.I.R.L. respecto de los demás extremos formulados. 4.2. Análisis del incumplimiento alegado sobre el artículo 2 de la Decisión 414 En el reclamo bajo análisis se alegó el incumplimiento por parte de la República del Perú del artículo 2 de la Decisión 414 que establece: “Artículo 2.- Las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior.” De esta disposición citada se evidencia que el tratamiento al comercio de mercancías entre la República del Perú y los demás Países Miembros, en el contexto del perfeccionamiento de la integración andina, debía ser el que resultara el más favorable entre: i) el tratamiento de liberación comercial previsto en el artículo 1 de la Decisión 414; y, ii) el tratamiento de liberación comercial otorgado en los Acuerdos Comerciales Bilaterales que se hubieran suscrito.

De lo anterior, en lo que es relevante al presente caso, existía para la República del Perú la obligación de aplicar, efectivamente, a las importaciones de mercancías originarias de los demás Países Miembros el tratamiento más favorable correspondiente. Sobre este particular debe evaluarse si, tal como ha sido formulado en el reclamo, la República del Perú no ha otorgado el tratamiento más favorable que correspondía a las importaciones de GLP originarias de la República de Bolivia y realizadas por la empresa reclamante bajo la subpartida 2711.19.00.00.

Debe constar que no se aprecia, en este caso, que se haya reclamado la imposición de un gravamen, pues no se presenta como fundamentos de derecho en este extremo del reclamo la referencia a norma alguna del Programa de Liberación establecido por el Acuerdo de Cartagena. Al respecto, la Secretaría General observa que, efectivamente, la subpartida NANDINA 2711.19.00 bajo la cual se clasifican mercancías con la identificación “[l]os demás” -dentro de la partida 27.11 que es correspondiente a “[g]as de petróleo y demás hidrocarburos gaseosos”- se encontraba desgravada totalmente por la vigencia del Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, suscrito el 12 de noviembre de 1992.[9] De otro lado, específicamente sobre la subpartida 2711.19.00 y las demás referidas en el Anexo VII de la Decisión 414 se disponía que “[a] más tardar el 31 de diciembre del 2005, quedarán libres de gravámenes (…) de acuerdo al siguiente cronograma: 20 por ciento de margen de preferencia al 31 de julio de 1997; y, 100 por ciento al 31 de diciembre del 2005”, conforme al tratamiento previsto expresamente en el literal g) del artículo 1 de esta Decisión. En consecuencia, al momento de las importaciones de GLP originario de la República de Bolivia bajo la subpartida 2711.19.00, entre los años 2000 al 2005, a esta mercancía le correspondía un trato desgravado al 100 por ciento debido a que éste era el mejor tratamiento posible en aplicación del Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, suscrito el 12 de noviembre de 1992, a efectos de dar pleno cumplimiento a lo establecido por el artículo 2 de la Decisión 414.

Sin embargo, en el presente caso, la Secretaría General aprecia que la empresa reclamante no ha presentado medio probatorio alguno que permita acreditar que la República del Perú no otorgó el mejor tratamiento preferencial a sus importaciones de GLP bajo la subpartida 2711.19.00, en el sentido de evidenciar que este País Miembro, ante un producto clasificado bajo dicha subpartida, haya pretendido aplicar o haya aplicado el tratamiento establecido por el literal g) del artículo 1 de la Decisión 414 a sus importaciones de GLP entre los años 2000 y 2005 y no el tratamiento previsto por el Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, incumpliendo de este modo el artículo 2 de dicha Decisión. La acreditación de este extremo acusado por la empresa reclamante hubiera exigido la presentación de documentos que, acreditando la importación de GLP originario de la República de Bolivia bajo dicha subpartida, revelaran la exigencia del pago o el cobro de derechos arancelarios conforme al programa de desgravación de la Decisión 414 por parte de la República del Perú a Arequipa Gas E.I.R.L., lo cual no se ha verificado en el presente caso.

Observa este Órgano Comunitario que Arequipa Gas E.I.R.L. pretende, mediante su reclamo por incumplimiento, en realidad, cuestionar en esta fase prejudicial, que la República del Perú mediante acciones de fiscalización determinó que la correcta clasificación arancelaria del GLP que importó en determinado período era la subpartida nacional 2711.12.00.00 que identifica -dentro de la partida 27.11 “[g]as de petróleo y demás hidrocarburos gaseosos”- a los “licuados” de “propano” y no la subpartida nacional 2711.19.00.00.

Asimismo, pretende cuestionar las consecuencias que, en cuanto a la aplicación de derechos arancelarios, se derivaron de dicha determinación de diferente subpartida a sus importaciones de GLP, aun cuando no explicó detallada y expresamente cómo se produjo dicha aplicación. Respecto del cuestionamiento sobre las acciones de fiscalización que habrían determinado que la correcta clasificación arancelaria del GLP que importó era la subpartida nacional 2711.12.00.00, este Órgano Comunitario observa que el artículo 2 de la Decisión 414 no presenta limitación alguna para que la Administración Aduanera desarrolle acciones de fiscalización posterior en materia de clasificación arancelaria, por lo que desde este ángulo no se aprecia incumplimiento alguno. Asimismo, observa que la empresa reclamante no ha cuestionado dicha atribución pues, precisamente, ha señalado expresamente que “es cierto las puede realizar dentro de sus facultades de fiscalización posterior”.

En este contexto, se aprecia que la empresa reclamante cuestiona específicamente que la Administración Aduanera “sin fundamento alguno pretende cambiar la partida arancelaria aduciendo que la composición química del GLP declarada en las Declaraciones Únicas de Importación hace que se deba proceder a reclasificar la partida arancelaria, y así nuevamente –de forma totalmente irregular- buscan inaplicar la Decisión 414 artículo 2 de la Comunidad Andina (…)”.

Asimismo, señala que la SUNAT procedió indebidamente a la reclasificación arancelaria del producto GLP, toda vez que dicha reclasificación “no se viene produciendo por causas objetivas contenidas en el Sistema Armonizado de Clasificación Arancelaria, con bases merceológicas, sino por una interpretación subjetiva, antitécnica, ilegal (…)”.

En este caso, además de que el artículo 2 de la Decisión 414 no presenta limitación alguna para que la Administración Aduanera desarrolle acciones de fiscalización posterior, no corresponde a este Órgano Comunitario desvirtuar o confirmar las motivaciones de carácter probatorio que la SUNAT hizo suyas para determinar el inicio o los resultados de ciertas acciones de fiscalización que habrían derivado en una modificación de la clasificación arancelaria del GLP importado por Arequipa Gas E.I.R.L. Ello, no solamente debido a que no se cuenta en esta sede con toda la documentación completa de lo actuado en sede administrativa, sino fundamentalmente debido a que -como se ha indicado en un punto previo- la evaluación de dichas motivaciones correspondería, en todo caso, a los jueces nacionales.

Debe considerarse que, en el presente caso, no se ha referido ni acreditado específicamente, desde los medios probatorios ofrecidos en el reclamo, la existencia de un acto administrativo de la República del Perú o de su Administración Aduanera que constituya una decisión particular sobre las importaciones de la empresa reclamante; y, de los medios probatorios ofrecidos por la República del Perú en su contestación no se evidencian actos cuya fundamentación se revele como contraria a lo dispuesto por el artículo 2 de la Decisión 414.

Asimismo, no aprecia esta Secretaría General que la atribución de una diferente clasificación arancelaria, por parte de la Administración Aduanera, al GLP importado por la empresa reclamante, sea por sí misma una conducta contraria a lo dispuesto por el artículo 2 de la Decisión 414. Es oportuno dejar constancia acerca de la insuficiencia probatoria del reclamo para acreditar un incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414 que se suma, en el presente caso, a una insuficiencia argumental pues, si bien Arequipa Gas E.I.R.L. no lo ha referido claramente en su reclamo, la afectación que sufriría por causa de la corrección de la subpartida correspondiente a sus importaciones de GLP no parece derivarse del hecho de que la República del Perú le hubiera dado el tratamiento indicado por el literal g) del artículo 1 de esta Decisión –que no sería el tratamiento preferencial más favorable- sino de la aplicación del arancel nacional general sin preferencia alguna.

Así, aun cuando ello no se ha explicado en el reclamo, tal hecho podría desprenderse del Informe de Fiscalización N° 438-2006-SUNAT-3B2300 de fecha 18 de diciembre de 2006 que es un documento, entre otros, cuya copia fue presentada por la República del Perú como parte del Anexo 4[10] de su contestación y que señala: “6. (…) se advierte que en las DUA de importación detalladas en el Anexo Único del presente Informe, la empresa AREQUIPA GAS E.I.R.L. ha declarado la subpartida nacional 2711.19.00.00; sin embargo de lo informado por la División de Nomenclatura Arancelaria, en atención a los análisis cromatográficos presentados por el proveedor EMPRESA PETROLERA CHACO, la subpartida nacional que corresponde a la mencionada mercancía es la 2711.12.00.00. 7.

Al respecto existe una diferencia en la tasa de Ad Valórem de 0% (dado que las mercancías importadas con la SPN 2711.19.00.00 se encontraban desgravadas en 100% Ad/Valórem al encontrarse acogidas al Convenio Internacional Perú-Bolivia, Código 110) a 12% (no es factible la desgravación de 100% Ad/Valórem dado que los Certificados de Origen presentados a despacho no hacen referencia a las SPN 2711.12.00.00) por lo que existe incidencia tributaria generándose tributos dejados de pagar por el monto de US$ 18,722.00 (no incluye intereses) conforme se detalla (…)”.

(Subrayado añadido). Al respecto, este medio probatorio presentado por la República del Perú en su defensa contribuye a revelar que su Administración Aduanera reconoce, en términos generales, la existencia de un tratamiento desgravado sobre el GLP originario de la República de Bolivia con base en el Acuerdo Comercial suscrito el 12 de noviembre de 1992, al momento de las importaciones de la empresa reclamante.

Este medio probatorio contribuye también a aclarar la situación que afectaría a Arequipa Gas E.I.R.L. en el presente caso, revelando fundamentos de hecho no expresados en su reclamo y que darían cuenta de que no se habría reconocido tratamiento preferencial alguno a sus importaciones de GLP por el hecho de considerarse que los certificados de origen correspondientes no hacían referencia a la subpartida 2711.12.00.00.

En este aspecto, debe reiterarse, tal como se señaló previamente, que los medios probatorios presentados por la República del Perú que se refieren a hechos no referidos o acusados expresamente por la empresa reclamante no pueden ser tomados en cuenta para determinar un eventual incumplimiento en el presente caso. Como se ha indicado, no es procedente realizar una ampliación o extensión indirecta de los argumentos y fundamentos de hecho que sustentan el reclamo de Arequipa Gas E.I.R.L. por la vía de la evaluación de los medios probatorios presentados en la contestación; ni tampoco modificar los fundamentos de derecho que hacen parte del reclamo de Arequipa Gas E.I.R.L., en salvaguarda del derecho de defensa del País Miembro reclamado y en pleno cumplimiento del principio de congruencia. En consecuencia, de la conducta cuestionada, conforme ha sido descrita por Arequipa Gas E.I.R.L. en su reclamo, no se aprecia la existencia de un incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414. 4.3.

Análisis del incumplimiento alegado sobre el artículo 12 de la Decisión 416 Asimismo, en el reclamo bajo análisis se alegó el incumplimiento por parte de la República del Perú del artículo 12 de la Decisión 416 que establece: “CAPITULO III DE LA ADMINISTRACION Sección 1 De la declaración y certificación Artículo 12.- El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador.

Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.

Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial.

A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. Parágrafo: Cuando las mercancías objeto del intercambio sean facturadas desde un tercer país, miembro o no de la subregión, el productor o exportador del país de origen deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva sea la que factura la operación de destino.” De esta disposición citada se evidencia que el certificado de origen, emitido por las autoridades de Gobierno competentes o las entidades habilitadas por éste, es el instrumento que permite la comprobación del cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen sobre determinada mercancía. Además, bajo la disposición citada se regula, entre otros, el plazo máximo de validez de la declaración jurada que debe suministrar el productor de la mercancía en circunstancias en las que no se han modificado las condiciones de producción; la indicación de que dichas autoridades o entidades deben contar con tal declaración a efectos de la certificación del origen de determinada mercancía; y, la exigencia de consignar la firma del funcionario habilitado para emitir el certificado de origen.

Esta disposición determina también que la fecha de certificación debe ser la misma o una posterior a la fecha que corresponde a la factura, debiendo presentarse ésta en conjunto con el certificado de origen en todos los casos. En este punto, debe considerarse que la empresa reclamante no ha identificado específicamente cuál de las obligaciones antedichas habría incumplido específicamente la República del Perú. Sin embargo, ha acusado el incumplimiento del artículo 12 de la Decisión 416 lo que, aun cuando resulta genérico, constituye un extremo completo en cuanto al fundamento de derecho que deberá ser analizado ante los fundamentos de hecho referidos en el reclamo.

En este sentido, corresponde evaluar si existe, bajo dicha disposición, alguna obligación dirigida a la República del Perú en su condición de país importador respecto de las importaciones que ha referido Arequipa Gas E.I.R.L. sobre GLP y si dicha obligación ha sido incumplida o no. Bajo este entendimiento, el artículo 12 de la Decisión 416, aun cuando se encuentra en el conjunto de disposiciones que regulan la declaración y la certificación del origen (fase cuyo desarrollo se ubica básicamente en sede del país exportador), genera sobre el País Miembro que cumple el papel de país importador la obligación de atribuir como efecto de un certificado de origen la comprobación del cumplimiento de las normas y requisitos específicos de origen aplicables a la mercancía que se importa a su territorio.

Ello, se deriva del texto expreso del artículo 12 de la Decisión 416 que señala en su primer párrafo que “[e]l cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador.” Al respecto, de los fundamentos de hecho formulados en el reclamo se observa que Arequipa Gas E.I.R.L. afirma que se estaría desconociendo la vigencia y validez de los certificados de origen emitidos por el Gobierno de Bolivia.

Sin embargo, es preciso señalar que, de los medios probatorios presentados con el reclamo, no se aprecia documento alguno que registre que la República del Perú haya atribuido la inobservancia de alguna norma de origen y/o requisito específico de origen aplicable al GLP que fue importado, por lo que no se acredita que este País Miembro se encuentre desconociendo per se la vigencia y validez de los certificados de origen emitidos por el Gobierno de Bolivia.

Asimismo, debe observarse que el artículo 12 de la Decisión 416 no presenta impedimento alguno para que la Administración Aduanera del País Miembro importador pueda desarrollar acciones de fiscalización posterior sobre importaciones ya realizadas. Estas acciones podrían encontrarse dirigidas a acreditar no solamente la veracidad o exactitud de la información consignada en una Declaración Única de Aduana sino que, además, podrían implicar concurrentemente, entre otros, la revisión de ciertas declaraciones presentadas también en un certificado de origen que sean distintas a la atribución de origen misma, tal como sería la posición arancelaria declarada sobre la mercancía que se importa.

En este contexto, no se aprecia que el artículo 12 de la Decisión 416 impida a la Administración Aduanera del País Miembro importador exigir la subsanación o rectificación de determinada información consignada en dichos certificados. En consecuencia, de la conducta reclamada, conforme ha sido descrita en el reclamo de Arequipa Gas E.I.R.L., no se verifica la existencia de un incumplimiento sobre tal disposición comunitaria.

Sin embargo, en este punto, es pertinente indicar que los certificados de origen, tal como señala el artículo 12 de la Decisión 416, tienen por finalidad comprobar “[e]l cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen (…)” y no, propiamente, determinar de modo vinculante la clasificación arancelaria que corresponde a la mercancía cuya condición de originaria acredita.

En este sentido, el señalamiento de la empresa reclamante acerca de que en los certificados de origen que amparan sus importaciones objeto de reclamo se “da fe OFICIOSAMENTE de que la mercancía efectivamente es Gas Licuado de Petróleo” no genera, en este aspecto, ningún efecto condicionante o vinculante en materia de clasificación arancelaria que pudiera ser oponible ante la Administración Aduanera del País Miembro importador o que le impidiera solicitar subsanaciones o rectificaciones en dicha materia.

En todo caso, no existe del contenido del artículo 12 de la Decisión 416 disposición alguna que refiera como un imposible fáctico o jurídico que los certificados de origen puedan ser subsanados o rectificados luego de haber sido emitidos. Es oportuno también dejar constancia, en este punto, acerca de la insuficiencia probatoria y argumental del reclamo para acreditar el incumplimiento del artículo 12 de la Decisión 416, pues la empresa reclamante no ha referido, explicado ni acreditado bajo qué condiciones fácticas y jurídicas la Administración Aduanera del País Miembro reclamado le habría solicitado subsanar o rectificar los certificados de origen que acompañaron sus operaciones de importación de GLP, si es que ello ha ocurrido, con el fin de modificar la subpartida que éstos referían.

Debe anotarse que el Gobierno del Perú presentó, entre otros medios probatorios de su contestación, copia de determinados certificados de origen emitidos por la autoridad gubernamental competente de la República de Bolivia en los que se consigna a la empresa reclamante como importadora, a Empresa Petrolera Chaco S.A. como exportadora y a la subpartida 2711.19.00.00 como posición arancelaria del GLP objeto de importación. De estos documentos y demás adjuntos de la contestación no se evidencia bajo qué condiciones se habría producido el requerimiento de alguna subsanación o rectificación de los certificados de origen correspondientes, ni bajo qué consideraciones ésta se habría o no producido.

Asimismo, es de observar que el presente caso ameritaría otro tipo de evaluación si la empresa reclamante hubiera reclamado que, bajo determinado contexto fáctico, se aplicaban gravámenes y/o restricciones al comercio derivadas de que se debería reconocer el efecto de los certificados de origen que ya había presentado[11] como instrumento válido para amparar las mismas importaciones reclasificadas a la subpartida 2711.12.00.00.

Sin embargo, queda claro que esta consideración no fue formulada en el reclamo y tampoco se ofrecieron medios probatorios idóneos para acreditarla, debiendo, en todo caso, precisarse que la vía procedimental previa de evaluación que correspondería a cuestionamientos de este tipo sería el procedimiento administrativo especial de calificación de gravámenes y restricciones, al amparo del Capítulo I del Título V del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, aprobado por la Decisión 425.

En último término, es oportuno indicar, respecto de una de sus alegaciones complementarias de la empresa reclamante, dirigida a considerar que la actuación de la SUNAT atentó contra lo dispuesto en el artículo 21, inciso a), de la Decisión 416, pese a que su función es: “a) Comprobar la veracidad de las declaraciones que le sean presentadas por el productor o exportador”, que el texto de esta disposición no evidencia que ésta sea una obligación cuyo cumplimiento deba exigirse a la Administración Aduanera.

Ello, en cuanto el mismo artículo 21 de la Decisión 416 señala que ésta es una función y obligación de “[l]as autoridades gubernamentales competentes en materia de origen” sin indicar que lo sea también para las Administraciones Aduaneras. En consecuencia, de la conducta cuestionada, conforme ha sido descrita por Arequipa Gas E.I.R.L. en su reclamo, no se aprecia la existencia de un incumplimiento del artículo 12 de la Decisión 416.

V. conclusión Por todo lo anterior, la Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las partes y los argumentos expuestos en el presente Dictamen, observa que la empresa reclamante no ha demostrado que la República del Perú incurre en incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 414 - Perfeccionamiento de la Integración Andina ni del artículo 12 de la Decisión 416 - Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías.

Asimismo, considera que el reclamo por incumplimiento de la Resolución 196 de la Secretaría General deviene en inadmisible. Lima, 2 de setiembre de 2009 Freddy Ehlers Secretario General ----------------------- [1] Las liquidaciones de cobranza que se refieren se encontrarían bajo los códigos L/C16963 a L/C17018. [2] Cita textual tomada de la Resolución 784 - Reclamación del Gobierno del Perú por posible aplicación de restricciones por parte de la República del Ecuador, al expedir la nómina de mercaderías de prohibida importación y de aquellas que requieren autorización previa - expedida el 6 de noviembre de 2003. [3] Al respecto, debe considerarse que el principio de congruencia “exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes” y “se liga íntimamente con el derecho constitucional de defensa, ya que éste exige que el ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las imputaciones que contra él o frente a él se han formulado”.

Cita textual tomada de ECHANDÍA, Devis. Teoría General del Proceso. 3ra ed. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2002, p. 76. [4] Cita textual de la Sentencia emitida en el Proceso 127-AI-2004. [5] Cita textual de la Sentencia emitida en el Proceso 02-AI-2008. [6] Véase el artículo 3 del Tratado del Tribunal y la Sentencia emitida en el Proceso 03-AI-96 como referencia jurisprudencial. [7] Este Capítulo fue derogado por la vigencia del artículo 36 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, aprobado por Decisión 623, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1221 de fecha 25 de julio de 2005, que se aplica a la tramitación de la presente fase prejudicial. [8] Cita textual tomada de la Sentencia emitida en el Proceso 1-AI-2001. [9] Cfr. el Documento Informativo SG/di 6 del 17 de setiembre de 1997, elaborado por la Secretaría General. [10] Este anexo contiene también una copia parcial de la Resolución de Intendencia N°000-3B2000/2006-000475 que refiere como parte de sus vistos al Informe de Fiscalización N° 438-2006-SUNAT-3B2300. [11] Cfr. Copia de diversos certificados de origen presentados por la República del Perú como Anexo 7 de su contestación (fojas 136 a 143 del expediente).